• Author / Uploaded
• evelyn

Citation preview

Toda la jurisprudencia vinculante, relevante y actual en un solo volumen

José Antonio Caro John

3.a edición

completamente actualizada y aumentada

Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

Caro John, José Antonio Summa Penal /José Antonio Caro John. — 3.a edición. — Lima: Nomos & Thesis, 2018. 17 1 2 pp. ; 24 x 17 cm. (Serie: Summa) ISBN: 978-612-47405-6-5 1. Jurisprudencia penal. 2. Jurisprudencia procesal penal. 3. Jurisprudencia penitenciaria. 4. Jurisprudencia vinculante. I. Caro John, José Antonio. II. Ser.

v__________________________ 7 S erie : S u m m a , i

© Summa Penal © 2018, José Antonio Caro John ©2018, Editorial Nomos & Thesis Av. Brasil 3068, int. 1108, Magdalena del Mar, Lima, Perú. Telfs.: 555 3380 / 979 768 775 / 940 162 462 www.nomos.pe [email protected] Editor: Carlos Atocsa Responsable de la revisión: Maricruz Vargas Diseño de cubierta: Carlos García Diagramación: Glenn Montoya Velasco Tercera edición: mayo 2018 Segunda edición: abril 2017 Primera edición: octubre 2016 Tiraje: 1000 ejemplares ISBN: 978-612-47405-6-5 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2018-04840 Impreso en el mes de mayo de 2018 en Editorial Nomos & Thesis. Av. Brasil N.° 3068, of. 1101, Magdalena del Mar, Lima, Perú D erechos reservados

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema infor­ mático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecá­ nico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor.

El desarrollo ju d icia l d el D erecho precisa una fu n d a m en tación llevada a cabo m etódicam ente si es que su resultado ha d e justificarse com o “D erecho” en el sentido d el orden ju ríd ico vigente. Precisa una justificación, porq u e sin ella los tribunales sólo habrían usurpado de hecho un p o d er que no les com pete. Por ello guardan entre sí una estrecha relación las cuestiones relativas a los límites de la com ­ p eten cia de los tribunales conform e a la C onstitución en orden a desarrollar el Derecho, rebasando los lím ites d e la interpretación auténtica, e incluso de la integración d e la­ gunas inm anente a la ley, y la cuestión relativa a la p osib i­ lid a d de fu ndam en tació n de un tal desarrollo d el Derecho. Karl Larenz

PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN La generosa acogida de Summa P enal por parte del lector hizo que la segunda edición nuevamente quedara agotada apenas transcurridos algunos meses después de su publica­ ción. Este hecho, unido a la prolífica producción de la jurisprudencia penal de nuestros tribunales justifica la presente edición, que recoge como novedades principales las apor­ taciones del X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2017 (sobre feminicidio, lesiones y faltas, el extraneus en el enriquecimiento ilícito, confesión sincera y delitos de violencia contra la mujer), el III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2017 (sobre adecuación del plazo de pro­ longación de la prisión preventiva) y la I Sentencia Plenaria Casatoria 2017 (alcances del delito de activos). Se incorpora también toda la nueva doctrina jurisprudencial penal vinculante y los precedentes vinculantes (2017-2018), entre las que destacamos la Casación N.° 9122016-San Martín (que establece que la consumación del delito de homicidio culposo no requiere ser instantánea), la Casación N.° 103-2017-Junín (el agraviado en el delito de conducción en estado de ebriedad está representado por el MTC y no la fiscalía), la Ca­ sación N.° 136-2015-Cusco (el fiscal debe devolver bien incautado si caso fue archivado por no formalizar investigación preparatoria, siempre que bien no sea intrínsecamente delictivo), la Casación N.° 661-2016-Piura (sobre la consumación de la colusión simple y agravada) o la Competencia N.° 12-2017-Ica (la audiencia de apelación debe repetirse ante otro colegiado si no se emitió fallo en el plazo legal). Pero la nueva edición de Summa P enal acopia también la más importante jurispru­ dencia penal ordinaria emergente de las Casaciones, los Recursos de Nulidad y de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 2017 y 2018. Corresponde agradecer a Maricruz Vargas, por su valiosa colaboración en la revisión de la nueva jurisprudencia agregada, a Carlos Atocsa por el magnífico cuidado de la edición y a todos aquellos a quienes debemos el arte de la estética plasmada en la presen­ tación física del libro y en la diagramadon de cada página de este libro. José Antonio Caro John Lima, jueves santo de 2018

♦ PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN A

LA SEGUNDA EDICIÓN La primera edición de Summa P enal se publicó en octubre de 2016 y tres meses después quedó agotada. No ha transcurrido mucho tiempo desde entonces, pero una segunda edición se justifica por los siguientes motivos: 1. La amplia reforma a la legislación penal, procesal y penitenciaria producida por los decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo, de conformidad con la dele­ gación de facultades concedida por el Congreso mediante la Ley N.° 30506, en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, entre otros. Así, se han aprobados normas sobre nuevos delitos o agravantes, beneficios penitenciarios y acumulación de penas, lucha contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, lavado de activos, delincuencia común, inseguridad ciudadana, y afectaciones a la infraestructura, instala­ ciones, establecimientos y medios de transporte de hidrocarburos en el país; asimismo, se ha modificado la legislación con el objeto de revisar la regulación vigente del delito de feminicidio y sus agravantes, la terminación anticipada y la confesión sincera, y la regulación vigente de los beneficios penitenciarios, para combatir la violencia familiar y la violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas y niños, y adolescentes, independientemente del vínculo de parentesco con los agresores y víctimas de dichos delitos. En cuanto a la lucha contra la corrupción proveniente de cualquier persona, se han incorporado medidas para facilitar la participación de los ciudadanos mediante mecanismos que permitan la oportuna y eficaz recepción de denuncias sobre actos de corrupción, mecanismos para incentivar la probidad en el ejercicio de la abo­ gacía, medidas para fortalecer la transparencia en el acceso a cargos públicos, así como medidas para restringir la posibilidad de que las personas condenadas por delitos contra la administración pública trabajen como funcionarios públicos. Todos estos cambios se han incorporado en la presente edición. 2. La publicación de importantes sentencias relevantes y nuevas sentencias vinculan­ tes en este breve periodo. Mencionaremos, por razones de espacio, solo las que tienen carácter vinculante, como el que se ocupa del concurso real retrospectivo (R. N. N.° 3084-2015- Lima Norte), la casación que regula la aplicación de sanciones por incum­ plimiento de reglas de conducta (Casación N.° 656-2014-Ica), aquella que sostiene que el Juez incorporará de oficio declaraciones de menor víctimas de delitos sexuales (Ca­ sación N.° 33-2014-Ucayali), la que sostiene que la superioridad jerárquica (presidente o gobernador regional) no constituye una causal para poder excluir de responsabilidad ♦ PRESENTACIÓN

PRESENTACION

12

penal al sujeto activo en el delito de peculado doloso (Casación N.° 160-2014-Del San­ ta), la casación que precisa los elementos objetivos del tipo penal descrito en el artículo 310 CP (delitos contra los bosques o formaciones boscosas) y que regula la casación de oficio (Casación N.° 389-2014-San Martín), la que establece que no se puede imponer una pena mayor a la impuesta en la sentencia anulada cuando dicha nulidad haya sido provocada por la defensa (Casación N.° 822-2014-Amazonas), aquella que señala que mediante recurso de casación no se podrá cuestionar la reparación civil en el extremo del bien ya restituido, salvo que se trate de dinero en efectivo (Casación N.° 657-2014-Cusco), la que se ocupa de la desvinculación procesal (Casación N.° 659-2014-Puno), la que determina que el Juez puede devolver bienes incautados sin necesidad de absolución del procesado o sobreseimiento del proceso (Casación N.° 646-2014-Sullana), la que regula la repetición de prueba de testigos en segunda instancia (Casación N.° 854-2015-Ica), la que se ocupa de la notificación defectuosa (Casación N.° 326-2016-Lambayeque) y una muy importante para el derecho penal empresarial, la que sostiene que el socio puede interponer excepciones sin necesidad de que la persona jurídica a la cual representa esté incorporada al proceso como sujeto procesal (Casación N.° 134-2015-Ucayali). 3. La adición de casi toda la jurisprudencia más importante sobre lavado de activos en la sección de leyes penales especiales. 4. La elaboración de un completo índice analítico de materias, que permite acceder a todos los temas desarrollados en la jurisprudencia y que se pueden encontrar en la obra. Solo nos queda agradecer a todos los lectores que han recibido con mucho interés y entusiasmo esta obra y que hacen posible la publicación, corregida y aumentada, de esta segunda edición. José Antonio Caro John Lima, 20 de marzo de 2017

PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN Summa P enal es un libro de jurisprudencia penal que sigue en su composición la estructura del Código Penal, Nuevo Código Procesal Penal y Código de Procedimientos Penales. Abarca toda la jurisprudencia vinculante, relevante y actual en materia penal, procesal penal y penitenciario, habida en más de tres mil quinientas resoluciones. Los fundamentos de la jurisprudencia han sido extraídos con expresa mención de la naturaleza en particular del pronunciamiento judicial, que según la clasificación existen­ te pueden ser de la siguiente manera: •

Precedentes vinculantes de la Corte Suprema

•

Sentencias plenarias de la Corte Suprema

•

Sentencias vinculantes de la Corte Suprema

•

Doctrina jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema

•

Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema

•

Plenos jurisdiccionales penales de la Corte Suprema

•

Plenos jurisdiccionales penales de las Cortes Superiores

•

Ejecutorias de la Corte Suprema

•

Sentencias de las Cortes Superiores

•

Pleno de los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria

•

Precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional

•

Sentencias del Tribunal Constitucional

•

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Summa P enal pretende poner al alcance de la teoría y la práctica penal el estado actual de cómo viene desarrollándose el Derecho penal, el Derecho procesal penal y el Derecho penitenciario en el campo de la jurisprudencia de los tribunales penales de nuestro país, que es el lugar donde se decide finalmente la validez del Derecho. Lo primero que salta a la luz es la constatación de la naturaleza de la jurisprudencia como fuente de interpretación de la ley penal, mostrándose que la aplicación de la ley penal no es una actividad meramente autómata y ciega, sino creativa e innovadora. En

♦ PRESENTACION

PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

14

la medida que la interpretación de la ley penal consiste en una atribución de sentido o de significado a los elementos normativos que configuran los tipos penales, se gesta un nuevo fenómeno, el de la ju risp ru den cia creadora del Derecho, resultante del método de la creación judicial del Derecho orientado a armonizar el sentido y finalidad de la norma penal con los principios constitucionales que dotan de legitimación al sistema penal. En los tiempos recientes, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha emitido una serie de fallos que traslucen precisamente esta característica de una jurisprudencia creadora al resolver un conflicto social de naturaleza penal. Solo a título de ejemplo puede verse el “caso de las hojas membretadas” (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica), donde un ser­ vidor público, abogado de la oficina de asesoría legal de una universidad, se apropió de cuatro hojas membretadas con sello de agua de la universidad para luego presentarlas en un alegato ante un juzgado penal, en un caso que patrocinaba como abogado particular. El funcionario fue condenado como autor del delito de peculado doloso a un año de pena privativa de la libertad y al pago de trescientos soles por concepto de reparación civil. El imputado interpuso recurso de nulidad, solicitando únicamente que se le ate­ núe la pena y se le disminuya el monto de la reparación civil. La Corte Suprema, sobre la base de sopesar el hecho y el tipo penal a la luz de los principios constitucionales, concretamente el principio de lesividad, absolvió al abogado de los cargos imputados por considerar que el hecho no reunía relevancia penal, en vista de que la apropiación de cuatro hojas membretadas, por más que se tratara de un bien público, carece de la relevancia requerida para activar el ejercicio del iu sp u n ien d i por parte del Estado. Co­ rrespondía resolver el problema en todo caso en el ámbito extrapenal, quizás en el del derecho disciplinario, mas no en el del Derecho penal. Es evidente que a través del método judicial de creación del Derecho, las leyes pe­ nales, incluso la Constitución Política, terminan siendo, al fin y al cabo, lo que los jueces decidan sobre ellas, lo que conduce el problema a otra cuestión: ¿y los límites?, ¿acaso el juez no está vinculado en estricto sólo a la ley? Justamente este es un campo espinoso sobre el que Ferrajoli ha advertido del peligro de un activismo judicial en que la noción de una jurisprudencia creadora puede incurrir apartándose de la aplicación de la ley penal en estricto, llegando a sustituir incluso al legislador. Pero justamente contra este riesgo advertido emerge la idea de una creación judicial del Derecho, mediante la interpretación como atribución de significado a la norma penal, en una reducción ideo­ lógica conforme a la Constitución, donde la única razón para no aplicar una ley penal es porque su contenido colisiona con los principios constitucionales. Así, la jurisprudencia penal alcanza el nivel que en definitiva le corresponde, de constituir una fuente interpre­ tativa y de produ cción del Derecho, de aportar el sustrato a partir del cual se obtiene el Derecho (Rechtsfindung), porque el Derecho no es sinónimo de ley penal, ni el Derecho está plenamente concretado en el tenor de la ley penal. El propio desarrollo y cambio permanente de los valores en la sociedad misma y el sistema normativo obligan al juzga­ dor a compaginar su doctrina jurisprudencial con los continuos cambios de significado que puede recibir un elemento configurador del tenor de la ley penal con el devenir del tiempo y el desarrollo de la sociedad.

15

PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

En Summa Penal, el lector podrá encontrar material suficiente para constatar la afir­ mación de que la jurisprudencia no necesita crear tipos penales ni penas para poder ser considerada como una fuente del Derecho penal; en cuanto decide la validez del dere­ cho, la jurisprudencia es una fuente de creación del propio Derecho penal. Lima, día de San Miguel Arcángel de 2016

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA A ctualidad P enal

A ctualidad P enal (seguido del número del volumen y del año de edición correspondiente). Publicación de Instituto Pacífico, Lima. Anales Judiciales Anales Ju diciales de la Corte Suprema de Justicia de la República (seguido del número del tomo y del año judicial correspondiente). Publicación oficial, Lima. A rmaza-Z avala, La decisión A rmaza G aldós, Julio y Fernando Zavala Toya, La decisión ju d icia l, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Ávalos-R obles, Tendencias Avalos R odríguez, Constante y Mery Robles Briceño, M odernas tendencias dogm áticas en la j u ­ risprudencia p en a l de la Corte Suprema, Gaceta Jurí­ dica, Lima, 2005. Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios Baca C abrera, Denyse / Fidel R ojas Vargas / Marlene N eira H uamán, Jurisprudencia p en a l p r o ­ cesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Barandiarán-N olasco, Jp en a l 1 Barandiarán D empwolf, Roberto y José Antonio N olasco Y alenzuela, Jurisprudencia p en a l gen era­ da en el subsistema anticorrupción: corrupción gu b er­ namental, vol. I, Palestra, Lima, 2006. Barandiarán-N olasco, Jp en a l 2 Barandiarán D empwolf, Roberto y José Antonio N olasco V alenzuela, Jurisprudencia p en a l genera­ da en el subsistema anticorrupción: corrupción gu b er­ namental, vol. II, Palestra, Lima, 2006. C aro C oria, Dino Carlos, Código P en al Actuales C aro C oria, Código p en a l tendencias jurisprudenciales de la prá ctica penal, Ga­ ceta Jurídica, Lima, 2002. Casaciones y Acuerdos Plenarios [Colección Reforma, Casaciones y Acuerdos t. II], Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Secretaría Técnica, Lima, 2012. C astillo Axva, José Luis, Jurisprudencia p en a l 1. C astillo A lva, J P 1 Sentencias d e la Corte Suprema de Ju sticia de la Repú­ blica, Lima, Grijley, 2006.

♦ BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

C astillo A lva, J P 2

C astillo A lva, J P 3

C hocano-Valladolid, JP enal

Comp. Jurisp. Corrup.

D erecho & Sociedad

D iálogo

EP Frisancho, JP enal

Gaceta Penal

G arcía-C astillo, Colusión G ómez M endoza, JP enal 2 G ómez M endoza, JP enal 3 G ómez M endoza, JP enal 4

Ipso Ju re

JPenalC orteSuprem a

18

C astillo A lva, José Luis, Jurisprudencia p en a l 2. Sentencias d e la Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica, Lima, Grijley, 2006. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia p en a l 3. Sen­ tencias d e la Corte Suprema d e Justicia de la R epúbli­ ca, Lima, Grijley, 2006. C hocano R odríguez, Reiner y Víctor Valladolid Z eta, Jurisprudencia p e n a l Ejecutorias pen a les de la Corte Suprema d e Justicia (1997-2001), Jurista, Lima, 2002. IDEHPUCP, C om pendio ju risp ru den cial sistem a­ tizado: P revención d e la corrupción y ju sticia penal, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2014. D erecho & S ociedad (seguido del número del tomo y del año correspondiente). Publicación de los es­ tudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. D iálogo con la Jurisp rudencia (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Pu­ blicación de Gaceta Jurídica, Lima. Diario Oficial El Peruano. Frisancho A paricio, Manuel, Jurisprudencia p e ­ nal. Ejecutorias supremas y superiores, Jurista, Lima, 2002 . Gaceta P enal (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de Gaceta Jurídica, Lima. G arcía C avero, Percy y José Luis C astillo A lva, El delito d e colusión, Grijley, Lima, 2008. G ómez M endoza, Gonzalo, Jurisprudencia pena l, T. II, Idemsa, Lima, 1996. G ómez M endoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, T. III, Idemsa, Lima, 1997. G ómez M endoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, T. IV, Rodhas, Lima, 1999. Ipso Ju re (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Chiclayo. La ju risp ru den cia p en a l d e la Corte Suprema, Coope­ ración Técnica Alemana al Desarrollo Internacional —GIZ, Lima, 2013.

19

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

Jurisp rudencia P enal 1987 Jurisprudencia P enal II La R osa, JPSumario

Normas Legales

Pérez A rroyo, Jurisprudencia 1

Pérez A rroyo, Jurisprudencia 2

Prado, CPenal 2 Prado, Jurisp rudencia

RAEJu risp rudencia

R eátegui, P recedente R etamozo-Ponce, Jp en a l

R ojas, JP com entada R ojas , JP com entada 2 R ojas, JP enal R ojas, JPenalProcesal R ojas, JP patrim onial R ojas, JProcesal R ojassi, Ejecutorias

Jurisprudencia Penal, Editorial Normas Legales, Trujillo, 1987. Jurisprudencia P enal II, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2005. La R osa G ómez de la Torre, M iguel Jurispruden­ cia d el proceso p en a l sumario, Grijley, Lima, 1999. Normas Legales (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de Editorial Normas Legales (hasta el 2006, Trujillo) y de Gaceta Jurídica (desde el 2007, Lima). Pérez A rroyo, Miguel, La evolución d e la ju risp ru ­ dencia p en a l en el Perú (2001-2005), t. I, Editorial San Marcos, Lima, 2006. Pérez A rroyo, Miguel, La evolución de la ju risp ru ­ dencia p en a l en el Perú (2001-2005), t. II, Editorial San Marcos, Lima, 2006. Prado Saldarriaga, Víctor, Todo sobre el Código Penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996. Prado Saldarriaga, Víctor, D erecho penal, ju eces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999. RAE Jurisp rudencia (seguido del número del volu­ men y del año de edición correspondiente). Publi­ cación de ECB Ediciones, Lima. R eátegui Sánchez, James, El p receden te ju d icia l en m ateria penal, Reforma, Lima, 2010. Retamozo, Alberto y Ana María Ponce, Jurispru­ dencia p en a l de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994. R ojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia p en a l com enta­ da, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. R ojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia p en a l com enta­ da (2001-2003), Idemsa, Lima, 2005. R ojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. R ojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia p en a l y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002. R ojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia p en a l pa trim o­ n ial (1998-2000), Grijley, Lima, 2000. R ojas Várgas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. R ojassi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas p en a ­ les (1993-1996), Legrima, Lima, 1997.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

RPDJPenales

RPJurispr.

Salazar, Jurisp.A dm.públ.

Salinas, D elitos.A dm públ. San M artín, D procesal San M artín, JP vin cu lan te

Serie d e Jurisprudencia

Taller, Jurisprudencia

20

Revista Peruana d e D octrina y Jurisp rudencia Penales (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de Editora Jurídica Grijley, Lima. Revista Peruana de Jurisp rudencia (seguido del nú­ mero del tomo y del año de edición correspondien­ te). Publicación de Editorial Normas Legales, TrujiUo. Salazar Sánchez, Nelson, D elitos contra la ad­ m inistración pública. Jurisp rudencia penal, Jurista, Lima, 2004. Salinas S iccha, Ramiro, D elitos contra la adm inis­ tración pública, 2.a ed., Grijley, Lima, 2011. San M artín C astro, César, D erecho procesa l penal. Lecciones, Inpeccp, Lima, 2015. San M artín C astro, César, Jurisprudencia y p rece­ dente p en a l vinculante, Palestra, Lima, 2006. Serie de Jurisprudencia (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publi­ cación de la Academia de la Magistratura, Lima. Taller cional

D ogmática Penal. U niversidad N a ­ M ayor de San M arcos, Jurisprudencia p e ­ de

nal, Jurista, Lima, 2005. U rquizo et al., Jurisp. p en a l

U rquizo O laechea, José / José Luis C astillo A lva y Nelson Salazar Sánchez, Jurisprudencia

penal, Jurista, Lima, 2005. V illayicencío, D penal

V illavicencío Terreros, Felipe, D erecho penal.

Parte general, Grijley, Lima, 2006.

ABREVIATURAS ACPP art. / arts. A.V. c.de.p.p. / CdePP c.e.p. / CEP CJ c.p. / CP c.p.c. / CPC c.p.co. / CPConst. c.p.p.1991 / CPP 1991 CADH CIDH Cons. Const. DC DCD DCDU DCF DCFU DCMU DCTF DD DDF DDSF DF DFTD o ABREVIATURAS

Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024, de 16-01-1940) artículo / artículos Asuntos Varios Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024, de 16-01-1940) Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo N.° 654, de 02-08- 1991) Concordancia Jurisprudencial Código Penal (Decreto Legislativo N.° 635, de 08-041991) ^ Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil (Re­ solución Ministerial N.° 010-93-JUS, de 23-04-1993) Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237, de 3105-2004) Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N.° 638, de 27-04-1991) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Firmada en San José el 28-11-1969. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta Constitución Política del Perú disposición complementaria disposición complementaria derogatoria disposición complementaria derogatoria única disposición complementaria y final disposición complementaria final única disposición complementaria modificatoria única disposición complementaria, transitoria y final disposición derogatoria disposición derogatoria y final disposición derogatoria, sustitutoria y final disposición final disposición final, transitoria y derogatoria

ABREVIATURAS

D. Leg. D. Ley / DL DM DMD D. S. DT DTU ed. EP Exp. f. j. / ir. jj. fs. Inc. inc. / ines. Inst. LOMP LOPJ / LoPJ n.c.p.p. / NCPP p. / pP. PIDCP R. A. r.c.e.p. / RCEP Rev. Sent. R. M. R. N. R .Q . R. Q. E. s. / ss. STC / SSTC T. TC TID Transf. Vol. / vol. Web

22

Decreto Legislativo Decreto Ley disposición modificatoria disposición modificatoria y derogatoria Decreto Supremo disposición transitoria disposición transitoria única edición Diario oficial El Peruano Expediente fundamento jurídico / fundamentos jurídicos fojas Incidente inciso / incisos Instructiva Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislati­ vo N.° 052, de 18-03-1981) Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, de 02-06-1993) Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legis­ lativo N.° 957, de 29-07-2004) página / páginas Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16-12-1966. Resolución Administrativa Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo N.° 015-2003-JUS, de 11-09-2003) Revisión de Sentencia Resolución Ministerial Recurso de Nulidad Recurso de Queja Recurso de Queja Excepcional siguiente / siguientes Sentencia del Tribunal Constitucional / Sentencias del Tribunal Constitucional tomo Tribunal Constitucional tráfico ilícito de drogas Transferencia de Competencia volumen Publicado en la página web del Tribunal Constitucional

CONTENIDO DE LA OBRA CÓDIGOS Código Penal.............................................. .......................... ................................................

25

Nuevo Código Procesal Penal................... .........................................................................

997

Código de Procedimientos Penales..................................................... ..... ........................ 1515 Código Penal Militar Policial................................................. ............................................ 1644 Código Procesal Penal de 1991.................... ......... ................................. .......................... 1647 Código de Ejecución Penal.............................. ............................................ ..................... 1667 LEYES PENALES ESPECIALES Ley penal tributaria...... ............................................ ................ ...................................

1599

Ley de los delitos aduaneros.......................................................................

1601

Ley contra el lavado de activos............ .......... .

1604

Ley para los delitos de terrorismo ........................................................ ...... ..............

1641

Ley contra el crimen organizado.................... .............

1644

Ley para prevenir la violencia familiar ..................... ......................

1664

LEYES PROCESALES PENALES Ley del proceso penal sumario............................................... ............................................ 1658 Ley sobre ausencia y contumacia ..............................................

1659

Ley que regula la investigación preliminar del delito ........................................... 1660 Ley sobre conclusión anticipada por delitos descubiertos en flagrancia ............... 1661 Ley que regula las investigaciones a funcionarios ................................................ 1663 LEYES, DECRETOS LEGISLATIVOS Y DECRETOS LEYES Ley N.° 9024 ............................................................................................. .

1515

Ley N.° 27399 ............................................ ..................... . 1663 Ley N.° 27934 .................................................................................................... 1660 Ley N.° 28008 ................................................... ....... ♦ CONTENIDO DE LA OBRA

1601

CONTENIDO DE LA OBRA

Ley N.° 28122 ................

24

1661

Ley N.° 3007 7......................................................................................................................... 1644 Ley N.° 30 36 4.................... 1664 Decreto Ley N.° 25475......................................................................................................... 1641 Decreto Legislativo N.° 124.........

1658

Decreto Legislativo N.° 125................................................................................................. 1659 Decreto Legislativo N.° 6 3 5 ....................

25

Decreto Legislativo N.° 638 ................................................................................................. 1647 Decreto Legislativo N.° 6 5 4 ............................................................................................... 1667 Decreto Legislativo N.° 8 1 3 ................................................................................................. 1599 Decreto Legislativo N.° 9 2 3 ................................................................................................. 1644 Decreto Legislativo N.° 9 5 7 .................. Decreto Legislativo N.° 1094.....................................

997 1644

Decreto Legislativo N.° 1106........ .................................................................................... 1604

CÓDIGO PENAL

CÓDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO N.9 635 (EP308=04=1991)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: POR C UAN TO : D e c o n fo rm id a d con lo d is p u e s to en el a rtíc u lo 1889 de la C on stitució n P o lític a del P erú com o p o r Ley N.Q2 5 2 8 0 p u b lic a d a el 30 de o ctu b re de 1990, el C o n g re so de la R e p ú b lica d e le g a en el P od e r E jecu tivo la fa c u lta d de d ic ta r m e d ia n te D ecre to Leg isla tivo el C ó d ig o Penal, d e n tro del té rm in o de 90 días, n o m b ra n d o p ara tal e fe cto una C om isión R evisora de los p roye cto s e la b o ­ ra do s y fa c u ltá n d o la a in tro d u c ir en e llo s las re fo rm a s que e stim e p e rtin e n te s; Q u e m e d ia n te Ley N .Q 2 5 3 0 5 p u b lica d a el 10 d e fe b re ro de 1991 el C o n g re s o de la R ep ú b lica c o n c e d e un té rm in o a d ic io n a l de 60 d ía s p a ra e je rc e r la facu lta d d ele ga da ; Q u e la m e n c io n a d a C o m is ió n R e viso ra ha c u m p lid o con p re se n ta r al P o d e r E jecu tivo el P ro­ y e c to de N u e vo C Ó D IG O P E N A L a p ro b a d o p o r ella, de a cu e rd o a lo d is p u e s to por el a rtícu lo 2Qde la Ley N.9 25280; C on el v o to a p ro b a to rio d el C o n se jo de M in istro s; y, C on cargo de d a r c u e n ta al C on g re so ; H a dado el D ecre to L e g is la tiv o sigu ien te: A R T ÍC U L O 19. P ro m ú lg a s e el C Ó D IG O P E N A L, a p ro b a d o p or la C o m is ió n R e viso ra c o n s titu i­ d a p or Ley N .8 2 52 80 , s e g ú n el te xto a d ju n to q u e co n s ta de 4 6 6 a rtícu los d is trib u id o s de m odo y fo rm a q u e a c o n tin u a c ió n se detalla n: T ÍT U L O P R E L IM IN A R : A rtíc u lo s I al X L IB R O I

:

P arte G e n era l: a rtícu los 18 al 105 8

LIB R O II

:

P arte E special: a rtícu los 1 0 6 8 al 4 3 9 8

LIBRO III

:

Faltas: artículos 44Q8 al 4528

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

: Primera a Cuarta

POR TANTO: M a nd o se p u b liq u e y c u m p la D ad o en la C a s a de G o b ie rn o en Lim a, a los tre s d ía s del m es de abril d e m il n o v e cie n to s no­ v e n ta y uno ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

Presidente C onstitucional de la República AUGUSTO ANTONIOLI VÁSQUEZ

M inistro de Justicia

♦ CÓDIGO PENAL

TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS GENERALES ^ Artículo I: Finalidad preventiva

!

Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ I. El derecho penal como medio de control social. El derecho penal constituye un medio de control social que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de lograr la paz social, propósito que se persigue a través del proceso penal, correspondiéndole al juzgador determinar la aplicación de las sanciones que hubiere lugar, bajo el principio constitucional, que la inocencia se presume, la responsabilidad se prueba. (R. N. N.° 820-2000-Tacna, del 15-06-2000. Sala Penal. Texto completo: U rquizo et al., Jurisp.Penal, p. 67). § 2. El principio de intervención mínima y el carácter subsidiario del Derecho penal. Sexto. En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales legitimadores del Derecho Penal es el principio de intervención mínima, admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual “el Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general” [...], de manera que carece de sentido la intervención del Derecho penal allí donde exista otro mecanismo de sanción que a través de un “mal menor” como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, permita la solución de conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así cómo se muestra el carácter subsidiario del Derecho penal, también denominado de ultima ratio que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena, delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevención general positiva de la pena. (R. N. N.° 3763-2011 -Huancavelica, del 29-01-2013, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1UOBYkD>). § 3. Principio de intervención mínima y carácter fragmentario del derecho penal. Cuarto. Que, por tanto, la falta de entrega de la hoja de liquidación a la autoridad competente no genera por sí sola una conducta sujeta a reproche penal, pues a la par debe acreditarse el perjuicio netamente patrimonial que dicho proceder causó, sin embargo al no advertirse el mismo resulta atípico pues, en todo caso, el incumplimiento en la entrega de la hoja de liquidación y sus consecuencias negativas corresponderían dilucidarse en el proceso administrativo sancionador; que, por lo demás, el tema sujeto a controversia carece de la entidad suficiente como para ser desarrollado dentro del ámbito de un proceso penal, en atención al principio de intervención mínima o última ratio que lo rige [el derecho penal es el último recurso al que se debe acudir a falta de otros medios lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse, en ciertos casos, con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso y no debe utilizarse, e incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde sean suficientes los medios del Derecho Civil, del Derecho Público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho Penal, pues su intervención -con la dureza que sus medios implican- seria innecesaria y, ♦ CÓDIGO PENAL

Art.l

30

TÍTULO PRELIMINAR

por tanto, injustificable] y al carácter fragmentario del mismo [el llamado carácter fragmentario del Derecho Penal sostiene que no se trata de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas la conductas lesivas a los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes], los cuales constituyen el límite formal de iuspuniendi. (R. N. N.° 3756-2009-Piura, del 12-10-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema , p. 62 ). § 4. Aplicación del principio de mínima intervención en el ejercicio del ius p u n ien d i. Tercero. [...] “El Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales [...].” Como todo medio de control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen [...]. Cuarto. En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio, es admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual “el Derecho Penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general” [Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho p en a l contemporáneo. Segunda edición. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2010, p. 393]. [...] (R. N. N.° 3004-2012-Cajamarca, del 13-02-2014, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 5. Manifestaciones del principio de intervención última. Carácter fragmentario del Derecho penal. Absolución por peculado de uso: utilización de motocicleta de entidad pública. Cuarto. [...] El principio de intervención mínima, que integra dos postulados básicos del Derecho penal preventivo: subsidiaridad o última ratio y carácter fragmentario del Derecho penal, en atención al último postulado exige que sólo deben sancionarse las modalidades de ataque más peligrosas para los bienes jurídicos que protege [...]; situación que, sin duda, no se presenta en el sub-lite, habida cuenta de la falta de entidad de la conducta que desplegó el imputado [servidor público que utilizó la motocicleta que le asignó la entidad estatal donde labora, trasladándose a un lugar distinto señalado por la orden de servicio], [...] que dio como resultado la sustracción de la motocicleta [por terceros], que sin embargo luego la repuso. En todo caso, el Derecho administrativo sancionador es el indicado y proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desplegada por el acusado. (R. N. N.° 1883-2012-Junín, del 05-03-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 6. Principios de subsidiariedad y ultima ratio. Cuarto. [...] Por lo demás, debido a que los montos cuestionados como objeto de apropiación no se condice con los principios de subsidiariedad y ultima ratio que informa el derecho penal, pues deben priorizarse otras vías distintas a la penal la solución de conflictos de relevancia jurídica, donde sólo determinados es jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político ingresan al ámbito penal, los que a su vez configuren un alto grado de insoportabilidad social. Por consiguiente, dado que los montos objeto de apropiación son ínfimos y no son significativos para concluir que todo el aparato estatal se encuentre gravemente lesionado. En consecuencia el comportamiento del imputado no constituye apropiación. (R. N. N.° 1336-2012-Apurímac, del 10-01-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 7. Principio de la mínima intervención penal. Pérdida de escasa significación. Quinto. [Del] acta de internamiento del vehículo al depósito municipal y del acta de constatación de pérdidas se acredita que falta solo un alternador y un relay [...]; sin embargo, por la situación de los objetos -un alternador y un relay- es preciso indicar que se debe aplicar el principio de intervención mínima del Derecho Penal que consiste en que el Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha protección puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales; que en el caso concreto es relevante y aplicable el principio de subsidiariedad, [...] según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio , el último recurso que se debe utilizar a falta de otros menos lesivos, así como el denominado carácter fragmentario del Derecho n o m o s 8 tliesis í

31

TITULO PRELIMINAR

Art.l

Penal que constituye una exigencia relacionada con la anterior, es decir, significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege, ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino solo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos -el Derecho Penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad-; que ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, que consiste en que la intervención del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de su organización; que por eso solo debe acudirse al Derecho Penal cuando han fracasado todos los demás controles, pues el derecho punitivo es el último recurso que ha de utilizar el Estado, en tanto en cuanto no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino solo las que revisten mayor entidad -la potestad de castigar no puede ser ejercida por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad, es necesario imponerle diversos controles-; que, en el presente caso, se trata de la pérdida de dos objetos -un alternador y un relay- que por su baja significación no pueden ser ventilados en la vía penal. (R. N. N.° 238-2009-Puno, del 19-03-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 8. El principio de la mínima intervención penal. Sétimo. [El] derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando dicha protección puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos, para los derechos individuales, en tal sentido en el análisis del caso concreto debe entrar en juego el principio de subsidiaridad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Por otro lado, el denominado carácter fragmentario del Derecho Penal, constituye una exigencia relacionada con la anterior, es decir, significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino sólo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos -el derecho penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad-. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima del derecho penal, que consiste en que la intervención del Estado sólo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de su organización. Por eso sólo debe acudirse al derecho penal cuando han fracasado todos los demás controles, pues el derecho punitivo es el último recurso que ha de utilizar el Estado. Ello porque el derecho penal no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las que revisten mayor entidad -la potestad de castigar no puede ser ejercida por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad, es necesario imponerle diversos controles-, por eso se habla del carácter fragmentario. [...] (R. N. N.° 5080-2007-Lima, del 01-07-2007, f. j. 7. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 9. Principio de fxagmentariedad. Segundo. El derecho penal tiene como principio rector que es fragmentario y de última ratio y ello implica, que solo se van a sancionar las conductas que realmente lesionan bienes jurídicos tutelados [...]. (R. N. N.° 3400-2005-Amazonas, del 12-12-2006, f. j. 2. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 10o Principio de subsidiariedad. Tercero. Que, como está jurídicamente consolidado, el Derecho penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la última ratio en relación con los demás medios de control social. (R. N. N.° 2090-2005-Lambayeque, del 07-06-2006, f. j. 3. Sala Penal Permanente [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6398-6399]. Texto completo: cbit.ly/2HqExu7> [p. 6398]). § 11. Remisión. Véase también la jurisprudencia de los artículos IV [§ 39 ss.] y IX del Código Penal

[§ 75 ss.]. JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 12. Función motivadora. Las normas penales desarrollan una función motivadora, que está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos; es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad, para que se abstengan de realizar ♦ CÓDIGO PENAL

Art. II

TÍTULO PRELIMINAR

32

comportamientos que lesionen o pongan en riesgo los bienes jurídicos tutelados. (Exp. N.° 6494-97, del 19-01-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 272). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 13. El título preliminar del Código Penal. 52. [El] Código Penal [no es] el parámetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por más que aquél incorpore determinados principios jurídicos. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006-PI/TC [caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima\, del 19-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 05-122007], £ j. 52. Texto completo: ). § 14. Finalidad preventiva de la pena. 20. El artículo I del título preliminar de nuestro Código Penal establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí anotadas. Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. (Exp. N.° 2798-04-HC/TC [caso Gabriel Orlando Vera Navarrete], del 09-12-2004 [Web: 10-02-2005 / EP: 07-04-2005], £ j. 20. Texto completo: ). § 15. Función del Derecho penal. 35. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. [...] 36. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. (Exp. N.° 0019-2005-PI/TC [caso Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28568 que modifica el art 47° CP], del 21-07-2005 [Web: 21-07-2005 / EP: 22-07-2005], ff. jj. 35-36. Texto completo: ). § 16. Derecho penal del enemigo. 16. Por ello, la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático. 17. No obstante, ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho penal “simbólico”, sino que debe responder eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales -que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger- aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías n o m o s & thesi s

TÍTULO PRELIMINAR

33

A lt II

constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. En ese sentido, la cadena perpetua, sin posibilidades de revisión, no es conforme con el derecho-principio de dignidad de la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales de las penas. De ahí que la ejecución de política de persecución criminal del Estado se debe realizar, necesariamente, respetando los principios y valores constitucionales así como los derechos fundamentales de las personas. Precisamente, la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y en que en su seno las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes lo detestan y, con sus actos malsanos, pretenden subvertirlo. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso W alter H úm ala L em a e t al.], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], ff. jj. 16 y 17. Texto completo: ).

Artículo ii: Principio de legalidad Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la lev vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 17. Principio de legalidad penal. 3. [La] Sala Penal Superior [...] califica los hechos imputados como atípicos. El principio de legalidad que rige al Derecho Penal tiene cuatro manifestaciones, dentro de las cuales se cuenta el mandato de determinación -lex certa- por el cual se exige que la conducta punible esté descrita en la ley penal para poder ser sancionada, tal como lo prescribe el artículo II del Título Preliminar del Código Penal. 4. El Derecho Penal como sistema de control social, necesita para diferenciarse de otros medios de control social del principio de legalidad, y con especial énfasis, del mandato de determinación que de este deriva. La predeterminación precisa de la conducta punible es lo esencial del Derecho Penal en su condición de sistema de control social. (R. N. N.° 1623-2014-Lima, de 20-10-2013, ff. jj. 3-4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 18. Lexpraevia. 2.3.2.I. La garantía de lex p ra evia se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex n u n c (desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea derogada), pero no ex tu n e (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores). [...] Con dicha garantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado. [...] (Casación N.° 456-2012-Del Santa, del 13-05-2014, f. j. 2.3.2.1. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 19. Principio de legalidad penal. Tercero. La garantía material especifica del Principio de legalidad, en materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. El principio de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la existencia de una ley [lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado {lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado {lex certa). Entonces el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica. (Casación N.° 11-2007-La Libertad, del 14-02-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2adAhxr>). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. II

TÍTULO PRELIMINAR

34

§ 20. Principio de legalidad penal. Sexto. [E]n cuanto al principio de legalidad podemos exponer lo siguiente: 6.1. El artículo II del Título Preliminar del Código Penal recoge el principio de legalidad, el cual establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentran establecidas en ella. 6.2. El principio de legalidad encuentra su contenido esencial en el aforismo latino “N ullum crim en , n u lla p o e n e sin e lege” que significa que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ninguna conducta puede ser calificada como delito y merecer pena alguna. 6.3. El Tribunal Constitucional en el Expediente número 1469-2011 respecto del principio de legalidad se pronunció de la siguiente manera: “...En la STC 0010-2002-AI/TC [§ 29] este Tribunal sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos así como la delimitación previa y clara de las conductas prohibidas. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex p ra evia ), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scrip tá ) , la prohibición de la analogía (lex strictd) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)..!" . “...Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se encuentre prevista en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica..7. (Casación N.° 87-2011 -Arequipa, de 19-07-2012, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 21. Por el principio de legalidad, el individuo queda facultado para calcular las consecuencias de sus actos y saber cuándo se expone a una sanción penal. [El] principio de legalidad penal impone al juez penal que la conducta desplegada por el procesado se subsuma en el tipo penal que se le impida, debiendo estar presentes todos y cada uno de los elementos que lo conforman para que pueda catalogarse como delictiva. (Queja N.° 469-2002-Lima, del 10-06-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 22. Nullum crimen nullumpoena sine legue. [La] esencia del [...] principio enunciado con el aforismo “n u llu m crim en n u llu m p o en a sin e legue" tiene su razón de ser en que si bien el Estado en defensa de los bienes que protege, señala los actos que la menoscaban o perjudican considerándolos como delitos y fijándoles una pena, también como contrapartida están los derechos humanos del infractor, que sólo puede ser condenado por delito cuando su conducta esté subsumida cabalmente en la norma que le da ese carácter y sólo puede aplicarse la pena prevista en ella, quedando sujeto a esos parámetros la función punitiva, evitándose así la arbitrariedad o el abuso. (R. N. N.° 4715-99-Lima, del 06-04-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 23. Vulneración del principio de legalidad en un sentido negativo. Cuarto. Que se advierte la vulneración del principio de legalidad material entendido en una sentido negativo, porque el órgano jurisdiccional incorrectamente consideró que la conducta ilícita que se atribuyó al encausado AYV provenía del incumplimiento de pago que éste pactó con la Empresa FI importaciones Sociedad Anónima Cerrada conforme al documento [correspondiente] cuando lo cierto es que ese documento contiene el compromiso de devolver el dinero que previamente en su condición Contador General de la indicada Empresa se apoderó sin autorización legal, que esta situación lo vincularía con una conducta criminal típica de apropiación ilícita prevista en el artículo 190 del Código Penal que merece ser investigado y juzgado a efectos de determinar su inocencia o responsabilidad penal que se le imputa, por lo que es del caso desestimar la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado ALAV. (R. N. N.° 278-2010-Lima, del 30-11-2010, f j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JP en alC orteS u prem a , p. 89 ). nom os

&thesis

35

TÍTULO PRELIMINAR

Art. II

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 24o La persecución pública no puede ser realizada de modo arbitrario., 7= [...] Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público [de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte], es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y po'r ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. (Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC [caso J o rg e S a m u el C hdvez S ibina] , del 09-08-2006 [Web: 24-10-2006], f j. 7. Texto completo: ). § 25o El principio de legalidad impone al M inisterio Publico respeto a los procedimientos previamente establecidos* 27» Conforme lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este Tribunal, a [E]l principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal {lex p ra evia :), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía {lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas {lex certa). (Exp. N.° 1805-2005-HC/TC [caso M áxim o H um berto C áceda P ed em on te] , del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], fi j. 27. Texto completo: ).

§ 26* El principio de legalidad penal no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal* 15= Empero, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo 139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que ésta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales. (Exp. N.° 8957-2006-PA/TC [caso O rlando A lburqueque J im én ez ) , del 22-03-2007 [Web: 27-06-2007 / EP: 28-07-2007], f. j. 15Texto completo: ). § 27= Principio de legalidad penal como un derecho subjetivo constitucional. 3. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. (Exp. N.° 2758-2004EIC/TC [caso Luis G uillerm o B edoya d e V ivanco) , del 23-11-2004 [Web: 23-02-2005], f. j. 3. Texto completo: ). § 28. El principio de legalidad penal no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. 15. Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC Exp. N.° 27582004-HC/TC]. 16. En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega que se les estuviera investigando a los favorecidos por la comisión de una infracción penal no prevista en la ley penal vigente, ni que la subsunción hecha por el juez exceda excesivamente los marcos legales previstos, sino más bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que se habría ♦ CÓDIGO PENAL

Art. II

TÍTULO PRELIMINAR

36

cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado. (Exp. N.° 03987-2010-PHC/TC [caso A lfredo A lexander S ánchez M iran da y otros], del 02-12-2010 [Web: 23-01-2011 / EP: 05-02-2011], ff. jj. 15-16. Texto completo: ). § 29. Alcances y límites del principio de legalidad penal. Lex certa, 45. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2o de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e in eq u ív o ca {Lex certa ). 46. El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de Lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible eq u iv o cid a d . [...] 47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. [...] El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos [...]. 49. [El] Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación. 50. Así resulta del examen del Código Penal promulgado mediante el Decreto Legislativo N.° 635, de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los artículos 145° y 179° ‘cualquier otro medio5, 154° u otro medio5, 157° u otros aspectos5, 161° u otro documento de naturaleza análoga5, 170°, 171°, 172°, 173°, 174° y 176° u otro análogo5, 185° ‘o cualquier otra conducta, 190° ‘otro título semejante5, 192.° ‘cualquier otro motivo5, 196° ‘otra forma fraudulenta5, 198° ‘cualquier medio fraudulento5, el 210° ‘cualquier otro acto5, 233°, 237°, 253° y 345° ‘de cualquier manera, 238° ‘cualquier medio5, 268° ‘cualquier artificio5, 273° ‘cualquier clase5, 276° y 280° ‘cualquier otro medio análogo5, 277° ‘otros medios5, 283° ‘similares5, 330° ‘cualquier otro móvil innoble5, 393°, 394°, 398°, 398o- A y 400° ‘cualquier otra ventaja y 438° ‘de cualquier otro modo5. [...] 54. [Tanto] las normas jurídicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propia naturaleza, un carácter abstracto y general; por lo que tales características, per se, no vulneran norma constitucional alguna. 55 . Diferente es el caso del carácter “impreciso55 de la norma penal [...]; pues, como se ha indicado, el legislador, por mandato constitucional, debe tipificar los delitos de manera expresa e inequívoca [...]. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso M a rcelin o T ineo S ilva y m ás d e 5 ,0 0 0 ciu d a d a n o s] , del 0301-2003 [Web: 04-01-2003 / EP: 04-01-2003], ff. jj. 46, 47, 49, 50, 54 y 55. Texto completo: ). § 30. Naturaleza jurídica del principio de legalidad penal. 4. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Así, como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. 5. Por tanto resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva n o m o s fi? tiriasis

37

TÍTULO PP.ElIilM B

Alt. II

del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional, frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales y su eventual violación posibilita su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales. 6. Si bien el principio de legalidad penal que protege el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un Juez penal. En efecto, como este Tribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, “[•••] no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo” [STC 1230-2002HC/TC, f. j. 7]. 7o Es cierto que como regla general la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquélla resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegio comparte, mediante estos procesos se ha ‘ encomendado proteger los derechos fundamentales [...], conociendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca [...] derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las consecuencias jurídicas [...], aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al Juez constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución” [STC 104/1983]. 8. De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales. (Exp. N.° 08886-2006-PHC/ TC [caso Hilario Velasquez Farfán], del 26-03-2007 [Web: 16-07-2007 / EP: 02-10-2007], íF. jj. 4-8. Texto completo: ). § 31. Lexpraevia. 11. Conforme consta del auto de apertura de instrucción de fecha 7 de junio de 2003 [...], el actor fue procesado sobre la base del primer párrafo del artículo 296° del Código Penal, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos delictivos. Asimismo, conforme a la acusación fiscal de fecha 14 de junio de 2004 [...] fue acusado sobre la base del artículo 296-A del Código Penal, modificado por Ley N.° 28002, opinándose, asimismo, que no había mérito a acusar sobre la base de lo previsto en el artículo 296 del Código Penal. Dicha calificación jurídica de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. II

TÍTULO PRELIMINAR

38

los hechos es asumida igualmente en el auto de enjuiciamiento [...]. 12. Asimismo, en la sentencia condenatoria de fecha 6 de agosto de 2004 [...], se advierte igualmente que el autor fue condenado sobre la base del artículo 296°-A del Código Penal, estableciéndose que con fecha 25 de mayo de 2003 personal oficial de la Jefatura Antidrogas de Huánuco ingresó a la propiedad [del] padre del accionante, descubriéndose allí cinco plantones de marihuana con un peso bruto de setecientos gramos, así como huellas correspondientes a doscientos plantones de marihuana recientemente extraídos. 13. En tal sentido, habiendo acontecido los hechos materia de investigación y condena el 25 de mayo de 2003, la condena por el tipo penal previsto en el artículo 296°-A del Código Penal (cuya entrada en vigencia se produjo en junio de 2003) resulta retroactiva, lo que atenta contra el principio de legalidad penal. Por otro lado, considerando que la interdicción de retroactividad tiene como excepción que ésta sea favorable al procesado, el órgano jurisdiccional no ha señalado de qué modo la aplicación del artículo 296-A del Código Penal resultaría más beneficiosa para el recurrente y, en tal sentido, legítima. 14. En atención a lo expuesto la pretensión debe estimarse y, por ello, debe dejarse sin efecto lo actuado en el proceso penal seguido al recurrente hasta el momento de producido el agravio, declarándose la nulidad de la sentencia condenatoria y todo lo actuado en el proceso hasta el auto de enjuiciamiento, así como la insubsistencia de la acusación fiscal. (Exp. N.° 08264-2006-HC/TC [caso J o r g e Isidro M u rga ], del 24-03-2008 [Web: 09-06-2008], ff. jj. 11-14. Texto completo: ). § 32. Garantía de la lex praevia en delitos permanentes: desaparición forzada. 26. [...] La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal. Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. (Exp. N.° 2488-2002-HC/TC [caso G enaro Villegas N am uche] , del 18-03-2004 [Web: 22-032004 / EP: 29-03-2004], f. j. 26. Texto completo: ). § 33. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad. Véase la jurisprudencia del artículo III del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2642]. (Exp. N.° 2050-2002-AA/TC [caso Carlos Israel R am os Colque\, del 16-03-2003 [Web: 28-05-2003 / EP: 28-05-2003], f. j. 19. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 34. Concepto de “leyes”. 21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. 22. Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no solo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública

nomos

& th esis

TÍTULO PRELIWmR

39

M . III

para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder. [...] 26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual dos derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos’. 27. La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. [...] 35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Solo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención. (CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 [La expresión deyes’ en el artículo 30 de la CADH], párrs. 21, 22, 26, 27 y 35. Texto completo: ). § 35. El principio de legalidad del artículo 9 CADH no se extiende a los actos del procedimiento penal. 69. Esta Corte considera que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata, no vulnera el artículo 9 convencional, debido a que se toma como referencia el momento en el que tiene lugar el acto procesal y no aquel de la comisión del ilícito penal, a diferencia de las normas que establecen delitos y penas (sustantivas), en donde el patrón de aplicación es, justamente, el momento de la comisión del delito. Es decir, los actos que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula. En virtud de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se, el principio de legalidad. 70. En razón de lo anterior, el principio de legalidad, en el sentido que exista una ley previa a la comisión del delito, no se aplica a normas que regulan el procedimiento, a menos que puedan tener un impacto en la tipificación de acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave que la existente al momento de la perpetración del ilícito penal. [...] (CIDH, Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname del 30-01-2014, párrs. 69-70. Texto completo: ).

Artículo Sil: Prohibición de la analogía io @s permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligro­ sidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. IV

TÍTULO PRELIMINAR

40

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 36. Prohibición expresa de aplicar analógicamente in malam parten las normas penales. Existe en el Derecho Penal peruano prohibición expresa de aplicar analógicamente in m alam p a r ten las normas penales (como una forma de garantizar su estrictividad), particularmente para calificar el hecho, según indica el artículo tercero del Título Preliminar del Código Penal; que, siguiendo el curso de este razonamiento, en el caso de autos nos encontramos ante dos alternativas: a) aplicamos analógicamente el artículo 409 a casos en que la falsedad se haya cometido en la investigación policial, esto en razón de no haberse acreditado, en ningún modo, que el procesado haya depuesto falsamente como testigo en algún proceso judicial; o b) se aplica rigurosamente la ley penal. (Exp. N.° 169-98, del 20-05-1998. Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Texto completo: Ajrmaza-Z avala, La d ecisió n , p. 89).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 37. Prohibición de la analogía en el Derecho penal. 70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico. 71. La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139.°, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación [...]. Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos. [...]. Este es precisamente el caso de las cláusulas su b exam ine, por lo que no atenían contra el principio de lex certa. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso M arcelin o T ineo Silva y m ás d e 5 ,00 0 ciu d a d a n os ], del 03-01-2003 [Web: 0401-2003 / EP: 04-01-2003], ff. jj. 70-71. Texto completo: ). § 38. Prohibición de analogía como derecho subjetivo constitucional. 8. [...] [El principio de inaplicabilidad por analogía es un] derecho subjetivo constitucional de los justiciables [...]. En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes sólo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos. (Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-2002-AI/TC [caso G rim aldo S aturdino C hong Vdsquez], del 18-02-2005 [Web: 22-08-2005], f. j. 8. Texto completo: ).

Artículo IV: Principio de leslvidal La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

EJECUTORIA SUPREMAVINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 39. Principio de leslvidad y sanción administrativa. Cuarto. Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como m io m o s & t & i e s i s

41

TÍTULO PRELIMINAR

Art. IV

tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa. (R. N. N.° 2090-2005-Lambayeque, del 07-06-2006, fF. jj. 4 y 5 constituidos precedentes vinculantes conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6398-6399], f. j. 4. Texto completo: cbit.ly/2HqExu7> [p. 6398]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 40. Principio de mínima intervención. Debido al monto ‘pequeño5 del dinero apropiado (S/. 133 soles), en aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. Peculado doloso. 3.2.3. En ese sentido, entendiéndose que los principios rectores del derecho penal -principio de mínima intervención, entre otros- exigen que su intervención se produzca estrictamente cuando el ilícito ocasionado tenga una alta trascendencia que altere el desarrollo normal de la sociedad, se tiene que la normativa penal no puede intervenir en ilícitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos legales de nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera, pese a que los hechos atribuidos al investigado pueda[n] configurar el tipo penal imputado, no obstante, en aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. En consecuencia, resulta idóneo analizar en el caso concreto la viabilidad de la postulación de la excepción de improcedencia de acción, pues si la conducta atribuida no es merecedora de pena, carece de relevancia proseguir con el desarrollo del proceso penal, más aún si existen otras vías alternas que lesionan en menor grado el derecho del ciudadano. (A. V. N.° 09-2015-1, de 14-03-2016, f. j. 3.2.3. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 41. Principio de lesividad. En virtud del principio de lesividad en un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un integrante del tipo penal en su aspecto objetivo. (Exp. N.° 68-99-Lima, del 20-07-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000, p. 315). § 42. La inutilización de los medios empleados liberan de responsabilidad penal. \Sumilla] Que habiendo sido sentenciado el procesado por el delito de tenencia ilegal de material explosivo y habiéndose acreditado con el informe de la Unidad de Desactivación de Explosivos de la PNP que los cartuchos de dinamita hallados en su domicilio cuentan con 10 años de antigüedad, encontrándose inactivos para su funcionamiento, resulta procedente la absolución del procesado. (R. N. N.° 26362001-Lima, del 21-06-2002. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 2002, p. 51 ). § 43. Verdadera fundón del derecho penal es la protección de bienes jurídicos como condición fundamental para la vida en común. Sexto. [El] recurrente insiste en [...] lograr una reducción más sustancial y considerable de la pena [...] que se le ha impuesto, lo cual tampoco resulta amparable, no solo por los fundamentos ampliamente expuestos, ya que no se cumpliría con la verdadera función del Derecho Penal, esto es, la protección de bienes jurídicos como condición fundamental para la vida en común, [...] sino porque proceder a reducirse aún más la pena también constituiría un exceso; así se tiene que [...] “Puede suceder que una pena que no es excesiva sea desproporcional, ya sea por lenitiva ♦ CÓDIGO PENAL

Art. IV

TITULO PRELIMINAR

42

al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración del bien jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias” [...]. (R. N. N.° 4786-2007-Lima Norte, del 12-03-2008, £ j. 6. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 44. Principio de lesividad y criterio de determinación de la relevancia penal de la afectación a un bien jurídico. Sétimo. En la misma línea se encuentra el principio de lesividad, por el cual “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz disciplinario. Octavo. En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica sólo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social, o que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo [...], de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de la sociedad por una genuina protección penal. Noveno. En este sentido, el comportamiento del recurrente, de haber utilizado cuatro hojas bond, con sello de agua de la Universidad [...], para interponer recurso de apelación a favor de JVA [...]; acusación aceptada por el encausado [...], es una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al principio de u ltim a ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el delito imputado. Décimo. Debe precisarse que si bien se formuló acusación fiscal -contra el recurrente- por delito de peculado previsto en el artículo 387 del Código penal (modalidad básica) y, sin embargo, se condenó al recurrente por el delito de peculado previsto en el artículo 388 del Código penal (peculado de uso), sin fundamentar dicha variación; conforme lo señalado en el considerando precedente, esta problemática carece de trascendencia en el caso concreto en razón que la consecuencia jurídica para la conducta es la misma -con independencia de la tipicidad- de naturaleza administrativa, mejor dicho, es pasible de sanción por un subsistema jurídico menos gravoso al Derecho penal; sin embargo, debe hacerse llegar la debida nota de atención a la Sala Superior, a efectos de que tenga en cuenta que variar los presupuestos normativos de la acusación fiscal cuando esto no es pertinente, sin la fundamentación correspondiente, transgrede el principio acusatorio, propio de un Estado constitucional de derecho, respetuoso de los derechos fundamentales y garantías del ciudadano. Décimo primero. A lo anterior debe agregarse que el delito de peculado doloso previsto en el primer párrafo del artículo 387, por el cual se formuló acusación contra el recurrente, se configura cuando “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, [...]”. Este tipo penal es “un delito de infracción de deber integrado por un deber positivo o deber institucional especifico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en una responsabilidad penal de corte institucional” [...]; asimismo, el punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada al recurrente, además de la posición en la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba, orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados con nom os

& thesis

43

TÍTULO PRELIMINAR

Art. IV

motivo de su gestión. Debiéndose precisar que si bien el comportamiento del recurrente se enmarcaría en dichos presupuestos, en virtud a los fundamentos referidos en los considerandos precedentes, tal conducta no es pasible de acción penal, pues dada su trascendencia existen otros medios de control social menos rigurosos, pero no por ello menos efectivos que el Derecho Penal, que deben ser activados previamente. (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica, del 29-01-2013, ff. jj. 7-11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 45. Tutela de bienes jurídicos. El derecho penal tiene encomendado la protección de bienes jurídicos, ya que en toda norma jurídico-penal subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad; que son por lo mismo merecedores de protección penal a través del poder coactivo o punitivo del Estado, representado por la pena pública y de ese modo lograr la paz social en la comunidad. (R. N. N.° 111-2004-San Martín, del 18-05-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, J P 3, p. 71). § 46. El bien jurídico como límite del poder punitivo del Estado. 22. Desde una perspectiva general, el bien jurídico se instituye como fundamento y límite del derecho punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, es decir, los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador a sancionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma, en tanto que el Juez, en cada caso concreto, le corresponde verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en peligro el bien jurídico. [...] (R. N. N.° A. V. 23-2001-09 [Caso A lberto F u jim ori] , del 18-07-2011, f. j. 22. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 47. Principio de lesividad: necesidad de determinar el sujeto pasivo. [En] virtud del [principio de lesividad], en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; que por tanto, al no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa de la conducta delictiva; que, en consecuencia, para la configuración del tipo penal del delito de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes muebles afectados, que, en el caso de autos al considerar como uno de los agraviados a personas desconocidas, no se ha identificado ni individualizado al sujeto pasivo en la comisión del evento delictivo que se le atribuye, por lo que resulta procedente también absolverlo de la acusación fiscal en cuanto a este extremo se refiere [...]. (R. N. N.° 2529-99-Huánuco, del 05-08-1999. Sala Penal. Texto completo: ). § 48. Ilícito de escasa trascendencia social: alcalde que utiliza la línea telefónica municipal para realizar llamadas particulares. Véase la jurisprudencia del artículo 388° del Código Penal [§ 2347]. (R. N. N.° 3004-2012-Cajamarca, del 13-02-2014, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 49. Principio de lesividad. 11. [Desde] una perspectiva constitucional la delimitación de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes [principio d e lesivid a d ) . Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. [...] (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006-PI/TC [caso C olegio de A bogados d e l Cono N orte d e Lima\, del 19-01-2007 [Web: 21-112007 / EP: 05-12-2007], f. j. 11. Texto completo: ). § 50. Protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes. 35. [...] [Desde] una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella ♦ CÓDIGO PENAL

Art. V

TÍTULO PRELIMINAR

44

cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. (Exp. N.° 0019-2005-PI/TC [caso D em an da d e in con stitu cio n a iid a d con tra la Ley N.° 28568 q u e m od ifica e l art. 47° CP], del 21-07-2005 [Web: 21-07-2005 / EP: 22-07-2005], £ j. 35. Texto completo: ).

Artículo V: Principio de pez natural y debido proceso Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 51. El juez penal como juez de garantías. Cuarto. En el vigente Estado Constitucional de Derecho los jueces de la Corte Suprema desempeñan el rol de jueces de garantías de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que, contando de una parte con el respaldo legal de lo dispuesto en el artículo 301 del Código de Procedimientos penales, que faculta a esta suprema instancia a absolver al condenado cuando no considere fundada la sentencia condenatoria, de otra parte en aplicación del aforismo iura n o v it cu ria , el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado por las partes (STC N.° 0569-2003-AC/TC, F. J. 6), estando legitimado a absolver inclusive a quien se acogió a la conformidad procesal cuando, luego de una revisión integral del expediente y de las pruebas obrantes en el mismo, existen fundadas razones basadas en los principios del Derecho Penal para absolver al encausado. (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica, del 29-01-2013, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 52. Exclusividad de la función jurisdiccional. 22. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibición constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial. 23. [El] referido principio ostenta un doble sentido: positivo y negativo. En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de separación de poderes (artículo 43° de la Constitución) y de tutela judicial efectiva (inciso 3 del artículo 139° de la Constitución). En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos públicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurídicos en sede judicial. (Exp. N.° 0023-2003-AI/TC [caso D efensoría d e l P ueblo], del 09-06-2004 [Web: 28-10-2004 / EP: 30-10-2004], ff. jj. 22 y 23. Texto completo: ). § 53. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional. 'Vertiente negativa y positiva. Véase la jurisprudencia del artículo 16° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2739]. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0004-2006-PI/TC [caso D em anda d e inconstitucionaiidad contra la Ley 28665, d e Organización, Funciones y C om petencia d e la Jurisdicción Especializada en M ateria P enal M ilitar Policial], del 29-03-2006 [Web: 18-04-2006 / EP: 21-04-2006], f. j. 15. Texto completo: ).

Artículo VI: Principio de ejecución legal de la pena lo puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente. ñdsiios iz th e s is

TÍTULO PRELIMINAR

45

Art. US!

JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 54o Condena jurídicamente inejecutable. [Se] tiene que al acusado [...] se le ha condenado a un año de pena privativa de la libertad, al habérsele encontrado responsable de los delitos [...] [de] ejercicio ilegal de la profesión y desacato; [...] indebidamente, la Sala Penal Superior, ha impuesto a la vez al referido acusado, la pena de inhabilitación por igual tiempo de la condena, la que jurídicamente es inejecutable teniendo en cuenta que el encausado no tiene la condición de periodista y menos se encuentra dentro de los presupuestos a que hace referencia el artículo 39 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 5634-97-Cusco, de 10-12-1997. Sala Penal, Texto completo: ). § 55. Inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. En el presente caso deviene inaplicable la suspensión de la ejecución de la pena, por cuanto la situación jurídica penal del acusado se halla incurrida en las previsiones contenidas en los incisos 2, 3, 4 y 3 del artículo 189° del Código Penal; resultando procedente modificar la pena. (Exp. N.° 1923-95-B-Lambayeque, de 11-09-1996. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP enal, p. 231). § 56o Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 57° del Código Penal [§ 810 ss.].

Artículo ¥11: Principio de culpabilitíad y proscripción de responsabilidad objetiva La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsa­ bilidad objetiva.

JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 58. Principio de culpabilidad. [Para] efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador baya llegado a la certeza respecto de la responsabilidad penal del encausado, la cual sólo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita generar en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado; es así, que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si ésta no logra generar en el juzgador certeza respecto de la responsabilidad penal, ésta situación le es favorable al justiciable; [la] sindicación [debe contener] los requisitos siguientes: a) verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del agraviado, deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y, b) la persistencia en la incriminación, es decir, que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones [...]. (R. N. N.° 1429-2000-Ucayali, de 19-07-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 59. El conocimiento penalmente relevante es normativo y no psicológico. Cuarto. [...] [Que], por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica del encausado a evadir su responsabilidad penal, ésta deviene en irrelevante por haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a Ley (R. N. N.° 3893-2009-Amazonas, de 22-102010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 60. Imputación subjetiva. [El] artículo VII del Título Preliminar del Código Penal proscribe la responsabilidad objetiva, entendida ésta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia del dolo o culpa en la conducta del autor [...]. (R. N. N.° 4288-97-Ancash [Caso Rock en Río] , de 13-04-1998. Sala Penal. Texto completo: cbit.ly/ 1X O w c 9 K > ). JURISPRU DEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 61. Imputación subjetiva. Segundo. [Solo] existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo es decir cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del modelo legal formulado por ♦ CÓDIGO PENAL

Art. Vil

TÍTULO PRELIMINAR

46

el legislador, por lo tanto la tipicidad no está limitada solamente a la descripción del hecho objetivo -manifestación de voluntad y resultado perceptible del mundo exterior-, sino que también contiene la dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la parte subjetiva, que corresponde a los procesos psíquicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo). (Exp. N.° 2163-97-B, de 30-10-1997, £ j. 2. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 62. El principio de culpabilidad es el fundamento de la imposición de penas dentro de nuestro sistema jurídico. Elementos que lo conforman. 53. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado. 54. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos: [e]n términos generales puede decirse [...] que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso W alter H úm ala L em a e t ai ] , del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], ff. jj. 53-54. Texto completo: ). § 63. El principio de culpabilidad garantiza responder penalmente sólo por dolo o culpa. 25. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado. [...] 27. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio n e bis in id em , que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio. 28. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal “d” del numeral 24 del artículo 2o de la Constitución. [...] 31. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anteriormente descrito, que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de punición estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad. 32. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el m om os

ii th e s i s

TÍTULO PRELIMINAR

47

Alt. VIH

principio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado [...] señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su último párrafo. [...] 36. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquél de estos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico. [...] (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006-PI/TC [caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima] , del 19-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 05-122007], fF. jj. 25, 27, 28, 31, 32 y 36. Texto completo: cbit.ly/2D7BmoL>).

Artículo ¥IS1: Principio de proporcionalidad La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de rein­ cidencia ni de fiabitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 28730 (EP, 13-05-2006). contenido completo del historial de este artículo en: .

Véase el

PLENO JU R ISD ICCIO N AL NACIONAL PENAL

§ 64. Proporcionalidad de las penas. Primero. Por consenso-. El principio de proporcionalidad de las penas es un límite a la potestad punitiva del Estado que consiste en el juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación legal. Tiene que existir una proporcionalidad entre gravedad del delito (injusto) y la pena. Este principio complementa el principio de culpabilidad, que en sí mismo no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena. Segundo. Por mayoría-. El principio de proporcionalidad de las penas se halla contenido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Tercero. Por consenso-. El principio de proporcionalidad de las penas permite disminuir por debajo del mínimo legal las penas previstas para los delitos agravados del Decreto Legislativo N.° 896, aun cuando no concurran circunstancias atenuantes específicas, correspondiendo a los jueces motivar suficientemente la aplicación de este principio con precisión de los criterios de proporcionalidad empleados para fijar la pena. Cuarto. Por consenso-. Los criterios de proporcionalidad entre delito y la pena que pueden utilizar los jueces son enunciativamente los siguientes: a) importancia o rango del bien jurídico protegido, b) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido, c) impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d) los diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad), h) el comportamiento de la víctima, i) el comportamiento del autor después del hecho. Quinto. Por consenso-. En los casos de concurrencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes (genéricas o específicas) es obligatoria su apreciación o consideración. En tal supuesto, los jueces para determinar la pena deben realizar un proceso de compensación racional entre los factores de aumento y disminución de la sanción penal, fijando el quántum de la misma mediante el correcto uso del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-10-2000. Acuerdo Plenario N.° 1/2000. Tema 1: Proporcionalidad de las penas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 65. El término “responsabilidad” al que se refiere el artículo VIII del CP no versa sobre la tipicidad de la conducta, sino sobre el daño que ocasiona al bien jurídico. 8. Si se entiende que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. VIII

TÍTULO PRELIMINAR

48

la tipicidad es una categoría del delito, y la pena su consecuencia jurídica -una de ellas-, entonces es fácil entender que el término responsabilidad al que se refiere el artículo VIII no versa sobre la tipicidad de la conducta, sino sobre el daño que ocasiona al bien jurídico y por el cual debe responder el agente. Daño que puede ser más o menos intenso. 9. En tanto el artículo VIII está referido a la proporcionalidad de las sanciones, y entiende que la responsabilidad -entendida como aquello por lo que debe responder el agente por el daño causado al bien jurídico- puede ser mayor o menor, la intensidad del daño será el que determine la cantidad de pena que se debe imponer. 10 . El problema aparece cuando la pena prevista para un determinado delito, resulta ser mucho más alta que aquella que hubiera merecido el agente por la comisión de otro delito que lesiona bienes jurídicos más importantes como lo es la vida. Si bien podemos entender que existen delitos que protegen bienes jurídicos que a su vez redundan en la protección de la vida y la integridad física de los individuos -ejemplo de ellos son los delitos de tráfico ilícito de drogas-, no podemos perder de vista el daño real que se causa y que sirve de fundamento para aplicar la pena. 11. En este orden de ideas, la desproporcionalidad en sentido estricto aparece cuando “la importancia concreta es menor que la intensidad de la intervención”. Esta importancia concreta se identifica en el daño del bien jurídico en relación a la intervención en la libertad de la persona mediante la imposición de la pena. (R. N. N.° 262-2015-Lima, de 14-07-2015, ff. jj. 8 al 11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 66. Principio de proporcionalidad. Décimo cuarto. Si bien deben confluir ambos fines de la pena [el fin preventivo especial y el general], la inclinación por alguna de ellas dependerá del análisis en el caso concreto que deberá realizar el juez para su asignación de la pena, considerando la gravedad del delito cometido, las condiciones personales del condenado, y las agravantes y atenuantes del caso concreto. En este sentido, se señala: “[...] que la asignación de la pena obedece a una declaración previa de culpabilidad realizada por el juez ordinario, quien en virtud de la actuación probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la convicción de la comisión de los hechos investigados, la autoría de estos y el grado de participación de los inculpados. En tal sentido el q u a n tu m de la pena obedece a un análisis del juez ordinario, quien, sobre la base de los criterios mencionados, fijará una pena proporcional a la conducta sancionada” [...]. (R. N. N.° 2573-2015-Lima, del 10-01-2016, f. j. 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2FAhQ6d>). § 67. Parámetros de proporcionalidad. Quinto. [...] [La] determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto [...]. Para ello, debe tomarse en cuenta los criterios necesarios para individualizar la pena, en estricta observancia del principio de proporcionalidad, regulada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal [...]; la cual debe fijar el punto en que la pena sea necesaria y suficiente a la culpabilidad del autor aunque con sujeción a la importancia de la norma protectora, lo mismo que a la magnitud del daño, no teniendo cabida criterios de retribución talional o de venganza [...]. Sexto. Asimismo, las exigencias que determinan la aplicación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino, además debe tenerse en cuenta la norma de orden público -principio de proporcionalidad de las sanciones-, procurando la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, por lo que está permitido en nuestro ordenamiento jurídico penal que, frente a determinadas circunstancias, el órgano jurisdiccional pueda rebajar la pena para sancionar el injusto penal acreditado, aún por debajo del mínimo legal establecido, y que está en el fondo debe cumplir los fines de la pena [...]. (R. N. N.° 2539-2015-Lima Norte, del 09-02-2016, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 68. Principio de proporcionalidad. Décimo cuarto. El principio de proporcionalidad o de exceso es limitador del ius p u n ie n d i para evitar que las medidas punitivas impuestas sean un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. No basta que la pena sea el resultado de un proceso debido, pues dada su naturaleza innegable de carácter aflictivo debe ser adecuada a los fines preventivos de la pena, por ello se acude al principio de proporcionalidad como nomos & ihesls

49

TITULO PRELIMINAR

Art. VIH

vía indispensable para alcanzar una ponderación adecuada. (R. N. N.° 1843-2014-Ucayali, del 04-062015, f. j. 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 69o Principio de proporcionalidad es un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado que sirve para evitar cualquier perjuicio para el autor que sobrepase la m edida de su culpabilidad por el hecho. Tercero. [...] [El] legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, pero no de una manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad -establecido como un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para evitar cualquier perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho- que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente [...]. (R. N. N.° 5173-2006-Piura, del 20-03-2007, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 70. El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena. Quinto. Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artículo 46 del citado texto legal. (R. N. N.° 3512-2013-Lima, del 08-07-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 71. Principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. Quinto. Acreditada la responsabilidad penal del encausado recurrente en delito de robo imputado, corresponde analizar la pena impuesta. Al respecto debe precisarse, que a efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artículo 46 del citado texto legal. (R. N. N.° 1589-2014-Lima, del 0710-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 72. Aplicación del principio de proporcionalidad para la im posición de la pena. [Sumilla] Para la dosificación punitiva o con el objeto de imponer una sanción penal, el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; se han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla; dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, lo que comprende la edad, educación, condición económica y medio social -conforme lo dispone el artículo 46° del Código Penal. (R. N. N.° 4153-2006-Lima, del 11-01-2008. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: Anales Judiciales XCVII, 2008, p. 19 ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 73. Proporcionalidad de las sanciones. 197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. IX

TÍTULO PRELIMINAR

50

pena que se yaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del título preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho [...]”. 198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139° de la Constitución. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso M arcelin o Tineo S ilva y m ás d e 5 ,0 0 0 ciu dadan os ], del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 / EP: 04-01-2003], ff. jj. 197-198. Texto completo: ). § 74. Significado del principio de proporcionalidad. 35. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que establece la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139° de la Constitución. En tal sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006-PI/TC [caso C olegio d e A bogados d e l C ono N orte d e Limd\, del 19-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 05-12-2007], f. j. 35. Texto completo: ).

Artículo IX: Funciones de la pena y las medidas de seguridad La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persi­ guen fines de curación, tutela y rehabilitación.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA___________________________________ § 75. Criterios para la aplicación de la medida de seguridad de internación. Véase la jurisprudencia del artículo 75° del Código Penal [§ 880]. (R. N. N.° 104-2005-Ayacucho, del 1603-2005, que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación de la medida de seguridad de internación prevista en los arts. 74 y 7 5 CP y la que alude el f. j. 8 de esta resolución. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 02-04-2005]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 76. Función preventiva, protectora y resocializadora de la pena. La etapa del ite r crim in is desarrollada por el sujeto activo, demuestra que el delito se realizó en grado de tentativa; por lo que a tenor del citado numeral procede un disminuir prudencialmente la pena impuesta, atendiendo a su confesión sincera, a sus condiciones personales y sobre todo que se trata de un responsable restringido tal como se colige ese partido de nacimiento [...] que registre como fecha de nacimiento el nueve de diciembre de 1983; resultando de aplicación el artículo 22° del Código Penal, de

n om os & thesls

51

TÍTULO PRELIMINAR

Art. IX

conformidad con el principio de la primicia normativa de las leyes penales; a ello debe tenerse en cuenta su ánimo de enmienda frente a los hechos, coyuntura que permite inferir al Juzgador que la disminución en la pena impuesta, producirá su inminente readaptación social, tal como lo prevé el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal que señala que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. (R. N. N.° 675-2004-Lima, de 15-06-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, J P 1, p. 172). § 77. La pena debe buscar un efecto preventivo-especial positivo; no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Quinto, [...] [La] pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivo-generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad [...]; [...] la pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito -y en especial la determinación judicial de la pena- se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente. Estos son los criterios que se deben valorar para medir e individualizar la pena en el caso concreto. (R. N. N.° 3437-2009-Callao, del 19-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 78. La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos. Sétimo. [...] [La] pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; así pues, la pena debe buscar un efecto preventivo especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor y cuando esto no fuera posible debe evitarse que se desocialice o empeore la situación del culpable en desmedro de su dignidad humana [...]. (R. N. N.° 4665-2009-Lima, del 09-03-2010, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 79. Función protectora de los bienes jurídicos. De los hechos acontecidos se aprecia que la conducta del encausado se encuentra amparada en las causas de justificación de la legítima defensa y del actuar en cumplimiento del deber, toda vez que las referidas causales al tiempo de resaltar la función protectora de los bienes jurídicos que cumple el derecho penal, afirman y hacen prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la antijuridicidad del comportamiento. (R. N. N.° 2683-97Lima, del 21-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JP enal, p. 138). § 80. Fines de la pena. Tercero. [...] 4. Mucho se ha escrito respecto a cuáles son las finalidades de la pena privativa de libertad. No obstante, la dura letra de la norma que nuestro legislador ha escrito en el artículo antes citado, impone fines que parecen abrazar la teoría de la unión de Claus Roxin. Dicha construcción dogmática sostiene que la pena cumple su fin preventivo que importa la protección de bienes jurídicos al momento en que el legislador da la norma penal que tiene por finalidad intimidar a quienes pensaran cometer un delito; en un segundo momento, cuando se impone la sanción penal cumpliría su función retributiva que además al proteger bienes jurídicos fundamentales que al ser vulnerados fundamentan una sanción aflictiva contra su agresor; y finalmente un tercer momento, durante la ejecución de la pena, en la cual el establecimiento penitenciario debe buscar la rehabilitación del delincuente. (R. N. N.° 1302-2014-Lima Sur, del 16-09-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 81. Los fines de la pena. 2.2.2. En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo IX del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós del artículo 139 de la Constitución Política del ♦ CÓDIGO PENAL

Arf. IX

TÍTULO PRELIMINAR

52

Estado y conforme lo Ea precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005: “las teorías preventivas, tanto la especial como la general gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ba sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”. (R. N. N.° 598-2015-Pasco, del 15-07-2015, f. j. 2.2.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 82. Medidas de seguridad. Las medidas de seguridad constituyen una de las dos posibles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal contra los Lechos antijurídicos, el otro es la pena, sanción cuyos presupuestos de imposición son la antijuricidad del hecho cometido y la culpabilidad (responsabilidad personal) del sujeto agente del mismo. En el caso de las medidas de seguridad, se requiere que, además de la comisión de un hecho antijurídico se dé un elemento patológico que fundamente la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho. Dicho factor patológico debe haber sido determinante de la comisión del hecho y además, sobre su base ha de ser posible formular un juicio de pronóstico de peligrosidad, esto es de previsibilidad de la comisión de nuevos hechos delictivos en el futuro. (Exp. N.° 4749-99-Lima, de 18-01-2000. Sala C. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000, p. 349). § 83. Remisión. Véase también la jurisprudencia de los artículos I [§ 1 ss.], IV [§ 39 ss.] y 71° [§ 869 ss.] del Código Penal.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 84. Teorías de la pena. 30. Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio delTalión: “ojo por ojo, diente por diente”. Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo Io de nuestra Constitución Política [...]. 31. Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución [...]. 32. La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atenían contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general

raernos & íliesis

53

TÍTULO PRELIMINAR

Art. IX

los que alcanzan mayor relevancia. [...] 33. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. [...] 37. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. 38. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. [...] 40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “[...] proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia [...]” (artículo 44° de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2o de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución). 41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. 42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva [...]. En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. (Exp. N.° 0019-2005-PI/ TC [caso D em anda d e in con stitu cion a lid a d contra la Ley N.° 28568 q u e m odifica e l art. 47° CP], del 2107-2005 [Web: 21-07-2005 / EP: 22-07-2005], ff. jj. 30-33, 37, 38, 40-42. Texto completo: ).

§ 85. La pena tiene una función preventiva, a través de la cual busca la protección de bienes jurídicos personales y colectivos. 13. No obstante ello y en paralelo a la fu n ció n d e p reven ción especial positiva, se encuentra la fu n c ió n p reven tiva d e pen as y m edidas d e segu rid a d garantizados en el artículo IX del mismo Título Preliminar, precepto que debe interpretarse sistemáticamente de modo indispensable con el artículo I; en tal sentido llegaremos al convencimiento que ambas funciones, las de prevención y protección; ♦ CÓDIGO PENAL

Art.X

TÍTULO PRELIMINAR

54

y las de resocialización se encuentran reguladas, en el primer artículo al enunciar que la legislación penal tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Interpretación que le asigna a la pena las funciones de prevención, protección y resocialización que emanan de la misión y sentido de la legisla ció n p en a llo que no es otra cosa que la prevención del delito como medio de protección de bienes jurídicos. 14. Así los fines preventivos de la pena plantean un Derecho Penal vinculado a la evitación de delitos y faltas como tarea primaria de la legislación punitiva, en tanto que los fines de protección asignados se relacionan con la tutela de bienes jurídicos, sean personales o colectivos. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 803-2003-HC/TC [caso Pedro F elipe Cuba R am írez o S alva dorM am a n i Quispe], del 30-11-2004 [Web: 09-05-2005], ff. jj. 13 y 14. Texto completo: ). § 86. Medidas de seguridad. Véase la jurisprudencia del artículo 71° del Código Penal [§ 871]. (Exp. N.° 3425-2010-HC/TC [caso Carlos G onzales L atorre] , del 14-01-2011 [Web: 31-08-2011 / EP: 17-09-2011], ff. jj. 3-5. Texto completo: ).

Artículo X: Aplicación extensiva da la ley penal Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 87. Primacía frente a leyes especiales. Para efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto de las disposiciones contenidas en las leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal. Se debe ser coherente con la finalidad teleológica, ya que la pena sirve para la reinserción social del acusado que es en definitiva lo que se pretende, ello acorde con lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 22 de la Constitución Política del Estado, que establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (Expediente N.° 2000-232-Cono Norte, de 09-08-2000. Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel del Cono Norte de Lima. Referencia: C aro C oria, C ódigo p e n a l , p. 109). § 88. Primacía frente a leyes especiales. Para efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en el numeral séptimo, noveno y décimo del Título Preliminar del Código Penal. (Exp. N.° 582-99, de 13-03-2000. Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel del Cono Norte de Lima. Texto completo: R ojas , JP p a trim on ia l, p. 226).

nom os &

íhesls

LIBRO PRIMERO GENERAL

m ñ lE

TÍTULO 1 DE LA LEY PENAL CAPÍTULO I APLICACIÓN ESPACIAL Artículo 1: Principio de territorialidad y principio de pabellón La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la Repú­ blica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional. También se aplica a los hechos punibles cometidos en: 1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y, 2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 89. Principio de territorialidad. Décimo quinto. [Al] respecto cabe precisar que por el Principio de Territorialidad los Tribunales del lugar del crimen pueden ejercer jurisdicción, en efecto, este principio corresponde a la fórmula latina del fo r u m d e licti co m m issi , es decir, el Tribunal competente es aquel del país donde el crimen se ha cometido; en tal sentido, se ha afirmado que el locus d e licti es una base de jurisdicción indiscutible, la primera de ellas, la preferente y recomendable: los delitos pueden y deben ser juzgados allí donde se cometen, más aún cuando los responsables y las víctimas son nacionales y residentes en el territorio [Remiro B rotons, Antonio, El caso P in óch et: los lím ites d e la im p u n id a d , Biblioteca Nueva, Madrid, 1999, p. 47.] y, además, existe normatividad legal que la sanciona. [Sin] embargo, debe anotarse también que dicho principio no resulta ser en modo alguno absoluto [...], así lo precisó la Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia sobre el caso L otus (1927), cuando estableció lo siguiente: “...Aunque es verdad que en todos los sistemas legales es fundamental el carácter territorial del Derecho Penal, no es menos cierto que todos, o casi todos, estos sistemas extienden su jurisdicción a delitos cometidos más allá del territorio del Estado (...) Este parecer está corroborado por la práctica judicial de los Estados ante crímenes internacionales...”. Que, de ello se derivan la aplicación de otros principios como son: el principio de pabellón o de “bandera”, el principio activo de personalidad o de nacionalidad, el principio de personalidad pasiva, el principio de jurisdicción universal, entre otros. Que, en cuanto al principio de jurisdicción universal cabe indicar que el Derecho Internacional autoriza a los Estados ejercer jurisdicción universal sobre ciertos hechos o actos criminales que amenacen la comunidad internacional como un todo y que se consideren crímenes en todos los países, tales ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 2

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

56

como son los crímenes de lesa humanidad; que en términos generales, la jurisdicción universal o principio de persecución universal puede ser entendido en el sentido de que no se deje a la voluntad de unos cuantos Estados el ejercicio de los derechos que toda la comunidad internacional tiene a su favor, cuando actos de personas naturales atenían contra los principios generales del Derecho nacional e internacional, ocasionando perjuicios a toda la humanidad, o cuando las autoridades de ciertos países dejan de actuar o lo hacen deficientemente ante actos similares que ponen de manifiesto la falta de intención de prevenir o remediar los perjuicios ocasionados [López P eña, Porfirio de Jesús, La C orte P en a l I n ter n a cio n a l , en R evista J u r e , año III, N.° 8, p. 65]. Que actualmente, el ejercicio de la jurisdicción universal por los Estados puede estar basado tanto en el Derecho Internacional Convencional como en el Derecho Internacional Consuetudinario, en este último caso, el principio de universalidad se centra en crímenes tales como el genocidio, crímenes contra la humanidad e infracciones graves y serias del Derecho Internacional Humanitario, en ese sentido, dicho principio descansa en la noción que cualquier Estado podría tener jurisdicción para definir y castigar determinados crímenes sin considerar si el Estado tiene alguna conexión con el crimen en particular. Décimo sexto. [...] [Asimismo], es de indicarse, además, que la regla Ua u t fe d e r e a u t in d ica r e” - locución latina, utilizada en el Derecho Internacional que significa “o extraditar o juzgar”- complementa el principio de jurisdicción universal, ya que permite impedir la impunidad de los crímenes internacionales al exigir del Juez estatal que encontrándose dentro de su jurisdicción un sospechoso de crímenes internacionales, él debe extraditar o juzgar. Si en esas circunstancias el Tribunal estatal no juzga, ya sea porque no quiere, lo hace deficientemente o no puede, el principio de persecución universal reconoce jurisdicción a todos los Estados ante graves crímenes sancionados por el Derecho Internacional. [...] (Extradición N.° 23-2012-Lima [Caso F ra n cisco M ora les B erm údez\, del 15-03-2012, ff. jj. 15 y 16. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 90. Principio del pabellón. Delitos cometidos a bordo de una aeronave. 5. [Según el] Principio del Pabellón (por el cual rigen las leyes del Estado respecto de la matrícula de la aeronave) en el sentido de que, aun cuando se trate de delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre territorio peruano, el caso se someterá a las leyes y tribunales nacionales cuando se afecte la seguridad o el orden público de la República. [...] Resulta, entonces, legítima la competencia de la Sala Penal emplazada, más aún si como prevé el artículo 9.° del Código de Procedimientos Penales le corresponde a la Justicia Penal Ordinaria la instrucción y el juzgamiento de los delitos y faltas comunes. (Exp. N.° 5182002-HC/TC [caso Luis FrankÁ ybar C ancho ], del 10-07-2002 [Web: 20-01-2003 / EP: 20-01-2003], f. j. 5. Texto completo: ).

Artículo 2: Principio de extraterritorialidad, principio real o de defensa y principio de

i personalidad activa y pasiva

:

La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República; 3. Agravia ai Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extra­ dición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; 5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.(1) nom os

&

th e sis

TÍTULO I: DE L ñ LEY PEMIL

57

Art. 2

NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Qdel Decreto Legislativo NT 982 (EP, 22-07-2007). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL_______________________ § 91o La extradición es un instituto jurídico que viabiliza la remisión de un individuo por parte de un Estado o L [Este] Colegiado considera pertinente hacer notar, como ya lo señaló anteriormente [Exp. N.° 3966-(2)004-HC/TC], que la extradición “ [...] es un instituto jurídico que viabiliza la remisión de un individuo por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con una condena señalada”. Los Estados recurren a tales procedimientos en el caso de que un imputado se sustraiga de la acción de la justicia, ocultándose en un país distinto del suyo. El sustraerse de la acción de la justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto más si ello implica salir del territorio del país, obligando así a las autoridades judiciales a recurrir al procedimiento de extradición. Dicha conducta debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detención, conforme a los criterios expuestos por este Tribunal en la sentencia recaída en el expediente N.° 2913-2004-HC/TC. (Exp. N.° 1257-2005-PHC/ TC [caso E nrique J o s é B en avides M orales] , del 13-04-2005 [Web: 15-05-2006 / EP: 26-05-2006], f. j. 1 [constituye precedente vinculante lo señalado sobre la conducta obstruccionista del proceso por parte del inculpado]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 92. Definición de extradición. 8. La extradición es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con una condena señalada, según haya sido su situación de procesado o condenado en la comunidad política de destino. Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega de un reo o condenado a las autoridades judiciales de un homólogo, el cual lo reclama para la culminación de su juzgamiento o eventualmente para el cumplimiento de la pena. 9. [...] [La] extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por otro Estado requiriente o solicitante, en virtud de un Tratado, o, a falta de este, por aplicación del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente. (Exp. N.° 3966-2004-HC/TC [caso E nrique J o sé B en a vid es M orales] , del 03-03-2005 [Web: 13-05-2005 / EP: 21-05-2005], ff. jj. 8-9. Texto completo: ). § 93. Clases de extradición. Véase la jurisprudencia del artículo 514° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3526]. (Exp. N.° 3966-2004-HC/TC [caso E nrique Jo sé B en a vid es M orales] , del 03-03-2005 [Web: 13-05-2005 / EP: 21-05-2005], ff. jj. 19-24. Texto completo: ). § 94. Principio del pabellón. Delitos cometidos a bordo de una aeronave. Véase la jurisprudencia del artículo Io del Código Penal [§ 90]. (Exp. N.° 518-2002-HC/TC [caso Luis Frank Á ybar C ancho] , del 10-07-2002 [Web: 20-01-2003 / EP: 20-01-2003], f. j. 5. Texto completo: ). § 95. Remisión. Véase la jurisprudencia sobre extradición de los artículos 513° del Código Penal [§ 3525]. (Exp. N.° 3966-2004-HC/TC [caso E nrique Jo sé B en avides M orales] , del 03-03-2005 [Web: 13-05-2005 / EP, 21-05-2005], ff. jj. 8-9. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 3

58

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

j Artículo 3: Principio de representación La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando, solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 96. La extradición como un instrumento internacional. [El] instituto de la extradición constituye un instrumento internacional por el que un Estado solicita a otro formalmente la entrega de una persona que tiene la condición jurídica de procesado o condenado por un delito común, para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que se le hubiere impuesto, conforme a las normas preexistentes de validez interna e internacional; en tal mérito, el artículo 16o de la Ley N.° 24710 -Ley de Extradiciónprecisa que ese pedido deberá sustentarse en la invocación de una resolución jurisdiccional de prisión clara y cierta expresada en una sentencia de condena o auto de prisión. (Extr. N.° 25-2003-Lima, de 10-06-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva,/P 3, p. 176>).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 97. Presupuestos de la extradición. 16. Entre las características de la institución destacan las siguientes: a) Entrega internacional entre Estados de un individuo presunto autor de un acto ilícito o condenado por la comisión del mismo, b) Se aplica en los casos de comisión de hechos perpetrados en el ámbito territorial del Estado requiriente. En general no se concede la extradición por hechos no previstos como delitos en la ley del Estado requerido, c) Observancia de que no se haya extinguido la acción penal por prescripción, amnistía, indulto o cosa juzgada, d) El individuo extraditado puede ser nacional del Estado requiriente, o incluso extranjero ante él. e) Tal como lo dispone el artículo 37.° de nuestra Constitución, la extradición no opera en los casos de los denominados delitos políticos, o por hechos conexos con ellos. Los delitos políticos son aquellos que atenían contra la estabilidad y normal funcionamiento de los poderes públicos. En ese sentido, la intencionalidad y objetivo del agente se deriva de la relación gobernante-gobernados. A través de los delitos políticos se impugna, por móviles ideológicos, el poder de los órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra la organización y funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la impunidad del mismo. Debe señalarse que no se consideran como delitos políticos y, por ende, son factibles de extradición, los casos derivados de terrorismo, magnicidio y genocidio, f) Tampoco procede la extradición cuando el pedido de remisión compulsiva obedece a razones de discriminación por razones de convicción, nacionalidad, origen, etc. (Exp. N.° 3966-2004HC/TC [caso E nrique J o sé B en a vid es M orales] , del 03-03-2005 [Web: 13-05-2005 / EP: 21-05-2005], f. j. 16. Texto completo: ). § 98. No extradición por incumplimiento del principio de reciprocidad. 3. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tien e la con d ición d e procesa d o o cond enado por un delito común, al Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad, p a ra q u e sea p u esto a disposición d e la a u torid a d ju d ic ia l com petente y se le en ju icie pen alm en te, o p a ra q u e cum pla y se ejecu te la p en a im puesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente [...]. 4. En el caso materia de análisis, este Tribunal advierte que la decisión que motivó el rechazo del pedido de extradición no constituye una Resolución Judicial Suprema o Ejecutoria Suprema que pueda calificar el hecho como cosa juzgada, pues como ya se indicó, la extradición es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado a los órganos jurisdiccionales competentes de otro a efectos de que sea enjuiciado o cumpla con una condena impuesta, nom os &

thesis

TÍTULO 1: DE LA LEY PEMAL

59

Arti

y el acceder o denegar una extradición no implica una calificación de los hechos que conlleve la exculpación del favorecido, ya que ello es propio de un proceso ordinario [...]. (Exp. N.° 02468-2010-PHC/TC [caso Eduardo M artín C a lm ellD el Solar Díaz\, del 28-11-2011 [Web: 12-01-2012 / EP: 27-02-2012], ffi jj. 3 y 4. Texto completo: ).

Míenlo 4: Excepciones al principio de extraterritorialidad Las disposiciones contenidas en el artículo 2o, incisos 2 5 3, 4 y 5, no se aplican: 1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación; 2 . Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y, 3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido ia pena o ésta se halla prescrita o remitida. Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena cumplida.

Artículo 5: Principio de ubicuidad ES lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 99o Lugar de comisión del delito. Principio de ubicuidad de la ley penal. Sétimo. [Desde] el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo 5 del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar d e comisión d el delito es aquél en e l cu a l el autor o pa rtícip e ha actuado u om itido la obligación de actuar, o en e l que se produ cen sus e f e c t o s ' que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico -no el extra típico ni otros efectos- se produzca en un territorio determinado. (R. N. N.° 2448-2005-Lima, del 12-092005, f. j. 6 constituido precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2006/ESV-22, del 13-10-2006. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: [p. 11]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 100. Principio de ubicuidad restrictiva. [El] principio de ubicuidad establece como lugar de comisión de un delito aquel en el cual se producen sus efectos, principio consignado en el artículo V del Código Sustantivo. (Exp. N.° 4124-98-Callao, de 18-03-1999. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

CAPÍTULO II APLICACIÓN TEMPORAL

Artículo 6:

Tempus regít actum y prewaíeneüa de la ley penal más favorable

La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. ♦ CÓDIGO PENAL

Art.6

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

60

Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez susti­ tuirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA_______________________________________ § 101. Sustitución de las penas por retroactividad benigna. Aplicación de la Ley N.° 28002. 14. Establecer la siguiente doctrina legal, respecto a la aplicación del artículo 6o del Código Penal en relación con la Ley N.° 28002: Io) Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida; 2o) La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables; 3o) La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad; 4o) Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y, 5o) Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo [e] fecto valorará el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45° y 46° del Código Penal, así como las demás previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en consideración son, de un lado, el nuevo cuadro de penas instituido por la nueva ley para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma Sección modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estimado como el factor el principal o preferente, la lógica proporcional en relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario. (Sentencia Plenaria N.° 2-2005/DJ-301-A, del 30-09-2005, principios jurisprudenciales contenidos en el f. j. 14 constituyen precedente vinculante. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ).

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA § 102. Principio de combinación. 10. [Es] posible que se pueda elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al “principio de combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. 1 1 . Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo. 12. Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera Ley o Lex tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta concepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- la intervención penal. 13. Por lo demás, el legislador ha consagrado el “principio de combinación” en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, a cuyo efecto ha señalado que “En acatamiento del artículo 233 inciso 7 de la Constitución Política [de 1979], se prescribe la aplicación de lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales’ (artículo 6). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo siete, del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas”. (Acuerdo Plenario N.° 2-2006/CJ-116, del 13-10-2006, que establece como doctrina legal los ff. jj. 10-13 y constituyen precedentes vinculantes. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ).

nomos

& th e s is

61

TÍTULO I: DE LA LEY PEM L

Alt 6

§ 103. Beneficios penitenciarios. Aplicación de leyes de ejecución penal en el tiempo. Véase la jurisprudencia del artículo VIII del Código de Ejecución Penal [§ 3957]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2015/ CIJ-116, del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12, 14, 18, 19, 20 y 23. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7469]). EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA

§ 104. TID. Retroactividad benigna de la ley penal y cambio de la doctrina jurisprudencial. Véase la jurisprudencia del artículo 7o del Código Penal [§ 124]. (R. N. N.° 1500-2006-Piura, del 17-07-2006, cuyo f. j. 5 se constituye en precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, p. 6400]. Texto completo: cbit.ly/2HqExu7> [p. 6400]). § IOS. Jurisprudencia vinculante no es de aplicación retroactiva y no significa una modificación lega!. Tercero. Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria se dictó el Acuerdo Plenario N.° 3-2005/CJ-l 16, el mismo que a tenor a lo señalado en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo veintidós del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, éste no es de aplicación retroactiva ya que ésta solo atañe a la ley penal, tal como lo establece el artículo 6 del Código Penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme sólo es posible cuando media una modificación legal, que no ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo porque, como aclara Roxin, la nueva interpretación no es una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida [D erecho Penal. P arte general, Civitas, Madrid, 1999, p. 165]; que, en consecuencia, un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad. (R. N. N.° 1920-2006-Piura, del 08-08-2006, f. j. 3 constituido precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6400-6401]. Texto completo: cbit.ly/2HqExu7> [p. 6400]). i PRECEDENTE VINCULANTE DE LA

CORTE SUPREMA

§ 106. Aplicación de la ley penal en el tiempo. Principio de irretroactividad y retroactividad in honam partem. Sexto. Que para una sustitución adecuada y razonable de una pena impuesta en aplicación de las penas conminadas en los artículos 296° y 297° del Código Penal antes de la Ley N.° 28002 y para evitar una valoración que lleve a una nueva pena concreta, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo acordó los siguientes criterios de sustitución: a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del tipo base (artículo 296°), no se podrá reducir la pena. (R. N. N.° 352-2005-Callao, del 16-03-2005, f. j. 6, literal c, constituye precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 28-03-2005]. Texto completo: ). PLENO JU R ISD ICCIO N AL NACIONAL PENAL

§ 107. Conversión y sustitución de las penas. Primero. P or consenso-. Ratificar el punto sexto del Acuerdo Plenario N.° 4/99, en el sentido que la conversión de una pena privativa de libertad en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres sólo puede hacerse en la sentencia y no en ejecución de la misma. En el fallo debe fijarse la pena impuesta y a continuación debe acordarse la conversión. Por excepción, en los casos de sentencias expedidas antes del 29 de octubre de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 6

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

62

1999, fecha de promulgación de la Ley N.° 27186 es posible convertir una pena privativa de libertad que se está ejecutando, en aplicación del segundo párrafo del art. 6 del Código Penal. Segundo. Por consenso-. No es procedente, incluso en los casos de sentencias expedidas antes de la promulgación de la Ley N.° 27186, acordar la conversión de una pena privativa de libertad cuya ejecución se había suspendido y posteriormente revocado. Tercero. Por consenso'. Los criterios que se pueden emplear para acordar la conversión de la pena privativa de libertad son: a) que la pena a imponerse no sea mayor de cuatro años de privativa de libertad, b) que no sea posible la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio, que a su vez implica la valoración de la naturaleza y modalidad del hecho punible, así como la personalidad del agente, c) los factores de determinación de la pena del artículo 46 del Código Penal, y d) razones de prevención especial. Cuarto. Por mayoría'. El cómputo de la conversión de una pena privativa de libertad de 4 años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres no puede sobrepasar el límite de dichas penas previstas en los artículos 34 y 33 del Código Penal, y fijadas en 156 jornadas. Quinto. Por aclamación'. El cómputo del tiempo de detención en los casos de conversión de la pena privativa de libertad se produce a razón de siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres. Este cómputo debe efectuarse al momento de acordarse la conversión. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-10-2000. Acuerdo Plenario N.° 2/2000. Tema 3: Conversión y sustitución de las penas. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 108. Conflicto de normas: criterios de aplicación. 3.6. [La] teoría general del derecho propuso tres criterios a efectos de determinar la norma aplicable en estos supuestos: i) La jerarquía: establece que la norma de rango superior prima sobre la de rango inferior; por ello, el principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas [...] Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de esta depende de aquellal; ii) la especialidad, que establece que la norma especial prima sobre la norma general, constituyendo un principio general del derecho; y, iii) la temporalidad, determina que la norma posterior prime sobre la norma anterior. (Casación N.° 342-2011-Cusco, de 02-07-2013, f. j. 3.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 109. Principio de retroactividad t^enigna: factores a ponderar en la determinación de la nueva pena por aplicación de la retroactividád benigna. Cuarto. [La] aplicación del artículo 6 del Código Penal tiene como criterios directivos el respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en sus propios términos de los factores referidos a la determinación judicial de la pena consagrados en el fallo firme; que, por consiguiente, si en la sentencia inicial se impuso una pena por debajo del mínimo legal necesariamente la pena producto de la sustitución debe serlo por debajo del nuevo mínimo legal; que, empero, la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios matemáticos cual si se estaría ante un sistema de penas tasadas -que no es el caso del Código Penal vigente-, sino de una adecuada ponderación del conjunto de factores presentes en el caso, entre los que se encuentra el monto de reducción de la pena por debajo del mínimo legal que se hizo valer. (R. N. N.° 2682-2005-Cono Norte, de 11-11-2005, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1ZXWumX>). § 110. Aplicación de la retroactividad benigna de la ley penal. [Sumilla] No procede la sustitución de la sanción impuesta por aplicación de la retroactividad benigna de la ley penal (art. 6o del CP), cuando se fundamenta tal petición en una sentencia del Tribunal Constitucional pues no concurre el presupuesto requerido para ampararla, esto es, que no existe una nueva ley que disponga una sanción menor para el tipo penal de afiliación a organización terrorista, más aún, cuando los hechos probados en la sentencia han pasado a ser inmutables conforme al principio constitucional de la cosa juzgada. (R. N. N.° 2712-2009-Lima, de 08-07-2010. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 41 ). n o m o s & th e s is

63

TÍTULO I: DE Lá LEY PEIML

Art.6

§ 111o Aplicación de la retroactividad benigna de la ley penal. O cta vo. [No] es posible solicitar una recalificación del tipo penal, pues el principio de aplicación retroactiva de la ley penal sólo tiene por objeto la sustitución de la sanción impuesta por la que corresponda según la ley más favorable -en virtud a los principios de favorabilidad y combinación previstos en el artículo 6 del Código Penal-, así como extinguir de pleno derecho la pena impuesta y sus efectos, cuando, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 del Código Penal; que, en el presente caso, el Decreto Legislativo N.° 982, del 22 de julio de 2007, mantuvo la agravante del inciso 6 del artículo 297 del Código acotado, así como la pena, por tanto, la modificación realizada por dicho Decreto Legislativo no implicó el establecimiento de penas más benignas. (R. N. N.° 3610-2009-Ayacucho, de 06-07-2010, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 112, Una vez que la sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada solo puede ser modificada o alterar sus fundamentos si se dictara una ley más favorable» S e g u n d o » [Una] vez que una sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada no es posible modificarla o alterar sus fundamentos, salvo que [...] durante su ejecución se dictare una ley más favorable en cualquier ámbito de la estructura del delito (artículo 6 del Código Penal), lo que puede importar desde (i) la sustitución de la sanción impuesta por la que corresponde conforme a la nueva ley, hasta (ii) la reconducción del tipo legal -si de uno u otro modo subsiste la punibilidad de la conducta pero se modifican de alguna manera sus elementos típicos: eliminación o limitación de subtipos agravados, o inclusión o ampliación de subtipos privilegiados- a (iii) la absolución si la conducta objeto de sanción no se amolda a justificación -supuestos de ley penal abolitiva, artículo 7 del Código sustantivo-, figura delictiva alguna o se incorpora alguna causa. Tercero. [En] el presente caso, no se trata de una modificación normativa ocurrida luego de la expedición de la sentencia firme, que es el supuesto de aplicación de leyes sustitutivas o abolitivas por retroactividad benigna autorizada por los artículos 6 y 7 del Código Penal en los supuestos de sucesión de leyes en el tiempo, sino de una solicitud de rectificación de la tipificación efectuada en las sentencias emitidas por la Sala Penal Superior [...] y este Supremo Tribunal, y consecuente sustitución de la penalidad impuesta, petición que no es viable por no estar autorizada legalmente y porque colisiona con la propia naturaleza de la cosa juzgada, que dota a toda sentencia de irrevocabilidad. (R. N. N.° 4 7 17-2009-Ayacucho, de 08-06-2010, ff. jj. 2 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 113. Tempus regit actum. Segundo. Que, el principio del “tempus regit actum se encuentra asociado al principio de combinación, favorabilidad y retroactividad benigna de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto de leyes [...]; implica la aplicación de la ley más benigna al procesado y la del momento de ocurridos los hechos; en ese sentido, tenemos que el artículo 137 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley 27333 establece que el plazo de detención en el proceso ordinario sería de 18 meses, sin embargo dicha ley no sería aplicable a los procesados [...], toda vez que al momento de ocurrido los hechos imputados a los citados procesados se encontraba vigente la Ley 25824 que señalaba como plazo máximo de detención en los casos de proceso ordinario el de 15 meses, ello por aplicación estricta del principio anotado líneas anteriores. (R. N. N.° 2445-2003-Lima, de 11-092003, f. j. 2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 114» Conflicto de leyes penales en el tiempo» Tal como lo ordena el inciso 11 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, así como el artículo 6o del Código Penal, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, se aplicará la más favorable al procesado; en consecuencia, estando a que las normas previstas por el Código Penal vigente para estos dos delitos resultan más favorables al procesado, su aplicación es de obligatoria observancia. (Exp. N.° 3065-98-A-Lima, de 13-08-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPpatrimonial, p. 407). § 115. Por el principio de combinación es posible elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables. Cuarto. [El] Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias N.° 2-2006/CJ-l 16 [...] establece como doctrina legal, que resulta posible elegir de ♦ CÓDIGO PENAL

Art.6

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

64

entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al “principio de combinación” que permite al Juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo, con lo que se efectiviza un proceso de integración de normas que le resultan más favorables, lo cual, no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Quinto, [S]iendo ello así, resulta aplicable al presente caso, la legislación sobre prescripción de la acción penal regulada en el Código Penal de 1924, debiendo tenerle en cuenta, en atención al principio de combinación aludido, que no resulta aplicable la dúplica del plazo de prescripción, por cuanto, el Código Penal vigente solo la admite bajo determinados supuestos que no se presentan en el caso del imputado [terrorismo]. (R. N. N.° 40942009-Lima, del 29-01-2010, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 116. Sustitución de la pena no es aplicable en este caso, en el que se ha impuesto una pena igual al mínimo legal. Quinto, Que, si bien la sustitución de pena es una figura jurídica prevista en el segundo pártafo del artículo 6o del Código Penal, que permite modificar el quántum de la pena impuesta, [...] sin embargo, dicha sustitución debe efectuarse dentro de los márgenes legales pertinentes [...] [de la Sentencia Plenaria] N.° 2-2005/DJ-301-A [...] [Esta] Suprema Sala en virtud a lo establecido en [la méncionada Sentencia Plenaria] discrepa de la decisión adoptada por la Sala Penal Superior, pues considera que lo alegado en dicha resolución, en cuanto señala: “(...) que el nivel de disminución queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto se deberá valorar el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 43 y 46 del Código Penal, así como las demás previstas en la ley e incorporadas en la sentencia (...)”, no es aplicable en el caso concreto, pues ello está referido al supuesto que se haya impuesto una pena por debajo del mínimo legal, hecho que no se condice con el presente caso, en el que se ha impuesto una pena igual al mínimo legal [...]. (R. N. N.° 44-2009-Lima, del 3004-2009, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 117. Acuerdos plenarios constituyen criterios de interpretación de la ley, que si bien tienen carácter vinculante, no es posible brindarle efectos descriminalizadores y tampoco son de aplicación retroactiva. Véase la jurisprudencia del artículo 433° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3467]. (R. N. N.° 2527-2011-Lambayeque, del 12-01-2012, ff. jj. 4, 7 y 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 118. Alcances sobre el delito de enriquecimiento ilícito, principio de combinación de leyes y aplicación de la norma más favorable al acusado. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2479]. (Casación N.° 343-2012-Lima, del 16-04-2013, ff. jj. 9-12 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 119. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 7o del Código Penal [§ 124 ss.].

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 120. Principio de retroactividad benigna. 6. [El] principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones políticocriminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo Io de la Constitución). (Exp. N.° 01043-2007-PHC/TC [caso Hernán Arellano Echeandía], del 09-11-2007 [Web: 14-12-2007 /EP: 21-01-2008], f. j. 6. Texto completo: ). § 121. Ultractividad de la ley penal cuando favorece al reo. 2. En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, cabe señalar que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al artículo 103° de la Constitución, es la aplicación inmediata. Ello implica que los hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente al momento en que éstos ocurren. En cambio, la m om os & t lie s is

TITULO i: DE LA LEY PEMAL

65

Art. 7

aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que éstos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas, con excepción de las que versen sobre materia penal, cuando favorecen al reo. Así, el artículo 103° de la Constitución dispone que “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo”. (Exp. N.° 05786-2007-PHC/ TC [caso R ubén N em ecio Caja Collazos] , del 24-09-2009 [Web: 20-10-2009 / EP: 19-11-2009], f. j. 2 . Texto completo: ). § 122 . Aplicación retroactiva de las normas como una excepción a la regla. 7. En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificación. En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión. En el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que éste se realiza. 8 , La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que éstos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece ai reo. Así, el artículo 103° de la Constitución dispone que “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo”. Esta excepción es aplicable a las normas del derecho penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6 o del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable. (Exp. N.° 1300-2002-HC/TC [caso H ugo Izaguirre M a gu iñ a ] , del 27-08-2003 [Web: 16-09-2003 / EP: 16-09-2003], ff. jj. 7-8. Texto completo: ctc.gob. pe/j urisprudencia/2003/01300-2002-HC.html>). § 123. Criterios para resolver el problema de la ley aplicable en el tiempo. 4. Si hay una cuestión que es relativamente pacífica en la doctrina y la jurisprudencia comparada es aquella de que los criterios para resolver el problema de la ley aplicable en el tiempo están condicionados, en el sistema penal, a la verificación previa de si tal disposición es una que forma parte del derecho penal material o, en su defecto, del derecho procesal penal [...]. En nuestro ordenamiento, tratándose de una disposición que forma parte del derecho penal material, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito. Así se desprende del ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 o de la Constitución, a tenor del cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que a l tiem po d e com eterse no esté p rev ia m en te ca lifica d o en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (Exp. N.° 1393-2003-HC/TC [caso D ionicio L lajaruna Sare] , del 30-01-2004 [Web: 30-01-2004], f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 7; iilro a c tiv ld a rl fesnipa Si, según la nuewa Sey, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 124. TID. Retro actividad benigna de la ley penal y cambio de la doctrina jurisprudencial. Quinto, Que el artículo 139, inciso trece, de la Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos más favorables -véase el inciso 11 del citado numeral constitucional- referidas a modificaciones normativas más favorables ex p o stfa cto , conforme al artículo 6 del Código Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex p o s t fa cto , sino de una solicitud ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 7

66

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

instada mucho después que la sentencia condenatoria quedó firme -en sede de ejecución procesalen el proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo que es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues sólo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva], menos aún en el ámbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definición de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales sólo importan una corrección de la interpretación de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (.Derecho Penal. Parte General, ARA, Lima, 2004, p. 133)], así como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena. (R. N. N.° 1500-2006-Piura, del 17-07-2006, cuyo f. j. 5 se constituye en precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ ESV-2 2 , del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 23-03-2008, Jurisprudencia, Ano XVII, N.° 873, p. 6400]. Texto completo: cbit.ly/2 HqExu7 > [p. 6400]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 125. Principio de retroactividad benigna (Clasificación). Segundo. Que una ley penal benigna puede serlo tanto cualitativa o cuantitativamente; que, en el primer caso, cuando la ley penal es más benigna respecto a los elementos integrantes del tipo, sean estos objetivos o subjetivos; y, en el segundo supuesto, cuando la ley penal es más benigna respecto a la entidad de la pena, siendo este último supuesto, materia de análisis y pronunciamiento. (R. N. N.° 1966-2004-Callao, de 17-082004, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 126. Principio de retroactividad benigna. [Que] si bien en cuanto a la aplicación de la ley en materia penal es posible la retroactividad favorable, inspirada no sólo en razones humanitarias sino también en el principio de necesidad de la pena, debe tenerse en cuenta que ésta sólo es posible, cuando existe un conflicto temporal entre dos leyes que reclaman su aplicación a un mismo hecho, de allí que deban valorarse cuidadosamente los marcos penales que se comparan, así como sus circunstancias y condiciones [...]. (R. N. N.° 2522-99-Callao, de 20-08-1999. Sala Penal. Texto completo: ). § 127. Naturaleza jurídica. El principio de retroactividad, previsto en el artículo 6 o del Código Penal, nace como finalidad de ius puniendi para la aplicación de la ley más benigna, a mérito de ello se estará a lo más favorable al reo. (Exp. N.° 421-2004, de 01-06-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 311). § 128. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 101 ss.]. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 129. Aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. 52. [El] principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación. [...] (Exp. N.° 0019-2005-PI/TC [caso Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28568 que modifica el art. 47° CP], del 21-07-2005 [Web: 21-07-2005 / EP: 22-07-2005], f. j. 52. Texto completo: ).

n om o s & fhesis

TÍTULO i: DE LA LEY PEÍJAL

67

A lt 8

§ 130. Aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. 8. Se advierte entonces que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello sin duda constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo Io de la Constitución). [...] 11 . Por tanto al resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley penal (reconocida en el artículo 103° de la Constitución) no es éste el único precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta. Al momento de determinar la pena concreta el juez penal deberá ponderar los intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya protección subyace a la persecución de dicho delito. (Exp. N.° 09810-2006-PHC/TC [caso J o sé M arino Vdsquez A cuña ] , del 07-08-2008 [Web: 21-08-2008 / EP: 24-10-2009], ff. jj. 8 y 1 1. Texto completo: ).

Míenlo 8: Leyes temporales ? principio de uitractividad Las Beyes destinadas a regir sólo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 131. Principio te m p r n r e g is t a ctu m . 12 . Con relación a la aplicación de las normas penales, este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que en la aplicación de normas procesales penales rige el principio tem pu s regit a ctu m , que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigen te al momento de resolverse. (Exp. N.° 2496-2003-PHC/TC [caso Eva Rosario Valencia Gutiérrez\ , del 17-03-2003 [Web: 03-06-2005], f. j. 12 . Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 132. Principio de uitractividad. Que, conforme a lo preceptuado por el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordante con el numeral 6 del Código Penal, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, se aplicará lo más favorable al reo; que, en el presente caso, se imputa al acusado [...] el delito de extorsión, ilícito ocurrido los días 5 y 6 de julio de 1985, encontrándose previsto en el artículo 249 del Código Penal de 1924, con penas alternativas de penitenciaría no mayor de 6 años o prisión no menor de un 1 ni mayor de 6 años; que, el Código Penal vigente sanciona dicha conducta en el artículo 200 , inciso 4, con pena privativa de la libertad no menor de 12 años ni mayor de 20 años; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invocada ser por más favorable al reo, en atención al principio de uitractividad benigna. (R. N. N.° 1793-98-Eíuánuco, del 28-01-1999. Sala Penal. Texto completo: ). § 133. Principio de uitractividad benigna. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Código Penal [§ 135]. (Exp. N.° 1207-97-La Libertad, del 17-08-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP en a l,

p. 93).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 134. Aplicación ultractlva o retroactiva de tina norma. 73. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, ♦ CÓDIGO PENAL

Art.9

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

68

tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que “[•••] la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente -a un grupo determinado de personas- que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente -permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial [...]”. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 00008-2008-PI/TC [caso D em an da d e in con stitu cion a lid a d contra Ley d e l P rofesorado], del 22 04-2009 [Web: 14-05-2009 / EP: 20-05-2009], £ j. 73. Texto completo: ).

Artículo i : Momento de comisión del delito El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 135. Principio de ultractividad benigna. En el presente caso el delito imputado a los acusados ocurrió en 1971, encontrándose previsto en el artículo 150° del Código Penal de 1924 con pena de penitenciaría no menor de seis años ni mayor de veinte; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invocada por ser más favorable al reo en atención del principio de ultractividad benigna. (Exp. N.° 1207-97-La Libertad, del 17-08-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JP enal, p. 93). § 136. Momento de la comisión de un delito. El artículo 9o del Código Penal establece que el momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar; es del caso precisar que el delito de usura se materializó el día en que se aceptan las cambiales. (Exp. N.° 4395-97, de 08-01-1998. Sala Penal. Texto completo: D iálogo 16, 2000, p. 222).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 137. Tempus delicti comissi. 7. [Tratándose] de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tem pus d elicti com issi , que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2o de la Constitución, literal “d” del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas. (Exp. N.° 2196-2002-HC/ TC [caso Carlos Saldaña S aldaña] , del 10-12-2003 [Web: 29-01-2004], f. j. 7. Texto completo: ctc.gob. pe/j urisprudencia/2004/02196-2002-HC.html>). § 138. Es correcto que el juzgador señale que el delito se cometió dentro de un determinado periodo o lapso de varios días. 3.3. [...] El Tribunal considera que el auto de apertura de instrucción [...] [por el delito de falsedad ideológica] sí se encuentra debidamente motivado. Toda vez que expresa que el recurrente adjuntó un certificado de trabajo falso al curriculum vitae que presentó para inscribirse como postulante al cargo de juez de paz letrado en el año 2004, en el concurso público de selección y nombramiento [...] anunciada por el Consejo Nacional de la Magistratura, donde luego de ser evaluado fue nombrado juez de paz letrado de Andahuaylas, distrito de Apurímac. Dicho proceso tuvo una fecha de inicio y otra de término, lo que significó un lapso del 12 al 14 de mayo de 2004 correspondiente al plazo establecido para las inscripciones al mencionado concurso público; por consiguientes, los hechos delictuosos se habrían perpetrado dentro de dicho periodo o lapso de tiempo, lo cual fue ratificado en [...] las sentencias condenatorias, donde de manera objetiva y razonada se describe la conducta respecto

TÍTULO 1: DE LA LEY PEÍML

69

M C I

al delito de falsedad ideológica [...]. (Exp. N.° 03872-2013-PHC/TC [caso Jorge Baltazar Villanueva Cárdenas] , del 18-07-2014 [Web: 24-09-2014 / EP: 12-12-2013], £ j. 3.3. Texto completo: ctc.gob. pe/jurisprudencia/2014/03872-2013-HC.pdf>). CAPÍTULO III APLICACIÓN PERSONAL

Míenle 18: Principio de igualdad grite la ley y prerrogativas por funcíán o cario La Lev Penal se aplica con igualdad Las prerrogativas p e por razón de la función o cargo se reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente premias en las leves o tratados inter­ nacionales.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 139o Principio de igualdad ante la ley* SextOo [La] participación de los p a rticu la res en los delitos especiales de infracción de deber, se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico administración pública, es decir, en la infracción del d eb er d e no dañar, esto es, que la administración puede ser dañada no sólo por los in traneus que se encuentran en una situación prevalente en relación al bien jurídico, sino también por los particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo; de ahí que ambos responden como partícipes por haber generado riesgos prohibidos; de este modo es como se materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionados sin prelación alguna: los funcionarios públicos como autores y los segundos como partícipes; que, tampoco se violenta el p r in cip io d e legalidad, pues, si bien ello impide que los particulares sean considerados autores de delitos especiales (por que los tipos solo se dirigen a los funcionarios, salvo la corrupción del artículo 400° del Código Sustantivo en que puede ser cometido por cualquiera), no restrin ge la p a rticip a ció n de ambos en la comisión de un delito especial; que la ca lid a d d e a gen te no tien e releva n cia en las reglas d e participación', el estatus de intraneus sólo es importante para los efectos de la autoría, en cambio, en la p a rticip a ció n lo que d eterm in a la im pu tación es la crea ción d e riesgos d e p elig r o o d e lesión sobre e l bien ju r íd ico . (R. N. N.° 4166-2004-Lima, del 27-04-2005, f. j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 140. Principio de igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley se aplica también en igualdad de calidad, existiendo numerosas situaciones previstas en el Código Sustantivo Penal que consideran agravante la calidad particular del agente. (Exp. N.° 3319-95-Lambayeque, de 17-10-1995. Sala Penal. Texto completo: A nales Ju d icia les LXXXIII, 1995, p. 322). § 141. Principio de igualdad ante la 1ey : calidad del agente. La calidad de miembro de la Policía Nacional (PNP) constituye circunstancia agravante, como la del médico que abusa de su ciencia para causar el aborto, del tutor o curador que expone a peligro a su pupilo, del funcionario público que allana un domicilio, el notario público que incurre en delito contra la fe pública y demás casos de agravantes en razón de la función que considera el Código Penal. Esta circunstancia agravante, en modo alguno viola el principio de igualdad ante la ley garantizada en el inciso 2 del artículo 2 o de la Carta Constitucional y el artículo 10° del Código Sustantivo, pues esta calidad impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad, y que no deben confundirse con una condición discriminatoria. (Exp. N.° 3319-95-Lambayeque, de 17-10-1995. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales LXXXIII, 1995, p. 322). JURISPRU DEN CIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 142o Principio de igualdad. Prerrogativas por la función o cargo. 1. Que la inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo, consistente en la imposibilidad ♦ CÓDIGO PENAL

Arí. 11

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

70

de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo levantamiento de la inmunidad por parte del correspondiente Poder Legislativo. De este modo, se configura como un impedimento procesal para la apertura de la instrucción penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, como atributo integrante del derecho al debido proceso. (Exp. N.° 1011 -2000-HC/TC [caso Francisco Javier Errázuriz Talayera], del 18-01-2001 [Web: 05-02-2002], £ j. 1 . Texto completo: ). § 143. Derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Exigencia al órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares. Resoluciones jurisdiccionales con carácter normativo. Precedentes vinculantes. 5. El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (Cfr. Exp. N.° 0004-2006-PI/TC, Funds 123-124). El presente caso se configura como uno de igualdad en la aplicación de la ley. 6. Sin embargo, constituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de autonomía judicial, reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley”. 7. Ello resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 146, inciso 1 de la Constitución en el sentido de que: “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley [...]”. Ello no implica desde luego, que resulte vulneratorio de la independencia judicial la existencia de resoluciones jurisdiccionales con carácter normativo, como las resoluciones que el Tribunal Constitucional expida en materia de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y en general la interpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artículo VI infine del Código Procesal Constitucional), así como los precedentes vinculantes que emiten las salas penales de la Corte Suprema (artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en materia civil (artículo 400 del Código Procesal Civil), toda vez que por su carácter normativo tienen efectos similares a los de la ley (Cfr. Exp. N.° 0024-2003-AI/TC). 8 . En este orden de ideas el contenido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales exige, entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces. Asimismo, sólo será exigióle a un juez suscribir el criterio plasmado en una resolución jurisdiccional emitida por otro en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las expresadas en el párrafo precedente. (Exp. N.° 02593-2006-PHC/ TC [Caso Clever Inocencio Retís], del 05-01-2009 [Web: 04-02-2009 / EP, 11-04-2009], ff. jj. 5-8. Texto completo: ).

TÍTULO II DEL HECHO PUiSBLE CAPÍTULO I BASES DE LA PUNIBILIDAD Artículo 11: Delitos y faltas Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. ñ® m © $

Si t h s s i s

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

71

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Art. 11

DE LA CORTE SUPREMA

§ 144. Elemento subjetivo del delito (Violación sexual de menor de edad). 4.1. La imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por él realizada. 4.2. Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. 4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual- determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona. 4.7. Tradicionalmente el dolo se ha deñnido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica. En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente. 4.8. En ese sentido, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. 4.9. En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración, ha constituido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo. (Casación N.° 367-2011-Lambayeque, de 15-07-2013, ff jj. 4.1 al 4.9, que estableció como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, en cada caso concreto, deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, teniendo punto de inicial para el análisis la teoría del dominio del hecho [f. j. 4.9]. Sala Penal Permanente. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 958, pp. 7070-7073]. Texto completo: cbit.ly/2 HqAXQX>). JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 145. Resultado lesivo de un bien jurídico que no ha sido producido por la intervención humana. [El] deceso de la aludida agraviada se ha producido por un caso fortuito o hecho accidental [asfixia por sofocación a consecuencia de aspiración de vómitos en estado etílico], por lo que el hecho global no constituye así de ningún modo delito de homicidio y tampoco genera responsabilidad penal para los agentes [...] [Al] existir el resultado lesivo de un bien jurídico que no ha sido producido por la intervención humana, sino que ha sobrevenido por un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que rigen la causalidad [...] [Mal] puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor razón sin haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener una opinión en diferente sentido implicaría el violar el principio ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 11

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

72

de culpabilidad previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal [...]. (R. N. N.° 6239-97-Ancash, de 03-06-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 146. Comportamiento del procesado fue causa del resultado, pero no constituye un riesgo no permitido, indispensable para imputar el resultado al agente. Quinto, [...] [La] facultad de realizar tales revisiones tiene fundamento razonable y es propia de actividades de prevención delictiva en materia de contrabando que la ley encarga a Aduanas; igualmente, es de puntualizar que el factor causal inmediato del choque objeto del presente proceso recae, de un lado, en la conducta observada por el sentenciado CCH al sobreparar intempestivamente y porque el camión que conducía no contaba con luces posteriores; y, de otro lado, en la conducción inadvertida y a excesiva velocidad del chofer de la combi GCH, el mismo que lamentablemente falleció; que la conducta observada por los choferes CCH y GCH permite estimar, a su vez, que la realización de una revisión vehicular inopinada en dicho lugar por el personal de Aduanas no se erige en un factor de riesgo tal que permita imputarles objetivamente el resultado muerte y lesiones producidas como consecuencia de la colisión automovilística en cuestión; que, en efecto, se trató de una intervención realizada en una carretera en línea recta, [...] el accidente no se produjo inmediatamente a la orden de detener vehículos para su revisión, y en la colisión operó un curso causal propio y distinto de la conducta de los aduaneros: velocidad excesiva de los choferes, falta de atención a su eje de circulación, inobservancia de una distancia razonable con el vehículo que iba delante suyo y, en el caso del sentenciado CCH, conducción de un camión sin contar con luces posteriores que debían orientar y alertar a los vehículos que iban detrás suyo [Por lo que siendo así, no puede imputarse objetivamente el resultado muerte y lesiones al citado efectivo aduanero]. (R. N. N.° 502-2003-Puno [Caso d e l co n tro l adu an ero con con secu en cia s m ortales] , de 04-06-2004, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 147. Para la determinación del tipo objetivo de los delitos culposos se requiere la presencia de la infracción de un deber objetivo de cuidado y la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor. [El] tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico [...]. [No] puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riegos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; [...] en consecuencia, en el caso de autos la conducta de la gente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en el caso de autos “el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal” [...], por lo que los hechos sub exam ine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado [...]. (R. N. N.° 4288-97-Ancash [Caso Rock en Río], de 13-04-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 148. Culpa inconsciente. El acusado ha obrado sin dolo en los hechos instruidos referidos a la muerte del agraviado, esto es, sin una voluntad ni propósito dirigido a causar un resultado homicida [...] En el supuesto de culpa inconsciente, el sujeto activo no conoce el resultado ni se lo representa. (Exp. N.° 3365-96-Piura, de 03-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP en al, p. 101). § 149. En los delitos culposos se adopta el sistema de numerus clausus. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido n©rnos & i lies i s

TÍTULO il: DEL HECHO PUNIBLE

73

Art. 11

ciarse cuenta del error en que incurría, se trata pues, de un error superable, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado específicamente en el Código Penal, ya que, según lo establece el artículo 12 ° del código sustantivo, con relación a los delitos culposos se adopta el sistema de “numerus clausus”. (R. N. N.° 63-2004-La Libertad, del 01-10-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo Alva, JP 3, p. 75). § 150. El caso de los delitos que solo se sancionan cuando el agente actúa con dolo. En el caso de delito de fraude procesal, éste sólo se sanciona cuando el agente actúa con dolo; que habiéndose acreditado que los procesados fueron sorprendidos para que dieran una declaración que no se ajustaba a la verdad, nos encontramos ante la ausencia del tipo subjetivo, esto es, que no hay delito al no permitir la figura indicada la forma culposa. (Consulta N.° 3837-96-La Libertad, de 29-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 113). § 151. No existe acción penalmente relevante cuando falta voluntad. Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido causado fortuitamente. (R. N. N.° 3019-98Puno, de 18-09-1998. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 111 ). § 152. Fundamento de la punibllidad de los delitos culposos. Imputación de los delitos imprudentes. Error de tipo vencible. Médico que incumplió sus deberes de cuidado. Véase la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1150]. (R. N. N.° 596-2010-Lima, del 28-052010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 153. Alteración de la percepción. Responsabilidad penal en casos de imprudencia de peatón ebrio y conductor. La autopuesta en peligro de la víctima. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 8 del Código Penal [§ 405]. (R. N. N.° 1208-2011-Lima, del 10-08-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 154. Efectivo policial no responde penalmente si se dispara el arm a por accidente durante forcejeo con delincuente. “Deber objetivo de cuidado” im plica tomar en cuenta las consecuencias de previsible producción y que la acción quede por debajo de la m edida adecuada socialmente. Véase la jurisprudencia del artículo 124° del Código Penal [§ 1229]. (R. N. N.° 2804-2012-Lima, del 07-01-2013, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 155o Reconducción del tipo penal de tortura agravada por resultado de muerte al delito de homicidio culposo (efectivo policial que ejerce, desmedidamente, una inerte tracción en el cuello del agraviado produciéndole la muerte). Dolo eventual. Culpa consciente. Véase la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1165]. (R. N. N.° 3873-2013-Lima [Caso Wilhem Calero] , del 25-07-2014, ff. jj. 13-14, 24 y 25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 156. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1148 ss.]. JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 158. Culpa consciente. La culpa consciente exige en el sujeto la confianza que el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá. (Exp. N.° 167-97-P/COR-Camaná. Texto completo: A rmazaZavala, La decisión, p. 26). § 159. Diferencias de la culpa consciente con el dolo eventual. Lo que diferencia, dentro de esta línea de análisis, al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va concretarse. (Exp. N.° 306-2004, de 24-11-2004. Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: V illavicencio, Dpenal, p. 374). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 12

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

74

§ 160. Aplicación del principio de confianza en lugar de las reglas de la experiencia como fundamentación de la exclusión de la infracción del deber de cuidado, y la participación de la víctima en la conducta riesgosa. Segundo. [La] materialización del delito así como la responsabilidad penal del acusado se encuentran debidamente acreditadas; pues, además de la verificación del nexo causal existente entre la conducta del procesado con el fallecimiento del agraviado, se tiene que este resultado le es objetivamente imputable, toda vez que la excesiva velocidad con que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción de cuidado incurrida por el acusado; lo que finalmente significó un incremento del riesgo permitido, materializado en el resultado materia de autos; y, si bien es cierto no solo el encausado señala que el agraviado también conducía a una velocidad inapropiada pues [...] obra la declaración de VRS, vendedor de golosinas y testigo presencial de los hechos, quien refiere que ambos vehículos se desplazaban a gran velocidad, sin embargo, no es menos cierto que dicha circunstancia no enerva la responsabilidad del procesado, ya que en este caso, su infracción fue determinante para materializar el evento materia de autos, toda vez que, estando conduciendo en una vía secundaria, debía estar atento de los vehículos que se desplazaban por la preferencial [...]. (Exp. N.° 5032-97, de 02-11-1998, f. j. 2 . Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/1UaiRqT>).

Artículo 12: Delito doloso y delito culposo Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 161. El conocimiento penalmente relevante es normativo y no psicológico. Cuarto. (Que), por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica del encausado a evadir su responsabilidad penal, ésta deviene en irrelevante por haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a Ley. (R. N. N.° 3893-2009-Amazonas, de 22-102 010 , f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1tta 2 gv>) § 162. Dolo. Para la configuración de los injustos penales se requiere de la presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes estos últimos en la perpetración de la conducta ilícita con el dolo, entendiéndose esto como la conciencia y voluntad del agente de cometer el hecho antijurídico y culpable. (Exp. N.° 455-97-Callao, de 26-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 494). § 163. Contenido del dolo. No ha quedado probado que el acusado haya actuado con la conciencia y voluntad de ocasionar un resultado lesivo, es decir, ocasionar la muerte de las agraviadas, no existiendo dolo. (R. N. N.° 517-2004-Arequipa, de 03-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 149). § 164. En el error de tipo vencible se elimina el dolo pero subsiste la culpa. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues, de un error superable, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado específicamente en el Código Penal, ya que, según lo establece el artículo 12 ° del código sustantivo, con relación a los delitos culposos se adopta el sistema de “numerus clausus”. (R. N. N.° 63-2004-La Libertad, del 01-10-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 75). § 165. Clasificación tripartita del dolo basada en los grados de probabilidad del resultado lesivo. [El] dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de consecuencia necesarias, integra como

noiinc^ & 'Tsesás

75

ilsl 12

elementos configuradores de su concepto al conocimiento, y la voluntad de realización del resultado, elementos que no concurren en el caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento de la víctima; que, para afirmar que los citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos submateria, habría que aceptar el descabellado razonamiento que estos en el momento de haber ingerido licor conjuntamente con la víctima se representaron como probable el hecho que esta, al arrojarse en posición de cubito dorsal sobre la cama, debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y luego debía absorbérselos [...]. (R. N. N.° 6239-97-Ancash, de 03-06-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 166o Imputación por delito culposo» Q u in to, [La] imputación por delito culposo o imprudente, no sólo puede recaer en el ejecutor material del hecho inmediato [...], sino también en todo aquel que dispone u ordena su realización sin adoptar las precauciones de rigor, o incluso en todo aquel que tiene el deber de control sobre una fuente de peligro y la obligación de adoptar o prever medidas necesarias para evitar el resultado lesivo; [en efecto,] en estos delitos el núcleo del tipo del injusto consiste en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada [...]. (R. N. N.° 3738-2004-Tumbes, de 20-01-2003, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju d icia les XCIV, 2005, p. 57 ).

§ 167. Deber de garante en el delito culposo. Homicidio atribuido a personal farmacéutico y de enfermería. O cta vo, [...] [Que] en el caso de la acusada [...] existió una relación causal directa entre su conducta típica y el resultado antijurídico, pues negligentemente colocó la solución de “ManitoL a la víctima -sin saber si era la que correspondía a la receta médica porque no revisó éste documento-, a pesar de que el medicamento correcto era “Polielectrolítica”; que está imputada, en su condición de enfermera del Hospital encargada de la atención de la paciente, tenía que ser cuidadosa porque asumió una posición de garante que la vinculó de forma especial con la agraviada desde que se ocupó de la vigilancia de ésta, y dentro de su competencia estaba la administración de medicamentos al paciente conforme lo prescrito por el médico; además en la medida de saber que estaba atendiendo a una niña de dos años de edad con problemas de deshidratación, vómitos y diarrea -tal como lo relató en su declaración instructiva [...]-, habida cuenta de su formación técnica y profesional, debía extremar el cuidado necesario de los riesgos que podría correr la paciente por el estado en que se encontraba; que es de precisar que el desempeño de ciertos roles sociales implican la asunción de un deber de garante del que se derivan los deberes de cuidado, que no le competen al resto de ciudadanos que no han asumido esta responsabilidad [...]. (R. N. N.° 844-2009-Junín \El caso d elM a n ito l d e la m uerte], del 03-03-2010, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 168. Es posible que varias personas realicen un delito culposo donde no haya previsión del resultado típico, pues el fundamento de la autoría culposa se basa solo en la causación del resultado que se determina por la trasgresión de un deber de cuidado. D é cim o se g u n d o . Que es de precisar que es posible que varias personas realicen un delito culposo donde no haya previsión del resultado típico -distinto de la coautoría-, pues el fundamento de la autoría culposa se basa sólo en la causación del resultado que se determina por la trasgresión de un deber de cuidado [...]-, a diferencia de los delitos dolosos, en los que la coautoría se determina a través del dominio del hecho. (R. N. N.° 844-2009-Junín [El caso d e l M a n ito l d e la m uerte], del 03-03-2010, f j. 12 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 169. La im putación por delito culposo se fundamenta en la infracción del deber de prudencia y de cuidado. S ex to, [Abundante] jurisprudencia ha señalado que, tratándose de la comisión de delitos por negligencia, la imputación culposa no se funda en la intención del agente sino en su falta de previsión de lo previsible, esto es, cuando el autor no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias, infringiendo un d eb er d e p ru d en cia y d e cuidado', que en el presente caso, tratándose de un operativo policial el acusado estaba obligado a tener lista su arma de reglamento para disparar y ante la repentina intención de huida del agraviado, éste tuvo que reaccionar de inmediato para impedirla, produciéndose el forcejeo en el cual ambos trataron de proteger su integridad física. (R. N. ♦ CÓDIGO PENAL

Alt. 12

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

76

N.° 2161-2003-Cono Norte, del 20-01-2003, f. j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 170. Imputación subjetiva en delito culposo. S ex to. [...] [Que] el elemento central del delito culposo es la infracción del deber de cuidado, por ello, únicamente se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la esfera de competencia del actuante, es decir, únicamente puede ser objeto de la imputación jurídico penal el quebrantamiento o la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente, que debía saber en el contexto social de su acción, de esta forma, “la imputación subjetiva completa su contenido como atribución de un sentido normativo al conocimiento configurador del tipo penal” (C aro J ohn, José Antonio, “Normativismo e imputación jurídico-penaT. Estudios de Derechopenalfuncionalista, Grijley, Lima, 2010, p. 181); que, en este sentido, la encausada por el nivel especial de conocimiento que detentaba, tenía el deber de conocer que antes de intervenir en una operación quirúrgica, debía contar con exámenes accesorios actualizados para poder determinar el riesgo quirúrgico del paciente, que dicho deber de cuidado fue inobservado por la encausada, toda vez que procedió al implante de mamas conociendo que dichos exámenes, aun cuando no fueron solicitados por la misma -conforme lo señala en su declaración instructiva- fueron practicados con tres meses de antigüedad a la intervención quirúrgica; que, tal omisión permitió que luego de la intervención se genere un cuadro de sepsis severa, el mismo que guarda relación con el aborto auto generado por la agraviada días antes de la operación, situación muy riesgosa que no fue descartada por la encausada al haber asumido los anteriores exámenes como válidos, inobservancia que permitió el incremento del riesgo cuando ésta encausada intervino por segunda vez a la agraviada para retirar el implante de la mama izquierda, observándose un cuadro de Fasceitis Necrotizante de polo mamario izquierdo, la misma que habría comprometido indiscriminadamente una infección total de todo el cuerpo de la occisa lo que generó el deceso de la agraviada. (R. N. N.° 2792-2010-Lima, de 17-01-2011, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 171. Dolo eventual: teoría de la representación o de la probabilidad. O cta v o . [...] Se conoce en la doctrina como dolo eventual, aquella clase de dolo en la que el autor representa como posible la concreción del resultado y pese a ello no se abstiene de actuar, por el contrario, se conforma con ello -teoría de la representación o de la probabilidad-. El agente sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero acepta la probable realización del resultado. A diferencia del dolo directo o de primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar, alcanzar el fin propuesto, en el dolo eventual no busca la realización del resultado, sino que lo acepta como probable ante el riesgo que importa su conducta. N ov en o. [Está] acreditado el conocimiento por parte de los encausados [...] del peligro que representaba la instalación de una pesada grúa en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utilizarse durmientes de madera sobre los cuales apoyarse, y a pesar que uno de ellos se encontraba cediendo, decidieron continuar con el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumieron el riesgo que ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la causación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que actuaron con dolo eventual, en los términos que se tiene expuesto, lo que descarta la tesis de un accidente. Por lo tanto, sus conductas merecen el reproche social y una sanción penal [...]. (R. N. N.° 5083-2008-Cusco, de 20-01-2010, ff. jj. 8 y 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 172. Dolo eventual. En el comportamiento a título de dolo eventual, el sujeto activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resultado. (R. N. N.° 3365-96-Piura, de 03-011997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 101 ). § 173. Reconducción del tipo penal de tortura agravada por resultado de muerte al delito de homicidio culposo (efectivo policial que ejerce, desmedidamente, una fuerte tracción en el cuello del agraviado produciéndole la muerte). Dolo eventual. Culpa consciente. Véase la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1165]. (R. N. N.° 3873-2013-Lima [Caso Wilhem Calero\, del 25-07-2014, ff. jj. 13-14, 24 y 25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). nom os

& th esís

77

TÍTULO li: DEL HECHO PUM1BLE

Art. 12

§ 174. Homicidio simple a título de dolo eventual: descarga eléctrica. Véase la jurisprudencia del artículo 106° del Código Penal [§ 1053]. (Exp. N.° 589-94-Ancash. Sala Penal. Texto completo: A nales Ju d icia les LXXXII, 1994, p. 187). § 175. Homicidio simple a título de dolo eventual: descarga eléctrica. Véase la jurisprudencia del artículo 106° del Código Penal [§ 1054]. (Exp. N.° 324l-94-Callao, del 14-12-1994. Sala Penal. Texto completo: R ojassi, E jecutorias, p. 152). JURISPRU DEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 176. Elementos del dolo. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica, asimismo no basta tener mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos. (Exp. N.° 132-98, de 20-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JP PS um arios, p. 533). § 177. Delito doloso o culposo. El vigente Código Penal en el numeral sétimo de su Título Preliminar (Principios Generales), ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, de modo que para imponer una sanción penal se hace imprescindible que en el proceso penal quede debidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión que se le imputa (dolo); y en el caso de los delitos culposos, que éste haya podido prever o evitar el resultado (culpa). (Exp. N.° 607-98-Lima, de 16-07-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JP PS um arios, p. 93). § 178. El tipo objetivo en los delitos culposos. Elementos. El tipo objetivo de los delitos culposos e imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo; y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, materializado en el resultado lesivo del bien jurídico. (Exp. N.° 2505 -98 -Lima, de 09-09-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R ojas, JP com en ta d a , p. 638). § 179. Dolo eventual. Realiza una conducta típica con dolo eventual quien se representa seriamente la posibilidad del daño y, a pesar de ello, se conforma con el posible resultado de su conducta, aun cuando no quiera el mismo La culpa consciente, por el contrario, exige en el sujeto la confianza que el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá. (Exp. N.° 167-97-P/COR-Camaná. Texto completo: A rmaza -Zavala, La decisión , p. 26). § 180. Dolo eventual (derrumbe de obra). [El] Colegiado tiene claro que la tipicidad es uno de los aspectos integrantes de la teoría del delito, la misma que se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. Respeto de esta segunda categoría es necesario realizar algunas precisiones a propósito de las consideraciones que argumenta la defensa del procesado [...]. Así, al tipo subjetivo pertenecen aquellas circunstancias que convierten el hecho en acción típica; es decir dolo e imprudencia y en su caso, la concurrencia de elementos subjetivos adicionales al dolo. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecutiva -en sentido de acción u omisión- teniendo presente que la acción y la omisión no son dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano. Cuando hablamos del dolo, este se clasifica en directo, indirecto y eventual. Aquí sólo nos vamos al dolo eventual, pues en tal clase de dolo se ha calificado el aspecto subjetivo de los hechos objeto de acusación. En el dolo eventual se exige, además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse el peligro actual de la realización de un resultado dañoso como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no sólo se representa el riesgo y el resultado y no aplica ninguna de las medidas de precaución exigidas en el ámbito de relación, sino que además su actitud es la de contar ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 12

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

78

con dicho riesgo y resultado o de decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se representa que con su accionar puede ocasionar un resultado dañoso y sin embargo lo acepta en forma temeraria y en lugar de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por el representado y aceptado. En cambio en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza, sobre la base de circunstancias fácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá. Esta confianza tiene que ser fundada. Ello significa que los elementos en que se basa, personales o fácticos, tienen que ser aptos para generar la confianza. Así resulta necesario establecer bajo ciertas reglas basadas en la hipótesis de relevancia según la cual, respecto de los datos físicos, deben ser considerados todos aquellos que contribuyeron a conformar el caso; respecto de los datos psíquicos (o estados mentales), sólo deben ser considerados relevantes aquellos que se reputan epistémicamente racionales. En otros términos, en la culpa consciente el agente al estar realizando una acción peligrosa se representa el peligro de ocasionar un resultado dañoso, no obstante confía en que no se producirá. Teniendo claro tales conceptos teóricos, se concluye que los hechos aparecen bien calificados como dolosos en la modalidad de dolo eventual. En efecto, en la edificación de una obra riesgosa de gran magnitud como la que pretendía construir el procesado, el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidente y latente. Peligro que incluso fue advertido por el testigo [...], el procesado [...] asumió y aceptó, pues pese a la advertencia no tomó las medidas de precaución. Es más, tal como se refiere en la recurrida, del estudio y análisis de los actuados en el presente proceso, se concluye que desde el inicio de la obra de gran magnitud, el procesado [...] no se contó con un plan de seguridad y salud, no se contó con el personal especializado e idóneo, no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo especial y peligroso que se realizaba, y ello ocasionó el derrumbe de la obra que finalmente originó la muerte de los agraviadas [sic] [...], así como se produjo las lesiones graves en otro, daños materiales y estragos especiales. El conocimiento del peligro latente de causarse un resultado dañoso se pone en evidencia, cuando los trabajadores sobrevivientes del hecho fatídico han coincidido en señalar que el procesado [...] todos los días iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la obra. En consecuencia, el procesado estaba al frente de la obra, no estando acreditado en los actuados que [...] en forma directa o a través de [...] haya sido el que dirigía la obra, ni aparece acreditado con documento alguno de contrato, que el ciudadano [...] haya sido el ingeniero de la obra y supervisor de la misma como alega el recurrente. (Exp. N.° 50274-2007-0 [Caso M a m a n i Oscco\. Primera Sala Penal con Reos en Cárcel Colegiado Par. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 181. La acción realizada con la diligencia debida, aunque sea previsible el resultado, no configura delito culposo. Sex to. Que, del análisis del Atestado Policial y la declaración instructiva [...] no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado por parte del acusado; ya que éste venía conduciendo su vehículo a una velocidad aceptable, asimismo se debe dejar establecido que constituye una práctica policial ante lesiones u homicidios culposos que siempre se le atribuya al conductor ser factor contributivo en base a su apreciación ambigua y subjetiva, de haber estado desplazándose a una velocidad inapropiada para las circunstancias del evento; ya que como podemos apreciar del referido Atestado policial [...] y el Informe Técnico [...] el factor predominante en este evento fueron los peatones al ingresas a la calzada poniendo en peligro su integridad física, debido a que no tenían suficiente visibilidad por cruzar por la parte delantera de un ómnibus detenido al lado derecho; S étim o . Que, a mayor abundamiento respecto al tipo injusto imprudente hay que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido que: “Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida, [...], se trata, por lo tanto, de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión de Leyes o reglamentos. Se trata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente. (Serrano Gómez, Alfonso. Derecho Penal Parte Especial. Volumen Uno. Delitos contra laspersonas. Madrid. Dykynson. 1996, p. 47); O cta v o. Que, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues la acción n o m o s

& tls e s ls

79

M . 12

objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado; N oven o. Que, en este sentido, lo contrario sería afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que sería aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible, sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que sólo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción; D écim o . Que, por último, para la realización en general de cualquier tipo penal culposo, es necesario que el hecho resultante haya sido causado por infracción al deber de cuidado y pueda imputarse objetivamente la misma, lo que no se da en el caso de autos; fundamentos por los cuales en aplicación del artículo 284 del Código de Procedimientos Penales es del caso absolverlo. (Exp. N.° 8653-97, de 06-08-1998, ff. jj. 6 - 10 . Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). § 182, Dolo eventual (Atropello vehicular). S exto. [El] d o lo e v e n t u a l se produce cuando el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con tal “eventual” realización. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo {directo e in d irecto), porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que su producción o realización se abandona al curso de las cosas. Así pues, hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia. En efecto, cuando la intención va dirigida a un fin cierto, la estimación del dolo no ofrece duda; el individuo quiere matar a una persona, por ejemplo, y lo hace cumpliendo su determinada intención dirigida hacia el resultado deseable, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de lograr el resultado { conocim iento y voluntad, con vergen tes), hay dolo directo. Cuando el agente tiene conocimiento de los elementos del tipo, pero no la voluntad de causar el resultado muerte, y pese a ello acepta el resultado, hay dolo indirecto {preponderancia d e l con ocim ien to sob re la voluntad). Cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual {el a g en te actú a con la esperanza q u e fa cto res ajen os a su d o m in io im pidan la realización d el resultado m u erte). El sujeto no ha tenido intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico pero sí se lo ha representado como posible en más o menos, y no retrocediendo en su accionar, ante esta duda, actúa y el resultado típicamente antijurídico, o sea, el delito se produce: 'El dolo ev en tu a l se p resen ta cu a n d o e l a gen te realiza un h ech o cuya con secu en cia p rob a b le o p o sib le es la realización d e l tipo, p e ro lo realiza sin e l p rop ósito d e con segu ir d ich a con secu en cia típica, a la vez q u e no está segu ro d e q u e esta se p rod u cirá . Sin em b a rgo p ese a ser con scien te d e la p rob a b le realización d e l tipo ( resultado, en su caso) con tin ú a con la realización d e l hecho, con lo q u e asu m e com o p rop ia la realización d e l resultado o con secu en cia típica-,

siendo ello así, a manera de ahondamiento se debe recordar que: ‘En lo que respecta al dolo eventual, este se caracteriza porque el autor es consciente del probable o inminente peligro de realización del tipo, es decir, el autor se percata del riesgo de lesión prohibido que crea con su comportamiento. Sin embargo no se detiene en su accionar pese a que desde el punto de vista racional es consciente que no podrá evitar por sí mismo la realización del resultado, de lo que se desprende que el dolo eventual se diferencia de los otros tipos de dolo, en virtud a que el autor, a pesar de ser consciente de la inminente realización del resultado típico, continua con su accionar delictivo basado en la esperanza de que fuerzas o factores ajenos a su propio dominio impidan la realización del resultado lesivo-muerte. (Exp. N.° 18707-2011 [Caso Ivo Dutra\, del 02-05-2012, f. j. 6 . Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima. Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

§ 183o Diferencias entre dolo eventual y culpa consciente. Teoría de la aceptación. La opinión dominante ha estimado que no puede ser suficiente la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo. Conforme a la ‘teoría de la aceptación, representativa de una posición o CÓDIGO PENAL

Alt. 13

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

80

volitiva, debe ponerse el acento en un elemento emocional. Si acaso el autor aprueba el evento no pretendido, hay que investigar si se había contentado con la producción del resultado -dolo eventual- o si él, livianamente, con un injustificado optimismo, había actuado con la confianza de que todo va a salir bien, supuesto este, en el cual solo habrá culpa consciente. Aquí ha jugado un papel preponderante la segunda fórmula de Frank’, según la cual, un sujeto actuaría en forma dolosa si se dijera: ‘Suceda así o de otra manera, en cualquier caso continúo adelante con mi acción. [...] Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse. Es de señalar que la aceptación a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refiere a la aceptación del resultado dañoso (por ejemplo, producción de muertes o lesiones a las personas), sino únicamente a la conducta capaz de producirlo. (Exp. N.° 23231-2004 [Caso Utopia] , de 27-04-2006, 49° Juzgado Penal de Lima. Referencia: RPDJPenales, 7, 2006, p. 244).

Ariscólo 13: Omisión impropia El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.(1) 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada. N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto del inciso 1 conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.s 26682 (EP, 11-11-1996). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 184. Omisión impropia. El autor debe tener conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuación por tener posición de garante, y , además, debe estar al tanto de su capacidad de acción para evitar el resultado. Muerte de un menor por inobservancia del cuidado debido de la madre. U n d écim o . [D]esde el artículo 13 del Código Penal los delitos que consistan en la producción de un resultado -resultado material ya sea de lesión o de peligro- pueden cometerse, cumpliéndose determinados elementos típicos, objetivos y subjetivos, por omisión. Es la modalidad de omisión impropia. Es sabido, y la sentencia recurrida los enumera, que en estos casos, en la perspectiva objetiva, han de concurrir tres elementos, coincidentes con los delitos omisivos puros: a) una situación típica, b) ausencia de la acción determinada que le era exigida al agente, y c) capacidad de realizarla. Además, han de concurrir tres requisitos específicos: (i) la posición de garante, (ii) la producción del resultado y (iii) la posibilidad de evitarlo (Conforme: STSE 537/2003, de 25 de abril). Se resalta la inacción como acto positivo, que se produce cuando el obligado estaba a actuar en defensa del bien jurídico. El agente, por lo demás, a los efectos del denominado “juicio de identidad” -siempre de carácter normativo-, ha de tener el dominio material y directo de la causa fundamental del resultado. En el aspecto subjetivo, el agente debe conocer las circunstancias que generan su deber o conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar (la posición de garante y el peligro de producción del resultado) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, y sin embargo decide no actuar (STSE 459/2013, de 28 de mayo). El agente debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación que se presenta y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro (STSE 1697/2002, de 19 de octubre). El dolo, por otro lado, ha de estar definitivamente probado. (R. N. N.° 2174-2017-Lima, de 23-01-2018, f. j. 11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ñ ©STl © $ Si tlí es i $

81

TÍTULO IS: DEL HECHO PUNIBLE

k l 13

§ 185» Se puede condenar por delito a©sni§iW5 a pesar que fiscal impute delito “comisiW3sin vulnerar el principio acusatorio» Sumilla: i) Aun cuando entre la acusación y la sentencia ha operado un cambio en la forma de la acción típica (de acción a omisión), no se vulnera el principio acusatorio al no modificarse el comportamiento atribuido; tampoco había necesidad de plantear la tesis de desvinculación al no haber cambio en el tipo penal, ii) El encausado no generó el riesgo desencadenante de la agresión a los agraviados ni tenía cargo alguno en la comunidad o el Estado, tampoco realizó una conducta peligrosa. No se le puede imputar un delito de comisión por omisión. Lo central en la omisión impropia es el deber o posición de garante del sujeto activo, que aquél esté especialmente obligado a actuar por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: deber de evitar lesiones de derechos sin perjuicio de reconocer los otros dos requisitos específicos: a) la producción del resultado y b) la posibilidad de evitarlo. (R. N. N.° 2403-2015-Puno, de 03-05-2016, sumilla. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 186. Noción de omisión impropia. Posición de garante del policía. [Nuestro] Código Penal vigente le confiere relevancia jurídica, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido por la omisión; dicha omisión, social y jurídicamente relevante, está referida a la realización de una acción determinada que le es exigida al agente; de allí que estructuralmente los delitos omisivos consistan en la infracción de un deber jurídico; pero no todos estos comportamientos omisivos penalmente relevantes, están descritos por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce, la existencia de delitos omisivos impropios, o llamados también de comisión por omisión; respecto de este tipo de delitos omisivos, el Código Penal en su artículo 13°, establece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, pero para ello, es preciso constatar no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia del deber de evitar el resultado por parte el agente frente al bien jurídico o posición de garante; que, en el caso [...] se verifica la existencia de esta causalidad hipotética, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el encausado [...], de evitar el resultado; en principio, por cuanto él tenía la condición de efectivo policial al mando de la patrulla a bordo de la cual se desplazó a los agraviados, ya que tenía mayor jerarquía frente a sus coencausados, y por cuanto estaba obligado a impedir la realización del delito, para lo cual tenía plena capacidad, siéndole por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; también se verifica que el citado encausado, se encontraba en una posición de garante frente al bien jurídico de los agraviados, ya que ésta surge también cuando el agente tiene el deber de vigilar la conducta de otras personas [...], tal como sucede en el caso de autos; es por ello, que concurriendo en el análisis los dos presupuestos que nos permiten determinar cuándo estamos frente a una comisión por omisión punible, es correcto afirmar, que el encausado [...] es coautor del delito de extorsión. (R. N. N.° 2528-99-Lima, de 25-08-1999. Sala Penal. Texto completo: ).

§ 187o Omisión impropia. Posición de garante. [La] modalidad delictiva [genérica de omisión impropia] solamente se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quien ostenta dicho deber [...]. (R. N. N.° 1384-98-Arequipa, del 18-06-1998. Sala Penal. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 188. Posición de garante exigida en los delitos de comisión por omisión. Respecto a la posición de garante, exigida en los delitos de comisión por omisión, se entiende que quien configura establemente una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de ella derivado. El fundamento normativo de la posición de garante estriba en la ponderación de intereses, donde dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente competente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y de cargas, para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros; en consecuencia atribuir responsabilidad penal por omisión al representante de una determinada empresa por todos los hechos ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 14

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

82

cometidos por sus dependientes, sería negar el principio de confianza que impera en todas las relaciones contractuales de subordinación y coordinación. (Exp. N.° 8380-97 “A”, Ejecutoria superior del 13-051998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 633).

! Artículo 14: Error le tipo y error le prohibición El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la respon­ sabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

ACUERDOS PLENARIQS DE LA CORTE SUPREMA § 189. Rondas campesinas y derecho penal. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ffi jj. 7-17, particularmente el 15 y el 16. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ).

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL § 190. Excepción de naturaleza de acción basada en la ausencia de elementos subjetivos del tipo. Véase la jurisprudencia del artículo 5o del Código de Procedimientos Penales [§ 3556]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 6/1997- Tema 6 : Excepción de naturaleza de acción basada en la ausencia de elementos subjetivos del tipo. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 191. Error de tipo: alcances. Séptimo. Que es menester precisar que el error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. A lo que se debe agregar que este error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente fia percibido equívocamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Además, este error puede ser invencible con lo que excluye la imputación personal, y elimina el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente, a pesar de actuar diligentemente, no pudo salir del error; caso contrario, se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, sancionado el hecho como culposo cuando se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme lo informa el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal. (R. N. N.° 165-2013-Lima Norte, de 20-06-2013, f. j. 7- Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 192. Definición de error de tipo. Cuarto. [...] [E]rror de tipo es el desconocimiento o ignorancia de uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. Paralelamente, el error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean descriptivos o normativos; si el agente percibió equívocamente un n o m o s & t ¡te s is

83

TÍTULO II: DEL HECHO PU M IilE

Hit 14

elemento típico inteligible, que puede ser entendido sin intervención de juicios de valor, el error recaerá sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recaerá sobre los elementos normativos. Además, este error p u e d e ser in ven cib le, con lo que se excluye la responsabilidad penal, que elimina el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente, a pesar de actuar diligentemente, no pudo salir del error; caso contrario, se tratará de un error ven cib le si el agente, con la diligencia debida, pudo evitar el error, caso en el que se excluye el dolo y subsiste la culpa, siempre que se encuentre sancionado el hecho como culposo; esto es, tipificado como tal en la norma penal, conforme lo dispone el primer párrafo, del artículo 14, del Código Penal. (R. N. N.° 2698-2013-Ucayali, del 03-10-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 193» Clases de error de tipo: vencible e invencible. La figura del error de tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente actuando con las previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo si está contemplado por el Código Penal (error vencible); o cuando a pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa (error invencible). (R. N. N.° 472-2003-Arequipa, de 28-05-2004. Sala Penal. Texto completo: San M artín, JP vin cu la n te, p. 270). § 194. Error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Puede ser vencible o invisible. Tercero. [...] 3.2. [El error de tipo se] define [...] como aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la ca lid a d d e la víctim a, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. Cabe agregar que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente ha percibido equívocamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos; además, este error puede ser invencible que excluye la imputación personal, eliminando tanto el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, y caso contrario (error superable) se tratará de un error vencible que sólo elimina el dolo pero subsiste la culpa, por ende el hecho será sancionado como culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal. (R. N. N.° 1163-2014-Ayacucho, del 09-10-2014, f. j. 3 .2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 195. La carga de la prueba de u n error, vencible o invencible, corresponde al alegante [el acusado], quien deberá probar tanto su existencia como, en su caso, su carácter invencible. T ercero. [El] Tribunal Superior estimó que se trató de prácticas sexuales voluntarias y que el imputado actuó mediando error de tipo, pues supuso equivocadamente que la agraviada contaba con quince años de edad, tal como ella misma se lo hizo saber [...]; que a estos efectos desestimó la versión en contrario de la agraviada, quien mencionó que el acto sexual fue impuesto y que el citado encausado conocía su edad [...]; que siendo así lo que procedía [...] era en todo caso absolver al imputado, pero no declarar fundada una inexistente excepción de naturaleza de acción; que esta institución solo funciona respecto del hecho objeto del proceso -el cual lo delimita el Fiscal, no el Tribunal- [...]. [...] Quinto. [La] presencia de un error, vencible o invencible, requiere un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y su entorno -la carga de la prueba, si se alega error, corresponde al alegante, es decir, él deberá probar tanto su existencia como, en su caso, su carácter invencible-; que no solo se trata del análisis lógico y práctico de la afirmación en contrario de los sujetos activo y pasivo del delito -de sus dichos y explicaciones, del problema de la atendibilidad o preferencia por una de las versiones-, sino esencialmente del examen de los elementos externos u objetivos, los cuales permitirán imputar al encausado el conocimiento de la edad de la víctima; que, al respecto, cabe tener presente las características internas del imputado -madurez, sociabilidad, integración cultural, educación, inteligencia-, su actividad social, el tiempo de conocimiento o de trato con la agraviada y las vinculaciones con ella, y las relaciones con su entorno ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 14

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

84

social, entre otros. (R. N. N.° 4591-2008-Arequipa, del 18-02-2010, ff. jj. 3 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 196. El error de tipo como causa de atipicidad en casos en los que no se admite modalidad de comisión imprudente. Hurto agravado. [Se] tiene que el acusado [...] ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado, y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo 14 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2104-97-Huancavelica, de 30-12-1997. Sala Penal. Texto completo: ). § 197. Error de tipo indebidamente aplicado. Desde el plano de la lógica y la experiencia no es verosímil que el encausado (adulto de 31 anos de edad con instrucción superior), confundiera a una menor de trece anos con una adolescente de dieciséis. Cuarto. [El] error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que conduce, según su invencibilidad o vencibilidad, a la exclusión de la responsabilidad penal o la sanción de la infracción como culposa cuando estuviera prevista como tal en la ley; que, en el presente caso, el argumento del encausado de que incurrió en un error de tipo por realizar el acto sexual con la agraviada sin saber que tenía menos de 14 años de edad, carece de apoyo probatorio; [...] fluye de autos que el encausado conocía la edad de la víctima, lo que se infiere de los siguientes datos: i) la coherente y uniforme versión de la agraviada en el sentido que le comunicó al encausado su verdadera edad [...], y que el encausado incluso la vio con uniforme de colegio y sabía qué grado de estudios cursaba [...]; ii) el encausado [...] sostuvo que conoce a la menor desde [...] que [...] tenía 12 años de edad [...] y que antes de ser enamorados eran amigos [...]; y iii) el hecho que, desde el plano de la lógica y la experiencia, no sea verosímil que el encausado, dadas sus condiciones personales (adulto de 31 años de edad con instrucción superior), confundiera a una menor de 13 años con una adolescente de 16 [...], tanto más si no consta el particular desarrollo físico de la agraviada que, según el encausado, motivó su error [...]. (R. N. N.° 2446-2007-Puno, de 13-10-2007, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 198. Error de tipo indebidamente aplicado: dado el tiempo de vínculo sentimental -cerca de dos anos- es inusual que el imputado no conociera de la edad (12 anos) de la agraviada. Incorrecta aplicación de las reglas de la experiencia. Quinto. [Las] fotografías no tienen data cierta y dado el tiempo de vínculo sentimental -cerca de dos años- es inusual que el imputado [...] no conociera de la edad de la agraviada, tanto más si ésta es persistente en sostener que le dijo, al principio, que tenía doce años de edad. El denominado “error de tipo” ha sido indebidamente aplicado. El Tribunal no empleó correctamente las reglas de experiencia para valorar el conocimiento que debió imputarse al acusado de la edad de la agraviada. Tampoco advirtió lo que fluye de la pericia psicológica de la agraviada: el estresor sexual, lo que otorga contundencia a su testimonio de cargo. Además, es muy diferente una niña de sólo doce años -no sólo en contextura física sino en su conducta y formación- con una adolescente de quince años: simples reglas de experiencia psicológica lo revelan. (R. N. N.° 764-2013-Callao, de 14-07-2014, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 199. Error de tipo: acusado mintió sobre edad y nombre de la víctima cuando la llevó de viaje y la vio en reiteradas ocasiones a la menor con uniforme escolar. Cuarto. [...] [El] encausado [que alega error de tipo vencible] conocía la edad de la víctima, lo que se infiere de los siguientes datos: i) el encausado al llevar de viaje a la menor mintió sobre su edad y brindó nombres falsos, de ello se colige que trataba de ocultar la real edad de la menor agraviada; ii) el encausado vio en reiteradas ocasiones a la menor con uniforme escolar, infiriéndose por ello también que podía presumir su minoría de edad; iii) desde el plano de la lógica y la experiencia, no es verosímil que el encausado, dadas sus condiciones personales (adulto de 25 años de edad con instrucción superior incompleta, padre de dos hijos con diferentes parejas), confundiera a una menor de 12 años con una adolescente de 18 -como

n o m o s & th e sis

85

TITULO li: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 14

afirma- [...]. (R. N. N.° 158-2009-Lima, de 19-01-2010, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 200o Error de tipo vencible (por acreditado desconocimiento de la edad real de la víctim a) elimina el dolo, pero subsiste la culpa» Encausado (pareja de la menor) queda exento de responsabilidad, puesto que el Código Penal no contempla el tipo culposo de violación sexual de menor de catorce anos de edad» Cuarto. El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. A lo que se debe agregar que este error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. En efecto, si el agente fia percibido equívocamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Además este error puede ser invencible que excluye la imputación personal, eliminando el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, caso contrario se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, sancionado el hecho como culposo cuando se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme lo informa el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal. [...] Sétimo. En consecuencia, en [el] actuar [del imputado] existió un error de tipo sobre uno de los elementos descriptivos del tipo penal de violación sexual de menor de catorce años de edad, el que fue vencible, por cuanto el encausado [...] actuando con las previsiones del caso se hubiese dado cuenta del error en que incurría, lo cual elimina el dolo pero subsiste la culpa, por consiguiente, queda exento de responsabilidad, puesto que el Código Penal no contempla el tipo culposo de violación sexual de menor de catorce años de edad. (R. N. N.° 365-2014-Ucayali, del 12-12-2014, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 201. Error de tipo vencible: se elimina el dolo pero subsiste la culpa. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues, de un error superable, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado específicamente en el Código Penal, ya que, según lo establece el artículo 12° del código sustantivo, con relación a los delitos culposos se adopta el sistema de “numerus clausus”. (R. N. N.° 63-2004-La Libertad, del 01-10-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 75). § 202o Resulta irrelevante determinar si el error fue invencible o vencible, puesto que de presentarse el segundo caso no podría determinarse una pena en base a un delito inexistente (violación sexual culposa). Sexto. [...] [Se advierte] en el proceso un elemento que impide la configuración del tipo subjetivo, esto es, un error de tipo, por cuanto el encausado [...] expresó que la menor le había referido [...] que tenía catorce años de edad y no trece, lo que motivó al encausado a mantener las relaciones sexuales consentidas con ella, puesto que no habría podido advertir que tenía menos años; además, esta conclusión es respaldada por la declaración jurada [de la] propietaria del inmueble donde habitaba el encausado, señalando que este trajo a la menor a su habitación, no cuestionándole dicha conducta porque la menor agraviada parecía tener unos veinte años de edad; en ese sentido, su conducta no se encuadra en el tipo penal de violación sexual de menor al generarse un error de tipo, puesto que en el encausado estuvo en error o ignorancia sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo -la edad de la menor- [...], resultando atípica su conducta al no haber actuado con dolo, y porque resulta irrelevante determinar si el error fue invencible o vencible, puesto que de presentarse el segundo caso no podría determinarse una pena en base a un delito inexistente -violación sexual culposa-, conllevado solo a la falta de responsabilidad penal. (R. N. N.° 559-20 10-Apurímac, del 23-08-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 agCL2J >). ♦ CODIGO PENAL

A lt 14

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

86

§ 203. Error de tipo vencible (sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, sobre la minoría de la edad de la víctima). Se descarta error de prohibición vencible. Agente responde por culpa, siempre y cuando esté tipificada en forma expresa en la ley, supuesto que no se observa en el caso de autos. Sexto. [La] agraviada [...] le dijo al procesado que tenía quince años, con el único propósito de que este último acepte una relación sentimental y no sea rechazada, todo lo cual no hace más que generar convicción acerca de la posibilidad de que el imputado presumiera que la agraviada contaba con más de catorce años de edad en la fecha de los hechos [...]; en dicho contexto, podemos inferir la concurrencia de la tesis del error de tipo vencible a la que alude la última parte del primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, pero no así el error de prohibición vencible [...], debido a que [...] se trata de un agente con instrucción secundaria completa, residente habitual en un distrito de la capital de la República (Comas), con padres y acceso suficiente a los medios de información, lo que hace poco creíble de que no haya contado con los elementos adecuados que le permitan saber que un determinado hecho está prohibido o no por la ley. Sétimo. [En] consecuencia, habiéndose determinado por las razones antes acotadas, que el imputado incurrió en error sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, sobre la edad de la víctima en la fecha de los hechos, situación que pudo haberla evitado observando el cuidado debido que las circunstancias le exigían, en el entendido que su nivel cultural, su domicilio ubicado en un lugar cercano al de la agraviada y con amigos en común [...], hacían factible que indague sobre la edad de la menor; no obstante ello, el artículo 14 del Código Penal menciona que el agente responde por culpa, siempre y cuando esté tipificada en forma expresa en la ley, supuesto que no se observa en el caso de autos [...], consecuentemente, es evidente la exclusión de responsabilidad penal del imputado [...]. (R. N. N.° 5153-2008-Lima Norte, del 24-04-2009, ff. jj. 6 y 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 204. Error de tipo vencible: se produce cuando en la comisión del hecho se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agrava la pena. Que el error de tipo, de acuerdo al primer párrafo del artículo 14° del Código Penal, surge cuando en la comisión del hecho se desconoce “[...] un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancias que agrava la pena, sí es invencible excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencibles, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare previsto como tal en la ley” que, con el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, causalidad, imputación objetiva y los elementos descriptivos y normativos-, en ese sentido el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo excluye el dolo. (R. N. N.° 227-2004-Lima, de 04-102004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 83). § 205. Fundamento de la punibilidad de los delitos culposos. Imputación de los delitos imprudentes. Error de tipo vencible. Médico que incumplió sus deberes de cuidado. Véase la jurisprudencia del artículo 111 ° del Código Penal [§ 1150]. (R. N. N.° 396-2010-Lima, del 28-052 01 0 , f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 206. Error de tipo vencible: comportamiento negligente de autoridad política. En vista de que el resultado típico se vio contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridad necesarias para evitar la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa, en vista que el resultado en todo caso pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente. (R. N. N.° 3753-97-Ayacucho, de 05-03-1998. Sala Penal. Texto completo: Sa l a z a r , Jurisp.Adm.públ., p. 567). § 207. Error de tipo invencible: para determinar la edad de la menor (en un atribuido delito de violación sexual de una menor) no es suficiente que el procesado y la agraviada tengan cierto nivel de confianza y conozcan el domicilio y familiares de cada uno. Exención de responsabilidad. Segundo. [Se] atribuye al procesado [...] haber mantenido relaciones amorosas por espacio de tres meses

87

M . 14

con la menor agraviada [...], quien [...] fue al domicilio del procesado [...], para luego [alquilar] una habitación en un hostal cerca [un balneario] llegando a tener relaciones sexuales en dos oportunidades, retornando el encausado a su domicilio [...], dirigiéndose antes al paradero de taxi embarcando a la menor agraviada a su domicilio. Cuarto. Que, el error de tipo invencible tipificado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, señala que, el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluya la responsabilidad o la agravación; así la doctrina sostiene que el error de tipo es aquel que se da cuando “el agente desconoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud del acto), actúa sin dolo (...) carece de conciencia respecto al acto que realiza, de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negativa del aspecto intelectual del dolo, por lo que resulta además indispensable que no se le pueda reprochar que haya incurrido en error” (ver: H urtado Pozo , José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, tercera edición, Grijley, 2005, pp. 471 al 474). Quinto. Que, si bien el representante del Ministerio Público [...] alega que [no se dan los supuestos de error de tipo invencible, toda vez, que el procesado y la agraviada tenían cierto nivel de confianza y conocían el domicilio y familiares de cada uno, razones suficientes para conocer plenamente su verdadera edad], [...] sin embargo, estos argumentos no son suficientes para determinar que el procesado conocía la verdadera edad de dicha menor, toda vez que el procesado [...] refirió: “que la menor le manifestaba que tenía quince años (...), era alta y de contextura regular”, versión que resulta creíble conforme se puede observar de la fotografía de la menor agraviada [...], por lo que, en el caso de autos, se ha producido la figura del error de tipo invencible, el mismo que tuvo lugar cuando el procesado no se dio cuenta de su error, eliminándose el dolo, quedando exento de responsabilidad [...]. (R. N. N.° 4234-2007-Cusco, de 17-03-2008, ff. jj. 2, 4 y 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 208. Error de tipo invencible., Imputado sostuvo relaciones sexuales con enamorada menor de edad» Está acreditado que actuó bajo error respecto a edad de la menor. Tercero. [...] 5» Cuando ese conocimiento que se exige -para que exista dolo en el agente- estaba completamente fuera de su alcance pese a haber actuado conforme a un ciudadano fiel al derecho que procede con diligencia de acuerdo a su rol general de ciudadano, de modo que se actúa bajo una representación falsa de la realidad, nos encontramos ante un error de tipo invencible. En este orden de ideas, se entiende que esta ausencia de dolo y culpa que genera el error de tipo invencible sea una causa de exclusión de la responsabilidad penal [...]. (R. N. N.° 1809-2014-Lima Norte, del 18-09-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 209. Error de tipo invencible? padre acusado de secuestro por llevarse a un menor en la creencia de que es hijo. Sexto. [De] las testimoniales [...] y la propia afirmación del procesado [...] se desprende que en todo momento desconocía que estaba privando de su libertad [a un] menor [...] con la creencia que era su prole, [pues] refiere que el menor estaba siendo víctima de maltratos por parte de su madre y [se lo llevó] consigo para brindarle atención y cuidado acorde con el rol de padre que [creía ser], por ende, actuó en error de tipo, situación que devino en invencible pues [...] en todo momento asumió que el menor fue procreado en la época donde mantuvo relación sentimental con la madre del menor [...], lo que recién fue advertido [luego, cuando le presentaron] [...] la partida de nacimiento del menor, en el que se encontraba anotado como padre del agraviado un tercero [...] [y la presentación de una prueba de] ADN [que] concluyó que el imputado queda excluido de la paternidad del [menor] agraviado [...]. (R. N. N.° 1562-2012-Cajamarca, del 21-01-2014, £ j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 b 0 n 1Th>). § 2 1 0 oConducta desplegadapor el encausado dista de la posición de error de tipo invencible? pues su conducta acredita que la actividad ilícita que realizó no le era ajena ni menos aun desinteresadao Primero. [El] encausado [...] alega que [...] su conducta [de enviar un paquete al extranjero] obedeció a un requerimiento hecho por un tercero, empero, desconocía que el sobre encargado contenía sustancias prohibidas [...]. [...] Tercero. [...] [Corresponde pronunciarse sobre el elemento subjetivo del tipo y clarificar si se actuó con dolo o bajo un error de tipo invencible -en puridad, al sostener que actuó de buena fe y bajo la creencia que su conducta no infringía el ordenamiento legal [...]. Cuarto. [Ahora] ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 14

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

88

bien, la conducta desplegada por el encausado [...] dista de la posición de error que aduce, pues [de sus actos se acredita] [...] que la actividad que este realizó en la agencia postal no le era ajena ni menos aún desinteresada [...]. (R. N. N.° 2549-2010-Lima, del 20 - 01 -2 01 1 , ff. jj. 1, 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 211. Error de tipo invencible que recae sobre un elemento descriptivo del tipo objetivo. Sexto. De la valoración conjunta del acervo probatorio, se advierte la presencia de un error de tipo invencible -que desaparece la culpabilidad porque el comportamiento resulta atípico-, en tanto el acusado habría tenido una representación equivocada de una circunstancia objetiva de la descripción de la conducta prohibida por la norma penal: creía que la víctima tenía más de catorce años de edad y, por tanto, desconocía que su conducta se adecuaba a la descripción del tipo penal, lo que impide construir o fundar un juicio de reproche. En todo caso, las distintas versiones de la menor agraviada, impiden elaborar un juicio negativo, más allá de toda duda razonable -que exige que la prueba se establezca por encima de cualquier duda-; esa situación excluyente de certeza beneficia al acusado como garantía en la culminación del debido proceso. Sétimo. Cabe acotar que el error de tipo con trascendencia en los elementos descriptivos del ilícito penal, se encuentra regulado en el artículo 14 del Código Penal, y se presenta cuando el agente tiene una representación equivocada de una circunstancia -descriptiva-, a la que se hace referencia en el tipo legal objetivo, que describe la conducta prohibida, entre las que se consideran: la calidad del sujeto activo del delito, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento; en el caso concreto: la edad de la víctima. Por tanto, desconoce que su conducta se adecúa a un tipo penal. (R. N. N.° 1316-2013-La Libertad, de 14-06-2013, ff. jj. 6-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 212. Error de prohibición vencible permite atenuar la pena, pero no afecta en nada el tipo del injusto del delito cometido: agente tenía conocimiento y comprensión de que estaba contrariando normas penales. Violación de menor de edad al interior de una comunidad nativa. Cuarto. [El] error de prohibición se presenta cuando el agente tiene conocimiento pleno del hecho punible, en cuanto sabe lo que hace -hay ausencia del error de tipo-, pero yerra o se equivoca sobre el carácter ilícito de su comportamiento, pues cree que su conducta es totalmente lícita; si el error fuera invencible se excluye la culpabilidad, y si es vencible permite atenuar la pena, pero no afecta en nada el tipo del injusto del delito cometido. Quinto. [En] el caso concreto, afirma el acusado [...] que desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de edad constituía delito [alega que es una costumbre en su comunidad nativa mantener relaciones sexuales con menores de edad]; no obstante, la concurrencia del error de prohibición se ve enervada con la declaración de la menor agraviada [...], quien señaló que el acusado aprovechaba que sus padres se ausentaban de su vivienda para mantener relaciones sexuales; precisó que cuando se negó, este le dijo que no iba a ocurrir nada [...]; [...] reiteró [luego] que el acusado se aprovechó que la deponente se encontraba sola para poder agredirla sexualmente contra su voluntad. Sexto. [Por] consiguiente, es evidente que la conducta desarrollada por el encausado [...] no se condice con la de un sujeto que desconocía el carácter delictuoso de su acto y, por el contrario, permite sostener de manera ficta que tenía conocimiento y comprensión que estaba contrariando normas penales, pues realizó las prácticas sexuales clandestinamente, ocultando el hecho a la familia de la menor agraviada, conocedor de la ilicitud de su acto. (R. N. N.° 2002-2009-Junín, del 13-04-2010, ff. jj. 4, 5 y 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 213. Error de prohibición vencible: policía que realiza un uso ilegítimo del arma de fuego. Décimo cuarto. En cuanto al uso de armas de fuego, la normatividad nacional e internacional que regula su empleo legítimo en actos de servicio por efectivos de la Policía Nacional, exigen siempre el cumplimiento de presupuestos formales y materiales específicos, los que toman en cuenta la capacidad letal de aquellas y la condición técnica y experimentada del agente policial. Por ejemplo, el Manual Ampliado de Derechos Humanos para la Policía de las Naciones Unidas demanda que: “Las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros, en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente n o m o s H tlie sis

89

TITULO II: DEL HECHO PUNIBLE

H it 14

grave que entrañe un serio peligro para la vida o bien para detener o impedir la fuga de la persona que plantea ese peligro y se opone a los esfuerzos por eliminarlo” [...]. Décimo q u in to . Ahora bien, en el caso sub iudice, según lo declarado por el propio encausado, en el momento que este efectuó los disparos contra la víctima, ella se hallaba de espaldas y con la mano en el bolsillo, lo que haría suponer que se encontraba armado. Sin embargo, este hecho incierto no fue debidamente evaluado por el procesado quien erróneamente lo consideró real y procedió a disparar sobre el cuerpo del agraviado. Posteriormente, al efectuarse un registro sobre el cadáver del agraviado no se halló arma alguna (ver declaración plenaria del efectivo policial [...] y acta de hallazgo y recojo que acreditan tal hecho). Décimo sexto. En consecuencia, cabe estimar que el procesado actuó bajo un error de prohibición vencible e indirecto, respecto a los presupuestos de la autorización regulada en el artículo 20 , inciso 11, del Código Penal, para hacer uso de su arma de fuego reglamentaria. Siendo así, solo cabe la aplicación de una disminución de punibilidad según lo dispuesto en el segundo párrafo, in fine, del artículo 14 del Código Penal. [...] (Casación N.° 466-2017-Lambayeque, de 31-01-2018, íf. jj. 14-16. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 214. Error de prohibición vencible: el sujeto no ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado de su hecho. Quinto. [...] [El] “error de prohibición” [implica] determinar si el agente tuvo, en el momento de actuar, la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comportamiento; asimismo, diferencia “el error de prohibición invencible” cuando el agente no puede evitarlo, del “error de prohibición vencible” cuando este sí es evitable [...] y, por ello, mantiene la punibilidad atenuada como delito doloso, por lo que debe precisarse que la invencibilidad a la que se hace referencia significa: “Que el sujeto no ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado de su hecho [...]”. Sexto. Que no obstante, el error al que se hace referencia surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico, tal posibilidad no exime a un ciudadano, con instrucción mínima y edad suficiente para el deber de informarse en el momento de actuar o cuando tenga duda de que su acto está permitido o no, de su responsabilidad. [...] [A] este respecto, deben mencionarse los criterios para determinar la vencibilidad del error, entre ellos, los sugeridos por Felipe Villavicencio Terreros sobre la posibilidad de poder “[...] acudir a algún medio idóneo de información [...], el tiempo que disponga para la decisión, reflexión y la capacidad intelectual” [...]. (R. N. N.° 1575-2013-Pasco, de 08-07-2013, ff. jj. 5 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29NPRzA>). § 215» Error de prohibición vencible: tal posibilidad no lo excusaba de cerciorarse sobre la licitud de su conducta (en ese sentido, solo se le reduce la pena). Imputado tenía una relación de convivencia con la menor agraviada. Quinto. [El] segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal regula el error de prohibición, esto es, determinar si el agente tuvo en el momento de actuar la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comportamiento, asimismo, diferencia el error de prohibición invencible cuando el agente no puede evitarlo, del error de prohibición vencible cuando este sí es evitable, y por ello mantiene la punibilidad atenuada como delito doloso; debiendo precisarse que la vencibilidad a la que se hace referencia significa “que el sujeto no ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado de su hecho (...)” (Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, primera reimpresión, 2006, p. 619). [...] Sétimo. [No] obstante que el error al que se hace referencia surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico, tal posibilidad no exime a un ciudadano con instrucción mínima y edad suficiente de su deber de informarse en el momento de actuar o cuando tenga duda que su acto está permitido o no, en este contexto, aun cuando el procesado argumenta que desconocía que tener relaciones sexuales con una menor de catorce años era delito, tanto más si en el lugar donde residía habían personas que convivían con menores, dicha situación no lo excusaba de cerciorarse sobre la licitud de su conducta, pues por sus condiciones personales, con segundo año de educación secundaria [...], hacen colegir que el encausado debía haberse informado sobre la licitud de su conducta; a este respecto, debe hacerse mención de los criterios para determinar la vencibilidad del error, entre ellos, [...] la posibilidad de poder “acudir a algún medio idóneo de información”, “el tiempo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 14

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

90

que disponga para la decisión, reflexión” y “la capacidad intelectual” [...], presupuestos que en el caso del encausado también se advierten, consecuentemente, a pesar de haberse acreditado la comisión del delito comprendido en el artículo 173 inciso 3 del Código Penal, podemos inferir que el imputado ha incurrido en un error de prohibición vencible, no obstante ello, el legislador ha establecido en el segundo párrafo del artículo 14 [...], la obligatoriedad de la atenuación de la pena, justificándose en que el agente, debido a la buena fe con la que ha actuado [tiene una relación convivencia! con la agraviada, habiendo incluso pedido su mano en matrimonio y con el expreso consentimiento de sus padres], es menos culpable que quien obra conscientemente contra el Derecho. (R. N. N.° 4426-2007-Junín, de 23-03-2008, ff. jj. 5 y 7. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 216. Error de prohibición vencible. Relaciones sexuales clandestinas con menor de edad. Sexto. [El] Tribunal Superior condenó al encausado [...] como autor del delito de violación sexual concurriendo un error de prohibición vencible, con el fundamento jurídico de que actuó convencido por ser enamorado de la menor y el consentimiento hacía permisible el yacimiento carnal; [sin embargo,] el citado encausado en su manifestación policial [...], al preguntársele si tenía conocimiento que mantener relaciones sexuales con una menor de catorce años de edad constituía delito [el cual se realizaba de forma clandestina], respondió que sí; que, en este sentido, es de precisar que el conocimiento de la antijuridicidad es incompatible con el error de prohibición aplicado en la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que la invencibilidad de dicho error radica en la imposibilidad del agente de poder evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho declarado probado. [...]. (R. N. N.° 2077-2009-M adre de Dios, de 20-08-2010, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 217. Error de prohibición indirecto. El agente, en un acto de solidaridad humanitaria, cuida de esta recién nacida, prodigándole cuidado, en un ambiente familiar, por más de dos años y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber; al haber actuado así, no puede ser pasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta, al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurídico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el último parágrafo del artículo 14° del Código Penal. (Consulta N.° 4103-96-Lima, de 15-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 146). § 218. Error de prohibición invencible: agente desconocía la comprensión del carácter antijurídico del acto sexual reiterativo con la misma víctima menor de edad. Quinto. [Del] estudio integral de los autos, se observa que el procesado [...] afirmó que practicó el acto sexual a la menor agraviada luego de egresado del centro penitenciario donde se encontraba recluido, por haberle realizado a la misma similar actividad sexual y que ocasionó su reclusión, siendo que estas nuevas relaciones sexuales -como afirmó las efectuó con el consentimiento de la víctima, debido a las relaciones entre ambos y a que habían procreado una niña; que dicha circunstancia constituye un error de prohibición invencible, pues el agente desconocía la comprensión del carácter antijurídico del acto sexual reiterativo con la misma víctima menor de edad, por lo que su conducta se encuadra en el supuesto que consagra el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal, deviniendo en aplicable la absolución del agente como se concluyó en la recurrida. (R. N. N.° 4616-2008-Ucayali, del 15-01-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 219. Se descarta error de prohibición invencible, pues estaba al alcance de los ronderos imputados por delito de secuestro el conocimiento de las disposiciones penales en conflicto. Cuarto. [...] [R]especio al delito de secuestro, [...] el agraviado fue privado de su libertad al margen de la aceptabilidad del Derecho consuetudinario -no medió un sistema razonable de impartición de justicia ronderil ante la ausencia de las mínimas formas de enjuiciamiento (señaladamente del derecho de defensa) ni concreción de una norma consuetudinaria que regule el conflicto en cuestión-, por lo que no es de recibo en este caso el ejercicio del fuero especial comunal-ronderil; que la absoluta arbitrariedad del poder fáctico que se usó impide reconocer tal práctica como la materialización de un nom os & tmesis

91

M, 14

derecho fundamental colectivo y afirmar que su proyección sobre el sujeto pasivo fue compatible con el respeto a sus derechos fundamentales más esenciales. Quinto. [...] [Solo] cabe entender, ante el descarte de la justificación penal, que medió un claro supuesto de error de prohibición por diversidad cultural, pues se actuó en la creencia errónea que se estaba autorizado para realizar tal privación de libertad: alcance de la norma permisiva -artículo 14 in fine del Código Penal-; que tal error, sin embargo, no fue invencible, pues estaba a su alcance, lo que es relevante por el modo como se actuó, el conocimiento de las disposiciones penales en conflicto [...]. (R. N. N.° 2416-2009-San Martín, del 23-03-2010, ff. jj. 4 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 220o No procede error de prohibición invencible; imputado sí conocía que poseer un arma de fuego implicaba necesariamente contar con la licencia correspondiente, [El] error de prohibición contemplado en el artículo 14° segundo párrafo del Código Penal, constituye el reverso de la conciencia de antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria al derecho, o que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente; en el supuesto de autos, aparece que el encausado [...] sí habría tenido conocimiento que su conducta era contraria al Derecho [portar un arma sin licencia], puesto que en su instructiva [...] refirió que no pudo hacer los trámites para obtener la licencia del arma por ser esta un arma “vieja5, lo que estaría revelando que sí conocía que poseer un arma de fuego implicaba necesariamente contar con la licencia correspondiente para portarla, y por ende el no hacerlo constituía una infracción penal. (R. N. N.° 2721-99-Junín, de 04-10-1999, en el texto del Dictamen Fiscal. Sala Penal. Texto completo: ). § 221, Error de prohibición invencible. Dirigente comunal que usurpa función publica. Exención de responsabilidad. Cuarto. [Si] bien está acreditado que el encausado [...] usurpó una función pública [mantuvo detenido aJBH y autorizó un acuerdo entre sus coencausados RSF yJF G R y JBH con relación a una denuncia por hurto de semovientes de aquellos contra este, es decir, asumiendo una función pública que no le correspondía en un Centro Poblado] -y vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 361 del Código Penal-, se aprecia de autos que, en razón del contexto sociocultural en que desarrolló su conducta y, esencialmente, de las calidades personales del encausado y de su rol social como dirigente comunal, obró con evidente error respecto a la antijuricidad de la misma -de los límites de sus facultades, legalmente establecidas como Jefe de Comité de Autodefensa-; que, siendo así, se está ante un supuesto de error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal, cuya invencibilidad o inevitabilidad conduce a la exención de la responsabilidad penal. (R. N. N.° 3618-2006-Lambayeque, de 23-08-2007, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 222. Error de prohibición invencible; imputado tenía una relación de convivencia con la menor agraviada dentro de una comunidad campesina. Quinto. [Respecto] al [acusado], su conducta se encuentra dentro del marco legal del artículo 14 segundo párrafo del Código Penal, toda vez que el mismo, tenía una relación de convivencia con la menor agraviada, pues ambos vivían en la casa de los padres del acusado, habiendo contado con el consentimiento y permiso de la madre de la agraviada, más aún si fue él mismo quien denunció [...] la desaparición de su conviviente; que desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor con su voluntad era delito, pues así se acostumbra en su comunidad [campesina]; por lo que en este caso se da la figura del “error de prohibición55 [invencible], que determina que la persona actúa con la creencia que su conducta era lícita, debiendo tenerse en cuenta además el grado de cultura del acusado -quien tenía primaria completa y se dedicaba a la agricultura-, y sus costumbres [...]. (R. N. N.° 271-2008-Cajamarca, de 15-09-2008, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 223. Error sobre la circunstancia agravante (venta a menor de edad) deí delito de tráfico ilícito de drogas: corresponde adecuar correctamente la conducta incriminada al tipo base. Véase la jurisprudencia del artículo 297° del Código Penal [§ 1929]. (R. N. N.° 2433-2011-Lima Norte, del 09-01-2012, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

92

§ 224. Error de comprensión culturalmente condicionado. Véase también la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. § 225. Error de prohibición en el delito de secuestro. Véase también la jurisprudencia del artículo 152° del Código Penal [§ 1340 ss.]. § 226. Error de tipo y de prohibición en relación a los delitos de violación de menor de edad. Véase también la jurisprudencia del artículo 173° del Código Penal [§ 1497 ss.].

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 227. Error de tipo. Constituye error de tipo que excluye el hecho de haber estado la acusada en posesión de un bulto que fuera dejado por otras personas y que contenía droga, el cual llevó consigo incluso en el patrullero ignorando su contenido. (Exp. N.° 426-97-Lima, de 07-07-1998. Sala Penal TID-E. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 129). § 228. Error de prohibición directo. Dos funcionarios públicos, se negaron a entregar copias certificadas a dos empresas de un expediente en el que se había declarado la nulidad de un contrato de concesión de peaje y de otros informes, vulnerándose normas del ordenamiento jurídico nacional, por lo que fueron procesados por delito de abuso de autoridad. Los dos funcionarios públicos aludieron en su defensa que su comportamiento estuvo sustentado en dos informes de Asesoría Legal donde los letrados autores de los informes, se pronunciaban sobre la improcedencia de la entrega de las copias certificadas solicitadas, lo que permitió apreciar que al momento de la suscripción de los oficios denegatorios de las mencionadas copias, dichos funcionarios -quienes no eran abogados- actuaron creyendo que su conducta era lícita. (Exp. N.° 97-17273, Chiclayo, 04-08-1999. Distrito Judicial de Lambayeque. Texto completo: Serie deJurisprudencia 3, 2000 , p. 180 ). § 229. Error de prohibición indirecto. Tratándose de una creencia errónea sobre la autorización del acto, nos encontramos ante un caso de error de prohibición indirecto (es decir, error sobre la concurrencia de una causa de justificación). (Exp. N.° 498-98-P/CAM-Camaná. Texto completo: A rmaza -Z avala, La decisión, p. 92).

Artículo 15: Error de comprensión culturalmente condicionado

;

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter de­ lictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA § 230. Rondas campesinas y derecho penal. 7.° El artículo 149° de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica y corrección funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial. El citado artículo constitucional prescribe lo siguiente: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercerfuncionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con losJuzgados de Pazy con las demás instancias del PoderJudicial’ [los resaltados en negrita son nuestros]. Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestión, podría concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organización-; y en segundo lugar, que no ejercen por sí mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sería meramente auxiliar o secundario. La oiomos & tlie sis

93

TÍTULO 11: DEL HECHO PUNIBLE

Hit 15

realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a mediados de la década de los setenta del siglo pasado -aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras décadas del siglo XX [Fernando Bazán C erdán: R ondas C am pesinas: la otra ju sticia ] -, siempre por decisión de los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o caserío, como una necesidad comunal o colectiva de protección, no sólo desde las propias Comunidades sino también de aquellas poblaciones rurales andinas que carecían de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organización comunal y consolidar los espacios de afirmación de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen -estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [Raquel Y rigoyen Fajardo : R ondas C am pesinas y p lura lism o legal: n ecesid a d d e recon ocim ien to con stitu cion a l y desarrollo legislativo. En: http://www. alertanet.org/ryf-defensoria.htm]. Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [José Fíildebrando R odríguez V illa: P eritaje A ntropológico en la causa N 022007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, p. 58 ], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos -tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto -presupuesto necesario para su relevancia jurídica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socioculturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos científicos sociales la justicia que aplican puede definirse como “reconciliadora” y ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos [John G iglitz: R ondas C am pesinas y V iolencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, p. 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administración de justicia formal [Felipe V illavicencio Terreros: M ecanism os a ltern a tivos d e solución d e conflictos. En: Revista P ena y Estado, año 4, N.° 4, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 113]. Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y étnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia étnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos -sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; así, incluso, se autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos indígenas- [¿Qué son las rondas campesinas?, martes 6 de enero de 2009. En: http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas. htm l]. Desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuación propios que los distinguen de otros colectivos sociales -su existencia tiene una vocación de permanencia-. Son expresiones del mundo rural -de algunos sectores de la población rural en ámbitos geográficos más o menos focalizados-, tienen características comunes en su organización, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes -organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido -aun cuando con relativa heterogeneidadlas medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones. Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial -la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la información técnica y científica necesaria para resolver el caso [M ichele Taruffo: La p ru eb a , Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 90]-, pues lo que el Estado democrático reconoce es una organización o institución determinada y el ejercicio legítimo del derecho consuetudinario -normas vigentes y válidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural [Raquel Y rigoyen Fajardo : A puntes sob re e l a rtícu lo 149° d e la C onstitución p eru a n a : alcances, límites, consecuencias y retos. En: D esfacien do E ntuertos, Lima, octubre 1994, p. 21 ]- en su espacio geográfico, no una organización que sin esos ♦ CÓDIGO PEMAL

Alt 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

94

elementos definidores ejerce sin más la potestad jurisdiccional. 8 .° En la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, así como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artículo I o), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas -según se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender -en vía de integración- que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación [Juan C arlos R uiz M olleda: ¿Por q u é d eb en recon ocerse fa cu lta d es ju risd iccion a les a las R ondas C am pesinas ?, IDL, Lima, mayo 2008, pp. 24-25]. Si el fundamento del artículo 149° de la Constitución es que los pueblos con una tradición e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones -el artículo 8o.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural, actúan en un espacio geográfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho consuetudinario -cuya identificación y definición previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme: D efensoría del P ueblo: El recon ocim ien to esta ta l d e las R ondas C am pesinas , Lima, 2004, pp. 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario. Es cierto que el artículo Io de la Ley N.° 27908 -en igual sentido el Reglamento de esa Ley (Decreto Supremo N.° 252003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su ámbito territorial y precisa que estas últimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solución de conflictos. Sin embargo, en vía de integración y según los parámetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si éstas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresión de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geográficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artículo Io preceptúa, son formas autónomas y democráticas de organización comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestión se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen “propiciadas” por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal. § 2. A lca n ce de la jurisdicción especial comunal-rondera, 9.° El primer nivel de análisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputación contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisión de un hecho punible con ocasión de su actuación como rondero consiste en establecer si resulta de aplicación el artículo 149° de la Constitución, es decir, si es de aplicación el denominado “fuero especial comunal”, en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdicción especial constituye un límite objetivo a la jurisdicción penal ordinaria. Desde dicha norma constitucional es posible -a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003)- identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdicción especial comunal-ronderil: A. E lem ento h u m a n o. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural. B. E lem ento orgán ico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organización comunal que, entre otras múltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solución de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. C. E lem ento n orm ativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que serán aplicadas por las

n o m o s & t h e s is

95

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Hit I I

autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia. D. E lem ento geográ fico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva función jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de ésta. A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio de la función jurisdiccional especial comunal-ronderil. 10*° El fuero comunal-rondero se afirmará, por tanto, si concurren los elementos y el factor antes indicado. El elemento objetivo es básico al igual que el factor de congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones. El primero, el elemento objetivo, está referido -con independencia de lo personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el ámbito geográfico de actuación de la respectiva Ronda Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva. A. Será del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, sólo podrá comprender la defensa y protección de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde actúa la Ronda Campesina. B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos guardan relación con la cosmovisión y la cultura rondera -se trata, por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta -y, por ende, la exclusión del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro está, los actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales. C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural de actuación de las Rondas Campesinas -se presenta, en tal virtud, un conflicto de naturaleza intercultural- la solución no puede ser igual. La legitimidad de la actuación comunal-rondera estará condicionada no sólo a la localización geográfica de la conducta sino también al ámbito cultural, esto es, (i) que la conducta del sujeto afecte el interés comunal o de un poblador incluido en el ámbito de intervención de la Ronda Campesina y esté considerada como un injusto por la norma tradicional -cuya identificación resulta esencial para el órgano jurisdiccional-; y (ii) que -entre otros factores vinculados a la forma y circunstancias del hecho que generó la intervención de las Rondas Campesinas y al modo cómo reaccionaron las autoridades randeras, objeto de denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero haya advertido la lesión o puesta en peligro del interés comunal o de sus miembros y/o actuado con móviles egoístas para afectar a la institución comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurídicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes. 13L° El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales -se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes citados [Rene Paul A mry: D efensa cu ltu ra l y p u eb lo s in d ígen a s: propuestas p a ra la actu aliz ación d e l debate. En: A nuario d e D erecho P en al 2006, p. 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas -bajo la noción básica de “previsibilidad” para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de

♦ CÓDIGO PENAL

M . 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

96

agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia. 12 .° La violación de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que ésta se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho consuetudinario [José H urtado Pozo/Joseph du P uit : D erech o p e n a l y diferen cia s culturales: p ersp ectiv a g e n e r a l sob re la situ a ción en e l Perú. En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Editorial PUCP-

Universidad de Friburgo, Lima, 2007, pp. 235/236]. En ambos supuestos, ante una imputación por la presunta comisión de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponderá a la justicia penal ordinaria determinar, en vía de control externo de la actuación conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situación de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar -si correspondiere- la ley penal a los imputados. En atención a lo expuesto será de rigor considerar como conductas que atenían contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable -plenamente arbitrarias y al margen del control típicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas alas personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defensa -lo que equivale, prácticamente, a un linchamiento-; (v) la aplicación de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vi) las penas de violencia física extrema -tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras. § 3. El rondero ante el Derecho penal. 13.° El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario está, pues, limitado a las reservas que dimanan del propio texto constitucional y de su interrelación con los demás derechos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [Rene Paul A mry: O bra citada, p. 97]: A. Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretación del tipo conforme a la Constitución). B. Cuando sea aplicable una causa de justificación, en especial la prevista en el artículo 20 °.8 del Código Penal -en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho. // Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso -supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpación de funciones (artículo 361° CP) en la medida de que el rondero actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. También se rechaza liminarmente la imputación por delito de secuestro (artículo 152 ° CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional -detención coercitiva o imposición de sanciones-. Asimismo, cabe destacar que la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no está orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y -en principio- la composición y práctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipología de estructura criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Código Penal como circunstancias agravantes o de integración criminal (artículos 186°, párrafo 2 , inciso 1, y 317° CP). Efectivamente, su intervención se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conciliadoras, de resolución de conflictos y con capacidad coercitiva -uno de los atributos esenciales de la jurisdicción-. En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuación y la conducta, siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia relevante en las estadísticas de la criminalidad nacional determinó las modificaciones y reformas del artículo 152° CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento. 14 ° Cuando no sea posible esta primera posibilidad -la atipicidad de la conducta-, será del caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20°.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el presupuesto -situación de amenaza a los bienes jurídicos antes citados- y los límites o condiciones para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados. El respectivo test de proporcionalidad es el que

nom os & fhesis

97

TÍTULO ii: DEL HECHO PUilBLE

M.

15

debe realizarse para cumplir este cometido, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurídicos comprometidos con la conducta ejecutada por los ronderos en relación con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la no vulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales. 15.° Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atípica o si, en aplicación del test de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no está justificada, esto es, afirmado el injusto objetivo, será del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual del sujeto procesado. Cabe acotar que el análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurídica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actuó -la condición de tal del rondero incriminado-, su nivel de representación y funciones, y las características y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropológicas. En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito, vale decir, la configuración del injusto penal y/o su atribución o culpabilidad, al punto que pueden determinar -si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes. El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo -error de tipo- al no serle exigióle el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico; (ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión [Iván M eini: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y responsabilidadpenal, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 69/70]. Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exención de pena por diversidad cultural serán, en todo caso, las previstas en los artículos 14° y 15° del CP. Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difícil concurrencia -aunque no imposible ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artículo 15° CP -que entraña un problema no de conocimiento sino de comprensión, de incapacidad de comportarse de acuerdo con cánones culturales que al sujeto le resultan extraños-, porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad “oficial” como parte de su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede exigir algún tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [Juan Luis M odell G onzález: Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, p. 283]. 16.° Cuando no sea posible declarar la exención de pena por diversidad cultural, ésta última sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos según la situación concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la causa de justificación (artículo 20°.8 CP), al error de tipo o de prohibición (artículo 14° CP) o a la capacidad para comprender el carácter delictivo del hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15o CP) -vistos en este último caso, según las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepción que se expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemónicos plasmados en el derecho penal carece de la percepción valorativa de la realidad que sí tiene la mayoría [Juan M aría Terradillos Basoco : Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte General del Código Penal (José H urtado Pozo, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 353]-, si el grado de afectación no es lo suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su configuración, será de aplicación, según el caso: A. La atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21 ° CP, o por la vencibilidad del error prohibición según el artículo 14° in fine última frase CP, o por los defectos de la comprensión -o de determinarse según esa comprensión- como lo previene la última frase del artículo 15° CP. B. La sanción por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo 14° primer párrafo última frase CP 17®° Comprobada la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

98

existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45 °.2 y 46°.8 y 11 CP -compatibles con el artículo 9°.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artículo 10 ° de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta las características económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento -principio de adecuación de las medidas de reacción social-. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-17. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 231o Sobre la aplicación judicial del artículo 15° del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes. 12°. Cabe señalar que en el marco normativo interno también concurren disposiciones normativas concordantes con las aludidas normas internacionales. Por ejemplo, el texto aprobado recientemente por el Congreso Nacional de la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo familiar, destaca que el enfoque de interculturalidad: “Reconoce la necesidad del diálogo entre las distintas culturas que se integran en la sociedad peruana, de modo que permita recuperar, desde los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque no admite aceptar prácticas culturales discriminatorias que toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de derechos entre personas de géneros diferentes” (Artículo 3.3). Asimismo, declara que “las mujeres y los integrantes del grupo familiar tienen derecho a una vida libre de violencia, a ser valorados y educados, a estar libres de toda forma de discriminación, estigmatización y de patrones estereotipados de comportamientos, prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación” (Artículo 9o). Por su parte, el marco normativo institucional del Poder Judicial, particularmente aquel que orienta el desarrollo de políticas y estratégicas institucionales de gestión de casos de naturaleza intercultural, también ha regulado sobre la interdicción y deslegitimación de aquellas decisiones judiciales que puedan avalar, directa o indirectamente, la violencia sexual contra la mujer. Al respecto, el Protocolo de Actuación en Procesos Judiciales que involucren a Ronderos ha establecido en las Reglas de Actuación N.° VIII (9 y 10 ) lo siguiente: “Si los jueces requieren información especializada para la valoración de los aspectos culturales del caso, solicitarán la realización de peritajes antropológicosjurídicos a cargo de profesionales especializados e informes ilustrativos a las autoridades comunales y ronderas. // Los jueces podrán solicitar a las organizaciones de los comuneros o ronderos involucrados en el proceso la información adicional que consideren pertinente para comprender mejor el contenido cultural y la naturaleza de los hechos controvertidos. // Los jueces no podrán realizar o aceptar conciliaciones que vulneren derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia familiar o violencia sexual.” 13°. Es, pues, en este marco de problemas y alternativas, que se hace necesaria la reorientación del proceder judicial en los procesos penales por delitos sexuales en agravio de niñas y adolescentes menores de catorce años, los cuales fueron cometidos por miembros de comunidades campesinas y nativas alegando la práctica de costumbres ancestrales. En torno a ello, sin embargo, es importante reconocer, como lo advierte la antropóloga Norma Fuller, que este tipo de problemas de la justicia intercultural constituye una compleja paradoja y desafío por lo que, en principio, no es posible abordar tal problemática con criterios generales. Por consiguiente, las alternativas pertinentes de solución de tales conflictos deben identificarse y evaluarse caso por caso. Sobre todo, porque en dicho ámbito confluyen en paralelo dos demandas reivindicativas contemporáneas y legítimas, que han merecido igual reconocimiento y amparo del derecho convencional y constitucional [Fuller Osores, Norma: Género, justicia e interculturalidad. Ponencia inédita sustentada en el Seminario Internacional Criterios para la aplicación del artículo 15° del Código Penal referido al error de comprensión culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra la libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2013]. En efecto, de un lado, se posesiona la válida exigencia de un respeto irrestricto a la diversidad cultural de los pueblos originarios. Y, de otro lado, emerge la demanda impostergable de alcanzar la plena igualdad e inclusión social de las mujeres a la vez que de impedir que se perennicen contra ellas formas graves de discriminación o violencia de género. Esta, necesidad, pues, de un tratamiento rii@sYíi©$ é t h s s i s

99

TITULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Hit. 1§

selectivo, prudente y equilibrado de este tipo de conflictos penales interculturales, es también destacada implícitamente en la precitada Ley aprobada para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. En ella se precisa que “La intervención de los pueblos indígenas u originarios en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se sujeta a lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución Política” (Artículo 47°). Teniendo en cuenta, pues, tales posibilidades y límites, resulta oportuno que el Poder Judicial a través de sus instancias jurisdiccionales desarrolle dos estrategias mínimas para modificar la situación problemática que se ha descrito. En la implementación de ambas, sin embargo, debe patentizarse y ser transversal la transparente y legítima voluntad institucional de aplicar un enfoque de género y de prevalencia del interés superior de las niñas y adolescentes de las comunidades andinas y amazónicas en la gestión de los casos judicializados por delitos de violencia sexual. Pero, además, tales opciones estratégicas y toda acción que de ella derive deberá de observar siempre el respeto irrestricto por la autonomía y diversidad cultural de las comunidades campesinas y nativas del país, así como por la jurisdicción y fuero especial que les reconoce la Constitución. 14°. La primera estrategia consiste en propiciar un diálogo intercultural con las autoridades de la jurisdicción especial cada vez que se presenten ante los jueces penales de la jurisdicción ordinaria casos de relevancia intercultural vinculados a delitos de violación y abuso sexual de niñas y adolescentes menores de catorce años. Ello con la finalidad de que el juez penal ordinario pueda evaluar mejor la incidencia de patrones culturales en la realización del hecho punible y de validar su propia competencia funcional. La segunda estrategia, en cambio, tiene un sentido fundamentalmente operativo, ya que radica en la provisión, difusión y consolidación de criterios jurisprudenciales de eficacia vinculante que eviten el uso arbitrario e inadecuado del artículo 15° del Código Penal, a favor de los autores de tales delitos y con afectación del derecho de las víctimas a la justicia. 15°. El presente Acuerdo Plenario constituye, pues, la materialización inicial y concreta de la segunda de aquellas dos estrategias. Con él se busca insertar y fomentar un enfoque de género y de prevalencia del interés superior del niño en las decisiones judiciales de índole intercultural vinculadas con la discusión procesal sobre la debida aplicación de la eximente o reducción punitiva que propone el artículo 15° del Código Penal. Pero, también, a través de sus contenidos se procura incidir en la necesidad de corregir, a partir de estándares de calidad, las malas prácticas identificadas en la elaboración técnica, interpretación jurisdiccional y valoración de las pericias antropológicas o informes de intermediación cultural. Esto es, en todo medio de auxilio judicial pertinente para dilucidar la intensidad y legitimidad de los factores o características de índole intercultural, útiles para esclarecer el real significado sociocultural de los actos de sometimiento a niñas y adolescentes menores de catorce años a relaciones sexuales tempranas e imputados a miembro de comunidades campesinas y nativas. § 3. Lincamientos para la adecuada aplicación ju d icial del artículo 15° en procesos penales interculturales por a gresió n sexual contra niñas y adolescentes. 16o* El artículo 15° del Código Penal regula una causal de exculpación, plena o relativa, que opera en aquellos casos donde la realización de un hecho que la ley penal califica como delito, le es imputado a quien por su cultura y valores originarios no puede comprender tal condición antijurídica y, por ende, tampoco está en capacidad de determinar su conducta conforme a tal comprensión. La doctrina penal nacional ha aportado en torno a dicho dispositivo legal diferentes lecturas y funciones dogmáticas. En tal sentido, se le ha considerado como una modalidad especial de error de prohibición o de causal de inimputabilidad o incapacidad penal [Conforme Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima 2013, p. 622 y ss.; Hurtado Pozo, José Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte General, 4o edición, Tomo I, Idemsa, Lima 2011, p. 608 y ss.; Meini, Iván: Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría General del Delito, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2014, p. 153 y ss.]. Ahora bien, la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo afecta siempre la punibilidad del hecho ilícito imputado. Por consiguiente, si se cumplen sus presupuestos normativos el agente, según los casos, no será sancionado penalmente o se le aplicará una disminución punitiva. Ahora bien, los riesgos o impactos negativos, derivados de una aplicación judicial indebida o distorsionada de tales efectos de exoneración o disminución punitiva, al recaer sobre potenciales autores de delitos tan sensibles para la comunidad nacional, como son las agresiones sexuales contra niñas y adolescentes menores de catorce ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 15

100

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

años, proyectan un equivocado mensaje psicosocial de tolerancia o validación judicial de un acto delictivo. Esto es, transmiten o promueven una sensación colectiva de impunidad frente a la cual solo se esgrime como justificación el origen cultural del infractor, lo cual, por su insuficiencia o argumentación aparente, resiente toda concesión razonable de tutela jurisdiccional efectiva para los derechos fundamentales de las víctimas. Es más, como advierte un sector de la doctrina, tales prácticas erradas de la judicatura, sobre la interpretación y los límites constitucionales de la diversidad cultural, solo expresarían “una contradicción paradójica en el sistema: garantizar los derechos fundamentales de la persona y, al mismo tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales o costumbres contrarias a estos mismos derechos” [Hurtado Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben fijarse lineamientos ideológicos y prácticos que posibiliten una atinada gestión de los procesos penales por tales delitos, a la vez que vinculen a los jueces penales con una delicada y escrupulosa aplicación del artículo 15° del Código Penal a los imputados. En coherencia con tales finalidades, es menester que los órganos jurisdiccionales penales de todas las instancias adopten y utilicen los siguientes criterios: i. Desarrollar una aplicación selectivay restringida del artículo 15 0 del Código Penal, a fin de que éste no proyecte indebidamente sus efectos sobre autores de delitos de abuso y violencia sexual en agravio de niñasy adolescentes menores de 14 años. Por tanto, deben excluirse de los alcances de dicha disposición y reprimirse penalmente, toda forma violenta de abuso o prevalimento que hayan utilizado los imputados para someter a la víctima menor de catorce años de edad a un acceso carnal. No siendo, en ningún caso, excusa suficiente el aval posterior de tales actos por parte de familiares o la aceptación por estos de cualquier forma de compensación, toda vez que la vulneración de derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia sexual de menores de catorce años de edad, no admite compensación ni conciliación alguna. Al respecto, se valorará la fenomenología casuística relevante como las notorias diferencias de edad entre el autor y la víctima, la oportunidad y las circunstancias del hecho, la condición de vulnerabilidad de la menor agraviada, el estado civil del agresor al momento del hecho, la existencia de formas de negociación o arreglo para la entrega con fines de prácticas sexuales de la menor al margen de su voluntad y consentimiento, la aceptación de formas posteriores de composición o indemnización, la constitución y duración forzada de un estado de convivencia posterior a los hechos, el grado de aculturación adquirido por el imputado, entre otros análogos, los cuales deberán ser apreciados y motivados en cada caso por el juez para decidir su relevancia intercultural o su significado de género, ii. La construcción técnica e idónea de las pericias antropológicas enprocesospenales sobre la materia. La pericia antropológica es obligatoria e imprescindible, en todos los casos, para decidir la aplicación del artículo 15° del Código Penal. El órgano jurisdiccional debe, además, supervisar que la pericia sea practicada por un profesional idóneo y con experiencia acreditada en la materia. En cuanto a su contenido y alcances, la pericia antropológica debe de centrarse en el origen de la costumbre invocada y en su validez actual, procurando auscultar la presencia de vetas de ilustración en el entorno cultural de los sujetos involucrados, las cuales evidencien procesos de cuestionamiento o rechazo del sometimiento de menores de catorce años a prácticas sexuales tempranas. Asimismo, sobre la existencia de normas, procedimientos o formas de sanción que se apliquen a las agresiones sexuales en agravio de niñas y adolescentes o que no brinden a estas una tutela jurisdiccional efectiva o que discriminen su acceso a la justicia. El juez competente debe también advertir al perito sobre lo impertinente de todo contenido o conclusión pericial que pronuncie por aspectos de carácter jurídico o de naturaleza procesal o punitiva, o que descalifique a la víctima. Es pertinente, pues, recomendar que las pericias antropológicas se estructuren siguiendo un orden metodológico y expositivo homogéneo. Para ello, por ejemplo, es recomendable la estructura referida por la “Guía Metodológica para la Elaboración de Peritajes Antropológicos en causas Indígenas” elaborada por Guevara Gil y cuyos aportes principales se transcriben a continuación y se incorporan con sentido orientador en este Acuerdo Plenario [Conforme Guevara Gil, Armando - Verona, Aarón - Vergara, Roxana (Editores): Elperitaje antropológico. Entre la reflexión y la práctica, Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento Académico de Derecho, Lima 2015, p. 221 y ss.]. Según dicho documento ilustrativo toda pericia antropológica debe contener, mínimamente, tres partes y que son las siguientes: 1 . “La primera parte debe incluir la descripción de la preparación del peritaje, la actuación de los métodos y técnicas de nom os

i i tlie s S s

101

M . 15

investigación, y el ordenamiento de los datos en función de la consulta hecha y del problema señalado por el juez o fiscal. 2. La segunda parte debería considerar los puntos sobre los que versará el peritaje, ordenados de acuerdo a la lógica de los hechos y fundados en los principios de la investigación antropológica. 3. La última parte deberá incluir la conclusión del peritaje; es decir, la opinión o dictamen del perito sobre la consulta formulada por el magistrado. En este punto también podrá apoyarse en las fuentes secundarias consultadas y en todo el material (escrito o visual) recopilado que le sirve de fundamento para sustentar su dictamen.” En cuanto a su sistemática formal e interna, las pericias antropológicas, siguiendo la propuesta del citado documento orientador, debe configurarse observando el siguiente esquema: a) La procedencia, b) Los antecedentes, c) El nombre del procesado, d) El motivo del análisis, e) El método de análisis y las técnicas usadas, f) Los resultados, g) Las observaciones, h) Las recomendaciones, i) Las conclusiones, iii. La necesaria incorporación y valoración de otros medios de prueba idóneospara contrastar, complementar oposibilitar una mejor valoración judicial de las conclusiones de relevancia intercultural aportadas por las pericias antropológicas. Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo del caso puede solicitar o aceptar informes (amicus curiae) o testimonios complementarios o supletorios provenientes de las autoridades comunales o róndenles, que coadyuven a la validación, contraste crítico o reemplazo de las pericias antropológicas requeridas. La pertinencia y conducencia de estos medios debe ser flexible y solo ser sopesados por su utilidad y necesidad para la evaluación o decisión adecuada sobre la legitimidad de invocar o aplicar los efectos regulados por el artículo 13° del Código Penal. Sin embargo, y en todo caso, el órgano jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre la aplicación de dicha norma penal si no cuenta con ningún medio de prueba de naturaleza intercultural idóneo para ello. iv. La inserción en el razonamiento y argumentación de las decisiones judiciales, de la doctrina internacional y nacional sobre enfoque de género, interés superior del niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres, niñas y adolescentes en contextospluriculturales. Los jueces deben insertar en su razonamiento y toma de decisiones jurisdiccionales, sobre todo en aquellos casos sobre la efectividad del artículo 15o del Código Penal, las normas, reglas y principios vinculantes regulados por la legislación internacional y nacional alusiva a la proscripción de toda forma de discriminación y violencia física o sexual contra la mujer y los menores de edad. Asimismo, los jueces ordinarios deben considerar también los efectos jurídicos, culturales y sociales de la prevalencia del interés superior del niño en condiciones de vulnerabilidad. (Acuerdo Plenario N.° 1-2015/CIJ-l 16, del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12° al 16°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7465]). JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 232. Error de comprensión cultor alimente condicionado. El artículo 15° del Código Penal, se prevé el error de comprensión culturalmente condicionado, el cual puede eximir o atenuar la responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal en virtud a su cultura y costumbres; dicho error se configura mediante el desconocimiento del inculpado de la ilicitud de su conducta, es decir, con la ignorancia de que su comportamiento resulta injustificable; siendo que dicho actuar es manifiestamente típico, antijurídico pero no culpable, pues el autor desconocía de la antijuridicidad de sus hechos, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad, no configurándose en cierta forma el delito imputado. (R. N. N.° 1037-2004-Amazonas, de 01-07-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 90). § 233. Error de comprensión cultor alimente condicionados elementos a considerar. Instrucción incipiente. Ausencia de violencia. Cuarto. [A] efectos de resolver la situación jurídica del procesado, se debe tener en cuenta su condición personal como natural de una comunidad campesina que se ubica en las alturas de la ciudad del Cuzco, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, a lo que se suma que el autor aludido ha tenido una instrucción incipiente, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos no ha utilizado violencia alguna sobre la agraviada por lo que su conducta se adecúa a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, previsto en el artículo 15 o del ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

102

Código Penal, pues como se reitera, el procesado se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta, [...] en donde mantener relaciones con una menor resulta ser un comportamiento normal y socialmente aceptado por los pobladores del lugar, por lo que [...] procede disponer su absolución. (R. N. N.° 755-2004-Cusco, de 17-06-2004, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29Ct7UN>). § 234. Error de comprensión culturalmente condicionado: elementos a considerar. Instrucción incipiente. Ausencia de violencia. Noveno. La condición natural del imputado como integrante de una comunidad campesina, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, sumado a que el autor aludido ha tenido una instrucción incompleta -estudiante de maquinaria pesada-, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la agraviada, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, previsto por el artículo 15 del Código Penal, pues el acusado se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta [...]. (R. N. N.° 1289-2014-Apurímac, del 16-07-2015, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 235. Error culturalmente condicionado. Por las costumbres y cultura del acusado estuvo viviendo con sus hijos de forma habitual, teniendo como conviviente a la menor agraviada. [Sumilla] De los actuados por el delito de Violación de la Libertad Sexual - Violación de Menor, se colige que por las costumbres y cultura del acusado ha tenido un vago conocimiento del carácter delictuoso de su acto, puesto que estuvo viviendo con sus hijos de forma habitual, teniendo como conviviente a la menor agraviada, conformando con ella una nueva familia hasta el momento de efectuarse la denuncia a las autoridades del pueblo, ante las cuales confesó dicho acto con naturalidad; encontrándonos frente a lo que doctrinariamente se denomina el error de comprensión culturalmente condicionado. (R. N. N.° 2313-2002-Huánuco, del 24-09-2002. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 2002 , p. 103 ). § 236. Para declarar la conformidad, debe existir plena aceptación de los hechos por parte del acusado. Nulidad de sentencia conformada, pues imputado, integrante de una comunidad nativa, admite responsabilidad pero desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de edad era delito. Véase la jurisprudencia del artículo 372° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3281]. (R. N. N.° 2692-2014-Lima, de 26-05-2016, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 237. No es de aplicación el artículo 15 del CP. El trato sexual precoz y tolerado socialmente tiene como presupuesto la aceptación de la pareja (así como la ausencia de violencia) y de su entorno social. Tercero. [No] es de recibo sostener ahora que las relaciones sexuales fueron consentidas y que entre imputado y agraviada medió un vínculo amoroso; que, por otro lado, en cuanto la medición judicial de la pena, no es de aplicación el artículo 15 del Código Penal porque el encausado, pese a ser quechuahablante y de modesta situación económica, tiene primaria completa y el hecho que perpetró fue violento al atacar sin consideración a una menor de edad para hacerla sufrir el acto sexual, lo que en modo alguno puede estimarse como una pauta cultural aceptada en la comunidad de la que es oriundo y disímil de la oficial [el trato sexual precoz y tolerado socialmente tiene como presupuesto la aceptación de la pareja y de su entorno social, lo que no ocurrió en el caso de autos] [...]. (R. N. N.° 5512-2006-Ayacucho, del 26-04-2007, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 238. No es de aplicación el artículo 15 del CP. Inculpado amenazó a la menor de edad para que no contara a nadie la agresión sexual, por lo que se deduce que tenía conocimiento de que su accionar era ilícito. Tercero. [En] cuanto al [...] acusado [...], su grado cultural, su edad -32 años, además, de tener primaria completa y vivir en comunidad, le resulta comprensible cuáles son los juicios de reproche de la sociedad y qué conductas son castigadas, más aún si se tiene en cuenta que rü © m © § é t il © s is

103

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

M 1S

este amenazó a la agraviada para que no contara a nadie lo que ocurrió, por lo que se deduce que tenía conocimiento que su accionar era ilícito, no siendo posible aplicar los alcances del artículo 15 del Código Penal. (R. N. N.° 5421-2006-Cajamarca, del 19-03-2007, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 239. Se exime de pena a fonderos por “excesos55. Al momento de suceder los hechos hubieron algunos excesos contra los agraviados, pero debe también de tomarse en cuenta el ámbito cultural y geográfico en donde sucedieron los hechos, y que, posteriormente, los ronderos campesinos han ofrecido las disculpas del caso, devolviendo las pertenencias, dándose a entender de que no han actuado con malicia sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a dicha familia (...); por lo que se podría tomar como un error cultural condicionado. Es necesario referir que al suceder los hechos no existía Juez de Paz ni Gobernador y por esta razón es que los encausados se avocaron a resolver dicho caso. (Consulta N.° 4160-96-Ancash, de 07-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 149).

§ 240. Potestad jurisdiccional a las comunidades nativas j campesinas para que ejerzan una forma de control social no es ilimitada o absoluta. Homicidio de una persona considerada como “brujo55. Octavo. [Si] bien nuestra Carta Magna le otorga cierto margen de potestad jurisdiccional a las Comunidades Nativas y Campesinas para que ejerzan una forma de control social sobre sus pobladores, ello no significa que dicha facultad sea ilimitada o absoluta, pues cuando afecten derechos fundamentales, dichos comportamientos deberán ser sancionados penalmente; [...] si bien [...] los inculpados [argumentan], al ser miembros de la Junta Directiva de la Comunidad Nativa, [que] sólo pretendieron salvar a su pueblo motivados por la costumbre y actos ancestrales, en tanto que dicha Comunidad tiene expedito -objetiva y subjetivamente- su derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones jurídicas, así como su sistema normativo para vivir en paz y tranquilidad, olvidó que dicha potestad jurisdiccional que les alcanza no es ilimitada o absoluta cuando se trata de la afectación de derechos fundamentales, tales como la vida -en el caso de homicidio calificado- y libertad personal -en caso de secuestro-, tanto más si en dicha Comunidad no era una conducta socialmente aceptada por sus usos y costumbres que se cause la muerte a una persona considerada como “brujo” [...]. (R. N. N.° 3266-2011-Junín, del 04-06-2012, f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 241. Elementos que deben concurrir para la configuración de la denominada jurisdicción especial comunal-rondera, Sexto. [Los] elementos que deben concurrir para la configuración de la denominada jurisdicción especial comunal-rondera [...] son: A) E l e m e n t o h u m a n o , que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o cultural, esto es, el atributo socio cultural de las rondas campesinas; B) E l e m e n t o o r g á n i c o , que determina que al interior de la Ronda Campesina subsista una organización comunal que, entre otras diversas atribuciones, asuma funciones jurisdiccionales para la solución de conflictos; C) E l e m e n t o n o r m a t i v o , vale decir, la existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales y procesales, que serán aplicadas en función a la protección de la cultura comunitaria, asegurando su mantenimiento y previniendo amenazas tangibles a su supervivencia; y, D) E l e m e n t o g e o g r á f i c o , en el cual determina que las funciones jurisdiccionales, que decretan la aplicación de normas tradicionales -tanto materiales cuanto procesales-, se ejerzan dentro del ámbito territorial de la respectiva ronda campesina, el lugar de comisión del hecho resulta indispensable a efectos de una correcta aplicación de la norma tradicional; que, sumados al denominado f a c t o r d e c o n g r u e n c i a , permite concluir en la vigencia del fuero comunal-rondero. Sétimo. [A] demás es imprescindible que se lleve a cabo una pericia antropológica que identifique su origen étnico y cultural, la naturaleza de su sistema jurídico, el contenido y alcance de aplicación de sus normas tradicionales, materiales y procesales, así como el ámbito geográfico en el cual aplica dicha normatividad; sin perjuicio de que se practiquen las demás diligencias que sean necesarias a fin de esclarecer la imputación. (R. N. N.° 3005-2010-Cajamarca, del 05-08-2011, ff. jj. 6-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 242. Vulneración j restricción de derechos, test de proporcionalidad, rondas campesinas y derecho penal. D écim o sexto. [...] [Este] Colegiado Supremo considera que no debe confundirse o CÓDIGO PENAL

Art. 15

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

104

Vulneración de un derecho’ [...] con ‘restricción de derechos’ [...], pues si bien los derechos fundamentales condicionados en cuanto a su ejercicio, están sujetos a límites, explícitos o no, esto debido a que se trata de atributos que jamás tienen alcance absoluto [...] Es por ello, que este Supremo Tribunal considera que reconocer, por tanto, que los derechos están sujetos a restricciones no significa restar a estas facultades del máximo valor y relevancia en el ordenamiento jurídico. Décimo sétimo. En efecto, cuando una autoridad jurisdiccional ordinaria limita un derecho de modo razonable y ponderando, ello no configura una vulneración de derechos sino una restricción válida o constitucional. Lo mismo ocurre con una autoridad jurisdiccional especial o indígena, quien puede restringir derechos válidamente si lo hace de modo razonable y proporcional. [...] Décimo octavo. En consecuencia, en el caso materia de autos, resulta evidente que los miembros de la Comunidad Nativa Tres Islas hayan tomado la decisión de controlar el ingreso de las personas mediante una caseta de control, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89 y 149. (Casación N.° 12-2012 -Madre de Dios, del 04-04-2013, ff. jj. 16-18. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 243. Pericia antropológica o cultural: Cuarto. [El] argumento absolutorio se fundó en un aspecto puntual relativo al juicio de culpabilidad, en el cual resaltó que la conducta no es punible al configurarse la figura jurídica sobre la exención de pena estatuida en el artículo 13 del Código Penal referido al error de comprensión culturalmente condicionado; [...] sin embargo, la anotada conclusión adolece de insuficiencia probatoria, por cuanto el apoyo natural del juicio de culpabilidad, según la eximente acotada anteriormente, es en definitiva un peritaje antropológico, de cuyas conclusiones puede conocerse técnica y científicamente si en la localidad anotada ocurren y se practican los actos y conductas relatados por el acusado; que, en este sentido, la ausencia de esta práctica probatoria obsta un conocimiento de mayor valía que permita evitar cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión final adoptada en la solución de la controversia judicial [...]. (R. N. N.° 438-2012-Ayacucho, del 10-07201 2 , f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 244. Necesidad de pericia antropológica o cultural. Conciencia disidente o autoría por conciencia. Error culturalmente condicionado: génesis del condicionamiento cultural. Se ordena nuevo juicio oral en un delito de violación de una menor. Segundo. Que el imputado es natural del distrito de Margos, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, pero vino a radicar a Lima desde hace más de tres años antes de ocurridos los hechos; que el tribunal de instancia, sin fundamento científico alguno, ni pericial, [...] considera que el imputado actúo como lo hizo [sostuvo relaciones sexuales con una menor de trece años, quien afirma que fue intim idada por el acusado y niega vínculo amoroso] en función a su procedencia cultural, afirmando que en el ámbito geográfico cultural del que es oriundo el imputado los jóvenes se unen sexualmente a muy temprana edad; que a ello se agrega que no ha explicado, lo que incluso deviene imposible por falta de una evaluación antropológica, por qué el supuesto error de su comprensión culturalmente condicionado fue invencible y, por ende, por qué se descarta el error vencible; que de conformidad con el artículo 160 del Código de Procedimientos Penales debe nombrarse peritos cuando sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales, norma incum plida en el caso de autos, pues la evaluación del condicionamiento cultural requiere informe pericial. Tercero. Que por otro lado, es de precisar [...], dado el supuesto fáctico del que se parte, que los hechos de la causa solo harían factible sostener en función a la procedencia cultural del imputado -aunque es de rigor confirmarlo o descartarlo a partir de una pericia-, la presencia de lo que un sector doctrinal llama “condicionamiento cultural”; que esto último tendría su génesis en un conflicto cultural, que puede ser extrasistémico o intrasistémico; que, en el primer caso, se trata de un conflicto producido en personas que, como podría ser el caso del encausado, provienen de un medio culturalmente diverso; que en el segundo caso, que es el que alude el voto singular -no recogido expresamente en el artículo 13 del Código Penal-, se sustenta en una concepción discrepante o de conciencia disidente y significa que el individuo sabe

n o m o s & t me si s

105

TÍTULO 11: DEL HECHO PUNIBLE

u n 15

y comprende el carácter delictuoso de su acto pero que a su vez discrepa conscientemente de la norma y de su carácter imperativo, supuesto que en modo alguno se presenta en el caso de autos. [Por tanto, no procede sentencia absolutoria y se ordena realización de otro juicio oral] (R. N. N.° 3598-2003-Cono Norte de Lima, del 03-10-2004, ff. jj. 2 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 245o Forma de acreditar el error de comprensión culturalmente condicionado (peritaje o documento antropológico). Declaraciones juradas, por sí solas, no tienen la fuerza acreditativa suficiente como para eximir de responsabilidad penal. Octavo. Que en cuanto al eximente de responsabilidad que arguye, relacionado al error de comprensión culturalmente condicionado, cabe precisar que aquella eximente no fue aprobada en autos, es decir, no existe un peritaje o documento antropológico que corrobore tal posición, y aun cuando presentó diversas declaraciones juradas, en las que pobladores de la zona sostienen que el inicio de la vida sexual en la comunidad donde ocurrieron los hechos, es antes de los catorce años, ninguno de los suscribientes fue ofrecido como testigo al plenario, por tanto no pueden ser tomados como medio de prueba aquellos documentos privados, pues por sí solos no tienen la fuerza acreditativa suficiente como para eximirlo de responsabilidad penal [...]. (R. N. N.° 2279-2011-Cajamarca, del 11- 11-2011 , f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 246. Rondas campesinas. No se advierte la existencia de una mínima investigación respecto al referido hecho imputado. Abigeato. Secuestro. Sexto. [...] [En] el presente caso, no concurren las exigencias para que el presunto robo de una vaca haya sido resuelto por el fuero de las rondas campesinas [...], dado que, [...] previa a la detención de los agraviados, no se advierte la existencia de una mínima investigación respecto al referido hecho imputado, o alguna citación realizada a los agraviados para que realicen sus descargos respectivos, sino que por el contrario, sin orden de autoridad competente, se ingresó al domicilio de estos y los privaron de su libertad individual durante varios días en que fueron objetos de maltratos físicos (esto es, se actuó con vulneración de derechos fundamentales). (R. N. N.° 2827-2012-Lambayeque, del 13-02-2014, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 247» Detención por ronderos en relación al robo dentro de la comunidad. Ejercicio legítimo de un derecho. Véase la jurisprudencia del artículo 151° del Código Penal [§ 1320]. (R. N. N.° 2294-2012-Cajamarca, del 28-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 24o. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 189 ss.] (Error de tipo y de prohibición). § 249. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 152° del Código Penal [§§ 1324 ss., 1340 ss.] (Error de comprensión culturalmente condicionado en el delito de secuestro). § 250. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 173° del Código Penal [§ 1497] (Error de comprensión culturalmente condicionado en relación a los delitos de violación de menor de edad). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 251» Aplicación del error de comprensión culturalmente condicionado. La sola posesión de objetos presumiblemente usados en sesiones de curanderismo, es prueba insuficiente para demostrar el ejercicio ilegal de la medicina. Siendo la práctica de la medicina folklórica es un hecho habitual en las zonas de la serranía, es de aplicación el error de comprensión culturalmente condicionado para absolver al inculpado. (Exp. N.° 98-93, Chiclayo, del 09-08-1999. Distrito Judicial de Lambayeque. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2000 , p. 183 ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 16

LIBRO PRIMERO: PARTE

GENERAL

106

CAPÍTULO II TENTATIVA

Artículo 16: Tentativa En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 253. Tentativa. Noción. La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a producir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además, la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito. (R. N. N.° 1065-2000-Arequipa, de 19-06-2000. Sala Penal. Texto completo: F r i s a n c h o , JPenal, p. 171).

§ 254. El CP peruano trata a la tentativa acabada e inacabada como una sola mera tentativa, la cual es penada según su gravedad y afectación del bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con su voluntad. C u a rto , [...] [Las] pruebas, en su conjunto, revelan la participación de los procesados, que con conciencia y voluntad el primero, en calidad propiamente de autor intelectual ideó el plan que debía ejecutar el segundo en calidad de ejecutor material del acto inicial de privación de libertad de la víctima, reteniéndola a cambio de una cantidad de dinero que debía efectuar su señor padre; [...] sin embargo, su desarrollo fue frustrado por circunstancias externas ajenas a la voluntad de los agentes -tentativa inacabada-; [...] es del caso precisar, que el Código Penal peruano trata igual a la tentativa acabada e inacabada como una sola mera tentativa, la cual es penada según su gravedad y afectación del bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con su voluntad, por lo que el argumento de defensa respecto a que en nuestro ordenamiento penal no se encuentra amparada la tentativa inacabada -que se consignó en la recurrida- no resulta estimable [...]. (R. N. N.° 3778-2009-Cusco, de 20 - 01 2 01 0 , f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 255. La tentativa requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega. La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a producir el resultado típico sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito. (Consulta N.° l47_99_Callao, de 20-09-1999. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPpatrimonial, p. 84). § 256. La tentativa requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega. La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a producir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito. De autos se demuestra la intención de los acusados de robarse el vehículo, lo que no llegó a concretarse, ya que estando en posesión del mismo, uno de los acusados, luego de desplazar al agraviado, tomó el control del vehículo y al momento de iniciar la marcha, se fue en retroceso, cayendo a una zanja, de la cual no pudo salir; que, de acuerdo a lo expuesto, se trata de la comisión del delito en grado de tentativa. (R. N. N.° 1176-2000-Lima, de 05-07-2000. Sala Penal. Texto completo: F r i s a n c h o , JPenal, p. 180). § 257. Interrupción externa. La acción del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima y la oportuna aparición de su hermano, configurándose la tentativa del delito contra

nomos

i¿

thesis

107

TITULO l¡: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 16

el patrimonio. (Exp. N.° 2760-97-Lima, del 06-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP en al, p. 184).

§ 258= Diferencia con la consumación» La tentativa, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente una puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, éste da cumplimiento de todos los requisitos del tipo, tanto objetivo como subjetivo, realizándolo imperfectamente, de modo que constituye una interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. (R. N. N.° 3395-99, de 29-10-1999. Sala Penal. Texto completo: RPDJPenales, 3, 2 00 2 , p. 543). § 259» Diferencia con la consumación. Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias (bronconeumonía), debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac, el ilícito penal perpetrado por el acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo. (R. N. N.° 4319-97, de 28-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP en al, p. 179). § 260o Requisitos para la configuración de la tentativa. Segundo. 2.2. En la configuración de una tentativa delictiva cabe indicar que en ciertos casos se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) resolución criminal, b) comienzo de la ejecución, c) falta de consumación, sea por desistimiento o por circunstancias externas. 2.3. En la tentativa se distingue entre dos formas, de un lado, la inacabada y, del otro, la acabada; la diferencia entre ambas radica en la representación de los hechos por el autor, sobre la base del estado de realización de estos. Así, en la primera forma, el agente no logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, en tanto, en la segunda forma, se realizaron los actos necesarios para la consumación del delito. (R. N. N.° 815-2013-Lima Sur, del 21-01-2014, f. j. 2 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 261. Tentativa acabada. La tentativa acabada, llamada también delito frustrado, tentativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de quien conforme a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la producción del resultado; nuestro Código pasa por alto la tesis del delito frustrado y tanto la tentativa acabada e inacabada, la trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro ordenamiento jurídico es penada según su gravedad y la afectación del bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con la voluntad del autor. (R. N. N.° 733-2004-Ucayali, de 16-07-2004. Sala Penal. Texto completo: RPD JPenales , 6 , 2005, p. 538). § 262. Tentativa inacabada. El acusado, se puso a discutir con su padre, así como con sus hermanos, respecto de la administración de la pequeña fábrica de helados y de la posesión de un ambiente o cuarto que existe en el cuarto de su progenitor que le fue negado, creando una situación de descontento y resentimiento con sus familiares, hecho que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada, quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado “klerat” hecho del cual se dio cuenta su cuñada frustrando con ello el delito; versiones que han sido debidamente compulsados por el Colegiado, arribando a la certeza que sirve como fundamento a la sentencia condenatoria recurrida. (Exp. N.° 455-2004-Cusco, de 01-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, y P l,p . 117). § 263. Tentativa acabada. La tentativa del delito materia de juzgamiento es acabada por interrupción accidental toda vez que los agentes realizaron todos los actos que fueron necesarios para la consumación del ilícito (cortaron la soga de seguridad de la tolva y con la tenencia de las cajas emprendieron la fuga); sin embargo, dicho acto criminal no se consumó por la decidida persecución que emprendió el agraviado aunado a ello la oportuna intervención policial. (Exp. N.° 152-97, de 30-03-1998. Texto completo: cbit.ly/2cf7w 7A>). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 16

108

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

§ 264. Tentativa acabada. Configurando los hechos un caso de tentativa acabada o delito frustrado y mostrando el condenado una conducta reacia al arrepentimiento, y por los mismos fundamentos del voto singular de la alzada; es del caso modificar la pena impuesta por el colegiado conforme a lo dispuesto por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales. (Exp. N.° 3980-99-Lima, de 0912- 1999. Sala Penal “C ”. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 271). § 265. Evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento. Tentativa cualificada. Véase la jurisprudencia del artículo 18° del Código Penal [§ 295]. (R. N. N.° 2132-2004-Cañete, de 28-09-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 281). § 266. Iter criminis. Características. En el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna, que comprende la ideación, y la fase externa, que abarca los actos preparatorios, la tentativa, la consumación y el agotamiento del delito. (R. N. N.° 4804-98-Huaura, de 11-01-1999. Sala Penal. Texto completo: C hocano-V uxadolid , JPenal, p. 76). § 267. Tentativa. Iter criminis. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Décimo, Para que exista el delito provocado es exigióle que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- nazca del agente provocador, de tal manera que se incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía tal propósito, surgiendo así en el agente todo el “iter criminis”, desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución del delito, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, por ello la actividad criminal nace viciada. El agente provocador cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, sino con el propósito de que el provocado se haga merecedor de una sanción. [...] Duodécimo, En este contexto, dentro del marco fáctico en que fue descubierto el procesado [...] no se advierte una auténtica provocación por parte de la menor agraviada, pues su comportamiento estuvo dirigido a ponerlo al descubierto -ya que en su condición de docente le hizo requerimientos amorosos indebidos- y procurar elementos de prueba indispensable para demostrar que la pretendía seducir [...]. Décimo tercero. La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente lesionan el interés jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas situaciones en que lo protegido es puesto en peligro mediante la conducta del agente, conforme al principio de lesividad previsto el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el cual establece que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Ejemplo de ello, es lo que sucede con la tentativa, en la que el agente inicia la comisión de un hecho considerado como delictivo, pero no logra su consumación por factores ajenos a su voluntad, aunque también se puede presentar un caso de desistimiento voluntario. El inicio de la ejecución del delito por parte del agente es, entonces, requisito para que se estructure la tentativa. Décimo cuarto. La tentativa como dispositivo amplificador del tipo penal, pone de relieve la toma de postura que un determinado ordenamiento realiza frente a la discusión dogmática entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado. Prueba de ello es que el artículo 17 regula la tentativa inidónea. Así, la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos como punto de discusión en torno a la tentativa, debe resolverse a partir de la concepción del injusto que maneje un determinado ordenamiento, en el caso concreto, la legislación peruana. El fundamento de la punición de la tentativa va a jugar un papel determinante a la hora de distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos. En efecto, según la postura que se adopte, el sustento de la punición variará, y ello afectará, a su vez, la posición en torno a la distinción entre acto ejecutivo y acto preparatorio. (Casación N.° 13- 2011 -Arequipa, del 13-03-2012, ff. jj. 10, 11, 13 y 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 268. Fases del iter criminis. La tentativa se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él. Quinto. [Para] efectos de resolver lo que es materia de pronunciamiento, debemos indicar lo siguiente: i) respecto al iter criminis o itinerario del delito; que el proceso de un delito comprende la fase interna; constituida por la ideación, esto es, el proceso mental del sujeto que termina con la toma de decisión de cometer el delito (no punible); y, la fase externa; constituida por: a) los actos preparatorios (el autor dispone de ro@r¡fíi©2

th e s is

109

TÍTULO i¡: DEL HECHO PUWÜLE

kt

11.

los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para lograr el fin que se propone -conducta que generalmente es atípica y en consecuencia impune-); b) ejecución (el agente empieza a utilizar los medios previstos para lograr cometer su plan delictivo -aquí se presenta la tentativa-); c) consumación (se verifica la realización completa de todos los elementos del tipo penal); y, d ) agotamiento (el agente logra satisfacer fines específicos); y, íí) respecto a la tentativa, que esta se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él. (R. N. N.° 2528-20 10 -Junín, de 17-01-2011, f j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 269» La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico, pero no se llega a consumar la lesión por circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desistimiento o Cuarto. [El] artículo 16 del Código Penal describe la figura de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desistimiento. [La] tentativa [...] impone obligatoriamente una disminución de la pena, [...] sustentado [...] en que el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito tentado [...]. (R. N. N.° 2907-2007-Apurímac, de 21-01-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 270» D iferencia entre actos preparatorios j tentativa» Delito de violación sexual de menoreso Quinto. [Del] análisis de lo actuado de la declaración de la menor agraviada [...], se aprecia que bien sindica al procesado [...] como el sujeto que le cogió del hombro a la vez que le puso un cuchillo en el pecho y le propuso ir a la Cruz, instante en que reaccionó y empezó a correr solicitando ayuda, pensando que este sujeto era la persona que venía realizando violaciones sexuales por ese lugar; sin embargo este hecho descrito por la agraviada solo forma parte de los actos preparatorios del iter criminis del delito de violación sexual, mas no así la de tentativa, pues no se dio comienzo a la ejecución del delito conforme lo exige el artículo 16 del Código Penal, debido a que no se produjeron actos demostrativos del agente para poner en obra su finalidad delictiva, como desnudarse o haber desvestido a la menor agraviada o la derribe a esta y la ponga en posición adecuada, sino solo hubo un diálogo que en modo alguno puede ser punible, y por consiguiente ponga en peligro el bien jurídico tutelado en el artículo 173 del Código Penal. (R. N. N.° 2166-2008-Lima, del 24-06-2008, f. j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 271» Actos preparatorios. Los actos preparatorios vienen hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone, los que generalmente, también son atípicos y, por ende, impunes. (R. N. N.° 4753-98-Lima, de 10-06-1999. Sala Penal. Texto completo: C hocano-\Tlladolid, JPenal, p. 78). § 272. Actos preparatorios. Noción. Segundo. [...] [Si] bien resulta evidente que existía en los agentes la intención criminal de perpetrar un ilícito penal, por el hecho objetivamente incontrovertible del hallazgo [de dos revólveres marcas Pucará y Smith & Wesson, provistos cada uno de seis municiones calibre 38; además de dos pasamontañas, dos gorras de color celeste, dos linternas de mano, entre otras especies consignadas en el acta de registro vehicular], ello por sí mismo no resulta reprochable penalmente, en tanto que constituyó actos preparatorios dentro del “iter criminis”, caracterizado por el conjunto de actos donde el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear condiciones para alcanzar el fin que se propone, que preceden a la fase ejecutiva del ilícito; de tal manera que resultan atípicos y no son sancionables punitivamente; por lo que, la sentencia absolutoria en este extremo se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 3540-2003-Cañete, de 12-04-2004, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 273. Reducción de la pena resulta obligatoria en casos de tentativa. Violación sexual de menor de edad no llega a consumirse. Decimotercero. [...] En lo referente a la tentativa, la norma es clara en señalar que se presenta cuando “el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, ♦ código pe í :;.:

Art. 16

110

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” -artículo 16 del Código Penal-. De modo de que cuando la realización de un ilícito queda en grado de tentativa la atenuación de la pena resulta obligatoria para el juzgador. En virtud del principio de lesividad, previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Sustantivo, según el cual la imposición de penas sólo acontece para ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, cuando la tentativa es idónea -imposible consumación del delito, ya sea por ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la acción- no es punible. En consecuencia, queda claro que sí el ilícito de violación sexual de menor de edad no llega a consumarse, pese a haberse iniciado la ejecución del mismo, el juez al momento de terminar la pena a imponer necesariamente deberá disminuirla prudencialmente. (Casación N.° 14-2009-La Libertad, del 05-02-2010, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 274. Tentativa. Definición. La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un delito, sin consumarlo, el comienzo de la ejecución comprende el inicio de la acción típica, así como la realización de actos demostrativos por el agente para poner en obra su finalidad. (Exp. N.° 96-0016-191601-SP01Loreto, de 20-04-1999. Texto completo: Serie deJurisprudencia 3, 2000 , p. 232 ). § 275. Tentativa. Elementos. Que, penalmente, la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos pero faltan uno o más para la consumación del delito, exigiéndose la concurrencia de tres requisitos: resolución criminal, comienzo de la ejecución y falta de consumación (elemento negativo). (Exp. N.° 889-98-P/APL-Camaná. Referencia: C aro C oria , Código penal, p. 149). § 276. Tentativa. Fundamento de su punición. Para la configuración de la tentativa se requiere la puesta en peligro del bien jurídico, debiendo analizarse cuál ha sido este. (Exp. N.° 68-95-Callao, de 08-04-1996. Texto completo: Serie deJurisprudencia 3, 2 000 , p. 260 ). § 277. Tentativa. Punibilidad. En la tentativa sólo es punible el comienzo de la ejecución mas no así [,..] los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios por sí mismos constituyen delito. [...] La doctrina nos proporciona varias teorías como la formal-objetiva, la materialobjetiva y la individual-objetiva, esta última es considerada la más correcta por la mayoría de tratadistas de derecho penal porque no sólo contempla la iniciativa de la “acción típica” en sentido estricto, esto es, el comienzo de realización de la acción descrita por el verbo típico, en este caso comenzar a hacer sufrir el acto sexual, sino además comprende a la realización de actos demostrativos del agente para poner en obra su finalidad delictiva, poniéndose como ejemplo en el delito de violación de la libertad sexual que el autor derriba a la víctima y se ponga en posición adecuada. (Exp. N.° 96-0016-191601 -SP 0 1-Loreto, de 20-04-1999. Texto completo: Serie deJurisprudencia 3, 2 000 , p. 232 ). § 278. Tentativa. Teoría de la responsabilidad. Penalmente la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito; en este punto nuestro ordenamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido; la tentativa se castiga entonces por la probabilidad de lesión. Conforme a dicha teoría no se castiga los actos preparatorios porque, todavía no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico y se castiga con mayor sanción la consumación que la tentativa por el grado de afectación al objeto de tutela penal. (Res. N.° 133-98-Camaná, de 24-04-1998. Sala Penal Mixta. Texto completo: A rmaza -Z avala, La decisión, p. 59). § 279. Tentativa inacabada. Los hechos constituyen un supuesto de tentativa inacabada, al haber el inculpado interrumpido la comisión del delito por circunstancias externas y ajenas a él, al haber sido descubierto mientras intentaba violar a la menor. (Exp. N.° 98-0191-1215-JX01P-EIuánuco, de 20-011999. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2000 , p. 251). ñQ W iús ií

thesls

111

TÍTULO II: DEL HECHO PUMIELE

Alt. 17

Míenlo 17: Tentatiwa inidónea No es punible la íentatiwa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 280. Tentativa inidónea: tarjeta de crédito inactiva. Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron con an im u s lu cra n d i , no fue posible que perpetraran el delito de robo, por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de las cuentas y en consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber dinero posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea, por lo que el robo deviene en un delito imposible, y en consecuencia la conducta de los agentes sólo podrá ser sancionada en la medida en que califique como un delito independiente; que, en el presente caso tenemos que el único bien jurídico afectado fue la libertad de locomoción del agraviado, por lo que corresponde tipificar la conducta descrita únicamente como delito de secuestro, más no en grado de tentativa, ya que este se consuma cuando se ha producido el impedimento físico a la libre actividad corporal de la víctima con una significación suficiente; de modo que el hecho bajo análisis debe ser calificado como delito de secuestro. (R. N. N.° 2924-99-Lima, de 04-11-1999. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JP enalP rocesal, p. 524). § 281. Tentativa inidónea: absoluta impropiedad del objeto del delito. Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la finalidad del robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron encontrados por los agentes, tal ilícito constituye una tentativa inidónea por absoluta impropiedad del objeto del delito. (Exp. N.° 5990-97-La Libertad, de 29-01-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP enal, p. 106). § 282. Tentativa inidónea: la inutilización de los medios empleados liberan de responsabilidad penal. Posesión de explosivos en m al estado de conservación. Tercero* [La] posesión de [cartuchos de dinamita, encontrados en mal estado de conservación y funcionamiento por la descomposición de sus componentes] [...] no crea peligro común para el bien jurídico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. [El hecho incriminado no constituye delito porque según la pericia se está ante un material ‘inocuo’, es decir, se da el caso de un delito imposible, expresamente previsto en la ley como un hecho irrelevante a la ley penal]. (R. N. N.° 2636-2001 -Lima, del 21-06-2002, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju d icia les XCI, 2002 , p. 51 cbit.ly/2LlkJMn>). § 283. Tentativa inidónea: errónea calificación en un delito de bomicidio calificado. Cuarto* [...] [Aunque] el artículo 17 del Código Penal establece que no es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por absoluta impropiedad del objeto (lo que ocurre verbigracia cuando se trata de matar a una persona que el agente desconoce que ya estaba muerta); sin embargo, dicha situación no se dio en el presente caso, por cuanto el agraviado [...] se encontraba con vida antes de las múltiples agresiones sufridas con piedras en rostro y cráneo por parte del encausado [...] y el menor infractor JJPU, lo que justamente ocasionó su deceso, conforme con el protocolo de necropsia [...]. (Casación N.° 38-2012-Cusco, de 22-08-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 284. luldoneídad en los medios. Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad con el artículo 17o del Código Penal se ha configurado un caso de tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir, la presunta arma, manifiesta ineficacia absoluta. (R. N. N.° 567-2000-Cañete, de 12-03-2001. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, JP en al, p. 276). § 285. Tentativa imposible. Se ha llegado a afirmar que el acusado no pudo violar a la agraviada, debido a que no se le erecto el miembro viril, lo que configuraría la tentativa imposible por ineficacia del ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 18

112

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

medio empleado, no siendo punible. (Exp. N.° 949-96-Puno, 2 o S.P., de 28-05-1996. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 1, 1999, p. 340). § 286. No encontrar bien de valor en los bolsillos de la víctima no necesariamente constituye delito imposible. S eg u n d o . [De los hechos se acredita que en circunstancias que el menor agraviado] caminaba con un amigo [...] se le acercó un sujeto [YG] y lo amenazó diciéndole: “Dame tu celular o te meto plomo”, mientras se cogía el bolsillo; frente a ello, el menor contestó: “Ya perdí” y levantó las manos; el asaltante procedió a meter su mano en la cintura de la víctima y le sustrajo su teléfono celular. Inmediatamente, dos sujetos [DC y CR] que estaban detrás [...] también lo amenazaron [y] rebuscaron en sus bolsillos y, al no encontrar nada, se retiraron sin dejar de lanzar amenazas. [...] C u a rto. [El] Colegiado, para desvincularse de la pretensión fiscal [por delito de robo agravado], consideró que los hechos materia de imputación se realizaron en dos momentos, el primero cuando el sentenciado YG le sustrajo al menor agraviado su teléfono celular, mientras que el otro, lo perpetraron los imputados DC y CR, cuando se acercaron a la víctima y rebuscaron en sus bolsillos; este último accionar se interpreta como un delito imposible, porque no le encontraron ningún bien. Esta conclusión tiene como sustento la declaración plenaria [...] del encausado YG, donde señaló que no estaba acompañado de sus coprocesados, la que coincidiría con la versión del menor agraviado. Q u in to. [Sin] embargo, [la Corte Suprema considera que no se ha] esgrimido una motivación suficiente, que justifique la desvinculación cuestionada [y ordena que se lleve a cabo un nuevo juicio oral]. (R. N. N.° 2906-2013-Callao, del 1305-2014, ff. jj. 2, 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 287. Delito imposible: acto carnal con cadáver es un hecho atípico de violación sexual. [Uno] de los elementos para la configuración del delito de violación es que solo es posible la violación sobre persona viva, dado que en caso contrario se configuraría un delito imposible. [...] El hecho de mantener el procesado trato sexual con la víctima cuando ya había fallecido no se encuentra previsto en la norma penal, por lo que constituye un hecho atípico, toda vez que el cadáver de una persona no puede ser pasivo de delitos de esta naturaleza; siendo del caso absolverlo. (Exp. N.° 1115-90, de 04-12-1990. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal 4 , p. 437).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 288. Tentativa inidónea. En la tentativa no punible, esta falta de punibilidad sólo opera cuando el medio para cometer el ilícito es ineficaz absolutamente para lograr el cometido o, el objeto sobre el cual recaerá la acción es absolutamente impropio. (Exp. N.° 141 -98-P/APL-Camaná. Texto completo: A rmaza-Z avala, La decisión, p. 68 ). § 289. Los errores en los medios o en los objetos no son sancionables. Maniobras ginecológicas practicadas a una mujer que no se encontraba en estado de gestación. No son punibles las maniobras ginecológicas practicadas con fines abortivos a una mujer que al momento de los hechos no se encontraba en estado de gestación. (Exp. N.° 818-90, de 18-04-1991, Ia Sala Penal de la Corte Superior de Lima. Referencia: Prado , CPenal 2 , p. 119).

Artículo 18: Desistimiento voluntario Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 290. Requisitos del desistimiento voluntario (violación sexual de persona en estado de inconsciencia). T ercero. Tanto la tentativa, como el desistimiento voluntario, se erigen dentro de las formas imperfectas de realización de los tipos penales. De este modo, la definición jurídica de cada una momos

it

f hes Ss

113

TÍTULO ¡I: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 18

de ellas, dimana de lo precisado en las siguientes normas penales: a. Artículo 16° del Código Penal: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”; y, b. Artículo 18° del Código Penal: b. “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos”. Cuarto. La tentativa, se ubica, sistemáticamente, en el iter criminis, entre la fase preparatoria y la consumación. Y se manifiesta en dos formas: Inacabada o acabada. Corresponde identificar la diferenciación entre ambas: a. La primera [tentativa inacabada] se presenta cuando el autor, según la representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción originada en la intervención voluntaria del mismo agente [desistimiento, artículo 18° del Código Penal] o por circunstancias externas [artículo 16° del Código Penal]. b. La segunda [tentativa acabada], en cambio, se verifica cuando el agente, según su representación de los hechos, entiende haber realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando sólo la producción del resultado, sin embargo, éste no se produce por la propia intervención voluntaria del autor [desistimiento, artículo 18° del Código Penal], o por circunstancias externas [artículo 16° del Código Penal] [Villavicencio Terreros, Lelipe. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurídica Grijley. Lima 2006, p. 436]. Quinto. Por su parte, el desistimiento voluntario, contempla dos supuestos diferentes de operatividad: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del “iter criminis” en que lo realizado no conlleva la producción del resultado [desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada]; y en segundo lugar, lo que se conoce como desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal [tentativa acabada], pero se evita realmente y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. Siempre se requerirá la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal [Tribunal Supremo de España. Sala de lo Penal. Recurso de Casación número 10237/2016, de fecha 03 de noviembre de 2016. LJ Tercero]. Es de anotar, asimismo, que la distinción práctica entre una y otra, tiene lugar de la siguiente forma. En el primer caso [tentativa inacabada], basta con la simple omisión de seguir actuando, de modo que el autor tiene en su propia mano cumplir con este requisito. En el segundo caso [tentativa acabada], por el contrario, debe intervenir activamente en beneficio de su víctima y, por ello, también corre con el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado [Jescheck, Hans - Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen II. Instituto Pacífico. Lima 2014, p. 812]. (Casación N.° 539-2017-Lambayeque, de 29-11-2017, ff. jj. 3, 4 y 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 291o Exclusión de punibilidad del hecho por arrepentimiento activo del agente,, La liberación de la pena por arrepentimiento sólo se obtiene si el hecho no está consumado, o sea, si no está realizado completamente el tipo objetivo del injusto. Sólo en ese caso el Juzgador tiene la facultad de reducir la pena por debajo del mínimo legal. Si la conducta del agente está dirigida a impedir un resultado que quiso causar en un primer momento, pues el haber proporcionado información oportuna impidió la consumación del delito planeado, estamos ante un caso de arrepentimiento activo. (Exp. N.° 2 169-94-Cañete, de 28-09-1994. Sala Penal. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, pp. 104-105). § 292. Desistimiento de la consumación del delito: requisitos. Resulta de aplicación el artículo 18° del Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación, no había todo lo necesario para consumarlo; que, en efecto, se cumplen los dos requisitos de la misma: evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una perspectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación del delito, no siguió actuando y por ende yacer sexualmente con la víctima; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debió a la propia voluntad del imputado, pues dada la forma y circunstancias del ♦ CÓDIGO PENAL

Arf. 18

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

114

hecho estuvo en condiciones -pese a la oposición de la víctima, una menor de diez años- de culminar la ejecución del delito -no hubo impedimentos forzosos, no se produjo una presión insuperable de la situación fáctica, o consecuentemente, su conducta al desistirse evidenció una actitud poco decidida a cometer el delito; que, sin embargo, con arreglo al último extremo del invocado artículo 18° del Código Penal, la pena se producirá sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otro delito consumado (tentativa cualificada), esto es, la impunidad por desistimiento no alcanza a éste; que, por tanto, en este caso es de aplicación el delito de actos contra el pudor o abuso deshonesto, previsto y sancionado por el artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal. (R. N. N.° 2132-2004-Cañete, de 28-09-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 281). § 293. Acto de arrepentimiento después de haber consumado el hecho delictivo. S ex to. Si bien el certificado del dosaje etílico [...] determina que el acusado se encontró en estado de ebriedad, no es menos cierto que ello no alteró su conciencia total ni parcialmente, por la forma como se desarrolló el evento delictivo, teniéndose en cuenta las múltiples lesiones corporales de la agraviada, ocasionándole inclusive la fractura del sexto y séptimo arco costal a nivel de la cara externa de parrilla costal izquierda y la actitud posterior de conducir a la víctima hasta el hospital, que se explica como un acto de arrepentimiento de haber consumado el hecho delictivo [...]. (R. N. N.° 2564-2003-Puno, del 01 - 122003, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 294. Desistimiento en la tentativa acabada: requisitos. Se interrumpió la consumación por acción de la procesada y no por un factor ajeno a ella. S eg u n d o . [...] 2.4. [Para] que se configure un desistimiento en tentativa acabada deben cumplirse como requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente, b) Se aprecia voluntariedad del desistimiento, c) El desistimiento debe ser definitivo, d) Debe apreciarse eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan acciones destinadas a la consumación del delito, en este tipo de tentativa se requiere también para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones positivas por el agente, para evitar la consumación del delito. [...] 2.10. La encausada abandonó el propósito original, y las acciones efectuadas fueron eficaces, dado que el resultado inicialmente representado no se produjo. Si su actuar hubiera sido más intenso, la consecuencia punitiva en su perjuicio hubiera sido necesariamente menor. (R. N. N.° 815-2013-Lima Sur, del 21-01-2014, f. j. 2 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 295. Evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento. Tentativa cualificada. Resulta de aplicación el artículo 18° del Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación, no había todo lo necesario para consumarlo; que, en efecto, se cumplen los dos requisitos de la misma: evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una perspectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación del delito, no siguió actuando y por ende yacer sexualmente con la víctima; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debió a la propia voluntad del imputado, pues dada la forma y circunstancias del hecho estuvo en condiciones -pese a la oposición de la víctima, una menor de diez años- de culminar la ejecución del delito -no hubo impedimentos forzosos, no se produjo una presión insuperable de la situación fáctica, o consecuentemente, su conducta al desistirse evidenció una actitud poco decidida a cometer el delito; que, sin embargo, con arreglo al último extremo del invocado artículo 18° del Código Penal, la pena se producirá sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otro delito consumado (tentativa cualificada), esto es, la impunidad por desistimiento no alcanza a éste; que, por tanto, en este caso es de aplicación el delito de actos contra el pudor o abuso deshonesto, previsto y sancionado por el artículo 176°-A, numeral 3, del Código Penal. (R. N. N.° 2132-2004-Cañete, de 28-09-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 281). § 296. Tentativa de parricidio. Desistimiento voluntario. Véase la jurisprudencia del artículo 107° del Código Penal [§ 1075]. (R. N. N.° 1945-2009-Arequipa, de 20-05-2010, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 arjvbx>).

nom o s & thesis

TÍTULO li: DEL HECHO RUMIELE

115

Alt.

20

JURISPRU DEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 297. Agente frustra la consum ación del evento» Se atribuye a la encausada [...] haber intentado causar la muerte de la agraviada [...], habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, [...] en una de las habitaciones del hotel San Francisco [...] del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepán, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al hospital de la Policía Nacional del Perú “Augusto B. Leguía”, donde fue atendida y luego pudo recuperarse [...]; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada [...] admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa. (Exp. N.° 461-2003-Lima, de 28-01-2004. Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Diálogo 76, 2005, p. 63).

Artículo 19: Desistimiento voluntario en caso de ciintenencién delictiva Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 298. Requisitos del desistimiento voluntario. La institución del desistimiento voluntario de consumar el delito exige el cumplimiento de dos requisitos: evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una perspectiva objetiva, el propio imputado debe evitar la consumación del delito, no seguir actuando y por ende no consumar el ilícito; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debe a la propia voluntad del imputado. (R. N. N.° 2132-2004-Cañete, de 28-09-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 280).

CAPÍTULO III

CAUSAS QUE EXIMEN 0 ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD PENAL Artículo 21: Causas que excluyen la acción, causas de atlpicidad, causas de justificación y causas de exculpación Está exento de responsabilidad penal: 1. ES que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión; 2. El menor de 18 años.(1) 3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valora­ ción de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

116

otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.(2) c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro; 5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en aten­ ción a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica; 6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; 7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor; 8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;*3) 9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus fun­ ciones. 10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición. 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte.(4) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto del numeral 2 conforme a la modificación efectuada por el artículo 3e de la Ley N.2 26447 (EP, 21-04-1995). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 del Decreto Ley N.225564 (EP, 20-06-1992). (2) Texto del literal b) del numeral 3 conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 27936 (EP, 1202-2003). (3) Texto del numeral 8 conforme a la modificación efectuada por el artículo 42 de la Ley N.2 27936 (EP, 12-02-2003). Lo dispuesto en los artículos 22 y 32 de la citada Ley, se aplicará para el presente inciso, dentro de lo que corresponda a este supuesto. (4) Texto del numeral 11 conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.2 30151 (EP, 13-01-2014). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.e 982 (EP, 22-07-2007). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, SUPERIORES Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INCISO 1 § 299. Anomalía psíquica: enfermedad mental esquizofrenia paranoide. El comportamiento del acusado obedece a la insania de su salud mental, pues el colegiado ha tomado convicción en los debates orales que este es inimputable, ya que no es capaz de responder de sus actos, debido a su enfermedad mental esquizofrenia paranoide de carácter crónico, irreversible, incapacitado para distinguir el bien del mal y responder por sus actos. (Exp. N.° 011-98, de 17-05-1999. Texto completo: Diálogo 35, 2 001 , pp. 63-64). § 300. Anomalía psíquica: cuadro depresivo grave con síntomas sicóticos. Constituye causal de exención de responsabilidad penal el hecho de que el acusado presente un cuadro depresivo grave con momos Si t h e s i s

117

TÍTULO II: DEL HECHO RUMIELE

Art. 20

síntomas sicóticos, disponiéndose la medida de seguridad de tratamiento ambulatorio. (Consulta N.° 4652-96-Lima, de 05-02-1997. Sala Penal “C”. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 145). § 301. Anomalía psíquicas personalidad de tipo esquizoide. La personalidad de tipo esquizoide no constituye en sí misma un supuesto de anomalía psíquica grave, pues indican los peritos -desde la perspectiva de su efecto psicológico- los sujetos que la padecen tienen capacidad para internalizar valores y de orientarse según ellos, no están desconectados de la realidad; que en consecuencia es de rechazar la presencia de una causa de exclusión de la imputabilidad. (R. N. N.° 2778-2004-La Libertad, de 15-11-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 365). § 302. Diferencia entre la anomalía psíquica j la grave alteración de la conciencia. 3.4. La inimputabilidad puede ser consecuencia no solo de ciertos estados patológicos permanentes (anomalía psíquica) sino también de ciertos estados anormales pasajeros. El numeral 1, del artículo 20, del Código Penal, expresa que están exentos de responsabilidad penal el que por una grave alteración de la conciencia no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión. 3.5. A diferencia de la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia se presenta como producto de substancias exógenas, como el alcohol, drogas, fármacos, etc. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad que afecte gravemente las facultades cognoscitivas y voluntativas del agente; deben incidir en la misma magnitud que las causas de anomalía psíquica. (R. N. N.° 13772014-Lima, de 09-07-2015, f. j. 3.4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 303. Anomalía psíquica: esquizofrenia paranoide. De tratarse de un individuo que padece de una esquizofrenia paranoide estaríamos frente a una psicosis frecuente y grave con desorganización de la mente, porque es la alienación por excelencia, comúnmente llamada locura, algunos psiquiatras la llaman demencia precoz para diferenciarla de la demencia senil, pues la esquizofrenia paranoide se presenta en la juventud, aumenta entre los 30 y 35 años para decrecer a los 50, resultando muy raro que se presente después de esta edad, pero no es regla que esta enfermedad se presente con demencia, porque puede haber esquizofrenias sin demencia, en este cuadro el individuo conversa solo o tiene alucinaciones auditivas, cree que alguien lo insulta, cree escuchar una muchedumbre que lo pretende agredir, tiene delirio de persecución, cree que lo atacan y por eso justifica su agresión a otra persona como en el caso de autos donde le dice a su víctima “[■■■] estás loco o qué” creyendo que el agraviado le estaba atacando. (Exp. N.° 1400-95-Junín, de 30-09-1996. Sala Penal. Texto completo: Diálogo 36, 2001, p. 58). § 304. Imputabilidad restringida: trastorno esquizofrénico. Véase la jurisprudencia del artículo 21 ° del Código Penal [§ 424]. (Exp. N.° 5051-98-Ancash, S.P. “C”, de 28-05-1999. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 258).

§ 305. Enajenación mental no está comprobado por documento médico alguno. Durante juicio oral acusado se desenvolvió con naturalidad. Violación sexual de menor de edad. Quinto, [Es] de observar que en autos no existe documento médico alguno que haga inferir que el procesado tuviera deteriorada su salud mental; por el contrario, en autos existe un Protocolo de Pericia Psicológica practicada al acusado, el mismo que concluye que “no se aprecian indicadores psicopatológicos que interfieran en la percepción de su realidad” [...]. Sexto, [Dicho] diagnóstico resulta acorde con el comportamiento mostrado por el mencionado acusado durante la investigación preliminar y judicial así como en el juicio oral, donde [...] se desenvolvió con naturalidad, respondiendo a las interrogantes formuladas por el Fiscal y Vocales Superiores, quienes por su parte, tampoco han advertido ninguna anormalidad que haga inferir que dicho acusado padeciera de enajenación mental [...]. (R. N. N.° 84-2008-Lambayeque, del 01-042008, ff. jj. 5 y 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 306. Retardo mental leve no se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 20.1 CP. Encausado con esta anom alía sí estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su conducta. Violación sexual de menor de edad. Véase la jurisprudencia del artículo 21 ° del Código Penal [§ 427]. (R. N. N.° 4091 -2009-Santa, del 19-01-2010, ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

118

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

§ 307. Grave alteración de la conciencia. Una grave alteración de la conciencia, suficiente para eliminar la responsabilidad supone el no haber tenido ni la conciencia ni el dominio de los propios impulsos, y que no posee conciencia del propio acto, tampoco puede evocarlo. (Exp. N.° 851-98-P/ COT-Camaná. Texto completo: A rmaza-Z avala, La decisión, p. 120 ). § 308. Grave alteración de la conciencia. Visibles signos de ebriedad. Parricidio. Las pruebas actuadas en el proceso, se ha llegado acreditar la responsabilidad penal de la procesada [...] en la comisión del delito de parricidio, quien [...] se presentó ante la policía, con visibles signos de ebriedad, como consta del dosaje etílico [...], manifestando que ese mismo día a las 14:30 horas aproximadamente, había asesinado a su conviviente, por lo que la policía se constituyó al domicilio de la denunciante, encontrando en el callejón de la puerta de la calle, un cadáver de sexo masculino [...] apreciándose una herida punzo cortante a la altura del pecho, de unos cinco centímetros aproximadamente; que como lo manifestó la inculpada, los hechos se produjeron luego de haber estado [bjebiendo licor con el occiso, quien cogió un objeto de madera para golpearla, como consecuencia de una discusión por celos, instantes en que la procesada coge un cuchillo ocasionándole una herida en el pecho a la altura del corazón, y posteriormente, trató infructuosamente de auxiliarlo. [...] Que en el caso de autos, se ha tenido en cuenta la confesión sincera de la procesada [...], quien ha aceptado su responsabilidad como autora del delito imputado, en todo el proceso; no obstante, el Colegiado no ha considerado su estado de embriaguez al momento del evento delictivo, causal que la exime la responsabilidad penal, conforme a lo previsto en el artículo 2 0 ° inciso 1 del Código Penal, y el principio de competencia de la víctima, que en consideración a que la víctima al pretender golpear a la procesada, contribuyó a la consumación del delito mismo. (R. N. N.° 623-2004-Cusco, de 09-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, pp. 139-140). § 309. Uso del método Widmark. Al estar gravemente alterada la capacidad psíquica del imputado (por estar sumamente embriagado), carece de valor probatorio el reconocimiento que efectuó a escala preliminar. Delito de robo agravado. 3.6. En el Certificado de Dosaje Etílico [...] se consignó que la muestra fue extraída al procesado después de 7 horas y 47 minutos de ocurridos los hechos, y se obtuvo como resultado 1,58 g/1 [Gramo de alcohol por litro de sangre] de alcohol por litro de sangre. 3.7. La eliminación del alcohol en el cuerpo humano fue estudiada por el químico sueco Erik Widmark [...], que en 1922 desarrolló un método para determinar la concentración de alcohol en la sangre y concluyó que la desaparición del etanol en la sangre se da a un ritmo de 0,15 g/1 por hora. Fue el primer científico que sistemáticamente midió la absorción, distribución y eliminación de alcohol en el cuerpo humano explorado, y sus resultados los plasmó en fórmulas matemáticas. El Método Widmark: “C = C + p x T ” [G isbert C alabuig, Juan Antonio y Villanueva Cañadas, Enrique. Medicina legal y toxicología. Sexta edición. Barcelona: Editorial Elsevier, 2004, p. 894] es ampliamente utilizado con fines forenses, principalmente se aplica para: i) Estimar la cantidad de bebida alcohólica ingerida a partir del conocimiento de la concentración etílica en la sangre, ii) Conocer el tenor de alcohol en la sangre en un tiempo anterior a la toma de muestra (cálculo retrospectivo). iii) Efectuar proyecciones sobre la cantidad en la sangre según las cantidades de etanol ingeridas. En el siguiente cuadro ilustrativo se registran las variables utilizadas: MÉTODO WIDMARK: Cn = C + p x T C

Concentración de alcohol en sangre en el momento del hecho judicial

C

Alcoholemia en el momento de la toma de la muestra

P T

=

Coeficiente de etiloxidación (0,15 g/1 por hora -0,0025 g/1 por minuto) Tiempo transcurrido entre el momento del hecho judicial y el momento de la toma de muestra.

momos

ii

fhesis

TÍTULO II: DEL HECHO PUWIBLE

119

Art. 20

3 .8 . Teniendo en cuenta el nivel de ebriedad que presentó el imputado luego de 7 horas y 47 minutos de ocurrido el suceso, esto es, de 1,58 g/1 de alcohol por litro de sangre, es posible determinar el grado de alcoholemia que presentaba en el momento del robo, aplicando para ello el citado Método Widmark, cuya validez científica es inobjetable. El resultado se aprecia a continuación: DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE ALCOHOLEMIA ANTERIOR AL HECHO, UTILIZANDO EL MÉTODO WIDMARK: Co = C + 0 x T Co

=

1,58 g/i+0,0025 g/1 x 467 minutos (7 horas y 47 minutos)

C

=

1,58 g/1+1, 16 g/1

C

=

2,74 g/1

3.9. El resultado obtenido lleva a estimar que en el momento de la perpetración del ilícito el nivel de alcohol que presentaba el encausado era aproximadamente de 2,74 g/1 de alcohol por litro de sangre (de acuerdo con la Tabla de Alcoholemia está considerado como el cuarto periodo: 2,5 a 3,5 g/1, grave alteración de la conciencia. [...]); es decir, se encontraba sumamente embriagado, lo que le produjo alteración de la conciencia, que fue en la gravedad que establece el citado numeral 1, del artículo 2 0 , del Código Sustantivo. Lo que excluye la imputabilidad no es que el procesado estuvo ebrio en el momento del hecho, sino que la cantidad de alcohol ingerido fue de tal volumen que la intoxicación lo condujo a un estado de grave alteración de la conciencia. 3 . 10 . Ello lleva a estimar que no se podía dar cuenta de sus actos, por ello, redujo a una persona a dos puertas de su propia casa y de allí la condujo a su domicilio para asaltarlo, es decir, se expuso a la identificación y a la ubicación; circunstancias que no son propias de la habitualidad en la ejecución de los delitos, en que el agente procura no ser ubicado después de perpetrado el ilícito para no ser aprehendido y/o responsabilizado. 3.11. Al estar gravemente alterada la capacidad psíquica del [imputado] (ausentes las funciones superiores), carece de valor probatorio el reconocimiento que efectuó a escala preliminar; ello se refuerza con lo afirmado por el efectivo policial [...], quien testificó que en el momento de la intervención el imputado se encontraba con visibles síntomas de ebriedad. Por lo tanto, no era factible recibirle una manifestación válida, hallándose el declarante sumamente intoxicado por la ingesta de alcohol. El Ministerio Público no debió permitir que a escala policial se procediera como si no mediara tal condición, menos aún haber intervenido en aquel acto. 3 . 12 . Cabe resaltar que no hay base suficiente para sostener que el encausado se hubiera colocado en tal condición para delinquir (supuesto de actio libera in causa) o que se encontraba incapacitado para distinguir el mal del bien, por no haber tenido ni la conciencia ni el dominio de los propios impulsos, por ello, al ser inasequible frente a la prohibición penal deviene en inimputable y está exento de responsabilidad, por lo que debe ser absuelto de la acusación fiscal. (R. N. N.° 1377-2014-Lima, de 09-07-2015, ff. jj. 3.6 al 3 . 12 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 310. Si bien el encausado ingirió licor antes de perpetrar el delito, no sufrió grave alteración de la consciencia. Se descarta causal de estado de inconsciencia. Lesiones leves. P rim er o . Que el encausado [...] alega que [...] no [...] se tomó en cuenta que obró en avanzado estado de embriaguez -en un estado de inconsciencia o grave alteración de la consciencia- lo que importó un supuesto de ausencia de acción o de inculpabilidad, y que no existen pruebas suficientes de su responsabilidad penal. [...] Tercero. Que [...] no corresponde al ámbito del recurso de queja excepcional la revisión de la valoración probatoria que [los] órganos judiciales [precedentes] efectuaron. Cuarto. [Si] bien el encausado [...] ingirió licor antes de perpetrar el delito, no estuvo incurso en ninguna causal de inculpabilidad (como es la grave alteración de la consciencia), con lo que además implícitamente descartó la causal de estado de inconsciencia, que comporta la ausencia total de voluntad del agente. (Queja N.° 558-2007-Eíuancavelica, del 24-09-2007, ff. jj. 1, 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 311. Presentar “visibles síntomas de ebriedad” no constituye una causal de exención de responsabilidad penal. Sexto. [El] hecho de que el imputado presentará “visibles síntomas de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

120

ebriedad” no constituye una causal de exención de responsabilidad penal [...]. En clave de favorabilidad -no consta pericia alcoholimétrica- sólo podría otorgársele un grado semipleno de ebriedad que permite rebajar la pena por debajo del mínimo legal (concordancia de los artículos 20, inciso 1, y 21 del Código Penal). Así lo ha configurado el Tribunal Superior, tanto más si concurre la tentativa como factor de disminución de pena por debajo del mínimo legal. La pena de siete años de privación de libertad está dentro de los parámetros legales. Es adecuada al contenido de Injusto y de culpabilidad por el hecho. [...] (R. N. N.° 1778-2016-Huánuco, del 03-10-2016, £ j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 312. Alteración de la percepción. El estado de ebriedad y la responsabilidad penal. Homicidio calificado. Violación de la libertad sexual. N oven o. [En] lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico se acredita que el recurrente presentaba cero noventa gramos de alcohol por litro de sangre; sin embargo, no se determinó que tal circunstancia sea suficiente como para impedir su libre albedrío en la realización de los actos ilícitos imputados. [...] (R. N. N.° 743-2013-Junín, del 07-01-2014, £ j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 313. Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con eficacia de eximente, esta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad. Homicidio calificado. No procede eximente. Véase la jurisprudencia del artículo 108° del Código Penal [§ 1122]. (R. N. N.° 3482-2008-Callao, de 29-01-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 314. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 21° del Código Penal [§ 419 ssj.

INCISO 2 § 315. Minoría de edad. [La] minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal jure et dejure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no ha alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal [...]. (R. N. N.° 2920-99-Lima, de 29-10-1999. Sala Penal. Texto completo: ). § 316. Minoría de edad: imputabilidad restringida. Véase la jurisprudencia del artículo 22 ° del Código Penal [§ 445]. (R. N. N.° 144-2000-La Libertad, de 25-04-2000. Sala Penal. Texto completo: Jurisprudencia Penal II, p. 53).

INCISO 3 § 317. La legítima defensa se funda, desde un plano individual, en la defensa racional frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico. Ausencia del principio de proporcionalidad. Homicidio. C u a rto. [...] [La] legítima defensa [...] como causa de justificación se funda, desde un plano individual, en la defensa que realiza la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica; que, sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado (por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos y situaciones realmente excepcionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados y, en la medida en que no sea posible, operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores del bien puesto en peligro; [...] el ordenamiento legal no admite que el derecho de defensa frente a la agresión ilegitima sea absoluto e ilimitado, sino que este derecho debe enmarcarse dentro de la observancia de principios informadores de las causas de justificación como el de necesidad, razonabilidad, ponderación de intereses, etc. [...] S étim o . [En] el caso de autos, si bien el encausado [...] actuó con dolo eventual y no registra antecedentes judiciales ni penales; sin embargo, ello no justifica imponer una pena por debajo del mínimo legal establecido; [...] debe tenerse en cuenta ffi)©fm®s Sí th e s is

121

TÍTULO II: DEL HECHO PUMIBLE

A lt 20

que dicho encausado es efectivo de la Policía Nacional [...] y con más de diez años de servicios [...], por consiguiente, con conocimientos especializados para hacer uso de arma de fuego en el modo y forma de ley, tanto más que se encuentra preparado en forma psicológica para afrontar un hecho como en el caso sub júdice; que, además, su comportamiento después de los hechos resulta un factor a tener en cuenta desde que no auxilió de forma inmediata al agraviado, pues prefirió primero llevar al hermano del occiso detenido a la Comisaría para establecer una estrategia, con el fin de encubrir su accionar delictivo; [...] por lo tanto, la pena impuesta [...] debe ser aumentada [...]. (R. N. N.° 1878-2007-Ancash, de 06-052008, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 b 1NBre>). § 318o Legítima defensa. Tentativa de parricidio. Cuarto. [...] [En] efecto, la situación agresiva -objetiva y real- no fue generada por la encausada, y el ataque, que motivó su reacción, era actual. Además, el cuchillo era, en esas circunstancias, la única arma posible -no consta que tuvo otros instrumentos, racionalmente aceptables, para repeler la agresión- para evitar daños mayores y, esencialmente, a su menor hijo quien era agredido por el [ex conviviente] agraviado, ebrio y encolerizado. No hay, pues desconexión temporal entre agresión y defensa. [El] señor Fiscal Superior estimó que la acusada pudo controlar al agresor impactándole en otra zona del cuerpo menos letal. Empero, desde las circunstancias del hecho, la rapidez de lo sucedido -visto ex a n te desde la posición de la agredida-, el lugar donde se encontraba el agraviado, su postura y lo que podía hacer la acusada frente a una persona que la superaba en fuerza y tamaño -mayor corpulencia-, no se le puede exigir un ataque con un arma distinta a un cuchillo, que era lo único que pudo conseguir en ese momento, y a una zona distinta a la afectada, tanto más si no consta que la encausada [...] planificó los sucesos y que buscó de propósito inferir un daño mayor y apartar definitivamente de su lado y de su menor hijo al agraviado [...] -por el contrario, el ánimo fue defensivo-. Como en todo, dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima del agraviado, no puede exigirse a la acometida la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y consideraciones, elegir fríamente aquellos medios de defensas proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega estrictamente necesario para repeler la agresión [...]. (R. N. N.° 2233-2014-Junín, de 13-10-2016, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 319. Legítima defensa; debe acreditarse la amenaza. Homicidio calificado. Cuarto. [El acusado] sostiene que actuó en legítima defensa, sin embargo, dicho comportamiento típico no se adecúa a los requisitos [que exige dicha] causa de justificación, conforme se aprecia en su manifestación policial [...] y su declaración instructiva [...], [donde] señaló que ha sido amenazado por el agraviado [...] con un palo y un cuchillo, y ante tal eventualidad se defendió con un machete dándole seis golpes en la cabeza [...]; [...] según el acta de levantamiento de cadáver, se infiere que en el lugar de los hechos no se han encontrado elementos de interés criminalístico que corroboren la versión del recurrente referida a que el agraviado en momentos de los hechos tuvo en su poder un palo y un cuchillo [...]. (R. N. N.° 3697-2007-San Martín, de 19-02-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aAemCq>). § 320. Legítima defensa; fundamento. Lesiones graves por defenderse de asalto. Quinto. [Según] la doctrina penal, la legítima defensa se funda en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de prohibiciones sino también de normas permisivas que autorizan realizar hechos, en principio prohibidos por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y por lo tanto no punibles; es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad y convierten el hecho típico en uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico; y si un hecho o una acción no es antijurídica, esto es, no es contraria al orden jurídico porque la ley lo permite, entonces no es delito, y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar. [...] (Exp. N.° 1655-91-Junín, de 17-09-1996, Ia Sala Penal. Distrito Judicial de Junín. Texto completo: ). § 321. Legítima defensa; necesidad racional del medio empleado. La necesidad racional del medio empleado no puede exigir una proporcionalidad material entre el ataque y la defensa, por el contrario debe valorarse de acuerdo a las circunstancias, ya que la utilización de una arma de fuego no ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

122

puede considerarse excesiva si los agresores siendo varios trataban de quitarle el arma de fuego y estaban premunidos de armas punzo cortantes. (Exp. N.° 1336-91-Lima, de 10-02-1992. Sala Penal. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, pp. 92-93). § 322. Legítima defensa; diferenciación con el derecho a la defensa. El derecho a la legítima defensa, [...] es distinto del correspondiente derecho a la defensa, pues en el primer caso, en términos latos, estamos frente a la respuesta o actuación que puede realizar cualquier ciudadano en caso de ser agredido de manera sorpresiva o irregular y que además va a influir en el análisis que vaya a realizar el juez penal; mientras que en el segundo caso estamos frente al derecho fundamental que tiene todo ciudadano en los procesos en que sea parte o en los que se vea incurso. (Exp. N.° 3802-2004-AA/TC [caso Elgar Marreros Saucedo], del 25-01-2005 [Web: 24-05-2005], f. j. 3. Texto completo: ). § 323. Legítima defensa; requisitos. No existe ninguna posibilidad de imputación del resultado a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho una situación de legítima defensa prevista en el inciso 3 del artículo 20° del Código Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; por consiguiente la conducta del acusado debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la respuesta frente a ella, desapareciendo así la antijuricidad de la conducta. (R. N. N.° 4986-97-Lim a, de 27-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, pp. 283-285). § 324. Legítima defensa. Guardián de colegio que hace uso de su arma para repeler un robo. En relación al delito de lesiones graves que se imputan al acusado [...], hay que considerar que en horas de la noche se percató que cuatro personas escalando las paredes del colegio donde se desempeñaba como guardián, pretendían robar e incluso el agraviado-encausado [...], había ingresado amenazando al referido guardián quien frente a esta agresión ilegítima y a la superioridad numérica de los asaltantes, y el peligro inminente en que se encontraba, hizo uso del arma que se le entregó para el cumplimiento de sus funciones de guardianía y siendo así le alcanza la eximente prevista en el artículo 2 0 ° inciso 3 del Código Penal respecto del delito de lesiones. (Exp. N.° 3842-2000-La Libertad, de 04-12-2000. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 420). § 325. Legítima defensa; diferencia de edades, entre agraviado y procesado. La diferencia de edades, entre agraviado y procesado, no puede ser considerado un elemento disociado para alegar legítima defensa, dado el carácter subjetivo de esta diferencia y además si el agraviado fue quien inició la gresca. (Exp. N.° 1746-97, de 10-09-1997. Texto completo: La R osa, JPSumario, pp. 33-34). § 326. Legítima defensa; actuar en cumplimiento del deber. De los hechos acontecidos se aprecia que la conducta del encausado se encuentra amparada en las causas de justificación de la legítima defensa y del actuar en cumplimiento del deber, toda vez que las referidas causales al tiempo de resaltar la función protectora de los bienes jurídicos que cumple el derecho penal, afirman y hacen prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la antijuridicidad del comportamiento. (R. N. N.° 2683-97-Lima, de 21-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, pp. 138-139). § 327. Legítima defensa; actuar en cumplimiento del deber. Padre que sale en defensa de su hija. Si bien es cierto que el acusado [...] acepta haber disparado contra el acusado FC, también lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso 3 del artículo 20° del Código Penal vigente, bajo la denominación de legítima defensa, pues es evidente que el acusado SM ha obrado, no solo para defender su propia vida, destacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legítima defensa, pues ha existido una agresión ilegítima de parte de SM, quien inicialmente los amenazó de muerte, sometió sexualmente a su hija y finalmente atentó contra su vida, existiendo racionalidad en la defensa, pues el acusado al

n o m o s & thesis

123

TITULO II: DEL HECHO PUMIBIE

Art. 20

momento de disparar se encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no ha existido provocación de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvérsele. (Exp. N.° 2493-97-Amazonas, de 24-091997. Sala Penal. Texto completo: Prado , J u risp ru d en cia , p. 128). § 328. F alta de provocación suficiente. Acción p o licial. [En] el caso sub examine se aprecia que la acción realizada por el procesado de disparar contra un automóvil en cuyo interior se daba a la fuga el agraviado, quien en su huida efectuó varios disparos contra el patrullero donde se encontraba el referido encausado junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas de justificación de la legítima defensa y del obrar en cumplimiento del deber, al tratarse de un miembro de la Policía Nacional que cumplió deberes especiales al intervenir el vehículo; en consecuencia la acción realizada por el procesado debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración al contexto social en que se desarrolló la agresión, la respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de policía, desapareciendo así la antijuridicidad de su conducta, no asistiéndole así ninguna posibilidad de imputación del resultado, por no haber creado la situación de conflicto, siendo del caso declararlo exento de responsabilidad penal. (Exp. N.° 4075-97-Lima, del 12-06-1998. Sala Penal Permanente. Texto completo: Rojas, JP com en ta d a , p. 85). § 329. Legítim a defensa imperfecta; el medio empleado para repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado. Gresca. Homicidio. O cta vo. [La] legítima defensa se descarta porque si bien medió una agresión inicial de los agraviados; sin embargo, la necesidad imperiosa de la defensa, en las condiciones que se desarrolló previamente, estuvo relativamente ausente, en tanto y en cuanto los actos de violencia previa, aun cuando existentes, no fueron mayormente significativos, más allá de la superioridad numérica de los atacantes, pues el agredido respondió agresivamente y peleó con sus contendientes e, incluso, se enfrentó a ellos cuando era dable huir de la escena de los hechos ante la conminación a sus agresores con el revólver que portaba. Además, y en todo caso, el medio empleado para repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado, lo que determinó excesos repudiables que, además, importaron disparar sin más a todos sus agresores -lo que transforma su actitud en una conducta propiamente ofensiva y no meramente defensiva-, sin antes siquiera efectuar disparos de advertencia, siempre posibles en el contexto en que se desenvolvieron los hechos. [...] (R. N. N.° 4708-2009-Callao, de 10-06-2010, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 330. Legítima defensa imperfecta. Gresca a la salida de un £ípubA Homicidio. Cuarto. [La] legítima defensa imperfecta [...] [es] “el exceso in ten sivo consistente en el hecho de que el agredido se defiende de modo desproporcionado; es decir, que no se comporta de la manera menos perjudicial para el agresor. Su defensa rebasa el límite establecido por la ley (...). [Entonces] el acto del defensor es ilícito (...) Sólo constituye una circunstancia atenuante de la pena (...) debido a que se considera que la excitación o la angustia provocada por el ataque ilícito limita la capacidad del agente para apreciar bien la proporcionalidad de su manera de defenderse. De modo que su culpabilidad es disminuida...” [José Hurtado Pozo / Víctor Prado Saldarriaga: M a n u a l d e D erecho Penal. P arte G eneral, Tomo I, 4.a edición. Idemsa. Lima 2011, pp. 646 y ss.]. Luego, aquella encuentra amparo legal en el artículo 21 del Código Penal, conforme al cual “en los casos del artículo 20 [uno de cuyos supuestos es la legítima defensa -inciso 3 de este último precepto] cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”. (R. N. N.° 1358-2011-Junín, de 16-11-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 331. Legítima defensa imperfecta. Homicidio. Existe un homicidio simple en circunstancias de una legítima defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta, como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior, por cuanto el sujeto activo al disparar al sujeto pasivo estando este último desarmado se ha excedido en el requisito de la necesidad racional de la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo establecido en el artículo 21 ° del Código Penal. (R. N. N.° 1276-97-Cusco, de 08-01-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP enal, pp. 281-282). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

124

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

§ 332. Legítima defensa imperfecta. Homicidio. El ataque del agraviado a la acusada por delito de homicidio se halla verificado con el respectivo certificado médico; que siendo así, la procesada se ha defendido de una agresión ilegítima, defensa realizada con la misma arma que tenía su agresor, además de haber empleado piedras recogidas del camino, lo que significa que la necesidad del uso de estos medios fue racional dentro de las circunstancias iniciales en que se produjeron los hechos; sin embargo al haberse excedido en la defensa una vez que fuera ayudado por otra persona y luego de haber desarmado al agresor, no concurren los requisitos necesarios para configurar una eximente de la responsabilidad penal de la acusada. (Exp. N.° 122-90-Callao, de 09-11-1990. Sala Penal. Texto completo: Retamozo-P once, Jpenal, p. 95). § 333. Legítima defensa: fundamento. La legítima defensa se basa en dos principios: la protección (aspecto individual) y mantenimiento del orden jurídico (aspecto supraindividual). (Exp. N.° 4742-96Lima. Texto completo: Anales Judiciales LXXXIV, 1998, p. 269)

INCISO 4 § 334. Estado de necesidad justificante: peligro actual e insuperable. Delito de terrorismo. Que se imputa a la procesada [...] haber pertenecido al grupo subversivo “Sendero Luminoso” y, como tal, incursionando en varios pueblos del departamento de Ayacucho; que, sin embargo, de sus propias declaraciones, uniformes, reiteradas y convincentes, se aprecia que fue coaccionado bajo amenazas de su integridad física a prestar colaboración a los elementos subversivos, a cuyo efecto colaboró en la preparación de alimentos; que, en consecuencia, no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo declarado por ésta, ni prueba que demuestre que haya participado en acciones subversivas, su conducta constituye en una causal de eximencia comprendida en el inciso 4 del artículo 2 0 ° del Código Penal, que señala “Está exento de responsabilidad penal: el que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro”. (R. N. N.° 2538-2003-Ayacucho, de 19-07-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2cDLqyd>). § 335. Estado de necesidad justificante en el delito de malversación de fondos. Véase la jurisprudencia del artículo 389° del Código Penal [§ 2365]. (R. N. N.° 4009-2011-Junín, del 23-012013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

INCISO 5 § 336. Estado de necesidad exculpante únicamente es aplicable ante peligros graves, actuales y no evitables de otro modo (menos lesivo que realizar una conducta antijurídica). Cohecho activo genérico. C u a rto . [El] tipo penal que se le atribuye al encausado [cohecho activo genérico] no exige como verbo típico coactar, ni que exista un pacto sceleris o acuerdo entre las partes, sino que se satisface anticipadamente con una conducta destinada a corromper a un funcionario o servidor público (sea con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase) para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones [...]; [...] en rigor, [el encausado] solo objeta la sentencia por no tomar en cuenta que obró inmerso en la eximente de responsabilidad penal referida al estado de necesidad (exculpante); que dicho alegato debe desestimarse, no solo porque la mencionada circunstancia únicamente es aplicable ante peligros graves, actuales y no evitables de otro modo (menos lesivo que realizar una conducta antijurídica), sino que expresamente se limita a los supuestos en que colisiona la preservación de los bienes jurídicos vida, integridad física y libertad (propios o de personas con las que se tiene estrecha vinculación) en desmedro de los bienes jurídicos vida, integridad física y libertad ajenos. (R. N. N.° 3750-2006-Ayacucho, del 14-02-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 337. Estado de necesidad exculpante. Actúa bajo error de prohibición exculpante quien a través de sus actos consideró que estaba procediendo con arreglo del orden jurídico; y en situación de estado de necesidad, al recabar un certificado médico para acreditar el nacimiento de la menor abandonada,

nomos

ií

fliesSs

125

TÍTULO il: DEL HECHO PUNIBLE

Arl. 20

con el objeto de que pueda ser atendida médicamente al encontrarse en peligro de muerte; no siendo dicha conducta merecedora del juicio de reproche, al haber actuado los acusados altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta. (Consulta N.° 4103-96-Lima, de 13-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 146). § 338. Estado de necesidad exculpante. Está exento de responsabilidad penal quien realiza actos de colaboración con el terrorismo mediando la vis compulsiva, es decir, cuando su voluntad no pudo determinarse libremente porque estuvo constreñida ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente en contra de su integridad física y/o la de sus familiares. (Exp. N.° 1853-99-Lima, de 09-07-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 382). § 339o Estado de necesidad exculpante. ínexigibilidad. Peligro actual j no evitable de otro modo. Miedo insuperable. Ataque de una turba que saquea un local. Homicidio simple. Informado de esos luctuosos sucesos el procesado [...] siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa [...], a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueadores, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no encendía [...] y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismo que imputaron en los cuerpos de los agraviados [...]; que la conducta asumida por el procesado [...] se encuentra contemplada en [el] inciso 5 del artículo 20° del Código Penal [...]; el referido procesado obró compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor, miedo entendido como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda provocado por la previsión de ser víctima de un daño y admite graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pánico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pánico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado [...] obviamente con [la] finalidad de atentar contra su vida ya que sería ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etílico. (Exp. N.° 99-0025, Iquitos, 06-08-1999. Distrito Judicial de Lo reto. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2 000 , p. 264 ). INCISO 6

§ 340. Fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza. El derrumbe de un tramo del canal de aducción de la central hidroeléctrica que causó la afectación del servicio público y perjuicios económicos, ocurrido en circunstancias de inexistencia de dolo o culpa en la conducta de los procesados, y debido a fallas geológicas, no resulta imputable penalmente a los acusados. (Consulta N.° 1917-96-Apurímac, del 31-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 540). INCISO 7

§ 341. El temor de perder su trabajo no justifica el carácter de miedo insuperable. Delito de colusión. Cuarto. [La] línea de defensa de los acusados [...] estriba en que actuaron presionados, bajo amenaza de perder su puesto de trabajo y por la dependencia jerárquica. Es decir, invocan implícitamente la causal de miedo insuperable como un supuesto de no exigibilidad de otra conducta -subjetiva o individual-. Empero, es de estimar, según los datos que se tienen, que los imputados no se encontraban frente a una situación tan extrema que no fuera aconsejable desde los fines de la pena, imponerle una sanción penal. El temor de perder su trabajo [...] no tiene el carácter de insuperable. La alegación [...] de ignorancia acerca de los trámites de adjudicación no es de recibo, [...] porque sabía que era objeto de una presión, pese a lo cual cedió a ella y aceptó adjudicar la buena pro a una empresa que ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

12 6

no le correspondía. (R. N. N.° 1015-2009-Puno, de 17-02-2010, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 342. Miedo insuperable: colaboración en el delito del terrorismo. C u a rto. Que el miedo es un estado psicológico personalísimo que obedece a estímulos o causas no patológicas, que podría originar un caso de inimputabilidad; que esta condición “...aun afectando psíquicamente al autor, le deja una opción o posibilidad de actuación, no siendo el miedo de origen patológico, debe ser producido por estímulos externos al agente...” [...]. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece -lo que se patentiza en el presente caso, pues el acusado fue amenazado de muerte por sujetos identificados como miembros de la organización terrorista “Sendero Luminoso”-; b) que debe ser insuperable, es decir, difícil de resistir en la medida del hombre medio, entendiéndose como tal lo que se pueda esperar de cualquier persona en el caso específico frente a una situación de miedo -en el caso que se analiza, el acusado tenía motivos suficientes para temer, teniendo en cuenta que terroristas lo habían amenazado con causarle la muerte a su persona o a sus familiares y que, además, el lugar donde se produjo tal hecho estaba considerado como “zona de emergencia”-, c) que debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estímulo que causa el miedo insuperable sea real, sino que a la vez este ofrezca una amenaza de igual o mayor entidad a la que se le ocasiona al autor bajo el estado de miedo -aspecto que se videncia en el hecho que el acusado temía por su vida o la de sus familiares, que resulta ser un bien jurídico prevalente-. [...]. (R. N. N.° 2649-2012-Lima, del 21-012013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1ruM 1UU>). § 343. Exención de responsabilidad por miedo insuperable. Requisitos. Terrorismo. S ex to. [E]l miedo debe ser insuperable [...], es decir, no dejar otra posibilidad normal al sujeto en el momento de actuar, pues es superior a la exigencia media de soportar males y peligros. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, lo que se acredita en el hecho de que el acusado [...] fue amenazado por varios sujetos, identificándose como miembros de Sendero Luminoso premunidos de armas de fuego; b) debe ser insuperable, es decir, difícil de resistir en la medida del hombre medio, siendo que en el caso sub examine, el acusado tenía motivos suficientes para temer por cuanto sus atacantes eran subversivos encapuchados que pertenecían a Sendero Luminoso, tanto más si el lugar donde se produjo el hecho había sufrido los embates de la indicada agrupación terrorista, no siendo argumento suficiente por parte del recurrente que en el lugar de los hechos también se encontraban personal policial y del Ejército; y c) debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estímulo que causa el miedo insuperable sea real, sino que a la vez ofrezca una amenaza de igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo, aspecto que se evidencia en el hecho que el acusado [...] temía por su vida, que resulta ser un bien jurídico prevalente. (R. N. N.° 1055-2014-Lima, de 13-10-2015, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 344. Miedo insuperable. El miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del medio de sufrir un mal igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo. (R. N. N.° 1866-98-Sicuani-Cusco, de 17-06-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, pp. 155-157). § 345. Estado de necesidad exculpante. Inexigibilidad. Peligro actual j no evitable de otro modo. Miedo insuperable. Ataque de una turba que saquea un local. Homicidio simple. Véase la j urisprudencia del inciso 5 del artículo 20° del Código Penal [§ 339]. (Exp. N.° 99-0025, Iquitos, 06-08-1999. Distrito Judicial de Loreto. Texto completo: Serie deJurisprudencia 3, 2000 , p. 264 ). INCISO 8 A. IMPUTACIÓN OBJETIVA

§ 346. La imputación objetiva es una teoría del tipo objetivo. C u a rto. Que, un simple acto causal no constituye un factor determinante para imputar un delito a una persona, sino, debe buscarse n® m

q

§ Í í tfrtesis

127

TÍTULO il: DEL HECHO PUWiBlE

Art. 20

el significado de esa conducta y observar si actuó dentro de una normatividad expresa o tácita, a efectos de atribuir objetivamente el tipo a una conducta determinada a través de criterios que se hallan desarrollado en la denominada imputación objetiva, que, viene ejecutándose como fundamento de la teoría del tipo penal (Jakobs, Günther. La Im p u ta ción O bjetiva en D erecho Penal. Grijley, primera reimpresión, traducción de Manuel Cando Meliá. Lima, 2001; C an cío M eliá, Manuel. Líneas Básicas d e la Teoría d e la Im p u ta ción O bjetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2001; Feijoo Sánchez, Bernardo José. Im p u ta ción O bjetiva en e l D erecho P enal. Grijley, Lima, 2002 ; C aro J ohn, José Antonio. La Im p u ta ción O bjetiva en la p a rticip a ció n delictiva. Grijley, Lima, 2003; García C avero, Percy. D erecho P en a l E con óm ico-parte gen era l. Ara, Lima, 2003); este instituto desarrolla la teoría del tipo desde una imputación objetiva a la conducta y al resultado; desde la perspectiva de la imputación de la conducta contempla conceptos que funcionan como filtros, los que tienen como finalidad determinar si una conducta es susceptible de ser considerada típicamente objetiva o no, así tenemos a: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la víctima, siendo el caso que, si la conducta sobrepasa alguno de ellos, entonces se podría imputar objetivamente a la conducta el tipo penal determinado; empero, si no sobrepasó ninguno de los referidos filtros, será objetivamente atípica, lo que conlleva a la no atribución del término delito respecto de la conducta investigada, a pesar de la existencia de dolo. (R. N. N.° 3855-2007-Lima, de 13-03-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 347o Institutos dogmáticos de la imputación objetiva» Q u in to , La moderna [Jakobs, Günther, La im p u ta ción o b jetiva en D erecho p en a l, Edit. Grijley, lera reimpresión, traducción de Manuel Cando Meliá, Lima, 2001; C ancio M ella, Manuel, Líneas básicas d e la teoría d e la im p u ta ción objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001 ; Feijoo Sánchez, Bernardo, Im p u ta ción ob jetiva en e l D erecho p en a l, Edit. Grijley, Lima, 2002 .; C aro J ohn, José Antonio, La im p u ta ción o b jetiv a en la p a rticip a ció n d elictiva , Edit. Grijley, Lima, 2003; G arcía C avero, Percy, D erecho p e n a l econ óm ico. Parte general, Edit. ARA, Lima, 2003] doctrina viene desarrollando la denominada teoría de la imputación objetiva como el fundamento de la nueva teoría del tipo penal. En la sociedad se producen a cada instante contactos sociales, de los cuales se derivan básicamente de dos tipos de riesgos: el primero es el riesgo permitido, entendiéndose a éste como concreción de la adecuación social, riesgo que necesariamente deberá ser tolerado por las personas que conforman la sociedad [Jakobs, Günther. Ob. cit., p. 42. Por ejemplo, si la humanidad inventó el auto es para darse a sí misma mayor facilidad en el tráfico y traslado de un lugar a otro, sin embargo esa invención trae riesgos que necesariamente, hasta cierta medida, (siempre y cuando la norma penal lo permita) son tolerados por la sociedad por el beneficio derivado]. El segundo es el riesgo no permitido, entendido como aquella trasgresión del rol [Ibídem, p. 2 0 . Conceptualiza al rol como un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables] normativo que debería desempeñarse de acuerdo a lo instaurado ya sea por una reglamentación expresa o en todo caso sin tal (expresa, v.g., Ley de protección al consumidor, reglamentación obedeciendo a las normas de cuidado (lex artis, en la construcción, en la actividad médica, etc.) [Cancio M eliá, Manuel. Ob. cit., p. 98]. De ello se concluye que la creación de un riego no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple lo estipulado por su rol. La imputación objetiva es aquella teoría que desarrolla actualmente la teoría del tipo desde una imputación objetiva a la conducta y al resultado. Desde la perspectiva de la imputación de la conducta manifestamos que ésta teoría contempla conceptos que funcionan como filtros para determinar si una conducta es susceptible de ser considerada típica o no: 1. El riesgo no permitido (ya desarrollado); 2 . El principio de confianza; 3. La prohibición de regreso; y 4. Competencia de la víctima [Ibídem, pp. 100-124.; J akobs, Günther, Ob. cit., pp. 27-40; G arcía C avero, Percy, Ob. cit., pp. 409-436]. Para comprender la resolución del presente caso debo de manifestar que para determinar la competencia de la víctima se necesita que la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, que la conducta de la víctima no haya sido instrumentada por el autor y que el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima [Cancio M ellá, Ob. cit., p. 123, 124. Mediante ♦ CÓDIGO PEWAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

128

ésta se pone de relieve la relevancia que tiene la figura de víctima en el contexto de valoración normativa del comportamiento del autor, sea tanto la víctima como el autor quienes hayan configurado el curso lesivo para el primero, ésta deberá cargar con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar descuidado]. (Exp. N.° 1219-04, de 01-09-2006, £ j. 5. Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 348. Desarrollo de los institutos dogmáticos: riesgo permitido, riesgo no permitido, principio de confianza, prohibición de regreso, competencia de la víctima. Sexto. En la sociedad se producen, a cada instante, contactos sociales, de los cuales se derivan básicamente dos tipos de riesgos: el primero es el riesgo permitido, entendiéndose a éste como concreción de la adecuación social, riesgo que necesariamente deberá ser tolerado por las personas que conforman la sociedad [Jakobs, Günther, Ob. Cit. p. 42. Por ejemplo si la humanidad inventó el auto es para darse a sí misma mayor facilidad en el tráfico y traslado de un lugar a otro, sin embargo esa invención trae riesgos, como por ejemplo que se produzcan accidentes tales como choques, volcaduras, etc., pero son riesgos que necesariamente, hasta cierta medida, (siempre y cuando la norma penal lo permita y no se transgreda) son tolerados por la sociedad por el beneficio derivado]. El segundo es el riesgo no permitido, entendiéndose a éste como transgresión del rol [Ibídem, p. 20. Conceptualiza al rol como un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables] normativo que debería desempeñarse de acuerdo a lo instaurado ya sea por una reglamentación expresa o en todo caso sin tal (reglamentación no expresa, v.g., Ley de protección al consumidor, reglas de tránsito - reglamentación obedeciendo a las normas de cuidado - lex artis, en la construcción, en la actividad médica, etc.). Se concluye que la creación de un riesgo no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple lo estipulado por su rol. El principio de confianza, a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de auto responsabilidad; es decir, tenemos la expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas [Este filtro se da a consecuencia de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que esté realizando]. La inaplicación -principal- de éste filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, de los actos ilícitos de terceros. Para la prohibición de regreso el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario; es decir, quien asume con otro vínculo que de modo estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro aprovecha dicho vínculo en una organización no permitida (lo reconduce a un hecho ilícito) (y a pesar de conocer la futura conducta ilícita del tercero), éste filtro excluye la imputación objetiva del comportamiento [Ibídem, p. 30] pues la conducta de la persona inicial, que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol. La competencia de la víctima se aplica cuando la actividad permanece en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, que la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor y que el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima [Cancio M ella, Ob. cit. p. 123,124. Mediante ésta se pone de relieve la relevancia que tiene la figura de víctima en el contexto de valoración normativa del comportamiento del autor, sea tanto la víctima como el autor quienes hayan configurado el curso lesivo para el primero, éste deberá cargar con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar descuidado]. El filtro de la competencia de la víctima consiste en crear un riesgo no permitido para sí mismo, producto de la trasgresión del deber de autoprotección. (Exp. N.° 142-06, de 02-04-2007, f. j. 6. Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/1WLRy6G>). § 349. La conducta de una persona es objetivamente imputable cuando en un contexto social concreto quebranta los límites de un rol social. Quinto. Que, antes de analizar los agravios alegados por el recurrente; y, dada la naturaleza jurídica penal de este tipo penal -homicidio culposo - inobservancia de las reglas de profesión-, es la infracción del deber de cuidado, resulta necesario esgrimir algunos alcances dogmáticos al respecto, así, toda persona desempeña una posición jurídica en la sociedad, esta

sismos & til es Is

129

TITULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 20

posición delimita un ámbito de competencia atribuido a la persona por el ordenamiento jurídico, de tal manera que al momento de analizar la relevancia o irrelevancia penal de la conducta, sólo tiene que comprobarse si, en el contexto social concreto, la persona obró conforme a su ámbito de competencia, al que también se le denomina “rol 50013] ” cuyo contenido está dado por un conjunto de derechos y deberes que porta la persona en un estatus o posición jurídica concreta dentro de la sociedad [Vid., J akobs, Günther, La im p u ta ción ob jetiva en D erecho Penal, Grijley, 1998, p. 9 y siguientes]. Siendo esto así, el rol social se erige en un concepto fundamental de la imputación jurídico-penal, tal como este Supremo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiterada jurisprudencia, de manera que, en definitiva, el ejercicio del rol no es más que adecuar el comportamiento personal a los derechos y obligaciones, o sea, reafirmar las expectativas sociales. [Cfr., Polaino Navarrete, Miguel, D erecho Penal, P arte General, tomo II, Teoría ju r íd ica d e l delito, volumen I, Bosch, Barcelona, 2000, capítulo X, passim]; sin embargo, el problema se plantea cuando un sujeto se aparta de su rol, creando un riesgo no permitido y defraudando una expectativa social que de él se esperaba, la misma que está depositada en la norma penal; en esto radica precisamente la esencia de la imputación penal, en el apartarse de un rol social, de los deberes fijados a una posición jurídica, o lo que es lo mismo, quebrantando la norma penal; por ello, el grado de fidelidad o de respeto de cada persona a su esfera de competencia (básicamente a sus deberes) es lo que finalmente define si nos encontramos ante una infracción de la norma o si, por el contrario, nos encontramos ante la infracción de un deber; y, dado que este juicio de valoración es objetivo, sustraído a la ontología y al psicologicismo, la im p u ta ción o b jetiv a adquiere sentido como q u ebran tam ien to o desvia ción d e un ro l social, la conducta de una persona es objetivamente imputable cuando en un contexto social concreto quebranta los límites de un rol social [Vid., C aro J ohn , José Antonio, La im p u ta ción ob jetiva en la p a rticip a ció n d elictiva , Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 23 y siguientes]. Sentando lo anterior, como el rol social marca el límite del cumplimiento de la norma, la infracción del rol marca el límite de la imputación penal; por ello, únicamente se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la esfera de competencia del actuante, es decir, únicamente puede ser objeto de la imputación jurídico penal el quebramiento o la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente. (R. N. N.° 1010-2009Lima, de 06-08-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 350. El obrar conforme al rol no configura un favorecimiento a la comisión de los delitos. Tercero. Que los tipos penales prohíben (ya sea por comisión o por omisión) la producción de resultados lesivos para los bienes jurídicos, por lo que castiga todo comportamiento que tiene un sentido lesivo o que favorezca la producción de ese resultado; que, sin embargo, en una sociedad altamente complejizada cada uno de sus miembros portan roles, tales como rol de policía, profesor, juez, constructor, chofer, etcétera, y en la medida en que los portadores de dichos roles se mantengan en ella sus conductas no pueden configurar un favorecimiento a la comisión de los delitos; que, en estos supuestos, nos encontramos ante conductas neutrales o cotidianas, las cuales mientras se mantengan dentro de su rol no tendrán relevancia penal. Cuarto. Que, en el caso de autos, si bien se imputa al encausado [...], en su condición de chofer del vehículo de placa de rodaje W C - ocho mil setecientos setenta y cinco, la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, en base al i) acta de registro vehicular e incautación de drogas [...], ii) acta de orientación, decomiso y pesaje de droga [...], iii) acta de constatación [...]; sin embargo, en autos no existen medios probatorios que lo vinculen como propietario de la droga incautada en el vehículo que conducía; que, además, a lo largo del proceso penal negó de manera uniforme y coherente su participación en el delito, pues señaló que sólo se dedica al oficio de chofer y precisó que desconoce a quién pertenezca la droga hallada entre la cabina y la carrocería de dicho vehículo; que, por otro lado, la droga fue hallada en lugar visible -entre la cabina y la carrocería-, de lo que se deduce que cualquier persona pudo colocar dichas sustancias, estando a que no se practicó ninguna pericia dactiloscópica que determine si el encausado [...] cogió las botellas que contenían la droga incautada; que, por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica del encausado a evadir su responsabilidad penal, ésta deviene en irrelevante por haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

130

por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a Ley. (R. N. N.° 3893-2009-Amazonas, de 22-102010, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 351. Imputación objetiva, imputación subjetiva e imputación individual o personal. Decimotercero. [...] [Se] advierte la presencia de imputación objetiva, imputación subjetiva y la imputación individual o personal, que son los tres niveles necesarios para que sea posible la completa imputación a un autor culpable, pues imputar el delito en su totalidad significa “culpar” a alguien como su autor -si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo ético o jurídicamente disvalioso imputar es culpar de ello-; que estos tres niveles indicados de imputación -objetiva, subjetiva y personal- constituyen exigencias del principio de culpabilidad, entendido en el sentido amplio, que permite y aconseja este término para servir de fundamento a todas las exigencias que entraña la prohibición de castigar a un inocente (no culpable) en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso de la dignidad humana. (R. N. N.° 3105-2010-Lima, de 12-10-2011, £ j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 352. Imputación objetiva: es necesario que el agente, mediante su acción, cree una situación de la que aparezca como muy probable la producción de daño a intereses jurídicamente protegidos. Tercero. [...] [El] hecho que se acredite que el encausado CRU haya acompañado a su coacusado CMA para el alquiler del inmueble intervenido no significa o no es determinante para poder sostener que el primero de ellos se dedique a la comercialización de droga, tanto más si no fue capturado en el lugar de los hechos, no se acreditó que haya vivido en dicho lugar o exista una relación de causalidad con el delito cometido; que, al respecto es preciso indicar que conforme a los criterios de la imputación objetiva es necesario que el agente, mediante su acción, cree una situación de la que aparezca como muy probable la producción de daño a intereses jurídicamente protegidos o que aumente un peligro ya existente; desde este punto de vista resulta ineludible acreditar el nexo de causalidad entre la acción y el resultado -debe ser un resultado jurídicamente reprochable- [...]. (R. N. N.° 885-2007-Lima, de 14-01-2008, £ j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 353. Imputación objetiva. 3.4. [La] teoría de la imputación objetiva procura determinar la causalidad jurídica, mediante una serie de criterios normativos, entendiéndose que un resultado o hecho típico penalmente relevante solo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en él, e l riesgo ju r íd ica m en te no p erm itid o creado p o r e l autor, o dicho de otro modo, para la Teoría de la Imputación Objetiva, un resultado debe imputarse al autor si se verifica q u e con su a cció n se elev ó e l n iv el d e riesgo p erm itid o , siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito de protección de la norma penal. (Casación N.° 311-2012-Ica, del 03-10-2013, f. j. 3.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1SbNtSJ>). § 354. El riesgo ilícito debe ser creado o aumentado mediante el comportamiento. Tercero. [Está] probada la causalidad entre la penicilina administrada y el resultado muerte, así como la respectiva relación de riesgo imputable al imputado al vender y suministrar un producto que requería autorización médica para su expendio y que debía ser aplicado por un profesional de la salud, que no era el imputado; que esa impericia del imputado explica que no haya tenido el debido cuidado -debiendo tenerlo de advertir si el agraviado era alérgico a la penicilina, lo que le era conocible, por lo que su actuación a título de imprudencia se encuentra plenamente acreditada; que es de precisar que si bien el agraviado padecía de Tuberculosis Pulmonar, ello en modo alguno importó una ruptura del nexo causal entre la penicilina que se le aplicó y el fallecimiento resultante, en tanto que esta fue provocada causalmente por la acción del imputado. (R. N. N.° 3274-2004-Ayacucho, del 25-11-2004, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1U04J3F>). B. RIESGO PERMITIDO

§ 355. Obrar dentro del riesgo permitido del autor e imprudencia de la víctima. Durante las investigaciones, no se ha probado que la causa del accidente y posterior muerte del agraviado haya n® m ® z

& íiis s is

131

TÍTULO il: DEL HECHO PUMSBLE

Art. 20

sido por el aumento del riesgo permitido al conducir vehículos motorizados, conforme es de verse del atestado policial [...]; que el evento se produjo cuando el ómnibus conducido por el procesado transitaba de este a oeste por la carretera central, por el carril izquierdo a la altura del kilómetro veintisiete, que a su derecha transitaban dos vehículos, un microbús tipo Combi y atrás de éste un camión y que al parar el microbús sobreparó el camión; sin embargo intempestivamente el peatón agraviado cruzó la calzada por delante del ómnibus conducido por el procesado y pese a las maniobras que realizó al virar a la izquierda a fin de evitar el accidente, lo impactó con la parte delantera derecha del vehículo; por otro lado, debe tenerse en cuenta, que el factor predominante para la producción del evento, fue la acción del peatón al tratar de cruzar la calzada sin adoptar las medidas de precaución, como calcular las velocidades de los vehículos que se aproximaban por ser esta una vía de alta velocidad, así como no tener en cuenta, la falta de visualización de los vehículos que transitaban por tratar de pasar por entre los vehículos que se encontraban parados. (Exp. N.° 8746-97-Lima, de 14-05-1998. Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 356. El obrar en el ejercicio de las funciones no supera el riesgo permitido, aun cuando causalmente puede favorecer el resultado lesivo. Q u in to. Que si bien la prueba testifical permite sostener que el motivo por el que sobreparó el camión conducido por el sentenciado CCH fue por la revisión vehicular que realizaba personal de Aduanas, única explicación razonable a ese hecho, es de acotar que la facultad de realizar tales revisiones tiene fundamento razonable y es propia de actividades de prevención delictiva en materia de contrabando que la ley encarga a Aduanas; igualmente, es de puntualizar que el factor causal inmediato del choque objeto del presente proceso recae, de un lado, en la conducta observada por el sentenciado CCH al sobreparar intempestivamente y porque el camión que conducía no contaba con luces posteriores; y, de otro lado, en la conducción inadvertida y a excesiva velocidad del chofer de la combi LGC, el mismo que lamentablemente falleció; que la conducta observada por los choferes CCH y LGC permite estimar, a su vez, que la realización de una revisión vehicular inopinada en dicho lugar por el personal de Aduanas no se erige en un factor de riesgo tal que permita imputarles objetivamente el resultado muerte y lesiones producidas como consecuencia de la colisión automovilística en cuestión; que, en efecto, se trató de una intervención realizada en una carretera en línea recta, [...] el accidente no se produjo inmediatamente a la orden de detener vehículos para su revisión, y en la colisión operó un curso causal propio y distinto de la conducta de los aduaneros: velocidad excesiva de los choferes, falta de atención a su eje de circulación, inobservancia de una distancia razonable con el vehículo que iba delante suyo y, en el caso del sentenciado CCH, conducción de un camión sin contar con luces posteriores que debían orientar y alertar a los vehículos que iban detrás suyo. S exto. Que, siendo así, no puede imputarse objetivamente el resultado muerte y lesiones al citado efectivo aduanero, por la que es del caso dictar sentencia absolutoria [...]. (R. N. N.° 502-2003-Puno [Caso d e l co n tro l a d u a n ero con consecu encias m ortales], de 04-06-2004, ff. jj. 5-6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 357o Obra dentro del riesgo permitido quien conduce un vehículo motorizado con la diligencia debida. T ercero . Que, en el caso de autos ha quedado demostrado con las declaraciones prestadas tanto a nivel policial como judicial, que el procesado venía conduciendo su vehículo por el carril izquierdo de la Av. República de Panamá en circunstancias en las cuales cruzaron dicha avenida los agraviados por delante del ómnibus del cual habían bajado ya que según declaraciones testimoniales, estos eran empleados del Supermercado Wong y dada la hora que era, tenían que marcar su tarjeta de control, por lo que se puede presumir que hayan cruzado apresuradamente; C u a rto. Que, siendo esto así el procesado no ha podido prever el que éstos cruzaran de esta manera la referida vía, por lo que no pudo evitar el desenlace, ya que el riesgo permitido en este caso fue elevado precisamente por los agraviados, los cuales cruzaron la pista sin salvaguardar su integridad física, siendo por lo tanto considerados como el factor predominante del evento; Q u in to. Que, siendo esto así el accionar de los peatones se encuentran incursos en los artículos 126 incisos a y b así como en el artículo 127 incisos b, d y e del Código de Tránsito y Seguridad Vial, es decir que para cruzar la calzada, los peatones están obligados: a) A utilizar exclusivamente los cruceros peatonales señalizados en las esquinas; b) ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

132

A obedecer las indicaciones de las luces de los semáforos; asimismo está prohibido a los peatones: b) Cruzar una vía urbana o rural entre vehículos detenidos o por detenerse; d) cruzar la calzada por cualquier lugar de la pista que no sean las esquinas y e) invadir la zona destinada al tránsito de vehículos; S ex to. Que, del análisis del Atestado Policial y la declaración instructiva [...] no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado por parte del acusado; ya que éste venía conduciendo su vehículo a una velocidad aceptable, asimismo se debe dejar establecido que constituye una práctica policial ante lesiones u homicidios culposos que siempre se le atribuya al conductor ser factor contributivo en base a su apreciación ambigua y subjetiva, de haber estado desplazándose a una velocidad inapropiada para las circunstancias del evento; ya que como podemos apreciar del referido Atestado policial [...] y el Informe Técnico [...] el factor predominante en este evento fueron los peatones al ingresas a la calzada poniendo en peligro su integridad física, debido a que no tenían suficiente visibilidad por cruzar por la parte delantera de un ómnibus detenido al lado derecho; S étim o . Que, a mayor abundamiento respecto al tipo injusto imprudente hay que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido que: “Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida, [...], se trata, por lo tanto, de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión de Leyes o reglamentos. Se trata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente. (Serrano Gómez, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen Uno. Delitos contra laspersonas. Madrid. Dykynson. 1996, p. 47); O cta v o . Que, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues la acción objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado; N ov en o. Que, en este sentido, lo contrario sería afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que sería aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible, sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que sólo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción; D écim o . Que, por último, para la realización en general de cualquier tipo penal culposo, es necesario que el hecho resultante haya sido causado por infracción al deber de cuidado y pueda imputarse objetivamente la misma, lo que no se da en el caso de autos; fundamentos por los cuales en aplicación del artículo 284 del Código de Procedimientos Penales es del caso absolverlo. (Exp. N.° 8653-97, de 06-08-1998, ff. jj. 3-10. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). C. PRINCIPIO DE CONFIANZA

§ 358. El principio de confianza es un filtro de la teoría de la imputación objetiva. Delito de peculado. Q u in to . Que, para el presente caso es oportuno y aplicable el principio de confianza, que a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de la auto responsabilidad, es decir, tenemos la expectativa normativa de que otros actuarán correctamente, esa expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas, por lo que puede colegirse que se origina sobre la base de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que se esté realizando; la inaplicación -principal- de éste filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, los actos ilícitos de terceros. S ex to. [...] [Los] encausados actuaron en virtud del principio de confianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica de algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a n o m o s ).

§ 363. Principio de confianza en el delito de colusión desleal» Absolución de un gerente general y un gerente de administración de una municipalidad por girar un cheque y un comprobante de pago, pese a que se demuestra que otros funcionarios de la municipalidad se concertaron ilegalmente con terceros» D é c im o . [Los] procesados [...], como gerente de administración y gerente general, respectivamente, de la Municipalidad agraviada, [...] participaron en la operación del pago irregular, en el caso del primero con la suscripción [de un] comprobante de pago [...], mientras que el segundo con la firma [de un] cheque [...]; que, sin embargo, ambos acusados [...] señalaron que cuando suscribieron los citados documentos no conocían que el material de construcción para la obra [...] no se había entregado en su integridad, pues se enteraron de las irregularidades en que incurrieron los [otros] procesados [en concertación con terceros]. Décimo primero. [La] presunción de inocencia que gozaban al inicio del proceso, no se ha desvirtuado, porque como órganos de dirección se habrían confiado en que los [otros] acusados [...], efectuaron el operativo del citado pago de forma regular; tanto más, si en las conclusiones [...] del Informe de Verificación [del órgano de control interno], no se les comprendió como partícipes del delito de colusión desleal [...]. (R. N. N.° 236-2012-Lima, del 09-01-2013, ff. jj. 10 y 11. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 364. No puede invocar el principio de confianza quien desde un inicio ya se encuentra en un ámbito de ilicitud. Cuarto. Que, el principal cuestionamiento de la sentencia realizada por el procesado radica en que no se habría demostrado que haya tenido conocimiento de la falsedad del documento, es decir, no niega haberlo utilizado, pero sí haber conocido su falta de autenticidad, por cuanto en su manifestación policial, instructiva y declaración brindada en el juicio oral [...] señaló que entregó la suma de ciento treinta nuevos soles al señor JCP, ante el pedido de RPC para que le solucione el problema que le había generado la multa impuesta a su vehículo, siendo el caso que la primera persona le entregó la boleta de pago con el sello del Banco de la Nación, como si hubiese cancelado; sin embargo, ello debe ser tomado como argumento de defensa, que no desvirtúa la imputación del delito de falsedad documental impropia, puesto que, es de conocimiento público que los pagos a realizar en el Banco de la Nación sólo pueden hacerse directamente ante las sucursales de dicha entidad, lo que conlleva a demostrar que desde un inicio el sentenciado transgredió las normas administrativas correspondientes al pago de la papeleta impuesta a su vehículo, no pudiendo alegar que actuó de acuerdo al principio de confianza, pues este filtro de la imputación objetiva, si bien reduce la previsibilidad, tiene límites de aplicación; en el presente caso, dicho filtro se hace inaplicable porque el sentenciado no podía confiar en terceros (que realicen el pago respectivo y la cancelación de la multa por un importe superior al supuestamente dado de manera real) porque de por sí la conducta de éste (sentenciado) ya había transgredido las normas administrativas, lo que genera la creación de un riesgo no permitido y la creación de una conducta no adecuada a derecho. (R. N. N.° 2188-2007-Puno, del 06-04-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1PXruDD>). § 365o Principio de confianza aplicado a la división de trabajo en el ámbito policial» Sexto. Que, respecto de los encausados JFCT y CAV, efectivos policiales que efectuaron el Parte Policial [...], documento público, emitido por una autoridad pública, no obstante, su finalidad no es probar lo consignado, sino el objeto principal del parte policial es dejar constancia de una comunicación criminal, siendo el caso que la prueba de dicha comunicación criminal se realiza a través de los medios de prueba que se actúan en el proceso penal, mas no por sí sola; en ese sentido, carece dicha conducta -atribuida por el Ministerio Público - del requisito exigido en el punto segundo del considerando tercero, razón por la que la conducta atribuida a estos encausados no configura el delito de falsedad ideológica, sino el deliro de denuncia calumniosa previsto en el artículo 402 del Código Penal; por ello analizaremos -mediante valoración de los medios de prueba- si resulta conveniente declarar nula este extremo de la absolución para ampliar o adecuar la conducta al último delito mencionado. Al respecto, en este caso opera el principio de confianza -parre del instituto de la imputación objetiva-, que a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de la auto responsabilidad, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

136

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

es decir, tenemos la expectativa normativa de que otros actuarán correctamente, esa expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas, por lo que puede colegirse que se origina sobre la base de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que se esté realizando; la inaplicación -principal- de este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, los actos ilícitos de terceros; apreciamos que los encausados JFCT y CAV, en su función de policías nacionales, consignaron el parte policial la denuncia realizada por el sentenciado RH -sin tener conocimiento o previo acuerdo- del hecho falso denunciado por éste, conforme lo ha referido RH en su instructiva [...], siendo el caso que si bien no era parte de la función de los dos el recibir la denuncia, no obstante, ello no constituye prueba suficiente para demostrar el acuerdo entre ellos, sino una conducta irregular pasible de sanción en la vía administrativa. (R. N. N.° 1449-2009-Lima, del 18-06-2010, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 366. El principio de confianza permite confiar en que los terceros actuarán correctamente. Sétimo. [El] encausado actuó de acuerdo al principio de confianza filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica de algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta pueda producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los terceros actuarán correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga - chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aún, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del filtro referido. (Exp. N.° 142-06, de 02-04-2007, f. j. 7. Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/1WLRy6G>). § 367. Actuación dentro del principio de confianza excluye la tipicidad objetiva del delito tributario. Que la responsabilidad del procesado BBB se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargado de verificar el reconocimiento físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso los depósitos señalados por el comitente en la ciudad de Tarapoto, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado CCC; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que le entregó el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia de la mercadería importada. (R. N. N.° 538-2004-Callao, del 13-12-2004. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 1, p. 574). § 368. Principio de confianza como causa de exclusión del tipo objetivo. Homicidio culposo atribuido a personal farmacéutico y de enfermería. Véase la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1162]. (R. N. N.° 844-2009-Junín [Elcaso delManitolde la muerte^, del 03-03-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 369. Peculado por apropiación. Absolución de funcionarios de segundo nivel. Prohibición de regreso. Principio de confianza. Véase la jurisprudencia del artículo 387° del Código Penal [§ 2321]. (R. N. N.° 1471-2012-Ica, de 14-11-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ) § 370. Aplicación del principio de confianza en lugar de las reglas de la experiencia como fundamentación de la exclusión de la infracción del deber de cuidado, y la participación de la nom os

ñt

tto e s is

137

TITULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 20

victima en la conducta riesgosa. Véase la jurisprudencia del artículo 1 Io del Código Penal [§ 160]. (Exp. N.° 5032-97, de 02-11-1998, £ j. 2. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/1UaiRqT>).

§ 371o Las lesiones culposas producto de situaciones de “trabajo en equipo”, solo son imputables a quien tenía el deber directo de evitar el incremento del riesgo. Por lo tanto, no siempre deberán responder los superiores por las infracciones de sus subordinados, pues rige e! principio de confianza. Véase la jurisprudencia del artículo 124° del Código Penal [§ 1224]. (Casación N.° 263-2017-Ancash, de 19-12-2017, ff. jj. 3 al 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). D. PROHIBICIÓN DE REGRESO

§ 372. Atipicidad de la conducta en virtud de la prohibición de regreso. Absolución de procesada que proveía de alimentación a un grupo de personas que se encargaban de preparar droga. 3o6. De otro lado, respecto a la encausada [...] se desprende de la acusación fiscal y de la sentencia de conclusión anticipada que la imputación que pesa contra ella, es por haber proveído de alimentación a sus procesados que se encargaban de preparar la droga; sin embargo, dicha imputación no encuadra dentro del tipo penal, constituyendo una conducta atípica, que ni siquiera puede considerarse a título de cómplice, pues con su conducta no ayudó a la fabricación de la droga, únicamente alimentaba a dichas personas, no pudiéndola sancionar por los conocimientos especiales que posea; en ese sentido, se advierte que la conducta desplegada por la encausada está revestida de neutralidad, operando en el presente caso la prohibición de regreso, la cual sirve como filtro para determinar la delictuosidad de una conducta en los casos de intervención plural de personas en un hecho, ya que si la misma ha sida practicada en el marco de un oficio cotidiano, una profesión o una actividad estandarizada, no puede hacer decaer el efecto de garantía y de protección que lleva aparejada el ejercicio del rol, en consecuencia corresponde absolver a la procesada de los cargos que pesan en su contra (véase C a r o J o h n , José Antonio, Normativismo e imputación jurídico-penal, Ara Editores, Lima, 2010, pp. 91 a 114). (R. N. N.° 3078-2011-Puno, de 14-09-2012, f. j. 3.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 373. Conducta neutra de quien obra conforme al rol de ciudadano. Octavo, Luego del análisis probatorio referido en el considerando precedente, es necesario determinar si la conducta desplegada por el imputado CLL tiene relevancia penal o no a título de complicidad secundaria. En este sentido se establece que [...] la conducta del encausado no reúne el sentido de una complicidad secundaria porque su intervención solo se limitó a brindar alimento y bienestar a la agraviada, después que su inquilino, su coprocesado SLO, la trajo al inmueble argumentando que ante su visible retardo mental ella no tenía dónde pernoctar y que iba a indagar por la familia de ésta; que, durante el tiempo de la permanencia de la agraviada en la propiedad del encausado ella no fue víctima de trato cruel ni violencia sexual alguna, siendo relevante la declaración testimonial en el juicio oral de MCSL al señalar que tras escuchar llorar a la agraviada toco la puerta del domicilio del encausado, abriéndole este la puerta diciéndole que pasara, para ir luego juntos a la Comisaria; que en virtud de las máximas de la experiencia se tiene que nadie que incurra en la comisión de un delito de secuestro permite tan fácilmente el ingreso de un tercero a su domicilio para mostrar a la supuesta víctima, y a continuación acudir a una dependencia policial, sino, todo lo contrario, el propio contexto de la acción comunica en este caso el sentido de haberse practicado una conducta inocua que no sobrepasa los límites del riesgo permitido, siendo aplicable al presente caso la prohibición de regreso, en virtud de la cual no puede imputarse objetivamente la comisión de un delito a personas que no han quebrantado su rol de ciudadano -Ja k o b s , Günther. La imputación objetiva en Derecho penal, traducción de Manuel Cando Meliá, Grijley, Lima 1998, p. 77-, de tal manera que la conducta desplegada por el encausado CLL reúne el sentido de una “conducta neutra por haberse practicado dentro de los márgenes de la adecuación social reconocida por el Derecho, o dentro del riesgo permitido, de tal manera que la posibilidad de una imputación por intervención delictiva queda excluida de plano” - C a r o J o h n , Normativismo e imputación jurídico-penal, Ara Editores, Lima ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

138

2010, p. 100-. (R. N. N.° 3568-2011-Lima, de 08-11-2012, £ j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 374. Atipicidad de complicidad delictiva por el obrar conforme a un oficio (jefe de banca personal). Segundo. Que el tipo de participación requiere que el sujeto, objetivamente, realice un aporte cocasual -psíquico, o por medio consejos, y/o material, mediante la ejecución de los hechos concretos-, según las reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho del autor principal, y que lo haga en la etapa de preparación o, según el caso, en la etapa de ejecución del delito; y subjetivamente, que su actuación se dolosa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización de un hecho punible; que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es tener presente, como anota la doctrina jurídico penal, que existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo; que, como explica Günther Jakobs uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta del participante con el autor decae la responsabilidad del primero se da cuando “...nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación” {Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Segunda Edición, Madrid, 1997, pp. 842-845). Tercero. Que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del encausado CVP [funcionario bancario], se relaciona con las prácticas bancarias que están en el ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el citado imputado no están fúera de las que le correspondían, según la comunicación [...]; que, en efecto, mandar recoger o, en su caso recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional [también encausado], aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal I y, en sí mismas, no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa conducta -la propiamente delictiva realizada por el autor en función al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien entregó el cheque al funcionario Bancario y quien impuso su depósito a una determinada cuenta personal del banco del que era fúncionario el encausado CVP. Cuarto. Que, siendo así, la conducta que se imputa al indicado procesado, tal como parece descrita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuentra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilícito; que precisamente el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, al incluir la excepción de naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de sus supuestos, cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual precisamente es aplicable cuando, como en el presente caso, la conducta que se describe importa la realización de obligaciones funcionales, ajenas a conciertos previos con el autor para materializar el delito cometido. (R. N. N.° 2270-2004-La Libertad, de 16-09-2004, f£ jj. 2-4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 375. Conducta neutral de taxista es causa de atipicidad. Prohibición de regreso en delito de tenencia ilegal de armas. Sexto. [...] 6.4. [...] [El imputado] sostiene, conforme a su declaración, que el día de los hechos desempeñaba el rol de taxista, y con tal motivo sus coprocesados [...] emplearon casualmente sus servicios. // La mencionada afirmación se halla corroborada con las versiones brindadas tanto por el ahora sentenciado H. S. U. quien en su declaración preliminar, así como en juicio oral refirió no conocer a [este taxista] y que lo contactaron, también casualmente, con motivo del servicio de taxi que emplearon para su desplazamiento hacía un centro de deporte. Muestran esa misma razón de contacto los [otros coprocesados]. // No surgiendo circunstancias que determinen la invalidez de las declaraciones coherentes brindadas por su coencausados, queda acreditado que [el imputado] desempeñó su rol de taxista y no conocía el contenido de las armas de fuego que sus pasajeros trasladaban el día se su intervención al interior de su vehículo. Asimismo, en los antecedentes no obran medios de prueba directos o indirectos que acrediten la vinculación de [este] con la comisión del delito de

n om o s & thesis

139

TÍTULO II: DEL HECHO PUMIBIE

Art.

20

tenencia ilegal de armas, tanto más si la “presunta conducción sospechosa” que generó la intervención es una calificación estrictamente subjetiva que decae con las declaraciones brindadas en sede policial por [...] los [suboficiales que lo] intervinieron [...]. // En este escenario se aprecia que la conducta no es lesiva 7 que la imputación se produjo con motivo de la realización de una conducta neutral, surgiendo un supuesto de prohibición de regreso que constituye un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero, por lo que se debe revocar la condena y pena impuesta; y declarar su absolución por atipicidad. (R. N. N.° 34-2017-Lima Norte, del 18-08-2017, fi j. 6.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 p 0 SvMN>).

§ 376 . El obrar conforme al rol es atípico» Concepto de rol» Caso del taxista» [Ha] quedado establecido a través de las pruebas aportadas al proceso, que V W , el día de los hechos, se encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados [...], realizando su labor habitual de taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el inmueble en mención al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingresar el vehículo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al vehículo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha quedado sentado en su manifestación policial [...] con presencia del señor Fiscal Provincial, en su instructiva [...] y durante el interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral [...], el encausado V W afirmó haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del inmueble, situación ante la cual, refirió, no haber podido hacer nada dado que ya se encontraba dentro; que, siendo estos los hechos que han quedado establecidos como presupuesto fáctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la participación de V W a efectos de determinar si es posible imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto de rol está referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables” (cfr. J akobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal. Trad. Manuel Cando Meliá, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21 ) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; que, como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que V W , se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual, podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valoradvo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos su actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad. (R. N. N.° 4l66-99-Lima, de 07-03-2000. Sala Penal. Texto completo: cbit.ly/1YO1G p o ). § 377o Prohibición de regreso» Rol desempeñado por taxista no constituye una conducta neutral» En este caso adaptó su comportamiento al hecho criminal» D é c im o . [En] lo atinente a la situación jurídica del encausado WCP, si se tiene en cuenta que fue incorporado en la red delictiva en este concreto acto de tráfico de droga bajo modalidad de transporte de droga en el concurso de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

140

“mochileros” por su coimputado ORG a cuyo efecto adaptó su actividad de taxista conforme al pedido de este último, al punto que fue a la casa de este último, donde almorzó y recabó los tapers de comida, que los llevó a una localidad cercana al pueblo de Cocas, donde se las dio a los “mochileros”, a quienes esperó que coman y luego recogió los tapers para devolverlos a sus coimputados. Este hecho no es un acto neutral. El imputado estaba en condiciones de advertir que realizaba un aporte objetivo, de carácter material, para garantizar el transporte de droga -la forma en que fue contactado, lo que realizó, y cómo lo hizo, dan cabal cuenta que estaba al tanto de que apoyaría la labor de transporte de droga-, y bajo ese conocimiento, previo contacto y acuerdo con el coordinador de esta actividad, ORG, llevó los alimentos al grupo de “mochileros”. Su rol como taxista es trasladar a clientes que le piden su servicio, pero en este caso la ruta que siguió no era la común u ordinaria, adaptó su comportamiento al hecho criminal; y, para ello, previamente acordó lo que debía hacer con su coimputado ORG. No se trata, por consiguiente, de una conducta inocua o neutral. Ahora bien, si se toma en cuenta el sigilo necesario para la realización de estas actividades, que aportó al hecho típico de otros su vehículo para garantizar la entrega de alimentos a los “mochileros” sin mengua de su seguridad, y que previamente se contactó con ORG, quien lo involucró en esta tarea de apoyo al hecho delictivo, es claro que el título de participación es la de cómplice primario. Desde luego no es coautor del hecho típico como propone la Fiscalía Superior, pues sólo realizo actos de auxilio material al transporte de droga en curso - no codominó el hecho del transporte de la droga y es ajeno a la dirección y coordinación de esa actividad-, pero el alcance de su aporte no fue secundario como precisó el Tribunal A Quo, sino necesario, pues, a partir de sus marcos de actuación posibilito el curso del hecho criminal en la medida en que con su intervención debía facilitar alimentos a los mochileros en una zona determinada y evitar de esa forma que no ingresen a localidades o pasen por lugares que pongan en riesgo las tareas de transporte exitoso de droga. En esas condiciones el riesgo de que el plan de detenga sin su concreta intervención era significativo. (R. N. N.° 472-2010-Apurímac, del 23-07-2010, f. j. 10 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 378. Responsabilidad del “taxista”. Conductor que traslada a coimputados y se niega a detener pese a orden policial. 3.1. [Uno de los coimputados] señaló que parte del plan delictivo era que el procesado [“el taxista”] tenía que estacionarse con su vehículo en el exterior de la vivienda, para luego de perpetrar el hecho ilícito emprendan la fuga del lugar, y así ocurrió; posteriormente, cuando eran perseguidos por el patrullero quien dirigía la ruta de escape era el chofer [“el taxista”] . Asimismo, señaló que los individuos conocidos como “Rubén” y “El Loco”, quienes lograron huir, se conocían con su coprocesado [“el taxista”] , quien los esperaba en su vehículo. 3 .2 . Por su parte, el [“taxista”] alegó que no hay pruebas en su contra, que él no intervino en el robo y que su participación fue únicamente la de prestar el servicio de taxista, desconociendo que estos hubieran perpetrado un robo; además, el agraviado no logró reconocerlo como uno de los asaltantes que le sustrajo sus bienes. [...] 3.5. El efectivo policial [...] señaló que luego de producirse el asalto los delincuentes subieron al vehículo y emprendieron la huida, y pese a los disparos disuasivos el chofer se negó a estacionarse, y después de diez a doce cuadras de persecución le cerraron el camino y lograron aprehenderlos. [...] 3.7. Entonces el argumento de la inexistencia de pruebas y de responsabilidad penal alegado por [“el taxista”], que tan solo prestó el servicio de taxi y no conocía a las personas que trasladaba; fue desvirtuado con las pruebas colegidas, aunado a que de ser cierto que solo desempeñó el rol de taxista, hubiese detenido el vehículo que conducía ante la orden policial, pero no lo hizo y fue perseguido aproximadamente doce cuadras; conducta que no se condice con la de una persona que no tiene relación con los hechos [...]. (R. N. N.° 2521-2014-Lima Norte, de 02-11-2015, ff jj. 3 . 1, 3.2, 3.5 y 3.7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 379. Prohibición de regreso: no queda exento de pena el taxista que participó en la realización del delito. Sétimo. Que es evidente que el inculpado O LSD. aportó al hecho incriminado, participó de su planeamiento y ejecutó el hecho ilícito con reparto de trabajo entre una pluralidad de agentes; que, en ese sentido, su conducta no fue cotidiana, neutral o estereotipada y carente de sentido delictivo -negocio usual de transporte y desempeño de su rol como taxista, inocuo- que no produjo riesgo especial rii@rfi]@s

$k

thesis

141

TÍTULO II: DEL HECHO PUWIBLE

Arl. 20

alguno -sustento sui iuris de la denominada: prohibición de regreso, en el análisis de la imputación objetiva-, pues sus coinculpados en el ejercicio de la ilícita actividad no hicieron uso y se aprovecharon de su prestación: servicio de taxi, para configurar objetivamente el delito, en tanto en cuanto, participó activamente en todos los circunstancias del crimen. (R. N. N.° 229-2012-Cañete, de 24-05-2012, £ j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 380o La acción concreta de un conductor de guiar un tráiler al interior de un inmueble para camuflar droga no se subsume en los alcances de su rol de transportista que señala haber realizados fondones que realiza sobrepasan el ámbito de la conducción lícita de un vehículo o 5 °2 o5 « [•••] [El] acusado [que afirma ser taxista] ha referido que su viaje desde Lima hasta Piura tuvo por objeto emplearse como conductor [...]; sin embargo, su participación en el desvío del tráiler nada tiene que ver con las funciones que como parte de su trabajo debía asumir. Mucho más, si tal como el propio acusado lo ha señalado, su presencia durante el viaje desde Sullana no tenía por objeto ser el copiloto o reemplazo del chofer en caso surja algún inconveniente, dado que [...] no se encuentra facultado para cumplir con tales funciones. En suma, la acción concreta de guiar al tráiler en su desvío en modo alguno puede subsumirse en los alcances de su rol de transportista que señala haber realizado [...]; por el contrario, su participación en estos hechos demuestran que su vinculación con el acusado E. T. P. y las funciones que realiza[b]a sobrepasaban el ámbito de la conducción lícita de un vehículo. [...] Finalmente, el nivel de análisis probatorio en que nos encontramos nos permite exponer algunas consideraciones finales al respecto. En párrafos precedentes de la presente sentencia se ha fundamentado la responsabilidad penal del acusado E. T. P., dejando establecido que el desvío del camión y su internamiento en el inmueble de Nueva Esperanza tenía como único objeto camuflar droga en el cargamento de pota. Siendo así, resulta inadmisible que E. T. P. haya decidido hacer participar en hechos manifiestamente delictivos y de gran magnitud, a personas con quienes le unía nada más que un contrato de trabajo de no más de tres días. En efecto, no puede asumirse que en todo este contexto, el acusado [...] sea un tercero que haya desconocido todas las actividades que sus coacusados realizaban en su presencia. Ya se ha expresado, que las organizaciones dedicadas al TID son cerradas y difícilmente hacen participar a terceros ajenos a la organización por temor a la delación y ser puesto al descubierto su ilícita actividad. Teniendo claro tal circunstancia, no cabe sino concluir que premunido de tal conocimiento, el acusado en calidad de integrante de la organización criminal dedicada a la exportación de droga, intervino en los actos de tráfico de drogas, realizando un aporte en los actos concretos de transporte. (Exp. N.° 470-2013-0-5001 -JR-PE-0 2 , del 21-12-2016, f. j. 5.2.5. Sala Penal Nacional. Texto completo: cbit.ly/2 mtgiBi>). § 381o Coautoría. Pluralidad de agentes» Se descarta que ¡notoíaxista haya tenido un rol inocuo o Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1686]. (R. N. N.° 17-2012-Ucayali, del 08-05-2012, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 382. Complicidad secundarias esperar en un vehículo con el motor encendido cerca de donde se cometió el robo. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1687]. (R. N. N.° 955-2013-Lima, del 21-01-2014, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 383. Supuesto taxista que interviene en codominio funcional del hecho en TID. Véase la jurisprudencia del artículo 296° del Código Penal [§ 1896]. (R. N. N.° 3230-2012-Callao, de 19-032013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 384. Mientras un ciudadano adecúe su comportamiento al rol que le corresponde desarrollar en sociedad, no podrá ser vinculado normativamente a una organización delictiva ajena. Rige la prohibición de regreso. 4.2.5. [Se] evidencia que el encausado NNO, en el contexto de los hechos imputados solo se desempeñaba en su rol de taxista, y bajo el esquema de una interpretación normativista funcional, solo se es responsablejurídico-penalmente cuando se quebranta un “rol”, entendido este (rol) como un “haz de expectativas que en una sociedad está vinculado a la conducta de losportadores de una determinada posición” [Vid. Dahrendorf, Ralf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica de la categoría del rol social. Trad. Belloch Zimermann, Madrid, 1973, p. 69]. Es en virtud del “rol” que se ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

142

puede distinguir los límites que separan al ámbito de organización propio del ajeno. En ese sentido, mientras un ciudadano adecúe su comportamiento al rol que le corresponde desarrollar en sociedad, no podrá ser vinculado normativamente a una organización ajena, aun cuando terceros, de manera dolosa, utilicen tal comportamiento en dicha organización. Rige la prohibición de regreso. Bajo esta línea de interpretación, la conducta del encausado NNO, no es imputable penalmente, al no formar su accionar ninguna comunidad delictiva con sus coencausados, pues su comportamiento se mantuvo dentro de lo estereotipadamente inocuo, esto es, dentro del marco del riesgo permitido. (R. N. N.° 1603-2015-Lima, de 26-01-2016, £ j. 4.2.5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 385. Prohibición de regreso. Tercero. Que de la valoración de los hechos y de la prueba actuada en el proceso, no existen elementos de juicio suficientes que demuestren la responsabilidad de la encausada GGG, quien ha referido que participó en el contrato de compraventa de los vehículos en setiembre de 1993 a solicitud de su conviviente y ya sentenciado M M M con quien tiene un hijo de ocho años de edad; que los vehículos fueron adquiridos por el precitado conviviente y el coprocesado LLL, desconociendo el destino de los mismos y por ende no tenía dominio sobre estos, ni menos recibía beneficio alguno; que asimismo, la encausada refiere no haber tenido conocimiento que su conviviente y demás coprocesados se dedicaban al tráfico ilícito de drogas; por el contrario, vivía en la creencia que éste se dedicaba a la venta mayorista de fruta; versión que ha sido corroborada con lo declarado por M M M [...] y durante los debates orales [...]; Cuarto. Que por criterio de imputación objetiva, de la mejor doctrina, que recoge el principio de prohibición de regreso, en virtud del cual la participación en un hecho estandarizado y socialmente inocuo -la titularidad sobre los vehículos intervenidos- no constituye participación en una configuración delictiva [...]. (R. N. N.° 1221-2002-Cono Norte-Lima, de 12-05-2004, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 386. Prohibición de regreso y principios normativos de la imputación objetiva. Segundo. Que se imputa al acusado la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, al haber sido intervenido por la policía el día 19 de enero del año 1995 conduciendo el camión Volvo con placa de rodaje W H - seiscientos cuarentisiete cargado de productos comestibles con destino a la ciudad de Arequipa; encontrando dentro de la carga pequeños paquetes conteniendo hojas de coca de procedencia boliviana con un peso aproximado de ciento cincuenta kilos, ocurriendo que el procesado ante la policía ha sindicado como los verdaderos propietarios de las hojas de coca a los procesados HHH y M M M , manifestando desconocer el contenido de la mercadería que le fuera entregada por éstos. Tercero. Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus procesados HHH y MMM y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno [...]. (R. N. N.° 552-2004-Puno, de 25-11-2004, ff. jj. 2 y 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 387. La prohibición de regreso excluye la participación de la propietaria de un inmueble en el delito en que incurran sus inquilinos. Primero. Que, en autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta GVJ hubiera incurrido en el ilícito penal materia de autos, puesto que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado por el sentenciado PLS, quien manifestó igualmente que las especies con adherencias de droga [...] a que hace referencia el Señor Fiscal Adjunto Superior al fundamentar su recurso, las utilizó para transportar la Pasta Básica de Cocaína húmeda que se encontró n o m o s

i i tm e s is

143

Art. 20

en su poder; actuando ésta dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria. (R. N. N.° 608-2004-Ucayali, de 24-11-2004, £ j. 1. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 388o El acto médico de asistir profesionalmente a unos terroristas no sólo es esencialmente licito, sino que es un deber de prestarlo; tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de

un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a la información que obtengan en el ejercicio de su profesión» Véase la jurisprudencia del artículo 407° del Código Penal [§ 2505]. (R. N. N.° 1062-2004-Lima [Caso Luis Pollo Rivera], del 22-12-2004, f£ 5-7 [ff. jj. 6 y 7 constituyen precedente vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 31-12-2004]. Texto completo:

).

§ 389= En virtud de la prohibición de regreso, la búsqueda de locales para el funcionamiento de la empresa, y el acompañar a la suscripción de los contratos correspondientes, no fundamenta una participación punible a título de complicidad secundaria en el delito de defraudación tributaria, pues se trata de una conducta socialmente adecuada que no sobrepasa los lím ites de la neutralidad del rol de un empleado» Sétimo* [...] [Respecto] del procesado CAVM, conforme a la imputación realizada por el titular de la acción penal, en cuanto a su participación en la constitución de alguna de las empresas de dicho grupo económico, esto no ha sido establecido ni acreditado en el decurso del proceso; por lo que el núcleo de análisis se centra en cuanto, se habría encargado de la búsqueda de locales para el funcionamiento de las empresas del Grupo L, siendo que esta labor la ha realizado en su condición de empleado, primero como asistente administrativo, luego de coordinador de ventas y finalmente en trabajos de publicidad y seguros; asimismo acompañó a diferentes personas en la búsqueda de los locales por orden del señor CRH, en su condición de vendedor, conforme lo ha señalado la testigo RFAP en su declaración testimonial [...], al indicar que: “con CAVM acudió al inmueble donde funcionaba la empresa BT a fin de renovar el contrato de alquiler”, del mismo modo la testigo FACS, en su declaración testimonial [...], señala que: “CAVM fue encomendado de buscar el local donde funcionaría Comercial C, siendo él quien la llevó a firmar el contrato”; asimismo, el testigo JRFM fia señalado en su declaración testimonial [...] que: “firmó el contrato de alquiler de inmueble donde funcionaba la empresa CC EIRL, habiendo sido acompañado por CAVM”; hechos que no configuran como supuestos típicos del núcleo del delito de defraudación tributaria, en cuanto a una intervención a título de partícipe, por tanto, de lo antes acotado se advierte que el encausado no ha “definido su actuación como parte de un plan delictivo, esto es, que se motive de modo tal que el plan delictivo le sea cognoscible”. [Günther J akobs. La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Trad. Cando Meliá. Estudios de Derecho Penal. Madrid. Civitas. 1997, p. 260], ni mucho menos que en su ámbito de actuación socialmente adecuada haya sobrepasado los límites de la neutralidad de su rol de empleado; máxime si no se trata de una persona con los conocimientos especiales que le podrían generar responsabilidad, en tanto, en su ámbito de actuación se manejen riesgos especiales, cuando por el contrario, la búsqueda de locales para el funcionamiento de la empresa y el hecho de acompañar a diferentes personas para la suscripción de los contratos correspondientes no fundamentan el plus en la defraudación tributaria al Estado, que conlleve una participación punible; por lo que conforme a las reglas de la prohibición de regreso de la teoría de la imputación objetiva, al encausado CAVM no le es posible atribuir responsabilidad penal a título de cómplice secundario. [...] (R. N. N.° 1895-2008Lima, del 10-03-2010, f. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 390» Prohibición de regreso? la conducta de quien convierte la vivienda rústica de su conviviente en un laboratorio clandestino para la elaboración de droga, responde de manera unilateral por dicho acto, máxime cuando no está probado que la conviviente haya realizado alguna aportación específica de favorecimiento al delito» C uarto* Que, la imputación objetiva desarrolla la teoría del tipo desde una imputación objetiva a la conducta y al resultado; desde la perspectiva de la imputación objetiva a la conducta se contempla conceptos que funcionan como filtros para determinar si una conducta es susceptible de ser considerada típica ( 1. el riesgo no permitido; 2 . ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

144

el principio de confianza, 3. la prohibición de regreso y 4. competencia de la víctima (Cancio M eliá, Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Cuyo. Mendoza, 2000, pp. 100-120; J akobs , Günther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Grijley. Lima, 2001, pp. 27-40; G arcía C avero, Percy. Derecho Penal Económico - Parte General. Idemsa, Lima, 2004, pp. 409-436). Los filtros tienen como referencia al rol -debiendo entenderse por rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables. J akobs, Günther, obra citada, p. 21-, en cuya virtud aquella persona que actúa dentro de su rol no responderá por la creación de un riesgo no permitido, y por tanto tampoco por un delito (en un determinado contexto se puede desempeñar el rol de juez, el rol de profesor, el rol de transportista, mientras no se viole los límites del rol no se crea nada prohibido). Quinto. Que, de acuerdo a la prohibición de regreso el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario, por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro aprovecha dicho vínculo en una organización no permitida; éste filtro excluye la imputación objetiva del comportamiento (ibídem, p. 30), pues la conducta de la persona inicial que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol. De otro lado, el conocimiento de las conductas delictivas no es relevante; puesto que lo importante no es lo que el autor piensa o quiere en una situación, sino cómo se comporte en la administración de su rol, siendo el caso que, de tenerse conocimientos especiales, sólo se respondería por deberes de solidaridad como los de omisión de denuncia, socorro, etcétera. (C aro J ohn, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva. Grijley, Lima, 2003, pp. 39; R. N. N.° 4166-99, su fecha 7 de marzo de 2000, Sala Penal, Corte Suprema, Lima; R. N. N.° 608-2004, su fecha 24 de noviembre de 2004. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Ucayali). Sexto. Que, en la presente causa no existe prueba de cargo que determine que la conducta de la encausada FEF muestre un específico sentido de favorecimiento o incitación dolosa a un comportamiento delictivo, pues, sólo se limitó a realizar su rol (persona y propietaria), sin transgredir sus límites; situación que viene respaldada por la declaración del sentenciado JFCN [...], donde señaló que el inmueble donde encontraron la droga sólo vivía él desde hace dos años, siendo que su conviviente FEF residía en la ciudad de Lima, habiendo llegado ésta, media hora antes de la intervención, para la venta del inmueble; versión que viene respaldada además por CGL -dueña del Hostal “Las Gemelas” de la localidad de San Gabán-, quien mediante la respuesta del requerimiento de la Sala Penal Superior - efectuado en la sesión del juicio oral de fecha 9 de mayo de 2008 [...], refirió que la encausada FEF se hospedó en su hotel con fecha 9 de abril de 2006, a las cuatro de la mañana, dejando su mochila para visitar a su esposo; en ese sentido, siendo su conducta neutra en el hecho delictivo, es de aplicación la prohibición de regreso como filtro de la imputación objetiva, deviniendo en atípica la conducta de la encausada. (R. N. N.° 4451-2008-Puno, del 11-03-2010, íf. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 391. Quien se limita a realizar su rol (transportista), sin transgredir sus límites, llevando a cabo una conducta neutra que no reúne el sentido de favorecimiento o incitación dolosa a un comportamiento delictivo, por lo que es de aplicación la prohibición de regreso como filtro de la imputación objetiva, deviniendo en atípica la conducta. Octavo. [...] Para la prohibición de regreso el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario, por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro aprovecha dicho vínculo en una organización no permitida, este filtro excluye la imputación objetiva del comportamiento, pues la conducta de la persona inicial que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol. Por otro lado, respecto de la encausada ETPP no existe prueba de cargo que determine que su conducta muestre un específico sentido de favorecimiento o incitación dolosa a un comportamiento delictivo, pues, sólo se limitó a realizar su rol (transportista), sin transgredir sus límites, siendo su conducta neutra en el hecho delictivo, por lo que es de aplicación la prohibición de regreso como filtro de la imputación objetiva, deviniendo en atípica la conducta de ésta encausada. (R. N. N.° 5315-2008-Puno, del 03-05-2010, f. j. 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). n o r rio s & t h e s i s

145

TÍTULO ii: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 20

§ 392o Alas conductas que en el contexto de los hechos probados resultan inocuas y socialmente adecuadas, no puede imputárseles responsabilidad en el delito Juzgado en aplicación el criterio de imputación objetiva referido a la prohibición de regreso» Q u in to . Que con relación a los acusados WLP y WDM, debe señalarse que el único elemento incriminatorio en su contra se relaciona con el vehículo [...], en el que el encausado GRE se trasladó hasta la ciudad de Chiclayo -situación que es aceptada por ambos acusados; sin embargo, no puede dejarse de valorar los siguientes indicadores: i) el acusado W DM indicó que trabajó en la empresa ate transportes “San Martín de Tours” como chofer conforme se verifica de la constancia [...]; que conoció al encausado GRE quien le solicitó los servicios de movilidad desde Pucará hasta la ciudad de Chiclayo y viceversa por la suma de trescientos nuevos soles [...]; ii) el imputado WLP expresó que se desempeñó como Gerente de lo empresa de transportes “San Martín de Tours”; que su vehículo [...] fue contratado para realizar un servicio desde la localidad de Pucará hasta la ciudad de Chiclayo y viceversa [...]; iii) la versión de WLP se acredita con la constancia de la División de Tránsito y Transportes de la Municipalidad Provincial de Jaén [...] en la que se consignó que el precitado se encuentra gestionando su tarjeta de operatividad de su vehículo [...] que trabajara en la empresa de transportes “San Martín de Tours” que hace la ruta Jaén-PucaráPomahuaca y viceversa; iv) el acta de registro vehicular [...] que determina que en el vehículo donde fueron intervenidos los acusados WLP y WDM no se encontró droga alguna; v) el encausado OBV señaló que no conoce a los imputados WLP y WDM [...]. Sexto. Que en el contexto expuesto no se aprecia la existencia de una relación de causalidad entre la droga encontrada y la acción desarrollada por los encausados WLP y W DM , estimándose que sus conductas en el contexto de los hechos probados resultan inocuas y socialmente adecuadas por lo que no resulta operante imputárseles responsabilidad en el delito juzgado en aplicación el criterio de imputación objetiva referido a la prohibición de regreso; que en atención a lo expuesto se concluye que lo actuado resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia, prevista en el artículo 2 inciso 24, literal “e” de la Constitución Política del Estado que crea en toda persona el derecho de ser considerado inocente mientras no se pruebe fehacientemente lo contrario. (R. N. N.° 2756-2010-Lambayeque, del 02-08-2011, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1UwkxW 1>). § 393. Prohibición de regresos no es operante im putar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano. Quinto. [Es] de aplicación el filtro de imputación objetiva referido a la “prohibición de regreso”, por el cual no es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la conducta ilícita de terceros. En este sentido, la eventual conducta delictiva de los acusados [...] no puede “rebotar” o regresar a las acusadas quienes en función a sus actividades regulares desarrollaron una conducta neutral o cotidiana, más aún si como ocurre, en el presente caso, no existen elementos de prueba que permitan determinar que conocieron los reales propósitos de los aludidos. (R. N. N.° 3538-2007-Callao, del 06-03-2008, f. j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 394. Es de aplicación el filtro de imputación objetiva referido a la “prohibición de regreso”, por el cual no es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la conducta ilícita de terceros. Cuarto. [...] [Resulta] explicable lo aceptado por la encausada ROG cuando afirmó que en algunas oportunidades recogió dinero, y en otras, pasajes de terceras personas de la empresa JP, provenientes de Estados Unidos o España, conducta que en sí mismas no pueden ser indicador de responsabilidad de un delito del cual no está probado que tenían conocimiento, aunado a ello tenemos que las acusadas ROG -véase su manifestación [...], instructiva [...] y en el juicio oral [...]- y GRZ -véase su manifestación [...], instructiva [...], y en el juicio oral [...]- en todo momento negaron ser responsables del delito objeto de acusación. Q uinto. Que, teniendo en cuenta lo expuesto, es de aplicación el filtro de imputación objetiva referido a la “prohibición de regreso”, por el cual no es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la conducta ilícita de terceros. En ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

146

este sentido la eventual conducta delictiva de los acusados JCTG y AFTM no puede “rebotar” o regresar a las acusadas quienes en función a sus actividades regulares desarrollaron una conducta neutral o cotidiana, más aún si como ocurre, en el presente caso, no existe elementos de prueba que permitan determinar que conocieron los reales propósito de los aludidos. (R. N. N.° 3538-2007-Callao, de 0603-2008, ff. jj. 4-5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 395. Conducta neutra. C u a rto. [El] análisis del rol social del agente cobra un protagonismo esencial, pues canaliza el haz de derechos y deberes concretos reconocidos a la persona en el sector social parcial donde desempeña su actividad, por lo que una conducta es imputable objetivamente sólo cuando quebranta los deberes pertenecientes a su rol social, como es la superación del riesgo permitido; en este sentido, quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse en sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es “neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible” (Caro John, José Antonio, “Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales” en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N.° 5, 2004, p. 105), de manera que si dicha conducta es empleada por terceras personas con finalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al rol prevalece, no siendo imputable objetivamente al portador del rol estereotipado, la conducta delictiva de terceros, en aplicación del Principio de Prohibición de Regreso. (R. N. N.° 776-2006-Ayacucho, de 23-07-2007, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 396. Conductas neutrales. T ercero. [...] Si bien no todas las conductas son relevantes para el derecho penal, frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas; es la figura dogmática de la prohibición de regreso la cual diferencia las conductas relevantes y punibles y las cuales se mantienen al margen de ello, se materializa en las llamadas conductas neutrales -inocuas o estereotipadas, adecuadas, a determinada profesión u oficio, etc.- entiende que algunas acciones creen ciertos riesgos permitidos, o jurídicamente tolerados y que favorezcan en forma casual un delito, no alcancen a constituir un acto de complicidad pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por ser acciones inocuas de contenido social dentro del rol que le corresponde a cada persona en la sociedad, no representando por tanto ningún aporte al hecho punible. [...] (R. N. N.° 529-2014Lima, de 07-10-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 397. Conductas neutrales o conducta socialmente adecuada. El punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto de rol está referido a “un sistema de posiciones definidos de modo normativo, ocupado por individuos intercambiable” de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; habiendo quedado acreditado que el imputado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado, aun cuando en algún momento del desarrollo de la acción haya tenido conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes; pues ello no es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo. (R. N. N.° 4l66-99-Lim a, de 07-03-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 398. intervención neutral adecuada, en este caso, a su rol de auxiliar de almacén. Q u in to. [...] Respecto de los cargos contra el imputado [...] no existe prueba suficiente que establezca que integró y ejecutó en lo que le correspondía el plan delictivo para afectar el patrimonio de la empresa. El obedeció las indicaciones precisas que en el momento de la entrega le cursaron quienes tenían competencia institucional para hacerlo. Siendo así, más allá de no haber seguido el curso de las disposiciones regulares que rigen toda entrega de material que sale de almacén -que podría sustentar raomos & f h e s i s

/

TÍTULO ¡i: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 20

una imputación subjetiva por peculado culposo, ya prescrito sin embargo-, su conducta no puede ser calificada de dolosa -ni siquiera eventual- y, por ende, que participó conscientemente, en concierto con sus coimputados, en la afectación patrimonial a [la empresa afectada]. Se trató, de su parte, de una intervención neutral adecuada a su rol de auxiliar de almacén: no existen pruebas relevantes en contrario. (R. N. N.° 4746-2009-Arequipa, del 27-07-2010, f j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 399o Conducta neutral? no es posible condenar a una persona por tráfico ilícito de drogas por el solo hecho de encontrar documentos personales en el inmueble donde se hallaron los estupefacientes, Véase la jurisprudencia del artículo 296° de] Código Penal [§ 1290]. (R. N. N.° 849-2015-Huánuco, del 26-08-2015, ff. jj. 5.1. al 5.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 400. Prohibición de regreso. Tráfico ilícito de insumos químicos. Véase la jurisprudencia del artículo 296°-B del Código Penal [§ 1916]. (R. N. N.° 2242-2011-Huancayo, del 22-03-2012, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1pj6N 10> ). § 401. Peculado por apropiación. Absolución de funcionarios de segundo nivel. Prohibición de regreso. Principio de confianza. Véase la jurisprudencia del artículo 387° del Código Penal [§ 2321]. (R. N. N.° 1471-2012-Ica, de 14-11-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ) § 402. Conducta neutral? el solo hecho de trabajar en una embarcación no lo hace parte de la organización delictiva dedicada al tráfico de drogas. Véase la jurisprudencia del artículo 296° del Código Penal [§ 1895]. (R. N. N.° 2208-2012-Lima, de 27-05-2013, ff. jj. 3.5 y 6.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). E. IMPUTACIÓN A LA VÍCTIM A

§ 403. Eficacia excluyente del tipo penal por el obrar a propio riesgo de la víctima. No puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riegos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en el caso de autos “el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal” (Cfr. Günther Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Madrid 1995, p. 307), por lo que los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado José Luis Soriano Olivera, conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 4288-97-Ancash [Caso Rock en Río\, de 13-04-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 404. Atipicidad de la conducta del autor por autopuesta en peligro de la víctima. Analizando las conductas de las víctimas, en cuanto se refiere al occiso VMRR, fue su persona quien incrementó el riesgo permitido al conducir su motocicleta sin licencia para ello, con presencia de 1.15 centigramos por litro de sangre, sin los implementos de seguridad y al cruzar intempestivamente una vía preferencial; lo mismo ocurre con la agraviada DCA, quien no obstante haberse percatado de que su conductor estaba ebrio decidió acompañarlo sin tomar en cuenta el riesgo al que se exponía, en consecuencia, fueron los agraviados quienes se auto pusieron al peligro; por lo que siendo la teoría imputación objetiva ♦ CÓDIGO PEMAL

Art. 20

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

148

un elemento del tipo objetivo que reúne una serie de criterios normativos los cuales, luego de afirmar la causalidad en los delitos de resultado, permiten afirmar o descartar la imputación de un resultado típico a la acción del sujeto activo; al negarse la imputación objetiva con respecto al imputado, no se le puede atribuir ningún delito, ya que su conducta es atípica. (Exp. N.° 5226-2009, de 16-08-2010. Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria deTrujillo). § 405. Alteración de la percepción. Responsabilidad penal en casos de imprudencia de peatón ebrio y conductor. La autopuesta en peligro de la víctima constituye un atenuante de la pena. Sétimo. [El] hecho de que el agraviado se haya encontrado en estado de ebriedad o haya infringido otras normas del Reglamento de Tránsito, por las circunstancias establecidas en el considerando anterior, no hace posible considerar que se trató de una circunstancia absolutamente imprevisible para el encausado. [...] [El] descuido de ambos intervinientes contribuyó a la generación del resultado dañoso, siendo predominante la inobservancia a una pluralidad de reglas de cuidado por parte del procesado, con lo cual se incrementó el riesgo permitido en el tráfico rodado, siendo tal circunstancia la causa principal del impacto con el agraviado; y por otro lado, la disminución de facultades de la víctima producto de su avanzado estado de ebriedad resulta un factor contribuyente a la gravedad de la lesión sufrida, pues se considera que la capacidad de reacción y facultades de protección frente a la imprudencia del conductor hubieran sido diferentes: ya sea evitables -el sonido emitido por el particular tubo de escape del vehículo hubiera permitido la advertencia del peligro de haberse encontrado en mejores condiciones de percepción-, o, en todo caso, reducir la gravedad de la lesión -considerando que el agraviado hubiese podido reaccionar frente al embiste y la caída, con mayor resistencia. Tal situación conlleva a la disminución de la responsabilidad, la pena y la reparación civil del inculpado, sopesado con su conducta post delictiva como circunstancia agravante de la pena, al incidir en el grado de prevención del delito. En el presente caso, el encausado fugó del lugar del atropello sin auxiliar al agraviado, intentó desaparecer las evidencias del accidente, pues el vehículo fue encontrado en proceso de reparación en el taller de su padre y no cubrió, oportunamente, los gastos médicos. (R. N. N.° 1208-2011-Lima, del 10-08-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 406. Eficacia excluyente de la tipicidad de la conducta del autor. La víctima puede hacer valer su derecho en la vía extrapenal. A la luz del principio de competencia de la víctima (instituto de la imputación objetiva por el que se pone en relieve la relevancia que tiene la figura de la víctima en el contexto de valorización normativa del comportamiento del autor) al haberse auto puesto en peligro la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, porque el obrar a propio riesgo (el agraviado) tiene una eficacia excluyente del tipo penal; empero, no implica en modo alguno el desamparo de la tutela jurisdiccional, pues el denunciante tiene expedito su derecho de hacerlo valer en la vía extra penal correspondiente para el eventual recobro de su dinero y la reparación civil que corresponda. (Denuncia N.° 024-2005. Lima, 05-08-2009. Primera Fiscalía Mixta de Carabayllo). § 407. No puede imputarse el resultado al autor en virtud de la imputación a la víctima. 5.11. Conclusivamente, se tiene entonces, de todo lo compulsado, atendiendo las circunstancias y condiciones en que el accidente de tránsito se produjo, que el factor predominante de dicho accidente, fue el actuar negligentemente del denunciante YGGZ, conductor de la moto lineal, al manejar su vehículo menor en estado de ebriedad y sin contar con las respectiva licencia de conducir, manejando el vehículo a una velocidad mayor a la adecuada y en forma temeraria y zigzagueante, conforme así se desprende de las declaraciones anotadas y en forma temeraria y zigzagueante, y del Informe Técnico de Tránsito [...], por lo que se evidencia que el agraviado creó y además incrementó el riesgo que desencadenó el resultado adverso a su persona y a su pasajera DMO. Pues en el caso imputado a ISPC, no puede sancionársele de haber actuado negligentemente, ya que para que subsuma en un tipo imprudente debe de tener la estructura siguiente: a) Una parte objetiva del tipo que supone necesariamente la contrariedad de cuidado o infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción) que debe generar una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor de resultado); b) la parte subjetiva, ya que el tipo imprudente requiere el elemento positivo de ser consciente de estar realizando p o m o s it t h e s l s

149

Art. 20

la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber abarcado con la conciencia el resultado típico, situaciones que no aparecen en el presente caso. Y en cuanto a DMO, como ya se dijo, esta circunstancia es recogida en doctrina como la imputación a la víctima, quien con su propia conducta desarrolla de manera determinante, la realización del riesgo no permitido, ya que la creación o aumento del riesgo no recae en el sujeto activo sino en el sujeto pasivo o la víctima. Por consiguiente, no puede sancionarse la imputación del resultado al investigado ISPC, dado que como hemos analizado líneas arriba, consiguientemente, la disposición fiscal venida en grado se encuentra arreglada a ley. (Caso N.° 290-2011. Piura, 19-03-2012. Tercera Fiscalía Superior de Apelaciones de Piura). § 408. A tipicidad de la conducta del autor por autopuesta en peligro de la víctima. Un caso de estafa. 9. Es decir, dentro de este contexto se puede afirmar que el denunciante renunció a su deber de auto tutela, ya que no tomó la precaución debida que tendría todo hombre medio que se desprende de sumas dinerarias elevadas (por muchos miles de soles), así el agraviado pudo muy bien dejar de efectuar depósitos dinerarios a su vendedor cuando éste no cumplía con remitirle la mercadería de celulares, y no seguir efectuando depósitos dinero como dice, argumento que no resulta verosímil; pues por normas de experiencia, ningún negociante diligente y cauto efectuaría deposito dinerarios a su vendedor que no le cumple con remitir su mercadería y así aún continuar pagando por una mercadería que no le entregan, tal como lo sostiene el agraviado, estaría autoponiéndose en peligro; en tal sentido el Derecho penal por su función subsidiaria no puede suplir los deberes de auto tutela que tiene todo ciudadano medio. 10. Para Roxin la infracción de la víctima de sus deberes de auto tutela puede conducir a la exclusión del injusto del autor, pues se exige al ciudadano de un mínima energía dirigida a la autodefensa, cuando sea fácilmente evitable hecho punible con un cómodo comportamiento tendiente a la evitación de la lesión del bien jurídico; por no serfin de la norma en el delito de estafa evitar las lesionespatrimonialesfácilmente evitables por el titular del patrimonio, que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo; pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es sin duda la auto tutela del titular del bien; argumento que es compatible con nuestra jurisprudencia nacional en Expediente N.° 2618-98 (resolución de fecha 14 de septiembre de 1998 - Vocal ponente Dra. Saquiquray Sánchez). 11. En doctrina este comportamiento asumido por el denunciante se conoce como auto puesta en peligro del propio agraviado, pues el desplazamiento del dinero al que hacen alusión a favor de los imputados, obedeció a la asunción del riesgo al cual en forma voluntaria se sometió; siendo responsable por los defectos de su esfera de competencia organizativa, ya que el hombre medio (pues el agraviado es comerciante) en la situación, sabe que si su vendedor no cumple con remitirle mercadería, no tiene por qué seguir depositando dinero por una mercadería que no se le entrega; más aún si su vendedor, si bien es cierto se dedica al comercio también es cierto que no es vendedor formal de celulares y así lo ha reconocido el propio denunciante, quien sabía de esta situación; en tal sentido debe dejarse sentado, como ya se indicó líneas arriba, que el Derecho penal no protege la negligencia de la víctima que se comprende en la moderna teoría de la imputación objetiva; sin embrago el ordenamiento jurídico, para el presente caso no los protege, ya que establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles, mediante vía extrapenal, salvaguardando así la función del Derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. 12. Consecuentemente al no haberse acreditado a nivel de certeza los elementos de tipo estafa referido al engaño bastante suficiente y relevante, el comportamiento del imputado no encaja dentro del tipo penal en estudio, estando ante un caso de atipicidad relativa. 13 . Que, en ese orden de ideas, nos encontramos ante una situación que imposibilita a este despacho presentar formal requerimiento de acusación correspondiendo por ende el sobreseimiento, de conformidad con el artículo 344° inciso 2 literal b, que establece que el sobreseimiento procederá en el supuestos, que el hecho imputado no es típico, lo que en efecto ocurre en el caso concreto, por los considerandos supra, al faltar el elemento del tipo engaño y por la auto puesta en peligro de la propia víctima; no siendo posible someter a juzgamiento a una persona sobre la comisión de una conducta que no encaja en el tipo penal de estafa, en consecuencia resulta pertinente el sobreseimiento. (Carpeta Fiscal N.° 413-2011, Chiclayo, 19-09-2011. Tercera Fiscalía Penal Corporativa de Chiclayo). ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

150

E OBRAR PO R DISPOSICIÓN DE LA LEY EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO U OFICIO. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

§ 409. Agente actuó para proteger legítimo derecho de propiedad (recuperación de un vehículo). Absolución por robo agravado. Quinto, [...] [El] automóvil materia de la presente litis habría sido indebidamente sacado del depósito municipal en donde se encontraba internado, y que al observar y, por ende, percatarse la encausada [...] que el mencionado vehículo no estaba en dicho depósito municipal, tampoco en poder de su cuñado [el propietario], sino en poder de otra persona -el supuesto agraviado-, intervino para recuperarlo y ponerlo -según su criterio- a buen recaudo; por lo que, no ha existido en esta animusfurandi, sino que habría actuado en el entendido que así protegía el legítimo derecho de propiedad de un pariente suyo, en tal sentido, la absolución dictada se encuentra arreglada a ley (R. N. N.° 1221 -2009-Ayacucho, del 23-08-2010, £ j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 410. Ronderos que actúan en el ejercicio legítimo de un derecho. Delito de secuestro. Tercero. [El] delito de secuestro requiere que para su comisión el sujeto activo no tenga derecho o motivo, ni facultad justificada para privar de su libertad al sujeto pasivo, actuando dolosamente; que en el caso de los miembros de las Rondas Campesinas, que ejercen sus facultades, existe un motivo real y suficiente que hacen viable su participación, siendo el caso precisar que sus facultades son las estrictamente necesarias para preservar el orden público en su jurisdicción y sujetas a la inviolabilidad de derechos fundamentales de los ciudadanos [...]. [...] Quinto. [El] inciso 8, del artículo 20 del Código Penal, señala que está exento de responsabilidad penal, “el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”; que la citada premisa normativa guarda coherencia con el criterio establecido en el f. j. 13 del Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16 de donde se colige que, si bien la acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende tampoco es culpable [...]. (R. M. N.° 5189-2008-Lambayeque, del 15-01-2010, ff. jj. 3 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aVZwZm>). § 4 11. No procede justificación por el ejercicio legítimo de un derecho. Periodista no observó un deber de diligencia razonable en la comprobación de la noticia antes de divulgarla. Difamación agravada. Véase la jurisprudencia del artículo 132° del Código Penal [§ 1273]. (R. N. N.° 2057-2007Lima, del 24-09-2007, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2b7K3XG>). INCISO 9

§ 412. Eximente del que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. Cuarto. [...] [El alcalde] al prestar su declaración instructiva [...], señaló que la culminación del vínculo laboral del agraviado TCA, se debió exclusivamente a una difícil recesión económica que atravesaba la Municipalidad [...], no siendo la única persona que fue cesada, y que fue acorde al cumplimiento de sus funciones conforme al memorando que le fue cursado, que contenía el Acuerdo de Sesión Ordinaria de Concejo [...], por lo que su accionar se ciñó al cumplimiento de sus funciones. [...] Sétimo. [En] ese orden de ideas, [...] el imputado [...] accionó en ejercicio de sus funciones, por lo que, opera la causa de justificación previsto en el artículo 20, inciso 9, del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2998-2012-Pasco, de 28-01-2014, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/29Smn7b>). § 413. Exclusión de responsabilidad por obediencia jerárquica: solo la orden legítima puede justificar la conducta del agente. Sétimo. [...] [Para] que se configure [la exclusión de responsabilidad por obediencia jerárquica -inciso 9 del artículo 20 CP-], deben concurrir copulativamente los siguientes presupuestos: (i) una relación de subordinación entre el que obedece y el superior jerárquico [...]; (ii) la competencia del superior jerárquico, en tanto en cuanto la obediencia no puede extenderse sobre

nom os & thesls

Art.

151

20

la ejecución de actos que no estén dentro de la esfera de competencia legal del superior jerárquico y en ese contexto, la orden no puede emanar de un funcionario o servidor público visiblemente incompetente -sin atribuciones- [...]; (iii) la orden debe estar revestida de formalidad legal y no puede tener un contenido irregular que implique la probable realización de un hecho punible; que, en ese sentido, solo la orden legítima puede justificar la conducta del agente, por lo que no se podrá invocar la ausencia de responsabilidad cuando se actúe cumpliendo un mandato que suponga una notoria infracción por la ejecución de actos que constituyan delitos -las ordenes así emitidas no son obligatorias para el inferior o subalterno- [...]. (R. N. N.° 447-2010-Santa, de 28-03-2011, f j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 4 1 4 Malversación de fondos. Desembolsos se realizaron debido a tina situación de obediencia jerárquica., Véase la jurisprudencia del artículo 389° del Código Penal [§ 2362]. (R. N. N.° 21942013-Lima, del 26-02-2014, ff. jj. 4 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). INCISO 10

§ 415» Consentimiento libre que dio la menor agraviada (de 17 anos) para las relaciones sexuales constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal por el delito de violación sexual (arto 205 inc. 10). Rufianismo. Véase la jurisprudencia del artículo 180° del Código Penal [§ 1580]. (R. N. N.° 3031-2009-Ica, de 25-01-2010, ff. jj. 7 y 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). IN CISO 1 1

§ 416. Actuación del personal de las FF. AA. y de la PNP en el cum plim iento de su deber.

Obediencia debida. Procede absolver a los soldados integrantes de una patrulla, quienes si bien estaban en la obligación de denunciar a sus superiores los hechos ilícitos de favorecimiento y facilitación del tráfico de drogas cometidos por determinados oficiales, cabe destacar que tal denuncia no pudo realizarse en razón a que los mismos involucrados eran sus superiores, a quienes debían respeto y obediencia según la normatividad castrense, habiendo sido incluso amenazados, presionados y coaccionados por dichos oficiales, bajo sanción de ser sometidos a la justicia militar; consecuentemente se encontraban sujetos a las relaciones de superior a inferior jerárquico, relación que se da en el derecho militar, donde las órdenes se cumplen sin dudas ni murmuraciones, bajo sanción de ser sometidos a la justicia militar por delito de desobediencia; por lo que esta conducta se encuentra debidamente tipificada en el inciso 9 del artículo 20 del Código Penal. (Exp. N.° 98395, del 09-07-1996. Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 127). § 417. Actuación del personal de las FF. AA. y de la PNP en el cumplimiento de su deber. No se está obligado a cum plir órdenes ilícitas. Resulta evidente que en su condición de Oficial del Ejército Peruano con el grado de Coronel, debe tener claro cuáles son las órdenes de cumplimiento obligatorio y cuáles no, pues no es ajeno al más raso de los soldados, con las disculpas del caso, que con un elemental sentido común, nadie, ni siquiera el soldado está obligado a cumplir órdenes ilícitas o delictivas y el mínimo sentido común obliga a cualquier persona a discernir cuándo una orden es lícita y cuándo no. (Exp. N.° 11-02-Lima, de 28-06-2004. Sala Penal Especial “B”. Corte Superior de Justicia. Texto completo: Barandiarán-N olasco , Jpenal 1, p. 127). § 418. Error de prohibición vencible? policía que realiza un uso ilegítimo del arma de Fuego. Véase la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 213]. (Casación N.° 466-2017-Lambayeque, de 31-01-2018, ff. jj. 14-16. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

♦ CODIGO PENAL

Art. 21

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

152

i Artículo 21: Responsabilidad restringida

:

En los casos del artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.

ACUERDOS PLENARIQS DE LA CORTE SUPREMA

§ 419. Atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21° CP: caso de las rondas campesinas. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-116, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-17. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 420. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 22. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7520-7322]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 421. Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Primero. P or u n a n im id a d . La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21° del Código Penal es de aplicación obligatoria. En tal caso, la disminución prudencial de la pena opera del mínimo legal hacia abajo. Por mayoría de 50 votos contra 5: La circunstancia atenuante prevista en el artículo 22° del Código Penal es de aplicación facultativa. Cuando se aplica, la disminución de la pena opera a partir del mínimo legal hacia abajo. Segundo. P or u n a n im idad. En el proceso penal ordinario, la confesión sincera prestada en el juicio oral permite la reducción de la pena, en aplicación del beneficio premial previsto en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, hasta por debajo del mínimo legal. Por mayoría: El mismo efecto produce la confesión sincera prestada en la instrucción del proceso penal sumario. Para la aplicación del beneficio de reducción de la pena la confesión sincera debe ser espontánea, coherente y útil. T ercero. P or m ayoría d e 3 6 votos contra 14\ Procede también disponer la reserva del fallo condenatorio tratándose de delitos sancionados con penas conjuntas o principales, de la clase y con los límites previstos en el artículo 62° del Código Penal. Cuarto. P or m ayoría d e 48 votos contra 9: El recurso de apelación contra la sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio no faculta al superior en grados revocar la misma e imponer condena condicional o pena efectiva. La Sala que conoce el recurso al estimar que no corresponde la reserva del fallo condenatorio deberá mandar que el juez penal expida sentencia complementaria. Quinto. P or aclam ación'. Toda sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio, contiene una declaración de culpabilidad que afecta la presunción de inocencia, por consiguiente, debe ser leída en audiencia pública. Sexto. P or a cla m a ció n ’. El momento en que se puede convertir o sustituir una pena privativa de libertad es al expedir sentencia. Por excepción, cuando con posterioridad a la sentencia se dicta una norma, como la Ley N.° 27186 que amplía el término de la pena privativa de libertad susceptible de sustituir o convertir, en aplicación del segundo párrafo del artículo 6o del Código Penal es posible convertir o sustituir una pena privativa de libertad ya impuesta. En tal caso sólo puede efectuarlo el órgano jurisdiccional que emitió el fallo. En ambos supuestos la conversión o sustitución son facultativas. Se recomienda como criterio jurisprudencial la aplicación de la pena sustituía de multa en los casos en que la pena privativa de libertad que se va a convertir o sustituir no sea mayor de dos años, y la aplicación de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres cuando la pena sea mayor de dos años y no supere el límite de los artículos 32° y 52° del C.P. (Pleno

153

Art. 21

Jurisdiccional Nacional Penal de Iquitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 4/1999. Tema 4: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 422. Casos de responsabilidad restringida» Corresponde al derecho penal establecer cuáles son los límites en los que desaparece la exigibilidad, pero en caso de determinar que un sujeto ha superado el umbral intermedio y considerar que es imputable, no puede dejar de reconocer que aun dentro de esta categoría existen escalas que permiten establecer lo que se denomina la imputabilidad disminuida, la que redunda en una atenuación facultativa de la pena. (Exp. N.° 1297-93, de 29-09-1993. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPpatrimonial, p. 99). § 423. Condiciones personales. Escaso nivel cultural. Se advierte que el procesado tiene escaso nivel cultural, ni tiene antecedentes penales, ha colaborado con el esclarecimiento de los hechos de manera libre y voluntaria, aceptando su responsabilidad en el delito instruido, pues narraron pormenorizadamente las circunstancias de su perpetración, permitiendo de ese modo establecer la realidad de los hechos; en consecuencia, se han dado los presupuestos pertinentes a efectos de que la pena impuesta, sea atenuada, por tales consideraciones. (R. N. N.° 1197-2004-Cusco, de 13-07-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 80). § 424. Im putabilidad restringida; trastorno esquizofrénico. El acusado [...] presenta un cuadro psiquiátrico de trastorno esquizofrénico que le producen alteraciones del pensamiento, situación que bien es cierto no le convierte en inimputable, pero sí atenúa su responsabilidad, según lo previsto en el artículo 21° del Código Penal y de acuerdo a cuya circunstancia se le debe imponer la pena. (Exp. N.° 5051-98-Ancash, S.P “C”, de 28-03-1999. Texto completo: Frisancho, ¡Penal, p. 258). § 425. Imputabilidad restringida; trastorno psicótico crónico. De acuerdo a los informes médicos actuados, el procesado adolece de enfermedad mental, sin embargo, las diligencias practicadas en el nuevo juicio oral indican que existen elementos de juicio que demuestran que el encausado presenta un trastorno psicótico crónico con síntomas paranoides activos, sin que ello constituya una anomalía psíquica que permita declarar su exención de responsabilidad; que aun cuando la evaluación psiquiátrica concluye que el acusado presenta trastorno psicótico crónico, ello no lo exime del comportamiento que observó, por cuanto haber recogido el dinero remitido a través de una empresa y depositado una alfombra de alpaca y una azafate conteniendo clorhidrato de cocaína, hace reprochable su conducta dentro de la categoría que permita su responsabilidad disminuida, lo que evidentemente tiene consecuencias en la atenuación de pena. (R. N. N.° 1658-97-Callao, del 06-07-2000. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 97). § 426. Agente que adolece de afectaciones a su equilibrio emocional. No puede desconocerse la presencia de una situación tensa generadora de intranquilidad y alteración de la vida cotidiana del imputado que obliga a una reducción de la pena. Cuarto, [Si] bien el imputado acepta la tenencia del arma de fuego sin contar con la licencia legalmente exigible [...], precisa que el arma la adquirió [...] por los siete atentados que sufrió contra su vida y en vista de que el Estado no cumplió con prestarle seguridad pese a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [...]. [...] Sexto. [Una] persona que estaba al tanto que adolecía de afectaciones a su equilibrio emocional [...] y que era consciente que esa situación le impediría portar un arma de fuego [...], es obvio que no podía colocarse y colocar a la colectividad en su situación de riesgo irrazonable, adquiriendo clandestinamente un arma [...], y sometiendo a terceros a los peligros derivados de su conducta precedente [...]. Sétimo. [Desde] una perspectiva genérica, no puede desconocerse la presencia, aunque lejana o no urgente, de una situación tensa generadora de intranquilidad y alteración de la vida cotidiana del imputado, que sin duda afectó la normal realización de sus actividades, lo que en buena cuenta es relevante para la medición de la pena, y que por cierto obliga a una reducción del marco punitivo previsto en el tipo legal; que desde la culpabilidad se tiene presente que las amenazas que sufrió, ya destacadas, sin duda afectaron, sin eliminarla, su valoración de la realidad (artículos 20 inciso 1 y 21 del Código Penal) [...]. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 21

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

154

(R. N. N.° 3022-2008-Junín, del 25-01-2010, ff. jj. 4, 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 427. Retardo mental leve no se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 20.1 CP. Encausado con esta anomalía sí estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su conducta. Violación sexual de menor de edad. Quinto. [...] [El] encausado [...] Ea reconocido haber introducido uno de sus dedos en el ano del menor en dos oportunidades, lo que resulta suficiente para que se haya realizado el [delito de violación sexual de menor de edad] [...]. Sexto. [...] [La] defensa del encausado [...] indica que su patrocinado [...] presenta retardo mental leve (educable); [...] en tal sentido, debe indicarse que la imputabilidad es la capacidad de entender y querer en el campo del Derecho Penal. La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito, es decir, el sujeto, primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; así, no puede haber culpabilidad si previamente no se es imputable; [...] el retardo mental leve no se encuentra dentro de [los presupuestos del inciso 1 del artículo 20 CP], [...] pues sobre dicha condición los peritos médicos en el [...] Informe psicológico han referido lo siguiente: “(...) en general las dificultades emocionales, sociales y del comportamiento de los enfermos con retardo mental leve, así como las necesidades terapéuticas y de soporte derivadas de ellos, están más próximas a las que necesitan las personas de inteligencia normal que a los problemas específicos propios de los enfermos con retraso mental moderado o grave (...)”; de lo que se infiere que el encausado sí estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su conducta -con cierta dificultad probablemente-, pues su situación psíquica no anulaba por completo su sentido de la percepción y lucidez, en tal virtud sí resulta culpable del delito imputado. Sétimo. Que, en todo caso, a efectos de la imposición de la pena debe considerarse dicha condición del encausado -retardo mental leve-, en virtud al artículo 21 del Código Penal -responsabilidad atenuada- [...]. (R. N. N.° 4091-2009-Santa, del 19-01-2010, ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 428. Imputados que padecen alteración pasajera en su percepción. Estado de ansiedad por conseguir sustancia alucinógena. Atenuantes. Robo agravado. Noveno. [...] [Los] procesados, al momento de cometer el delito materia de juzgamiento, se encontraban padeciendo de alteración pasajera en la percepción que afectaba gravemente su concepción de la realidad, pues su voluntad se encontraba condicionada a conseguir dinero para suministrarse de droga, ya que [...] con habitualidad acostumbran comprar droga, ansiedad de sustancia alucinógena que fue presenciada por el agraviado [...]; circunstancia que constituye atenuante conforme lo prevé el inciso 1 del artículo 20 concordante con el artículo 21 del Código Penal, lo que coadyuva en atenuar la pena impuesta a los procesados [...]. (R. N. N.° 4936-2007-Lima, del 30-01-2008, f. j. 9. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 aZaG 10 >). § 429. Estado de ansiedad del encausado por verificar la veracidad de la infidelidad de su esposa. Secuestro y lesiones. Atenuación. Sexto. [El] Tribunal de instancia estimó que como no se configura el presupuesto de justificación previsto en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, en atención a que la ansiedad del encausado por verificar la veracidad de la infidelidad de su esposa lo llevó a actuar del modo como lo hizo, esto es, privar de la libertad al agraviado para lograr aclarar la supuesta relación extramatrimonial, se presenta una causa imperfecta de justificación aplicable al caso de autos por imperio del artículo 21 del Código Penal; [en] el presente caso, se advierte que el encausado atravesaba por un momento difícil al tener conocimiento de una supuesta infidelidad de su esposa con el agraviado lo cual lo llevó a pasar por un cuadro ansioso que se aúna a la enfermedad que padecía “cáncer a la próstata’, pues por propia versión del agraviado el mismo le informó al encausado que no le interesaba su vida porque tenía cáncer; [...] de otro lado, es de admitir que el encausado de 66 años de edad, trabajó como guardián del Centro Educativo donde el [agraviado] laboraba como Director, todo lo cual lo llevó a violentar la libertad personal [de este último] con la intención de establecer si tal relación amorosa era cierta o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer en forma total su responsabilidad penal en el delito de secuestro sí es posible atenuarla e imponer una pena por debajo del mínimo legal; [...] por tanto, resulta correcta la aplicación de la responsabilidad restringida n o m o s 3? t l i s s i s

15 5

Art.

21

establecida en el artículo 21 del Código Penal. (R. N. N.° 1569-2007-Arequipa, del 26-03-2009, f. j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 430o Im putabilidad restringida; estado etílico» Si un conductor es intervenido policialmente hallándose en estado etílico, y trata de convencer al oficial para que, dejando de cumplir con sus funciones, lo deje ir previa entrega de dinero, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 21 ° del Código Penal, en relación al delito de corrupción de funcionarios, donde el acusado evidentemente obró bajo la disminución del estado de conciencia en que se encontraba. (Exp. N.° 3918-97-Lima, de 20-03-1998. Sala Penal. Texto completo: Diálogo 72, 2004, p. 166). § 431. Imputabilidad restringida; embriaguez. Al producirse la secuela del evento, el acusado se encontraba embriagado, hecho que le produjo una alteración de la conciencia, que no era grave, debido a que el sujeto se daba cuenta de sus actos y solo de que sucedía en sus inmediaciones, como era el caso de protegerse de un posible robo de arma de fuego, lo que permite rebajar la pena por debajo del mínimo legal. (Exp. N.° 412-94, de 30-09-1994. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal4 , p. 12 ). § 432. Imputabilidad restringida; estado de embriaguez. Que, abona a favor del referido acusado la circunstancia atenuante de orden sustantivo previsto en el artículo 20 ° -inciso 1- concordante con el artículo 21 ° del Código sustantivo, al encontrarse en estado de embriaguez al momento de los hechos, lo cual si bien no fue absoluto, sí influyó en su conducta. (R. N. N.° 369-2001-Lima, de 27-03-2001. Sala Penal. Texto completo: Taller, Jurisprudencia, p. 181). § 433. Presentar “visibles síntomas de ebriedad” no constituye una causal de exención de responsabilidad penal. Véase la jurisprudencia del artículo 20 ° del Código Penal [§ 311]. (R. N. N.° 1778-2016-Huánuco, del 03-10-2016, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 434. Facultad del Juez de disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. El derecho penal peruano reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena privativa de libertad, entre un mínimo y un máximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de este mínimo, teniendo en cuenta determinadas circunstancias que enumera el artículo 46, pues de otro modo se habría vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado. (Exp. N.° 3319-95-Lambayeque, de 17-10-1995. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales LXXXIII, 1995, p. 322). § 435. Facultad del Juez de dism inuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. Es potestad del juzgador determinar la pena al encausado, teniendo en consideración diversos factores de punibilidad, que conlleva graduarla en mayor o menor grado dentro de los parámetros permisibles, porque establecer una pena tasada sin tener en cuenta tales factores convertiría al Juez en un mero aplicador de la ley, lo cual no condice con su verdadera función dentro del Estado de derecho. (Exp. N.° 2456-99-Junín, de 05-10-1999. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C hocanoV alladolid, JPenal, p. 74). § 436. Remisión. Véase también la jurisprudencia de los distintos incisos del artículo 20° del Código Penal [§ 299 ss.]. JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 437. Imputabilidad restringida: estado de embriaguez. Para graduar la pena se tiene en cuenta la forma, circunstancias, y la gravedad de los hechos, así como también las condiciones personales de la acusada, quien carece de antecedentes penales y judiciales, así como el hecho, de que actuó en un estado relativo de embriaguez, por lo que su percepción de la realidad estuvo parcialmente alterada, actuando asimismo el alcohol como un desinhibidor de las barreras morales que coadyuvaron a la producción de los hechos, desencadenándose en la forma ya narrada, teniéndose en cuenta también las carencias ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 22

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

156

sociales de la acusada, por lo que procede rebajarle prudencialmente la pena [...]. (Exp. N.° 454-99, de 14-01-1999. Sala Penal Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo Especial. Texto completo: R ojas , JP p a trim on ia l, p. 140).

i Artículo 22: Responsalílidad restringida por la edad Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo. Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la DCMU del Decreto Legislativo N.9 1181 (EP, 27-07-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013), por el artículo 19 de la Ley N.9 29439 (EP, 19-11-2009) y por el artículo único de la Ley N.9 27024 (EP, 25-12-1998). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA

§ 438. Eximente imperfecta del artículo 22 del Código Penal. 9. El artículo 22 del Código Penal se erige en una eximente imperfecta radicada en la categoría culpabilidad. El primer elemento sobre el que descansa el juicio de culpabilidad es la imputabilidad o capacidad de culpabilidad -condición previa e indispensable de la culpabilidad-. Esta tiene dos ámbitos: a) el sujeto debe alcanzar una edad determinada: dieciocho años; y, b) el sujeto no debe padecer graves anomalías psíquicas, que eliminen el grado mínimo de capacidad de autodeterminación exigido por nuestro ordenamiento jurídico. Por razones de seguridad jurídica, nuestro legislador no solo fijó en dieciocho años la edad mínima para la capacidad de culpabilidad (artículo 20.2 del Código Penal), sino que, además, como un concepto específico, estableció que cuando el agente tenga más de dieciocho años y menos de veintiún años de edad, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción -el sujeto es capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme con esa comprensión-, corresponde la reducción prudencial de la pena, la cual -según línea jurisprudencial uniforme- siempre opera del mínimo legal hacia abajo [Villavicencio Terreros, Felipe: D erecho Penal. P arte General, Lima, 2006, pp. 606 y 608]. 10. El fundamento de esa configuración jurídica estriba, hasta cierto punto, en que el individuo no alcanza la madurez de repente y a los individuos entre dieciocho y veintiún años no se les considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente, pues su proceso de madurez no ha terminado; y, además, en que la edad avanzada del agente expresa un periodo de decadencia, de disminución de las actividades vitales, que desemboca en una etapa de degeneración que afecta a las facultades vitales, por lo que la capacidad de culpabilidad debe ser considerada como limitada [Hurtado, J osé / Prado, V íctor: M an u al d e D erecho P en a l P arte General, I, Lima, 2011, pp. 618-621]. 1 1 . Las restricciones que se iniciaron en 1998 y prosiguieron con la última reforma legislativa de 2015 (véase fundamento jurídico sexto), están referidas a la comisión de veintiún modalidades delictivas, que pueden calificarse de muy graves. Estas se encuentran en el injusto penal: antijuricidad, no en la categoría culpabilidad. Luego, es pertinente preguntarse si tales excepciones a la regla de disminución de la respuesta penal, son constitucionalmente admisibles desde el principio de igualdad ante la ley. 12 . La igualdad es un principio-derecho reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución. Es tanto un

rü0m@5 Si Chasis

157

TÍTULO ü: DEL HECHO PUNIBLE

Alt.

22

derecho fundamental de invocación directa sin necesidad de desarrollo legislativo previo, cuanto un valor constitucional que informa todo el ordenamiento jurídico infraconstitucional. La igualdad, como derecho público subjetivo, conlleva la alegación de discriminación, la cual implica una desigualdad que puede tener su origen en un hecho, en la diferenciación de tratamiento legal no justificado constitucionalmente o, finalmente, en la aplicación de una ley que produzca un resultado inconstitucional. Es, como todo derecho subjetivo garantizado por la Constitución, un derecho garantizado erga omnes, frente a todos, lo que implica, como resultado, que todos los jueces tienen el poder -y el deber- de aplicar directamente las normas constitucionales en las controversias sometidas a su juicio [Guastini, Riccardo: Lecciones de Derecho Constitucional, Lima, 2016, p. 308]. La doctrina constitucionalista tiene expuesto que se está ante una desigualdad ante la ley cuando ésta, ante dos supuestos de hecho idénticos, trata, de forma distinta, sin ninguna justificación, a diferentes sujetos. Los requisitos de la prohibición de discriminación, primero, no se trata de una lista cerrada de presupuestos, sino de todas aquellas situaciones que pueden producir un tratamiento diferenciado, que se traduzca en un perjuicio para personas o grupos; segundo, esta diferenciación no está justificada ni atiende a fines legítimos; y, tercero, no supera el test de la racionalidad [Balaguer C allejón, Francisco y otros: Manual de Derecho Constitucional, I, Madrid, 2014, pp. 85-86]. En este último aspecto, es pertinente resaltar que frente al legislador el derecho a la igualdad impide que pueda configurar los supuestos de hecho de la norma, de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y por eso es discriminatoria (STCE número 96/1997, de 19 de mayo). La diferencia de trato será lícita si resulta objetivamente justificada y razonable. En este último aspecto, se actuará conforme a la Constitución si la diferencia de trato es conforme a la finalidad perseguida, de suerte que evite resultados excesivamente gravosos o desmedidos (STCE número 117/1998, de 2 de junio). El test empleado para aplicar el artículo 2.2 de la Constitución es el juicio de razonabilidad -distinto del principio de proporcionalidad-, es decir, aquel que determine que la norma no sea absurda, injustificada, arbitraria o falta de realismo [Díez Picazo, Luis: Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, 2013, pp. 187-188]. 13. En el presente caso, es necesario tomar en consideración: primero, que la disminución de la punibilidad está en función a la edad del agente cuando cometió el delito, para lo cual se fija un criterio objetivo: entre 18 y 21 años y más de 65 años de edad; segundo, que esta disminución de la punibilidad está residenciada en la capacidad penal como un elemento de la categoría culpabilidad; tercero, la referencia a delitos graves tiene como premisa, para la diferenciación, la entidad del injusto, esto es, la antijuridicidad penal de la conducta del agente, sin duda, una categoría del delito propia y distinta de la culpabilidad. ¿Es posible, entonces, una discriminación en el supuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal basado, como pauta de diferenciación, en la entidad del delito cometido? Es decir, si la misma persona dentro de ese rango de edades comete un delito no excluido se le atenuará la pena por debajo del mínimo legal, pero si perpetra un delito excluido tal atenuación no será posible? ¿Es un factor relevante, en sí mismo o con relevancia propia, para desestimar la atenuación la entidad del delito cometido? 14. La respuesta, sin duda alguna, es negativa: la Ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente. La antijuricidad penal se refiere a las conductas que son contrarias a las normas que rigen el Derecho Penal -típicas y no amparadas en una causa de justificación-, mientras que la culpabilidad se circunscribe al sujeto que comete esa conducta, respecto del que debe afirmarse que actuó pese a estar motivado por la norma que le impelía a adoptar un comportamiento distinto. Una atiende al hecho cometido -a su gravedad o entidad- y la otra a las circunstancias personales del sujeto. Luego, si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación. 15. El grado de madurez o de disminución de las actividades vitales de una persona en razón a su edad no está en función directa a la entidad del delito cometido. La disminución de la pena, ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 22

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

158

según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano. Por ende, este factor de diferenciación no está constitucionalmente justificado. En igual sentido, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en las Consultas números 1260-2011, de 7-6-2011, y 210-2012, de 27-4-2012. Las exclusiones resultan inconstitucionales y los jueces penales ordinarios no deben aplicarlas. (Acuerdo Plenario N.° 4-2016/CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 9 a 15. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7899]. Texto completo: ). § 439. Imputabilidad restringida por razón de la edad en los delitos contra la libertad sexual y control difuso. 10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violación de la libertad sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, al colisionar el segundo párrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con el principio-derecho fundamental de igualdad ante la Ley. El artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley N.° 27024, del 24 de diciembre de 1998, establece en su primer párrafo la regla general. Dice: “Podrá reducirseprudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción7 Empero, en su segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la imputabilidad. Así, “Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado conpena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetuaSobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a establecer si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión judicial. 11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional, mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues -por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal. El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y garantía de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su propia excepcionalidad, exige no sólo una norma habilitadora sino también una decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la única posibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso. Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fúndamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo. (Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116, del 18-072008, que establece como doctrina legal el contenido de los ff. jj. 6 al 12, particularmente los ff. jj. 10-11. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). DO CTRIN A JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 440. Control difuso del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal. Segundo. Sobre el c o n t r o l difuso. 2.1. En un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, prevalece la norma

nomos ii ílte sis

159

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 22

constitucional cuya supremacía y jerarquía (reconocida en el artículo 51 de la Constitución Política), debe ser preservada por todos los jueces al momento de resolver los casos de su competencia, habiendo sido habilitados por mandato constitucional para tales fines, ejercer la revisión judicial de las leyes, esto es, el control difuso, conforme al segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política del Perú que prevé: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucionaly una norma legal, losjuecesprefieren la primera . 2.2. La autorización constitucional a los jueces para el ejercicio del control difuso, tiene límites bajo responsabilidad, no pudiendo ser ejercida en forma irrestricta ni vulnerando el ordenamiento jurídico y constitucional que justamente les corresponde preservar. 2.2.1. En ese sentido, el control difuso se ejerce en estricto para los fines constitucionales preservando la supremacía de las normas del bloque de constitucionalidad, es de carácter excepcional y de ultima ratio. Sólo procede cuando no se puede salvar vía interpretativa la constitucionalidad de las normas. 2.2.2. Los jueces deben tener presente que las normas legales gozan de presunción de constitucionalidad y son obligatorias para todos sin excepción, como lo ordena el artículo 109 de la Constitución Política, asimismo, que, se encuentra reconocido el derecho fundamental de igualdad ante la ley, y que corresponde a los jueces cautelar la seguridad jurídica; en ese sentido, el control difuso resulta muy gravoso al afectar la obligatoriedad de las leyes, la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, al permitir que las normas del ordenamiento jurídico que son obligatorias y vinculantes para todos sin excepciones, sean inaplicadas en algunos casos particulares a diferencia de la generalidad y sólo para los fines constitucionales, por lo que el ejercicio del control difuso debe ser realizado conforme parámetros de compatibilidad constitucional. 2.2.3. En ese contexto, el control difuso conlleva una labor compleja que ineludiblemente debe ser observada por los jueces y traducida en la motivación de la decisión judicial, en tanto garantiza que están actuando conforme a los fines de preservar la supremacía de la norma constitucional, que no están vulnerando la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes, no están actuando en contra del ordenamiento jurídico, ni utilizando el control difuso para fines distintos a los permitidos. 2.2.4. Es ineludible reiterar que la facultad de los jueces para ejercer el control difuso está limitado al caso particular, constituye un control en concreto con efecto ínter partes, en ese orden el análisis, la identificación de los derechos involucrados, la intervención y su intensidad, la aplicación del test de ponderación, están inescindible y obligatoriamente vinculado a los datos y particularidades del caso; no está permitido un control en abstracto de las leves, el cual compete al Tribunal Constitucional en acción de inconstitucionalidad decidiendo con efecto erga omnes, tribunal que ha señalado en relación al control difuso, que está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes. 2.3. La Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, es el órgano con jurisdicción constitucional para conocer con exclusividad el control concentrado de normas infralegales conforme a lo previsto en el artículo 85 del Código Procesal Constitucional y el inciso quinto del artículo 200 de la Constitución Política; asimismo, cuenta con competencia exclusiva para absolver las consultas por ejercicio de los jueces del control difuso de normas legales infralegales en general, preservando la supremacía de las normas constitucionales, ello conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 14, del inciso tercero del artículo 35 del Texto Unico de la Ley Orgánica del Poder Judicial y conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 138 de la constitución Política, en consecuencia es también un órgano de control de constitucionalidad en abstracto y en concreto, cuyas decisiones son vinculantes. 2.4. Las exigencias y complejidad que reviste el ejercicio del control difuso, ha conducido al Tribunal Supremo de la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Poder Judicial en compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional, a desarrollar pautas vinculantes que orientan a los jueces al momento de efectuar el control judicial de las leyes, las que constituyen jurisprudencia de esta Sala Suprema, se encuentran incorporadas en el Segundo Tema del Primer Pleno Jurisdiccional en Materia Constitucional y Contencioso Administrativo aprobado por Resolución Administrativa N.° 440-2015-P-PJ del trece de noviembre de dos mil quince, sustentando el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial de conformidad al artículo 22 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el dos de febrero de dos mil dieciséis; no obstante, se advierte el incremento de procesos en que los ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 22

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

160

jueces vienen inaplicando indistintamente normas legales e incluso contrariando el ordenamiento constitucional, por lo que es necesario reiterar el carácter vinculante de los Acuerdos del Primer Pleno Constitucional, y al amparo de lo previsto en el artículo 22 Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establecer que los fundamentos de este considerando, se constituyan en doctrina jurisprudencial que deben ser observados por todos los jueces cuando realicen el control difuso, garantizando así los fines constitucionales de su ejercicio. 2.5. Enfatizando las siguientes reglas para el ejercicio del control difuso judicial: i) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales, las que son de observancia obligatoria conforme lo prevé el artículo 109 de la Constitución Política, gozan de legitimidad en tanto hayan sido promulgadas conforme al procedimiento previsto en la Constitución; debiendo suponer a priori que la norma no viene viciada de ilegitimidad, en ese orden, quien enjuicie la norma esgrimiendo infracción a la jerarquía de la norma constitucional, debe cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente la inconstitucionalidad alegada, ii) Realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso, debiendo los jueces ineludiblemente verificar si la norma cuestionada es la aplicable permitiendo la subsunción de las premisas de hecho en los supuestos normativos, constituyendo la regla relevante y determinante que aporta la solución prevista por el ordenamiento jurídico para resolver el caso concreto; en tanto la inaplicación permitida es sólo respecto de la norma del caso en un proceso particular, iii) Identificada la norma del caso, el juez debe efectuar una labor interpretativa exhaustiva, distinguiendo entre disposición y norma, siendo el primero el texto o enunciado legal sin interpretar, y la norma es el resultado de la interpretación, por lo que siendo el control difuso la última ratio, que se ejerce cuando la disposición no admite interpretación compatible con la Constitución, es obligación de los jueces haber agotado los recursos y técnicas interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma legal; por el contrario el uso indiscriminado acarrea inseguridad jurídica en relación a la aplicación de las normas, vulnerando el orden del sistema normativo, iv) En esencia el control difuso es un control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al caso particular, por lo que es exigencia ineludible iniciar identificando los derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para así poder aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia, examinando si la medida legal en cuestión, supera el examen de idoneidad (de medio a fin), el examen de necesidad (de medio a medio), y el examen de proporcionalidad en sentido estricto (cuanto mayor la intensidad de la intervención o afectación del derecho fundamental, debe ser mayor el grado de satisfacción u optimización del fin constitucional). (Consulta N.° 1618-2016-Lima Norte, de 16-08-2016, que estableció que el f. j. 2 constituye doctrina jurisprudencial vinculante. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 07-12-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1068, p. 7987]. Texto completo: ). § 441. Aplicación de la responsabilidad penal restringida en el delito de violación sexual. Es posible dosificar la pena a límites inferiores de la pena básica. Reglas de valoración. Ausencia de violencia o amenaza. Proximidad de la edad de la agraviada a los 14 anos. Afectación psicológica mínima del sujeto pasivo. Diferencia etárea entre la víctima j el sujeto activo. Cuadragésimo segundo. Es importante precisar que el “control difuso” de la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto del cual ha de valorarse la situación específica, esto es, si la aplicación de una norma legal en particular colisiona con la Constitución Política del Estado. En el caso de autos, el artículo 22°; primer párrafo, del Código Penal, siendo una disposición general, debe aplicarse a todos los imputados y no sólo para algunos; de no hacerlo, se afecta el principio-derecho de igualdad garantizado por el artículo 2o, inciso 2, de nuestra Constitución. Más aún, cuando el Tribunal Constitucional [STC N.° 7512010-PHC/TC, de fecha 15 de junio 2010, f. j. 4], ha preservado la facultad del Juez para reducir, prudencialmente, la pena que alcanza la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal. Teniendo en cuenta ello, resulta válido recurrir en este caso concreto a la responsabilidad restringida para la determinación judicial de la pena; por lo que el control difuso de la ley penal realizado por el Colegiado Superior se ha legitimado. Cuadragésimo tercero. Ahora bien, el siguiente paso será determinar el quantum de la pena aplicable al caso de autos. La proporcionalidad no responde a un momos it tlies i $

161

Aít. 22

criterio rígido o a una referencia genérica de este principio. En este sentido, en aras de realizar el control de proporcionalidad de dicha atenuación, debe ponderarse los siguientes factores que fluyen del análisis del caso materia del presente recurso, siendo los siguientes: A„ A usencia d e violen cia o am enaza p a ra a cced er a l acto sexual. De acuerdo a la sentencia de primera instancia, confirmada por la de vista, en las relaciones sexuales entre el sentenciado y la agraviada medió consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza para doblegar la voluntad de la víctima, tampoco hubo engaño. Si bien es cierto, por la edad de la menor agraviada, trece años y veinticinco días de edad, tal consentimiento resultó irrelevante para negar la atipicidad del hecho; sin embargo, no puede soslayarse que, conforme a la determinación fáctica acotada, en las relaciones sexuales no medió violencia física o amenaza. No se trató de un ataque violento al bien jurídico, menos se vejó, maltrató o se dio un trato indigno a la víctima, que hubiera merecido la elevación de la antijuridicidad de la conducta. B. P rox im idad d e la ed a d d e l sujeto p a sivo a los ca torce años. La menor agraviada, en la fecha en que tuvo acceso carnal con el procesado, tenía trece años y veinticinco días de edad, y ya había tenido una relación sexual anterior con el mismo imputado, la cual, según indica, fue con su “consentimiento”. No se discute en este proceso la protección legislativa a la “indemnidad sexual”. Unicamente se destaca un dato de la realidad en el caso analizado. La proximidad a la edad de catorce años de la víctima es un elemento a tenerse en cuenta para la graduación de la pena, por cuanto linda con el consentimiento válido del sujeto pasivo, que se produce a partir de los catorce años de edad. Por lo tanto, no es racional la pretensión de sancionar a un agente que haya tenido relaciones sexuales con una menor de edad cercana a los catorce años, con una pena mínima severa de 30 años de prisión, sin la posibilidad de atenuar dicha sanción. De haber tenido la agraviada 14 años de edad, el imputado habría sido absuelto. En este extremo, resulta trascendente citar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia N.° 00008-2012-PI/TC, del 12 de diciembre de 201 2 , declarando la inconstitucionalidad del numeral 3) del artículo 173° del Código Penal, modificado por la Ley N.° 28704, del 13 de marzo de 2006, por considerar, entre otros fundamentos, que dicho precepto legal “(...) ha intervenido injustificadamente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitución” -fundamento jurídico 5 1-. Está claro que, en clave constitucional, se ha reconocido la prerrogativa de disponer libremente de su sexualidad a aquellos menores cuyas edades fluctúan entre los catorce y dieciocho años. La determinación del rango etáreo de disposición sexual estuvo justificado a partir de criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los adolescentes -con edades entre catorce y dieciocho años-, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, habiendo prevalecido este último respecto del primero. En consecuencia, cuanto mayor sea el acercamiento a la edad de los catorce años, la que detentaba la agraviada al momento de los hechos, mayor será la atenuación de la pena, en el caso de sujetos activos con responsabilidad restringida que tengan entre 18 y 21 años de edad. C» A fectación p sico ló g ica m ín im a d e la víctim a. Evidentemente, al existir consentimiento, aun cuando sea presunto, no es razonable concluir que la relación sexual ha generado daño o perjuicio psicológico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos, se destaca la presencia de “in dicad ores d e estresor d e tipo sex u a lj según el Protocolo de Pericia Psicológica [...]. Al respecto, en la audiencia de juzgamiento, la perito [...] ratificó sus conclusiones, e indicó, básicamente, que la agraviada sintió vergüenza cuando relató las circunstancias del acto sexual, precisando que la “ruborización” es uno de los indicadores del estresor sexual. Este indicador, a criterio de este Supremo Tribunal, no reviste gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La atenuación de la pena solo será posible en aquellos casos en que el daño psicológico no se compruebe, o el mismo sea mínimo, o de entidad no relevante. C ontrario sensu, en aquellos supuestos en los que la afectación emocional haya revestido características de intensidad suficiente, no resulta posible su ponderación para rebajar la pena. D. D iferen cia etárea en tre e l su jeto a ctivo y pa sivo. Un factor importante, a los efectos de la graduación de la pena, a criterio de este Supremo Tribunal, es la diferencia entre las edades del sujeto activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada contaba con trece años y veinticinco días de edad, mientras que el procesado tenía 19 años de edad; existiendo por tanto una diferencia de 6 años. Esto explica la ausencia de una circunstancia de prevalimento o de abuso de una posición de poder para consumar el acto sexual. En este sentido, cuanto menos sea la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, en ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO

PRIMERO: PARTE GENERAL

162

los delitos sexuales cometidos por sujetos de responsabilidad restringida (18 a 21 años) mayor será la posibilidad de tomar en cuenta dicha circunstancia, como factor de atenuación de la pena. En el caso de autos, al haber una cercanía y proximidad entre las edades del autor del hecho y la víctima, máxime si la relación se desarrolló de manera espontánea; no era proporcional agravar la pena e imponer una condena de 30 años de prisión al imputado, tal como ocurrió con la sentencia de primera instancia. [...] Cuadragésimo quinto. Finalmente, para la imposición de la pena concreta y justa al imputado, debe cumplirse con el principio constitucional de que nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley; por lo que al no aplicarse al caso de autos, la pena conminada prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, nos encontraríamos sin ley penal que nos sirva de parámetro o pena conminada constitucional, para regular el q u an tu m de la misma. Al respecto, este Supremo Tribunal considera que cuando se inaplica, por “control difuso”, la pena conminada prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, el Juez Penal debe acudir a la norma general prevista en el artículo 29° del Código acotado, que establece la pena privativa de libertad temporal, y que tiene una duración mínima de dos días y una máxima de 33 años. Es sobre este marco general el contexto en que el Juez Penal puede individualizar judicialmente la pena a aplicar en un caso concreto. En este extremo, no concordamos con el criterio esgrimido por el Ad quo que, en los fundamentos 31 y 32 de la sentencia de vista, toma como referencia para la graduación de la pena, la pena conminada del delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 106° del Código Penal. No se puede aplicar la pena de este delito por cuanto vulneraría el principio de legalidad de la pena, no solo porque tipifica otro supuesto de hecho, distinto del delito de violación sexual de menor de edad, sino además porque trasgrede el principio de proscripción de la analogía de la ley penal. Entonces, lo más razonable y prudente es acudir a la norma general que regula la pena privativa de libertad, para toda clase de delitos. Este criterio debe tener alcance general por cuanto será una herramienta eficaz para generar seguridad jurídica y preservar los principios constitucionales que garantizan un debido proceso, por lo que constituye doctrina jurisprudencial de carácter vinculante; al igual que los fundamentos jurídicos cuadragésimo segundo y cuadragésimo tercero. (Casación N.° 335-2015-Del Santa, de 01-06-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 42, 43 y 45. Sala Penal Permanente [EP, 18-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1022 , pp. 7547-7554]. Texto completo: ). PLENO JU RISD ICCIO N AL NACIONAL PENAL

§ 442. Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Véase la jurisprudencia del artículo 21 ° del Código Penal [§ 421]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Iquitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 4/1999. Tema 4: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA* 1

§ 443. Responsabilidad penal restringida por edad. 7. La determinación judicial de la pena importa un proceso intelectivo del juzgador, de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en tensión; siendo así, la graduación de la sanción debe ser producto de una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena a toda consideración subjetiva; en ese sentido, debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva. [...] 11. [C] orresponde rebajar prudencialmente la pena, al concurrir una circunstancia de disminución de punibilidad, como es la responsabilidad restringida, toda vez que los acusados cuando cometieron el hecho punible contaban con veinte años de edad; condición etárea que no ha sido cuestionada por el Ministerio Público; por lo que corresponde aplicar la atenuante prevista en el artículo 22 °, primer párrafo, del Código Sustantivo [...]. 12 . Cabe señalar que tal circunstancia, se erige como una causal de disminución de punibilidad, cuyo efecto será la degradación de la sanción siempre en una línea descendente inferior al mínimo legal. Se trata de una reducción discrecional y prudencial de la penalidad conminada para el delito que siempre deberá operar por debajo de su extremo inicial [...]. (R. N. N.° 1877-2015-Lima, del 03-03-2017, ff. jj. 7, 11 y 12 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

n om o s & thesis

163

Art. 22

§ 444o Responsabilidad penal restringida., Normas que lim itan derechos fondamentales deben ser interpretadas restrictivamente y las normas que maxiimizan derechos fundamentales deben ser interpretadas extensivamente» Robo agravado» S étim o . [Las] normas que limitan derechos fundamentales deben ser interpretadas restrictivamente; [...] a contrario sensu, las normas que maximizan derechos fundamentales deben ser interpretadas extensivamente; [...] el artículo 22 del Código Penal establece que si el agente al momento de la comisión del delito tiene entre 18 y 21 años de edad, el Juzgador podrá reducirle prudencialmente la pena; que, de la mencionada norma jurídico-penal debe entenderse, en primer lugar, que la prudencia a la que se refiere alude al criterio jurisdiccional del juzgador -señalando su razonamiento y fundamentos-, y, en segundo lugar, que si bien dicho artículo no señala explícitamente que la reducción de la pena puede realizarse por debajo del mínimo legal, este Supremo Tribunal considera que no solo nada obsta para que así sea, sino que la reducción de la pena por debajo del mínimo legal en esta norma jurídico-penal constituye un imperativo jurídico, toda vez que la reducción de la pena impuesta a límites por debajo del mínimo legal constituye una maximización del ius ambulandi. (R. N. N.° 1183-2010-Lima, del 18-08-2010, £ j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 445. M inoría de edad? im putabilidad restringida» El encausado [...] tenía diecinueve años de edad cuando participó en el evento delictivo, según la partida de nacimiento [...] por lo que tiene la calidad de agente de responsabilidad restringida; en aplicación a lo dispuesto en el artículo 22 ° del Código Penal; que, que, asimismo, a lo largo de la instrucción y juzgamiento, el citado encausado ha reconocido los cargos, por lo que, según lo dispuesto por el último párrafo del artículo 136° del Código de Procedimiento penales, corresponde reducirle la pena impuesta por debajo del mínimo legal. (R. N. N.° 144-2000-La Libertad, de 25-04-2000. Sala Penal. Texto completo: Jurisprudencia Penal II, p. 53). § 446. Responsabilidad penal restringida» Para los efectos de imposición de pena debe tomarse en cuenta la forma y circunstancias de la comisión del delito, así como la modalidad empleada, lo que revela además la acritud temeraria y peligrosidad con que han actuado los acusados; que aun cuando uno de los acusados estaba incurso en la previsión del numeral 22 del Código Penal, también lo es que su aplicación es facultativa, correspondiéndole al órgano jurisdiccional la graduación de la pena previa calificación de la conducta incriminada. (R. N. N.° 2201-96-Junín, de 21-06-1996. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, pp. 203-205). § 447. Responsabilidad penal restringida» Robo agravado» Octavo* [...] [Debe] realizarse una disminución al quantum punitivo fijado, tomando en cuenta que la pena no puede ser igual para ambos, pues uno de los procesados se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, prevista en el artículo 22 del Código Penal. Asimismo, es importante indicar que la pena no debe tener un carácter vindicativo, sino que debe cumplirse con sus fines, los cuales están engarzados en facilitar la resocialización y rehabilitación del penado; por tanto, debe efectuarse una disminución punitiva en forma razonable. (R. N. N.° 3796-2013-Del Santa, del 28-08-2014, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 448. Responsabilidad penal restringida? improcedencia de atenuación de pena» Pluralidad de delitos» Quinto. [La] pena impuesta no es excesiva si se tiene en cuenta la pluralidad de delitos perpetrados, en concurso real, y que el imputado planificó el robo conociendo que la dueña de casa iba a viajar, que la víctima es su prima hermana, que no ha sido sincero al narrar lo ocurrido, y que su minoría relativa de edad no permite disminuir la pena por debajo del mínimo legal por impedirlo el artículo 22 del Código Penal, modificado por la Ley N.° 27024. (R. N. N.° 3114-2005-Piura, de 27-10-2005, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 449. Responsabilidad penal restringida? improcedencia de atenuación de pena» Que, si bien les corresponde aplicar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, por ser confesos y la atenuante prevista en el artículo 2 2 ° del Código Penal, por tratarse de agentes de responsabilidad restringida, por contar con veinte años de edad en el momento ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 22

UBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

164

de ocurridos los hechos, ciertamente ello implica rebajarle la pena por debajo del mínimo legal pero no en los términos impuestos en la sentencia, muy por debajo de su grado de participación y nivel de culpabilidad, motivo por el cual debe incrementarse proporcionalmente en atención a lo preceptuado por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 4318-99-Cono Norte-Lima, de 18-01-2000. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenalProcesal, p. 336). § 450. Responsabilidad penal restringida; función preventiva, protectora y resocializadora de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo IX del Código Penal [§ 76]. (R. N. N.° 675-2004-Lima, de 15-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1 , p. 172). § 451. Disposición del artículo 22 CP que señala que no se aplica la responsabilidad restringida por edad en el delito de violación sexual colisiona con la garantía constitucional de igualdad jurídica. Octavo, [El] acusado a la fecha en que ocurrió el hecho ilícito contaba con diecinueve años de edad [...], sin embargo, el segundo párrafo [del artículo 22 ] establece, entre otros supuestos, que no se aplica la responsabilidad restringida por edad, cuando el agente ha cometido el delito de violación sexual; no obstante, esta Suprema Sala Penal, considera que esta última disposición colisiona con la garantía constitucional de igualdad jurídica -en puridad, principio y derecho fundamental- prevista en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución [...]. Noveno, [...] El tratamiento de los denominados “jóvenes delincuentes” que nuestro Código sustantivo los sitúa entre los 18 y 21 años de edad, se justifica razonablemente por el hecho de que el individuo a esa edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente; y, por ello, se les distingue para aplicarles un tratamiento especial, no para considerarlos como irresponsables, sino para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto que dada su situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les imponen como si fueran ya adultos. Como esa diferencia se ubica, dentro de la teoría del delito, en la capacidad de culpabilidad, sin que sea relevante la antijuricidad, es decir, el contenido del injusto penal, resulta evidente que introducir una excepción a la aplicación de esa diferencia -propia de individuos objetivamente diferentes por su situación personal- fundada en un criterio de diferenciación absolutamente impertinente, deviene en arbitraria y discriminatoria, esto es, inconstitucional [...]. (R. N. N.° 3904-2007-Lima Norte, del 16-01-2008, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 452. Corte Suprema, en virtud de su potestad de control difuso, considera inaplicable el segundo párrafo del artículo 22 CP, debido a que se contrapone con el derecho fundamental de igualdad ante la Ley. Décimo, [Este] Supremo Tribunal, en virtud de su potestad de control difuso; esto es, preferir una norma constitucional respecto a una norma legal con la que es incompatible [...], considera inaplicable el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, que excluye el beneficio de la reducción prudencial de la pena por responsabilidad restringida por edad, al agente que haya incurrido entre otros, en el delito de violación de la libertad sexual, debido a que se contrapone con el derecho fundamental de igualdad ante la Ley, previsto en el inciso 2 , del artículo 2 , de la Constitución Política del Estado; más aún, si el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116 [§ 439] [...] estableció como doctrina jurisprudencial respecto al tema in com ento, que si bien no corresponde pronunciarse por la legitimidad constitucional o no de la norma en cuestión, pues -por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, también lo es que el control difuso es de aplicación para todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria, y como tal tienen la obligación de inaplicar normas que colinden con la Constitución; en consecuencia: “Los jueces penales [...] están plenamente habilitados para pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo”; debe indicarse que en el presente caso no resulta necesaria la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema por razones de seguridad y garantía de unidad de criterio [...]. (R. N. N.° 1610-2013-Lima Norte, del 14-06-2013, f. j. 10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ñ o rn Q s &

thesis

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

165

Art. 23

§ 453o No puede aplicarse las leyes que prohíben a los jueces atenuar la pena en razón de la edad del autor, incluso cuando el ilícito cometido sea la violación sexual de menor. S étim o . Que, ahora bien, el imputado cuando perpetró el delito tenía veinte años de edad, luego, es sujeto de responsabilidad restringida. Es cierto que el artículo 22 ° del Código Penal, modificado por la Ley N.° 27024, del 25 de diciembre de 1998, prohíbe la disminución de la pena. Sin embargo, tal limitación por vulnerar el principio institucional, de relevancia constitucional, de igualdad no puede ser aplicada. En efecto, la base de la diferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida -sustento o elemento esencial de la culpabilidad-, no en el delito cometido; hacerlo por esa razón significa incorporar como regla de interdicción de exención de pena un elemento impropio que decide la antijuricidad y, por tanto, con una base no objetiva ni razonable que una democracia constitucional no puede aceptar. Siendo así, es imperativo amparar parcialmente el recurso de nulidad y sólo disminuir la pena impuesta la inmediatamente inferior. (R. N. N.° 701 -2014-Huancavelica, del 13-01-2015, f j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1W92xqP>).

§ 454o Reducción de! plazo de prescripción? menor de 21 años» Véase la jurisprudencia del artículo 81° del Código Penal [§ 943]. (R. N. N.° 162-2004-Huánuco, del 21-09-2004, f. j. 3. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LAS CORTES SUPERIORES § 455» Reducción del plazo de prescripción por im putabilidad disminuida? mayor de 65 anos» Véase la jurisprudencia del artículo 81° del Código Penal [§ 944]. (Exp. N.° 5490-97-Lima, del 12 - 121997. Sala “C ”. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 245). § 456» Reducción del plazo de prescripción» Véase la jurisprudencia del artículo 81° del Código Penal [§ 945]. (Exp. N.° 1815-96. Sala Penal. Referencia: C a r o C o r i a , Código penal, p. 242).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 457» TC lia preservado la facultad del Juez para reducir prudencialmente la pena y/o para aplicar el segundo párrafo del artículo 2 2 ° CP» 4» De acuerdo al texto del primer párrafo del artículo 22 ° del Código Penal (responsabilidad restringida por la edad) y a lo señalado en el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116 [...], queda a criterio del juez la reducción prudencial de la pena y/o la inaplicación del segundo párrafo del artículo antes mencionado. (Exp. N.° 00751 -2 0 10 -PHC/TC [caso Alfredo José Mayta Canchucaja] , del 15-06-2010 [Web: 21-07-2010 / EP: 02-08-2010], f. j. 4. Texto completo: ). CAPITULO IV AUTORÍA ¥ PARTICIPACIÓN Artículo

23: Autoría directa, autoría mediata y coauforía

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 459» Autoría» Delitos de infracción de deben Concepíualización» 9» El punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-. Sin embargo, también existen tipos ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

166

legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor -característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos-. El autor del delito -de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra. (Acuerdo Plenario N.° 2 -2 0 1 1/CJ-l 16, del 06-12-2011, f. j. 9 [hay que precisar que solo los ff. jj. 16-19 son considerados doctrina legal]. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 460. Autoría. Responsabilidad del partícipe extraneus. Tesis de la unidad del título de imputación. 11. Este tipo de delitos [de infracción de deber] restringe el círculo de autores -como se anotó-, pero se admite la participación del “extraneus” que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fúndamentar esta perspectiva -en torno a la accesoriedad de la participación- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del “extraneus”. Esta posición, sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible. (Acuerdo Plenario N.° 2 -2 0 1 1/CJ-l 16, del 06-12-2011, f. j. 11 [hay que precisar que solo los ff. jj. 16-19 son considerados doctrina legal]. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 461. Autoría. La duplica del plazo de prescripción previsto en el art. 80 CP no es extensible a los extraneus ya que no ostentan ningún deber especial. Diferenciación entre el intranei y extraneus. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 911]. (Acuerdo Plenario N.° 2 -2 0 1 1/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-19. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 462. Autoría y participación: teoría del injusto único y teoría del dominio de hecho. Véase la jurisprudencia del artículo 25° del Código Penal [§ 533]. (Casación N.° 367-2011-Lambayeque, de 15-07-2013, que estableció como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, en cada caso concreto, deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, teniendo punto de inicial para el análisis la teoría del dominio del hecho [f. j. 4.9]. Sala Penal Permanente. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Ano XXIII, N.° 958, pp. 7070-7073]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL

SUPERIOR NACIONAL PENAL DE TRUJILLQ

§ 463. Autoría y participación en delitos especiales. Primero. Por unanimidad'. Los criterios mínimos que debe considerar el juzgador para delimitar los ámbitos de imputación de autores y partícipes, en los delitos especiales propios e impropios, son los siguientes: a) Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partícipes, en función de su mayor o menor cercanía con el bien jurídico protegido y de la importancia del aporte de éstos en la realización del delito especial de que r e i m o s & tláesSs

167

TITULO II: ÍE L HECHO PUHÜLE

Arf. 23

se trate, b) Considerar que siempre la participación, independientemente de la naturaleza del delito (común o especial), es siempre accesoria de la autoría, c) Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rígida o ilimitada, sino que está circunscrita al ámbito de la descripción típica del delito especial, d) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que tienen respecto del bien jurídico tutelado, sin que ello signifique que los aportes a la realización de la conducta delictiva de los extranei, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la medida que coadyuvaron a la lesión del bien jurídico protegido, por parte del sujeto cualificado. Segundo. Por unanimidad. En los delitos especiales propios e impropios, sólo pueden ser autores los sujetos que reúnan las condiciones específicas establecidas en los tipos penales, considerando su capacidad de control del bien jurídico protegido. En consecuencia, no es admisible la coautoría entre un intraneus y un extraneus dado que cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo común o especial que le corresponde. Tercero. Por unanimidad. Es admisible que el sujeto cualificado {intraneus) pueda ser considerado autor mediato de un delito especial, en el que se utilice como intermediario a un particular, en la medida que el intraneus o sujeto calificado, tiene el dominio social respecto de la disponibilidad del bien jurídico tutelado. (Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo 2004, efectuado el 11-12-2004. Tema 5: Autoría y participación en delitos especiales. Texto completo: cbit.ly/1Pdbvxl> [p. 86 ]). JURISPRU DEN CIA

DE LA CORTE SUPREM A Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 464» Autoría y participación» Octavo. [En] el caso sub análisis, se ha determinado que el acusado [...] no ha sido quien realizó los disparos, menos el que causó la muerte al agraviado, sino que estos han sido ocasionados por su coacusado [...], teniendo este la calidad de autor del hecho criminoso; empero es necesario tener en cuenta que el primero de los nombrados es partícipe del hecho incriminado, por cuanto su participación en el evento delictivo, como ha quedado acreditado con la testimonial [...] en la que se indica que ‘éste lo sostenía para que no se defienda [contribuyendo así a la realización de hecho ilícito]. (Inst. N.° 2000-392-160101JP01, Trujillo, 06-03-2001, f. j. 8 . Tercera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de La Libertad. Texto completo: ). § 465o Es autor quien ha sostenido las riendas del acontecer típico y tiene la posibilidad de evitar el resultado» Tercero. [La] condición de la encausada [...] es de autora y no de cómplice por haber realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal materia de condena, ha sostenido las riendas del acontecer típico, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado. (R. N. N.° 3899-2007-Lima Norte, de 21-02-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 aGmEHf>). § 466» Variación de la calidad de autores a cómplices primarios no crea indefensión material en los imputados, pues los cargos fiieron claramente expuestos, y sobre ellos se defendieron» Véase la jurisprudencia del artículo 23° del Código Penal [§ 550], (R. N. N.° 114-2014-Loreto, de 22-092015, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 467. Autoría. Teoría del dominio del hecho. Que los procesados [...] se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado; [...] Que los demás procesados han concurrido en la perpetración del evento criminoso en calidad de cómplices, por cuanto han actuado de tal manera que han puesto en estado de indefensión a la víctima, propinándole golpes diversos en el cuerpo para que finalmente los procesados [...] le propinen una puñalada en el corazón ocasionando la muerte del agraviado, configurándose la llamada complicidad que se encuentra en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por los autores. (R. N. N.° 299-2004-Santa, de 16-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 1, p. 119). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 23

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

168

§ 468. Autoría. Teoría del dominio del hecho. La teoría del dominio del hecho, que sirve para determinar la diferenciación entre autores y partícipes, el criterio diferenciador sería justamente del dominio del hecho, autor según esta teoría sería el que tenga el dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecución de este hechos, por lo que somos de la opinión que respecto al antes citado procesado, se ha dado la coautoría ejecutiva directa, que surge cuando los autores realizan los actos ejecutivos, ya que el procesado tuvo dominio respecto de hacer, continuar o impedir el hecho, la posibilidad de dar al suceso el giro decisivo, el poder sobre el hecho, por lo que habiéndose incurrido en causal de nulidad prevista en el inciso 1 del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 23-2004-Lambayeque, de 27-09-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 126). § 469. Autoría. Teoría del dominio del hecho. Es autor “el que realiza por sí el hecho punible”; y que la doctrina dominante en lo referente al tema indica que [...] es autor la persona que domina finalmente la realización del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforme al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización es el momento general del dominio del hecho [...]. (Exp. N.° 628-98-B-Lima, de 20-10-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPpatrimonial, p. 313). § 470. Teoría del dominio de hecho. Diferencias entre autoría y complicidad. [En] el proceso ejecutivo del delito, es autor y no cómplice aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado. (R. N. N.° 4354-97-Callao, de 02-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 139). § 471. Autoría directa. El juicio de valoración entre el interviniente individual y la norma es cualitativo. S étim o . [...] [En] la autoría directa el sujeto “realiza por sí” el hecho, es decir, de manera individual se rebela contra la vigencia de la norma poniendo en cuestionamiento su función protectora de bienes jurídicos que en el caso en concreto se verificará en el tipo penal donde se subsume su conducta, por lo mismo “los tipos de la parte especial del Código Penal se refieren a un sistema de intervención, que bien puede ser realizado por una persona o por el concurso de más personas, pero, en todo caso, está referido a un colectivo típico integrado por intervinientes con capacidad para infringir la norma recogida en el tipo penal; en el caso de la autoría directa el juicio de valoración entre el interviniente individual y la norma es cualitativo, pues de esa manera se tiene la base para que cada interviniente pueda dar cuenta de sus actos de acuerdo a la magnitud de su infracción” [...]. (R. N. N.° 707-2010-Ayacucho, del 31-08-2010, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 472. Autoría mediata: definición y presupuestos. Q u in to. [...] 5.9. [L]a denominada autoría mediata es un planteamiento teórico-doctrinario que busca abordar los casos en que la autoría material del hecho delictivo no es directa, sino que se realiza a través de un aparato organizado de poder o mando; es decir, no se trata de una disposición estrictamente normativa o legal, sino del abordaje o comprensión del comportamiento humano delictivo cuando el hecho es realizado a través del accionar de otro, pues ello se orienta a darle contenido a la previsión legal contenida en el artículo veintitrés del Código Penal, el cual prevé que la conducta típica pueda darse de mano propia o mediatizando a un tercero. Por ello, autor mediato es aquel que a través del control o manejo que tiene de una organización, dispone la realización de actos delictivos, sin tener necesariamente el control directo e inmediato del operador o ejecutor, sino que el control lo ejerce sobre la organización y en ese contexto consigue que este último realice sus órdenes delictivas de manera prácticamente automática. Conforme la doctrina ha establecido, los presupuestos de tal autoría mediata parten de la necesaria existencia previa de una organización criminal estructurada, con asignación de roles que opera autónomamente respecto de sus integrantes, y en tal contexto se debe identificar: i) El poder de mando que tiene el hombre de atrás sobre la organización, ii) El apartamiento del derecho en el accionar de la organización, iii) La ñ© m G )5 & fh e s is

169

TÍTULO il: DEL HECHO P U H iilE

Alt 23

fungibilidad de los ejecutores, iv) Predisposición en el subordinado-ejecutor para cumplir las órdenes. Este desarrollo dogmático sirve para determinar la imputabilidad a nivel de autoría, puntualmente del tipo mediato, pero en modo alguno se puede sostener que el aspecto subjetivo que gobierna el comportamiento humano sea inexistente o irrelevante, sino que ello es de aplicación al determinar la tipicidad de la conducta. [...] La autoría mediata, a través de aparatos de poder, abarca tanto al abuso de una estructura de poder estatal y, sobre todo, a una estructura no gubernamental, como en los supuestos de la macrocriminalidad o criminalidad organizada como la presente. Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata con uso de aparatos de poder es el hecho que exista una estructura jerárquica, con ejecutores fungibles y en el que el hombre de atrás ejerza un dominio del hecho cuya decisión se transmita a través de una cadena de mando en la que cada agente transmisor sea igualmente un autor mediato. Esta dinámica en la transmisión de la voluntad del autor mediato es factible de presentarse en una organización criminal. Más aún, si la estructura de poder es altamente jerarquizada y la fungibilidad de sus miembros (ejecutores del acto) está fuertemente condicionada por la verticalidad y el centralismo. En consecuencia, teóricamente es posible evaluar la conducta del líder o cabecilla de una organización terrorista dentro de este contexto organizacional”. (R. N. N.° 2308-2013-Lima, de 24-09-2014, f. j. 3.9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 473. Autoría m ediata en aparatos de poder organizados. 719. La autoría mediata. Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. A esta última, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta también la expresión ‘instrumento5, aunque ella es cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado Pozo y Villavicencio Terreros. Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces. La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita. 720. Formas de autoría mediata. En la actualidad se admiten tres formas de autoría mediata. En todas ellas el agente actúa o incide dominando la voluntad del intermediario material. Por consiguiente, “el autor mediato debe tener la posibilidad de controlary dirigir defacto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el delito'. Inicialmente, sólo se reconocían dos modalidades de autoría mediata: ( 1) La primera provenía del “dominio por error", ya que en ella el autor mediato dominaba la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que éste realizaba, o al darle al suceso donde aquél intervenía, un sentido o significado distintos del que realmente le correspondía. (2 ) La segunda modalidad era la del “dominio por coacción'. Aquí, el hombre de atrás direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades realizar. En ambos casos, pues, era el hombre de atrás quien condicionaba y decidía la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por la persona interpuesta sólo podía imputársele como obra suya. (3) La tercera modalidad es conocida como “autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados", cuyas características, presupuestos, requisitos y consecuencias serán objeto de un análisis posterior. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales y extranjeros que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas. Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmática del nivel superior estratégico, también se ha proyectado en la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema -caso Abimael Guzmán Reynosodel 14 de diciembre de 2007 un voto singular consideró la hipótesis de la coautoría. Al respecto el propio Roxin ha aclarado que con relación a la coautoría “falta una resolución común hacia el hecho, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 23

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

170

la cual, según la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión conjunta! en el sentido de la coautoría. Y es que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a sí mismos comoportadores de decisiones con igual rango. La ejecución de un requerimiento, como el que sepresenta en los casos en cuestión, se basa en una orden y no en una decisión conjunta!! Y con referencia a la instigación ha sostenido que “la diferencia decisiva también radica en que el inductor no domina la ejecución del hecho, la realización del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato”. (Exp. N.° A. V. 19-2001 [Caso Alberto Fujimori - Barrios Altos\, de 07-04-2009, párrafos 719 y 720. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 474. Autoría mediata; dominio de organización. 4.5.4. [...] [En] organizaciones o aparatos de poder como el PCP-SL el grado de fungiblidad de los autores directos del delito de terrorismo, que por lo general no es simultánea sino sucesiva, supera con creces a la del crimen organizado para casos de delitos comunes como la del narcotráfico trasnacional, para poner un ejemplo, donde también puede darse la autoría mediata. De las tres formas de dominio del hecho: por acción, por voluntad y dominio del hecho funcional, en el presente caso la imputación penal aplicable es por dominio de la voluntad en la modalidad que se conoce como dominio por organización con nítida primacía de relaciones verticales, con subordinación de los ejecutores propias de la estructura mediata y no de relaciones horizontales propias de la coautoría. (R. N. N.° 5385-2006-Lima [Caso Abimael Guzmán y otros\, de 14-12-2007, f. j. 4.5.4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 475. Autoría. Delito cometido por organización criminal; grado de participación de los agentes. Trigésimo. [...] Cinco. [...] [En] función de las grandes dimensiones de una operación criminal, a las tareas que se desarrollan según el plan, ninguno de los intervinientes -más allá de su nivel directriz o de coordinación sectorial- lleva a cabo todos los elementos del tipo con exclusividad; ninguno tiene el dominio del hecho en su totalidad, con exclusión de los demás, pues en ese caso habría autoría directa unipersonal o plural focalizada en unos cuantos sujetos, y los demás intervinientes serían partícipes. Seis. En conclusión, todos los imputados son coautores del delito, ello sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -el ámbito específico- de su aporte en el hecho global, cuya significación es de valorar para medir la pena. (R. N. N.° 828-2007-Lima [Caso Cártel de Tijuana], de 08-06-2007, f. j. 30. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 476. Dominio de la organización: responsabilidad del ejecutor material. Décimo t e r c e r o . [...] El dominio de la organización no niega la libertad con la que actúa el ejecutor material en la realización del delito, pero lo hace bajo los vínculos de disciplina, sujeción y espíritu de grupo a los que se encuentra sometido, situación que lo lleva a asumir la decisión y perpetración del hecho punible [...]. (Expediente acumulado N.° 560-03 [Caso Abimael Guzmán], de 13-10-2006, f. j. 13. Sala Penal Nacional. Texto completo: ). § 477. Autoría mediata en comisión por omisión. Sexto. Que la sentencia recurrida se sustenta en la autoría mediata en comisión por omisión (posición de garante), pues los encausados como organizadores de la marcha asumieron el control de la fuente de peligro, por lo que cualquier resultado lesivo como consecuencia de la omisión de controlar dicha fuente de peligro les es imputable a título de autoría; que los encausados CCC y GGG, como directivos del Comité de Gestión para la Creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Manchay organizaron la marcha hacia la Municipalidad de Pachacámac e ingresaron a dialogar con el Gerente de Asesoría Legal de dicha Municipalidad DDD (hecho que aceptaron los encausados), quien al notar que la turba ubicada al frontis de la Municipalidad se estaba exaltando les solicitó que salieran a apaciguarlos, sin embargo, éstos hicieron caso omiso a dicha petición; que esta omisión conllevó a que los manifestantes produjeran desmanes en las instalaciones de la referida comuna, y siendo que el control de dicha fuente de peligro estaba a cargo de los encausados CCC y GGG las consecuencias les son imputables a título de autoría, por lo que su narraos & th e s is

171

TÍTULO 11: DEL HECHO PUMIBLE

Alt. 23

argumento de defensa en el sentido de que no causaron directamente los disturbios no tiene sentido, pues la imputación es en comisión por omisión. (R. N. N.° 206-2010-Lima, de 08-03-2011, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/ 1SYB1Zd>).

§ 47o oAutoría mediatas dominio sobre la decisión adoptada en la instigación como elemento diferenciad®! del dominio del tedio» Diferencia entre instigación y autoría» Sexto. Que, esta diferenciación entre la instigación determinada por el Colegiado Supremo y la autoría mediata señalada por el Colegiado Superior, se advierte en que el instigador sólo posee el dominio sobre la decisión adoptada por el autor principal, lo cual es insuficiente para apreciar la autoría mediata que requiere el dominio del hecho; y no cabe la imputación del exceso al Inductor en la medida en que no haya sido abarcado por el dolo. Sétimo. Que, por lo tanto, de lo actuado se ha concluido que el procesado Llauca Chacón tiene la condición de instigador, ya que no sólo ha indicado a los autores la posibilidad de comisión del ilícito en perjuicio del agraviado, sino que ha determinado que lo perpetren, otorgándoles información esencial para su materialización, así como las acciones que debían realizar. Octavo. Que, más aún como lo señala Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre en su libro Derecho Penal Parte General Teoría del Delito y de la Pena y sus Consecuencias Jurídicas, Rodhas, segunda edición, 2007, p. 374: “La instigación supone la realización de un injlujo psíquico por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto es, a diferencia de la autovía mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrás que sólo hace aparecer en el inducido la decisión de cometer un injusto penal; de tal manera, que la instigación está condicionada a que el Inducido sea capaz de conducirse conforme ha sentido, quiere decir que si a éste le falta dicha capacidad, sea por defectos estructurales (Inculpabilidad) opor estar en error, o bajo una causa dejustificación, no podrá darse una Inducción, pues, será un caso de autoría mediata!) y esto último, no se presenta en el caso materia de análisis. Noveno. Que, asimismo, esta diferenciación en la participación del acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artículo veintiséis del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de la imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes del mismo hecho punible, en virtud al principio de incomunicabilidad. Décimo. Que, frente a esta diferenciación realizada por este Colegiado en cuanto a la condición del procesado Llauca Chacón, corresponde adecuar la pena que se le impusiera en la sentencia recurrida, teniendo en consideración que como instigador del delito perpetrado, no puede responder por el exceso cometido por los sentenciados Chávez Luque y Alzamora Arredondo, quienes habrían dado muerte al agraviado; por lo que, la pena impuesta debe ser reducida prudencialmente. (R. N. N.° 4627-2007-Lima, de 14-04-2008, ff. jj. 6-10. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: Anales Judiciales XCVII, 2008, p. 43 ). § 479. Autoría mediata. Resulta necesario puntualizar que la estructura que se conforma responde a los designios del hombre de atrás, quien aprovecha el funcionamiento de la organización en la cual actúa el ejecutor o autor inmediato, por ello es que no siempre se conocen el ejecutor y el autor mediato. (Exp. N.° 08-01-Lima, de 15-12-2003. Sala Penal Especial. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Barandiarán-N olasco , Jpenal 1, p. 213). § 480. Autoría mediata e instigación: límites de la imputación objetiva. La instigación hecha por los acusados a los menores a fin de que dieran muerte al agraviado, se halla contemplada en el artículo 24° del Código Penal, por el cual se reprime como autor del hecho punible al que determine a otro a cometerlo. El autor mediato sólo debe responder en la medida que el hecho principal concuerde con su intención, no resultando responsable del exceso en el que han incurrido los agentes a quienes utilizó, al no tener ya dominio ni control del hecho. (R. N. N.° 3840-97-Ayacucho, de 09-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 168). § 481. Fundamento ). § 485o Coauíorías requisitos básicos. Cuarto. [Son] tres los requisitos básicos que configuran la coautoría: “a) decisión común, que posibilita una división del trabajo o distribución de funciones, b) aporte esencial, de modo que si alguno de los intervinientes hubiera retirado su aporte pudo haberse frustrado el plan de acción, y c) tomar parte en la fase de ejecución, donde cada sujeto coautor tiene un dominio normativo del acontecer delictivo”; en este sentido, cada autor asume defraudar libremente una expectativa normativa, no obstante, la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores [...]. (R. N. N.° 429-2008Lima, de 18-04-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aG9AS7>). § 486. Definición de coautor. Trigésimo. [...] Tres. [...] [Son] coautores los que de común acuerdo toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la corealización de la acción típica. Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisión conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al hecho en el estadio de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta, y sus aportes fueron tales que sin ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicionó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo de su realización. Es de insistir, por lo demás, que lo decisivo para la coautoría, como apunta Muñoz Conde, es la importancia del aporte de todos los miembros de la organización en el momento de la ejecución, sino la importancia de su contribución, ejecutiva o no, en la realización del hecho [...]. (R. N. N.° 828-2007-Lima [Caso C ártel d e T ijuana] , de 08-06-2007, f. j. 30 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 487o La coautoría permite determinar la distribución de funciones parciales de carácter esencial entre los intervinientes. Sexto, Que en cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo -tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las medidas que era del caso implementar para garantizar el éxito de su objetivo, planificarlo debidamente y contar con varios ejecutores materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que según el plan crim inal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura de seguridad -en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquel que se interpusiera en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que atentar -como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que impidieran su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes. (R. N. N.° 12602004-Lima, del 21-07-2004, f. j. 6 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 48o. En la coantoría no se requiere que uno de los coautores realice todas y cada una de las acciones típicas específicas. C u a rto , Que el imputado V. A., en sede policial y sumarial negó los cargos. Empero, en sede plenarial aceptó su responsabilidad penal y civil, y se acogió a la conformidad procesal. Si bien el abogado defensor al aceptar la conformidad de su patrocinado [...] refirió que “...h an sido tres p rocesa d o s y no se sabe con certez a q u ién f u e e l autor.C \ tal alegación no es relevante para anular la conformidad procesal porque aun cuando fuera así en la coautoría no se requiere que uno de los coautores realice todas y cada una de las acciones típicas específicas, esto es, dispare y mate o hiera a la víctima, basta el dominio funcional del hecho, su aporte personal al resultado típico y estar en el entendimiento común de perpetrar el delito, que fue lo que ha ocurrido en el caso de autos, a tenor de la acusación fiscal. Cabe destacar que se trató de tres delitos perpetrados grupalmente por integrantes de una pandilla de jóvenes delincuentes y, por tanto, que existió un dolo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 23

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

174

común de atacar y matar o lesionar gravemente a las víctimas, aprovechándose del factor sorpresa y del número de atacantes, que no dieron oportunidad a las víctimas de defenderse o ponerse a buen recaudo. (R. N. N.° 3048-2012-La Libertad, de 07-03-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 1Lj dCt>). § 489. Es coautor quien cogió del brazo a la agraviada para facilitar la sustracción del dinero. Tercero. [Con] respecto al encausado [...], la prueba actuada informa que su intervención material en la ejecución de los hechos incriminados fue relevante (cogió del brazo a la agraviada para facilitar la sustracción del dinero) y tuvo codominio del evento delictuoso, por lo que su estatus es el de coautor del delito de robo agravado [...]. (R. N. N.° 4484-2007-Lima, de 26-05-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 490. Coautoría ejecutiva. “Acuerdo previo y común”. Tercero. Que los imputados alegan como agravio, en su impugnación que no actuaron en forma concertada sino cada uno tuvo una participación individual; que sin embargo, está probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, estos es de su concreta intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas),y, a su vez, aportaron una conducta específica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye -al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarán conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización. (R. N. N.° 602-2004-Huánuco, de 02-06-2004, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 508). § 4 9 1. En la coautoría no ejecutiva basta el reparto de roles en el marco de un dominio funcional del hecho. S ex to. [...] [La coautoría] es “la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la realización del delito”. Se exige para considerar que un hecho fue ejecutado en coautoría que exista: decisión común entre los intervinientes de cometer el ilícito, común dominio del hecho y contribución propia en el hecho [...]. En efecto, debe existir la decisión previa, sin importar la anticipación de la determinación -pueden ser días o meses antes del hecho o aún en instantes previos, lo que está en función del caso en concreto-, sumada a la ejecución de un acto necesario en la realización de la infracción, conforme a la decisión común [...]. Distingue Muñoz Conde entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores puede ni siquiera estar presente en el momento de su ejecución, pero en función al criterio seguido por la doctrina mayoritaria del dominio funcional del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del delito. Precisa Muñoz Conde “que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención”. Agrega “que no basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo”. [...] (R. N. N.° 2957-2009-Lima, de 15-01-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 492. Coautoría no ejecutiva. T rigésim o . [...] Dos. [...] Es menester precisar, a este respecto, que la coautoría importa la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran dolosamente; que, a su vez, la coautoría no ejecutiva, exige a sus autores la prestación de tareas, por su nivel de integración al plan criminal, necesarias para comisión del delito [...]. (R. N. N.° 828-2007-Lima [Caso Cártel de Tijuaná\, de 08-06-2007, f. j. 30. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 493. Coautoría no ejecutiva. Tercero. [...] [Así] las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial pues se produjo en reparto de tareas ejecutivas, y, de otro lado, [...] se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización ra o m o s & tfo e s is

175

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

A lt 23

del delito, este último no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde luego le correspondió un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate [...]. (R. N. N.° 488-2004-Lima, del 07-05-2004, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju d icia les XCIII, 2004, p. 73 ). § 494. Coautoría: exceso en el acuerdo. T ercero. [...] [No] existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución -acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo coautoría sucesiva. C u a rto. Que, por consiguiente, es claro que el imputado [...] y su coimputado [...] intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no sólo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico. (R. N. N.° 3694-2003-Ucayali, del 05-04-2004, ff. j. 3 y 4. Sala Penal. Texto completo: Anales J u d icia les XCIII, 2004, p. 31 ). § 495o Coautorías principio de im putación recíproca. Diferencias entre el delito de robo con muerte subsecuente j el delito de asesinato para ocultar o facilitar otro delito. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1704]. (R. N. N.° 2487-2002-Arequipa, del 19-06-2012, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 496. Coautoría o supuesto de autoría funcional. [Sumilla] Cuando la conducta típica es realizada por dos o más personas, se presenta la coautoría o supuesto de autoría funcional, donde cada uno de los sujetos toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria con un dominio compartido del hecho; esto es, cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de la ejecución de la parte que le corresponde en la división ejecutiva del acto delictivo. Se trata pues, de una coautoría ejecutiva parcial basada en el reparto de las tareas comisivas de la infracción. (R. N. N.° 4172-2004-Chincha, de 06-05-2004. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju d icia les XCIV, 2005, p. 79 ). § 497o Co autorías delito de asesinato. De la uniforme y múltiple prueba testimonial se infiere que la intervención del procesado, quien dirigió su pandilla, decidió la sustracción y para facilitarla agredió brutalmente a la víctima con los demás agentes, fue decisiva para cegar la vida al agraviado; por lo tanto habiendo tenido dominio sobre la muerte de la víctima su conducta se circunscribe a la calidad de coautor por el delito de homicidio calificado. (Exp. N.° 865-00-Piura, de 08-06-2000. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JP p a trim on ia l, pp. 117-118). § 498. Coautorías noción. La coautoría requiere que quienes, con una decisión común, toman parte en la ejecución obren con dominio funcional. (R. N. N.° 4484-97-Cañete, de 09-10-1997. Sala Penal. Texto completo: Prado, Ju risp ru d en cia , p. 159). § 499. Coautoría: requisitos que la configuran. Los tres requisitos que configuran la coautoría son, a saber: a) d ecisión com ún: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el delito, que se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) a p orte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) to m a r p a r te en la fa s e d e ejecu ción : cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 23

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

176

hecho en la coautoría. (R. N. N.° 4484-97-Cañete, de 09-10-1997. Sala Penal. Texto completo: P rado, Jurisprudencia, p. 159). § 500. Coautoría: elementos. Tercero. [Todos] los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la organización del delito, en el acto de secuestración, en la retención del menor como rehén y en el pedido del rescate, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal [...]. (R. N. N.° 488-2004-Lima, del 07-05-2004, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales X C III, 2004, p. 73 ). § 501. Coautoría: participación esencial y no accesoria o secundaria de los coautores. [La] participación dolosa [del acusado] en la ejecución de los ilícitos instruidos fue esencial y no accesoria o secundaria, pues actuó con dominio funcional del hecho en la etapa de ejecución, esto es, dando un aporte esencial cuya ausencia hubiese determinado el fracaso del plan de ejecutivo, consideraciones éstas que permite unificar la imputación para ambos a título de coautores. (R. N. N.° 3335-98-Huánuco, de 19-10-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 502. Coautoría: requisitos. [Los] requisitos que configuran la coautoría [son]: decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en la ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer [...]. (R. N. N.° 1720-2004-Callao, del 1310-2004. Sala Penal. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 288). § 503. Coautoría: actor vigilante. Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, por cuanto planificaron y acordaron su comisión, distribuyéndose los aportes en base al principio de la distribución funcional del trabajo que genera lazos de interdependencia entre los agentes; en el caso de autos, la participación del primer acusado es la de ejecutor en sentido estricto, mientras que la del segundo corresponde a la de actor vigilante; ambos imputables a título de coautoría y sometidos a igual sanción penal. (R. N. N.° 4647-95-Lambayeque, del 25-01-1996. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 164). § 504. Coautoría: distribución de roles. La coautoría no sólo es la ejecutiva -directa y parcial, sea que todos los autores realicen todos los actos ejecutivos o que entre ellos se produzca un reparto de las tareas ejecutivas- sino la no ejecutiva, que se da en los casos en que se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución, que es el caso del co-dominio funcional del hecho en base al reparto funcional de roles, en el que además del acuerdo previo en la realización del delito se requiere una contribución material en él, no necesariamente con actos ejecutivos. (R. N. N.° 2220-2004-Ayacucho, de 29-12-2004. Sala Penal. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 567). § 505. Coautoría: imputación por el hecho en su totalidad. Cada coautor complementa con su parte al hecho, en que todo lo que haga cada uno de ellos es imputable a los demás. (Exp. N.° 2874-94Lima. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales LXXXIII, 1995, p. 310). § 506. Coautoría: intervención en la planificación. Si bien el procesado no participó en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su realización, como también aportó los elementos necesarios para su ejecución, fundamentos por los cuales es coautor. (Exp. N.° 3900-97-Lima, de 20-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 293). § 507. Coautoría: posición naturalista. En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se calificó la intervención del acusado LP como cómplice secundario y la del acusado TS como cómplice primario -pese a lo cual, inadvertidamente, en la parte resolutiva se les calificó de autores-; que, ahora bien, en tanto el acusado LP a sabiendas proporcionó el vehículo para la comisión del robo, con el que se contaba para su materialización, como en efecto ocurrió, cabe calificar su intervención como de n o m o s Sí t h e s í s

177

TITULO II: DEL HECHO IPUMIBIE

Art. 23

cómplice primario -y no de cómplice secundario como lo ha hecho el Tribunal Superior-, pues la entrega del coche se produjo en la fase previa a la ejecución material del delito y, según el plan de los autores, el aporte que hizo fue indispensable para la concreción del robo agravado -la utilización del vehículo, en las circunstancias concretas del hecho, no fue un bien escaso, sino un aporte difícilmente obtenible-; que, sin embargo, la intervención del acusado TS fue a título de cómplice secundario, en tanto desempeñó en estricto sentido “funciones de vigilancia” en la ejecución material del robo agravado, más allá de su concreta utilidad -propio de todo acto de complicidad-; que en tanto actuó en la fase propiamente de ejecución de ejecución del delito su conducta no puede calificarse de complicidad primaria, y tampoco se trata de un supuesto de co-autoría porque esa función de vigilancia -en cuanto valor concreto de su aportación- no fue acompañada del aseguramiento de la huida -el acusado TS no conducía el coche, abordó el mismo luego en momentos que los ejecutores materiales huyeron del teatro de los hechos, por lo que ni siquiera facilitó la huida-, ni su intervención fue tal que tuvo la posibilidad de impedirlo si retiraba su aporte -su aportación fue, sin duda, de menor entidad que la de los otros participantes-, únicos supuestos en los que cabría calificarlo de coautor en virtud de lo que se denomina “dominio por la decisión” o “dominio por la configuración”. (R. N. N.° 3026-2005-Arequipa, de 28-10-2005. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 485). § 508. Dominio del hecho funcional como presupuesto de la coautoría. Principio de división del trabajo. Cuarto* Que, del estudio de autos, se verifica que existió un acuerdo criminal común para la perpetración del suceso acontecido el 15 de enero de 2004, el mismo que se planificó con anterioridad por inmediaciones del parque Chilca [...]; que, esa decisión mancomunada, valorada con los datos objetivos siguientes, como: i) que se colocó previamente por inmediaciones de la carretera diversas piedras para lograr que el vehículo ómnibus detenga su marcha y así poder facilitar la intervención de la móvil, ii) que los intervinientes se encontraban provistos de distintos tipos de armas de fuego -la pericia balística [...], informa la presencia de casquillos y proyectiles de calibres 38 y 9 milímetros-, Mí) se rompieron distintas lunas y faros del ómnibus [...], hecho realizado, por cierto, en la ejecución, mientras otros amenazaban a los agraviados, iv) el escenario delictivo denotado por un lugar desolado y en horas de la noche, a donde los agentes habían arribado trasladándose en un vehículo Station Wagón; permiten afirmar una distribución de roles o división del trabajo criminal, con específicos aportes objetivos para la concretización del suceso; y, por ende, desestiman los agravios en relación a la complicidad secundaria que propone el justiciable, y por el contrario, afirman su coautoría. (R. N. N.° 4788-2005-Junín, de 27-04-2006, f. j. 4, Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 509. En la coautoría las distintas contribuciones se consideran como un todo y el resultado total se atribuye a cada coautor. [Conforme] a los hechos establecidos en el proceso, se advierte que

tanto el encausado VM y el co-encausado LP, han intervenido conjuntamente desempeñando cada uno un rol para perpetrar el delito, lo que determina que la condición de éstos, es la prevista en el artículo veintitrés del Código Penal, en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención y no en calidad de cómplice. (R. N. N.° 299-2004-Santa, de 16-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva,/P 1, p. 119). § 510. Coautoría como dominio funcional. Tercero. [Que] en autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el delito de robo agravado y secuestro que se les imputa, habiendo actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, planificándolo y distribuyéndose roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilícita finalidad. (R. N. N.° 2206-2002-Cusco, de 02 - 10- 2002 , f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/29zSMBf>). § 511. Es coautor quien interviene durante la ejecución del hecho punible. Que, finalmente, respecto al alegato referido a que su intervención, en todo caso, debiera ser considerada a nivel de complicidad y no de autoría, ha de señalarse que en el hurto agravado, además de otorgar el vehículo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 23

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

178

con el que trasladaron los bienes sustraídos, intervino retirándolos de la esfera de custodia del agraviado, con lo cual participó en la propia ejecución de dicho ilícito, por lo que le corresponde el título de coautor [...]. (R. N. N.° 564-2006-Ica, de 05-06-2006). § 512. Coautoría: elementos. La decisión común permite determinar la distribución de funciones parciales de carácter esencial entre los intervinientes. Cuarto. Aun cuando [en esta última diligencia judicial] la agraviada refiera que el acusado QA no fue uno de los que la violó, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictivo -concurso de más de dos personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia física y psicológica constante- existió la decisión común en los participantes para la materialización del tipo descrito en el artículo 170 del Código Penal, al haberse distribuido roles en su perpetración; así tenemos, que mientras AG cuidaba a la agraviada, los demás amordazaban e introducían hacia una chacra al agraviado, para inmediatamente suscitarse la agresión sexual por aquél y el menor JH, negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos juntos a amordazar a la víctima, atándola de pies y manos. (R. N. N.° 516-2004-Ica, de 01-06-2004, f. j. 4 [las negritas son nuestras]. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 246). § 513. Instigación y coautoría: diferencias. Véase la jurisprudencia del artículo 24° del Código Penal [§ 525]. (R. N. N.° 263-2012-Ucayali, de 21-05-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 514. Imposibilidad, en un delito de estafa, de hacer distingos entre autores y cómplices primarios pues todos los intervinientes tienen el codominio funcional del hecho y un rol específico. Véase la jurisprudencia del artículo 196° del Código Penal [§ 1746]. (R. N. N.° 641-2013Lima, del 21-11-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 515. Los intervinientes en los delitos de dominio responden en razón de la comunidad con los demás y en relación con el hecho en su conjunto, pues a cualquiera de ellos como miembro del colectivo le incumbe la ejecución del delito. Sétimo. [...] [En] el caso de la coautoría el hecho es realizado de manera “conjunta”, es decir, se está ante la presencia de una comunidad objetiva de intervinientes donde cada uno de ellos realiza una aportación objetiva esencial fundada en un reparto de trabajo de tal forma que en la relación objetiva de los aportes “se produce una comunidad, pero tan sólo debido a la prestación de los aportes en un contexto que les acredita como referidos los unos a los otros, producidos colectivamente” [...]. (R. N. N.° 707-2010-Ayacucho, del 31-08-2010, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 516. Un agente puede ser autor, coautor, cómplice primario o secundario, pero no acumular más de uno de los grados mencionados. [No] se puede condenar como autor en su calidad de cómplice secundario como el caso de autos, ya que un agente puede ser autor, coautor, cómplice primario o secundario, pero estos grados de participación no pueden ser acumulativamente; que, de lo actuado en el presente proceso se desprende, que el encausado [...] fue uno de los agentes que dolosamente prestó asistencia en el delito de robo agravado en agravio de la Empresa [...], toda vez que tuvo la misión de trasladar el vehículo con la mercadería sustraída a un lugar determinado para poder descargar, circunscribiéndose su participación como cómplice secundario, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal, ya que en autos, no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en el dominio, planificación o ejecución del ilícito en agravio del referido agraviado. (R. N. N.° 1250-2000-Cono Norte, del 10-07-2000. Sala Penal. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 517. Autoría y participación. 34. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a “[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”. Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención ñ o m ^ s Éi £foesi$

179

Alt. 24

solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho. 35. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución. (Exp. N.° 1805-2005-HC/TC [caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] , del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], ff. jj. 34-35. Texto completo: ). § 518. Autoría, complicidad e inducción. 2 0 . [...] Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función de su autor, la participación delictiva viene a ampliar los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la inducción. (Exp. N.° 4118-2004-HC/TC [caso Luis Alberto VelásquezAngulo], del 0606-2005 [Web: 06-07-2005], f. j. 20 . Texto completo: ).

Míenle 24: Instilación El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde a! autor.

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA §519. La participación del ex tm n eu s en los delitos especiales propios? el caso del enriquecimiento ilícito. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2472]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6 a 15 [particularmente los ff. jj. 14 y ss.]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7894]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 520. Concepto y presupuestos de la instigación. C uarto, [...] 4.1.2. [...] El artículo veinticuatro del Código Penal prescribe: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. Al respecto, por instigación o inducción, se entiende a la figura en virtud de la cual una persona determina a otra a realizar el injusto doloso concreto, de allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva determinada sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Se puede instigar mediante regalos, promesas, amenazas, violencia, coacción, provocación de error en el instigado, con abuso del ascendiente o autoridad que se detenta, mediante la emisión de consejos, a través de la expresión de deseos, valiéndose de apuestas, etc., lo importante es que cualquiera de los medios utilizados sea idóneo y eficaz de cara a la realización de la conducta perseguida. Sobre el particular, señala Mir Puig que la instigación es: “la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante el influjo psíquico a otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría doloso”. Apunta, además, Conde-Pumpido Ferreiro que: “La inducción es una forma de participación moral consistente en hacer nacer en otro dolosamente la resolución de ejecutar el acto punible. De allí que se llame también autoría intelectual por cuanto es el inductor quien concibe y quiere inicialmente el delito, que pretende que cometa materialmente otro”. Para la existencia de esta figura, debe llenarse condiciones de diverso orden, tal como se indica a continuación: i ) debe existir un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor -la conducta típica y antijurídica realizada por el autor (injusto) debe ser producto de la actividad desplegada por el ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 24

180

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

inductor, valiéndose de cualquiera de los medios antes mencionados; a su turno, el autor debe haber realizado el injusto al cual ha sido determinado, sin importar que lo haya hecho de manera culpable-; ii) la actuación del inductor debe ser determinante -la acción desplegada por el inductor debe ocasionar la resolución en el autor de la conducta típica y antijurídica de cometer el hecho, debe compelerlo o determinarlo, lo cual resulta de suma importancia, pues el agente puede intentar inducir a quien ya está decidido de realizar el injusto-; iii) y el hecho realizado debe, por lo menos, implicar el comienzo de ejecución -el actuar al que se induce debe consumarse o alcanzar, siquiera, el grado de tentativa punible-; iv) el inductor debe carecer del dominio del hecho final-social -el instigador debe carecer de dominio del hecho, pues si lo tiene debe pensarse en la figura de la coautoría-; y, v) el inductor debe actuar de forma dolosa -para aludir a la exigencia subjetiva a diferencia de las anteriores que son objetivas, el inductor debe actuar con dolo, por lo menos eventual, de donde se infiere la ausencia de punibilidad de la instigación culposa-. (R. N. N.° 1192-2012-Lima [Caso Abencia Meza\, de 19-122 0 1 2 , f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 521. Instigación en masa. La conducta delictiva debe estar dirigida tanto a un hecho determinado como a un autor determinado: el círculo de personas al que se dirige la acción del inductor debe ser individualizaba, debe dirigirse a personas concretas. Rondas campesinas. Sexto. Que, respecto de la instigación, y en lo pertinente, es del caso puntualizar (i) que la acción del instigador debe hacer surgir la resolución delictiva del autor principal -provoca en el autor la resolución delictiva: la causación de la conducta delictiva debe ser imputable objetivamente al inductor o instigador-; y, (ii) que esa conducta debe estar dirigida tanto a un hecho determinado como a un autor determinado -en este último elemento objetivo se exige que el círculo de personas al que se dirige la acción del inductor debe ser individualizable, debe dirigirse a personas concretas- [Jescheck, H-H, Tratado de Derecho Penal - Parte General, p. 7411. La actividad persuasiva del inductor o instigador, desde luego, puede dirigirse a una persona o a un grupo de personas determinadas [Villavicencio, Derecho Penal. Parte General, p. 518]. Es obvio, entonces, que la instigación puede alcanzar a varias personas -esto es lo que entiende por círculo de personas individualizables, concretas, determinadles, a los que aquél se dirige-. “Los casos más claros de instigación son aquellos en que el instigado es un solo individuo; no obstante es muy frecuente que el instigador persuada, determine a varias personas para que cometan un delito. Pero en este último caso, debe tratarse de un círculo reducido, a fin de que esaposible la acción persuasiva del instigador; ello no significa, sin embargo, que deba conocerlos o tener estrechas relaciones con ellas -no es necesaria tanta concreción-. Si el instigador o inductor desarrolla su actividad en público y ante un número indeterminado de individuos, entonces podrá ser reprimido como autor de un atentado contra la “pazpública . [Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal, 1987, p. 538]. Así lo era en el artículo 282 del Código Penal de 1924 “provocación pública al delito”, y lo es para el caso del terrorismo: artículo 6 del Decreto Ley N.° 25475. En la instigación o inducción no basta una mera provocación a delinquir en general o dirigida a una masa indeterminada de personas, debe ser directa [M ir Puig , Derecho Penal - Parte General, p. 409]. Así también, Sentencias del Tribunal Supremo español n.° 126/2000, de 22 de marzo, n.° 539/2003, de 30 de abril, n.° 813-2008, de 2 de diciembre, y n.° 1026/2009, de 16 de octubre. Séptimo. Que, por consiguiente, no puede reputarse instigación la conducta de los tres imputados, en la medida en que eran dirigentes ronderos, cuando plantearon a la Asamblea Ronderil que dirigían, como opción que debía adoptarse, que la agraviada continúe con la sanción de “cadena ronderil”, y que esa posición, mediante votación, fuese aceptada por la referida Asamblea. La interpretación y aplicación del artículo 24 del Código Penal por al Tribunal Superior es jurídicamente correcta. (Casación N.° 842-2015-Lambayeque, del 21-12-2016, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 522. La instigación en el delito de usurpación de funciones. Décimo tercero. Que, la inducción es la provocación directa y eficaz que determina la ejecución de un hecho delictivo por parte del provocado, donde coexiste el autor moral (inductor) que en este caso es el sentenciado FFF, como el autor material, que viene a ser UUU, como un todo unitario y los dos sufrirán la pena correspondiente al evento acaecido, dependiendo la responsabilidad del inductor, siempre que el inducido realice o no n o m o s

8i í h e s i s

18 1

TÍTULO li: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 24

el delito; que, la inducción se distingue de la proposición y conspiración, en que aquella constituye de por sí una manera especial de perpetrar un delito determinado, mientras que estas solo demuestran la expresión conocida de una voluntad criminal que no llega a traducirse en otros hechos externos; que, en el caso de autos, se ha dado todos los elementos de la inducción, como son la concreción y especificad orientada a la realización de un hecho delictivo específico lo cual se dio al momento de ingresar al departamento quinientos uno regentado por la esposa de MMM sin la respectiva orden judicial, así uno de los participantes fungió como representante del Ministerio Público; que, la intervención del falso fiscal fue determinante para la ejecución del evento delictivo, la misma que nace de la orden directa expedida por el sentenciado Fujimori Fujimori hacia dicha persona la cual se convirtió en eficaz, al realizar todo el derrotero de su accionar, la que materializó con el retiro de todas las especies de propiedad del mencionado M M M y su traslado posterior al Grupo N.° 8 . (Exp. AV-13-2003 [Caso Alberto Fujimori Fujimori] , del 10-04-2008, f. j. 13. Segunda Sala Penal Especial. Texto completo: ).

§ 523. La instigación en el delito de colusión. Quinto. [...] [Desde] luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa WWW. Los encausados AFPP, CFiCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello, es que los encausados FPA y PRO solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco primeros encausados. (R. N. N.° 1015-2009-Puno, de 17-02-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 524. Procesada que envió cartas a su amante coprocesado con el objeto que éste mate a su conviviente cumple el papel de instigadora y no de autora mediata. Parricidio. Sexto. [De] de la revisión de los actuados, se advierte que el título de imputación por el que la sentencia de grado condenó a la encausada [...] es por el de autora mediata del delito de parricidio; sin embargo, éste no resulta ser acorde al análisis que la institución de la autoría mediata merece, por cuanto la actuación de la procesada se circunscribió a la redacción de cartas remitidas por ésta encausada a su coprocesado con el objeto que éste desaparezca a su conviviente, sugiriéndole incluso que aparente un accidente, puesto que ambos coprocesados mantenían una relación sentimental de “amantes”, evidenciándose con ello que el papel que cumplió la coprocesada fue el de instigadora y no de autora mediata como erróneamente apreció el colegiado superior por lo que en este extremo debe tenérsela en la calificación jurídica de la procesada como instigadora. (R. N. N.° 2501-2009-Cañete, de 28-01-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/299Vxno>). § 525. Instigación y coautoría: diferencias. Sétimo. [...] [En] relación a la coautoría, ésta es entendida como una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas, por ende, coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho); [...] en tal sentido, coautor es quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito, por lo que entonces corresponde establecer que la condena de ambos encausados por el delito de homicidio [...] es a título de coautores, en tanto no se advierte la presencia del instigador, dado que el encausado [...] no hizo nacer dolosamente en su coencausado [...] la resolución de ejecutar el acto punible, más bien se aprecia un único designio criminal por parte de ambos encausados, los mismos que idearon, planificaron y consumaron la muerte del aludido agraviado [...]. (R. N. N.° 263-2012-Ucayali, de 21-05-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 24

182

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

§ 526. Instigación. D é cim o s e g u n d o , [...] [El] instigador [...] es [...] quien hace surgir la resolución delictiva en el autor, causando de forma mediata la realización del delito. De modo que la asimilación en la conminación establecida del Código Penal vigente está solamente referida a la pena abstracta, sirviendo como marco al cual puede acudir el órgano jurisdiccional previo a la asignación de la pena concreta aplicable a cada caso. D é cim o te r c e r o . [N]o existe, al menos de lege data, razón valedera para sostener de forma apriorística en nuestro ordenamiento jurídico que el instigador deba tener en todos los casos [un] a pena menor a la que corresponde al autor, lo que no se condice con la asimilación a nivel de pena abstracta efectuada por el legislador, lo que a criterio de este tribunal debe ser interpretado en sentido de que, en principio, ambos comportamientos revisten similar gravedad a nivel de pena abstracta, siendo que la pena concreta aplicable a cada caso dependerá de las peculiares circunstancias que rodeen al mismo, así como a diversas consideraciones de índole preventiva que legítimamente pueden servir de fundamento a una sentencia condenatoria [...]. (Queja N.° 05-2008-AV-Lima, del 30-01-2009, ff. jj. 12-13. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 527. Instigación. T ercero. El artículo 24° del Código Penal, referido a la instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponda al autor; que mediante la instigación el instigador hace surgir en otra persona -llamada instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este último el que ejecuta materialmente el medio típico; además, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo [...]. (R. N. N.° 1552-2003Del Santa, del 09-08-2004, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bR8hoP>). § 528. Instigación a menores. La instigación hecha por los acusados a los menores a fin de que dieran muerte al agraviado, se halla contemplada en el artículo 24° del Código Penal, por el cual se reprime como autor del hecho punible al que determine a otro a cometerlo. El autor mediato sólo debe responder en la medida que el hecho principal concuerde con su intención, no resultando responsable del exceso en el que han incurrido los agentes a quienes utilizó, al no tener ya dominio ni control del hecho. (R. N. N.° 3840-97-Ayacucho, de 09-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 168). § 529. Instigación y asociación ilícita para delinquir. T ercero. [...] El concepto de asociación se toma en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera que abarca a los comités, juntas o grupos que poseen regularidad y permanencia independientemente de si poseen el carácter público, privado o secreto. Aquí no se trata de la participación (instigación o complicidad) en un delito determinado, sino de la intervención en una asociación destinada a realizarlos, al margen de si se ejecutan o no los hechos planeados. [...] (R. N. N.° 3944-2004-Lima, de 27-05-2005, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 63 ). § 530. Dominio de la decisión adoptada en la instigación como elemento diferenciador del dominio del hecho en la autoría mediata. Diferencia entre instigación y autoría. Véase la jurisprudencia del artículo 23° del Código Penal [§ 478]. (R. N. N.° 4627-2007-Lima, de 14-042008, ff. jj. 6 - 10 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: Anales Judiciales XCVII, 2008, p. 43 ). JURISPRU DEN CIA

DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 531. El concepto de instigación y sus presupuestos. III. [...] La instigación es una forma de participación, pero por su entidad cualitativa, a efectos de su dosimetría penal, la ley la considera equiparable a la autoría. (Posición recogida en el tipo penal del artículo veinticinco de nuestro Código Penal). La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona llamado instigado la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo relevante, quien decide y domina la realización del hecho, es precisamente el instigado y, por tanto, este es verdaderamente el autor. La figura de la instigación exige solamente hacer surgir la determinación delictiva en alguien, el protagonista principal es el instigado, autor y al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado se subsuma en cualquiera de los tipos legales. Fragoso [...] sostiene que “se ejecuta la instigación a través del mandato, momos ii

tlie s is

183

TÍTULO Si: DEL HECHO PUHIBLE

Art. 25

la persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e inclusive la aparente disuasión. La enumeración no es completa. La instigación al instigador es perfectamente concebible”. “El concepto de instigación marca una participación puramente psíquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta finalidad de hacer que el instigado voluntaria, libre y conscientemente, tome la resolución de cometer el delito. Esa actividad intelectual que despliega el instigador se agota una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización del delito depende del instigado, que se convierte así en único autor. Y si a aquel obrar psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la actividad del sujeto se desplaza del concepto de instigador e ingresa en la de partícipe, que auxilia, ayuda o coopera, y cuya calidad de necesario o no dependerá de la materialidad y el valor de esa cooperación”. “Pueden coexistir las intenciones de autor e instigador sin excluirse mutuamente, toda vez que cuando los motivos puestos por el instigador son recibidos por el instigado, y resultan determinantes para él, pueden no formar la totalidad de la resolución, pero al menos pueden fortalecerla”. [...] Vale decir pues que en el caso que se juzga la actitud de la acusada AM ha sido la de expresar su voluntad de acabar con la vida de AD, generando en el instigado la voluntad de realizar el ilícito, conforme se infiere de las múltiples testimoniales acopiadas a lo largo del proceso. [...] (Exp. N.° 26704-2009 [Caso Abencia Meza\, del 07-02-2012, f. j. III. Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/1UDRySQ>).

M iento 2§; Complicidad primaria f complicidad secundaria El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no s@ hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor» k los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de! tipo legal no concurran en @L(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del

Decreto Legislativo

N.2 1351 (EP, 07-01-2017).

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA________________________________________ § 532o Laparticlpación de! esstraneus en los delitos especiales propios? el caso del enriquecimiento ilícito. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2472]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6 a 15 [particularmente los ff. jj. 14 y ss.]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7894]. Texto completo: ).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 533. Diferencias entre com plicidad prim aria y secundaria. Grados de Intervención delictiva en la com plicidad. Autoría y participación? teoría del Injusto único y teoría del dominio de fiedho. 3 . 1 . La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión unitaria de ese suceso. Vale decir, que se construye en torno a la realización individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no solo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. 3 .2 . Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y participación. En torno a la primera caben la figura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la inducción (tradicionalmente conocida como autoría intelectual). En torno a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria. 3.3. No existe una diferencia establecida en el Código Penal en torno a qué debe entenderse por autoría y que ha de ♦ CÓDIGO PENAL

184

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

entenderse por complicidad. De ahí que es necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para establecer una diferenciación entre ambos niveles de intervención. 3.4. En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención. Según esta teoría no existe una distinción, a efectos de la configuración del injusto, entre la autoría y la participación. Ambas categorías solo serán diferenciables al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá una mayor pena y el cómplice una menor. 3.5. Debido a que la autoría y la participación no son relevantes a efectos de la configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, será autor, aquel sujeto cuyas contribuciones hubieran sido más importantes para la realización del hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubiera realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe. 3.6. Una consecuencia adicional de adoptar esta teoría es que desaparece la accesoriedad, como criterio fundamentador de la responsabilidad del partícipe. 3.7. En segundo lugar, tenemos las teorías restrictivas, las cuales han sido acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que adoptamos; siendo ilustrativa al respecto la sentencia N.° 1805-2005-HC/TC-Lima, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005 [§ 517], en la que el Tribunal Constitucional toma partido por una determinada posición doctrinal acerca de la intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho. En esta línea de desarrollo, el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca del fundamento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar un aporte accesorio al autor, para la realización del hecho punible. De esta forma, el Supremo Intérprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga tradición, y que, además, ha servido de fundamento para gran parte de los pronunciamientos judiciales de los últimos años [Nota 1 : Subraya el Tribunal Constitucional que: “No obstante, es menesterprecisar que si bien la calificación del tipopenal es atribución deljuez penal, la tutelajurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú, razónpor la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el marco teórico jurídico de las formas de intervención delictiva. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. El artículo 23 de Código Sustantivo establece que “[E] l que realizapor sí opor medio de otro el hechopunible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción”. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a “[a] aquel que mediante una conducción consciente defin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo” {Derecho Penal alemán. Parte general. 11 a edición, Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 143). Er decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que elpartícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arribe al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho. Así, es autor quien tiene elpoder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y espartícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución”.] [Nota 2: En esta misma línea argumental, se tiene la sentencia del 6 de junio de 2005, recaída en el Expediente N.° 4118-2004-HC/TC [§ 2017], cuyos criterios en los que se funda esta sentencia “tienen efectos vinculantes para todos los operadores jurídicos, conforme al artículo 6 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”; criterios que sintetizamos a continuación: i) “La participación delictiva se encuentra prevista en el Capítulo IV, Título Segundo, del Libro Primero de nuestro Código Penal. Las formas de participación reconocidas nomos

ii

ílie s is

185

TITULO ii: DEL HECHO PUNIBLE

Alt 25

en nuestro Código Penal son dos: la inducción y la complicidad”; y ii) “la participación delictiva es un ilícito penal regulado en la parte general del Código. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función de su autor, la participación delictiva viene a ampliar los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la inducción”] , teoría que conforme detallaremos, debe ser considerada como punto de inicio para el análisis sobre el tópico sub examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al “estar anclad(a) en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido, fundamentalmente social-normativo” [Nota 3: M i r P u i g , Santiago. Derecho Penal. Parte general, p. 366, citado por el maestro sanmarquino Javier V i l l a S t e i n en su obra Derecho Penal. Parte general. 3a edición aumentada y actualizada, Grijley, Lima, 2008, p. 313]. 3*8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partícipe, será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. 3.9. La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. 3 . 10 . Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad prim aria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la Policía. 3 . 12 . La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta -objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente. 3.13. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito. 3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar a la conclusión que existen conductas desarrolladas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una forma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual significaría que estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, buscando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte alcanzan una responsabilidad penal. (Casación N.° 367-2011-Lambayeque, de 13-07-2013, que estableció como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, en cada caso concreto, deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, teniendo punto de inicial para el análisis la teoría del dominio del hecho [f j. 4.9]. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 958, pp. 7070-7073]. Texto completo: ). § 534. La complicidad, y la inducción del particular son de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. Indicio debe sujetarse a las reglas de la prueba indiciarla. Los exlranem no pueden responder como partícipes en los delitos de infracción de deber en virtud del artículo 26° del CP. 2. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2473]. (Casación N.° 7822015-Del Santa, de 06 - 07 -2016 , que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los ff. jj. 2 al 13. Sala Penal Permanente [EP, 03-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1019, pp. 7515 - 7518 ]. Texto completo: ). ♦ CODIGO PENAL

Art. 25

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

186

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 535. En la complicidad, el aporte debe ser anterior o concomitante al momento de la ejecución del hecho. Cuarto. Que como a los citados imputados se les atribuye la condición de cómplices, en armonía con el artículo veinticinco del código penal, dicha calidad es aplicable al que “dolosamente presta auxilio para la realización del hecho punible”, lo que significa que el agente debe participar conscientemente en el plan delictivo que anima al autor y, en tal virtud, prestar su colaboración en la realización del hecho típico y antijurídico, lo que significa que su aporte debe ser anterior o concomitante al momento de la ejecución del hecho delictivo, de tal manera que no se rompa el nexo o vínculo entre el hecho principal llevado a cabo por el autor del injusto y la acción desplegada por el cómplice, pues toda contribución posterior al suceso que no suponga un compromiso anterior por parte del agente no podrá calificarse como complicidad. (R. N. N.° 2232-2009-Lima, de 21-07-2010, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 46 ). § 536. Complicidad. [La] complicidad se encuentra ubicada en un nivel, accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores; que, no se puede condenar como autor en su calidad de cómplice secundario como el caso de autos, ya que un agente puede ser autor, coautor, cómplice primario o secundario, pero estos grados de participación no pueden ser acumulativamente [...]. (R. N. N.° 1250-2000-Cono Norte, del 10-07-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 537. La complicidad solo puede realizarse desde los actos preparatorios hasta la consumación. No tipifica cuando el “aporte” se produce mucho después de ese momento final. Colusión. Peculado. Cuarto. [...] [La] intervención que se reputa de complicidad primaria de dicha encausada no es tal, pues la complicidad primaria requiere de un aporte indispensable para la realización del delito, siendo de resaltar que en el presente caso el aporte imputado [...] se realizó después que los delitos de colusión y de peculado se consumaron, esto es, cuando se firmó el contrato de ejecución de obra o cuando se efectuó el pago que afectó el erario municipal; [...] por lo demás, la conducta de complicidad primaria solo será aquella que incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor por consistir en una aportación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo, aunque -claro está no lo domina porque su contribución no opera en la fase ejecutiva. Quinto. [...] [Si] se tiene en cuenta que la complicidad solo puede realizarse desde los actos preparatorios hasta la consumación, y en algunos delitos hasta el agotamiento, y si en el presente caso el “aporte” de la encausada se produjo mucho después de ese momento final, es de concluir que la conducta objeto de imputación no es subsumible en el supuesto de complicidad en general -primaria e, incluso, secundaria- de los delitos de colusión y peculado -artículo 25 del Código Penal-; que, siendo así, los hechos objeto de acusación fiscal, con independencia de su efectiva comisión y de la intención o ánimo subjetivo de quien los realizó, no tipifican una conducta de complicidad en los delitos de colusión y peculado, por lo que la excepción [de naturaleza de acción] deducida ha de ser amparada. (R. N. N.° 2038-2009-Ancash, de 18-03-2010, f£ jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 538. El particular interesado en el delito de colusión responde a título de “cómplice primario”. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2181]. (R. N. N.° 2468-2016-El Santa, de 25-08-2017, f£ jj. 16 y 31. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 539. Relación sentimental que pudiera tener con el autor de un hecho ilícito (transporte de droga fuera del país ingiriendo cápsulas), por sí sola resulta insuficiente para determinar su participación en el hecho delictuoso. Presencia en el lugar de los hechos no acredita la responsabilidad penal de la encausada. Véase la jurisprudencia del artículo 296° del Código Penal [§ 1890]. (R. N. N.° 3634-2011-Callao, de 27-06-2012, £ j. 4.5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 540. El mero conocimiento de la actividad delictiva de su conviviente no convierte a una mujer en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de droga. Quinto. [En] lo atinente a la encausada P. C., solo consta que es conviviente del imputado L. V. y que en el hogar convivencial se encontró la droga m o m ® $ Si thesis

187

TÍTULO II: DEL HECHO PUMliLE

Art. 25

y equipos para la elaboración o acondicionamiento de droga. Ella negó estar vinculada con esa conducta delictiva e incluso saber de su concreta existencia en la casa -no vio su contenido-, pero que todo lo trajo su conviviente [...]. Ahora bien, el hecho de que en el hogar común se encuentre droga y equipos, del que reconoce autoría exclusiva el dueño de casa: el encausado L. V., y de que es imposible que su conviviente -la encausada P. C.- no supiera nada de eso, tal hecho -el mero conocimiento de la actividad delictiva de su coimputado- no la convierte en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de droga. Debe probarse, con arreglo al tipo legal acusado, que la encausada intervino en la tenencia con fines de comercialización y, antes, preparación de droga con los instrumentos incautados. Tal conducta, empero, no ha sido acreditada. Lo que está probado es la autoría de su conviviente L. V., titular de lo incautado. No lo está, en cambio, que se trató de una tenencia compartida de droga con fines de tráfico y de que el equipo incautado era para que ambos lo utilicen en la preparación y/o acondicionamiento de droga. Esa lógica común no tiene punto de referencia probatorio. Nadie vincula a la referida imputada, quien por lo demás carece de antecedentes [...]. (R. N. N.° 824-2016-Callao, de 17-10-2016, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 lEJkRJ >). § 541. Elementos que caracterizan la figura de complicidad primaria» [Sumilla] Existen dos elementos que caracterizan la figura de complicidad primaria: a) intensidad objetiva del aporte al delito y b) momento en que éste se realiza. Teniendo como base este segundo elemento; la intervención si es esencial debe tener lugar en la fase preparatoria del hecho. En ese sentido, en los presentes autos se ha llegado a establecer que la participación de la encausada se produjo en la fase de preparación del hecho delictivo, esto es, al efectuar una labor de vigilancia en la casa de los agraviados, previamente a la comisión del delito. Siendo así, la conducta que desarrolló constituyó un aporte necesario o imprescindible al hecho según el plan delictivo por lo que su condición es la de cómplice primaria. (R. N. N.° 5584-2006-Lima, del 26-04-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 81 ). § 542. Complicidad primaria: límite de la participación y prohibición de regreso. Quinto. Que lo actuado revela, primero, que el imputado no proporcionó una versión uniforme, pues el nombre de CHL recién lo citó en su instructiva, pese a ser su amigo y no lo identificó correctamente; segundo, está probado que el vehículo utilizado en el transporte de los dos asaltantes -coautores- era el conducido por el imputado; tercero, de igual manera, tanto los agraviados como la paciente y el vecino del dentista afectado, mencionan que el vehículo estaba parado frente al consultorio; cuarto, el testigo CEL anotó con claridad que los delincuentes que salieron corriendo del consultorio de su vecino ingresaron prestamente al vehículo conducido por el encausado GUR. Sexto. Que, en tal virtud, es obvio que este último participó en los hechos, como cómplice primario -que tiene la misma pena del autor (artículo 25° del Código Penal)-, pues trasladó a los delincuentes, los esperó a que asalten al agraviado y, luego, huyó con ellos en el vehículo que conducía. No se está ante un supuesto de prohibición de regreso’: no es una conducta inocua y propia del rol de un chofer, pues medió concierto con los dos delincuentes no identificados a fin de transportarlos para el éxito del plan criminal, en el que necesariamente tuvo que participar activamente. El suceso histórico siempre ha sido narrado y debatido de esa forma, por lo que el error dogmático en la calificación de la intervención no vulnera los principios acusatorio y de contradicción. (R. N. N.° 2992-2013-Del Santa, de 16-05-2014, ff. jj. 5-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 543. Imputado que contribuyó en la planificación del hecho delictivo, pero no participó en su concreta ejecución, tiene la condición de cómplice primario. Robo agravado. Sexto. [El] imputado [...] fue el de la idea criminal y, luego, involucró a otros delincuentes para cometer el robo, así como consolidó el plan delictivo. El no participó en la propia ejecución del delito, pero contribuyó a su planificación y siguió, desde fuera, su acaecer. Siendo así, contribuyó culpablemente a su realización mediante aportes prohibidos, pero su concreta intervención sólo alcanzó el nivel de facilitación del hecho delictivo propiamente dicho, por lo que tiene la condición de cómplice primario. (R. N. N.° 25682014-Del Santa, de 1 1-05-2015, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 25

188

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

§ 544. Complicidad primaria en el delito de robo. [La] complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor u o los coautores; que conforme se desprende de autos; ha quedado debidamente demostrado que la participación del encausado [...], se circunscribe a la de cómplice primario, estando advertido por el testigo presencial [...], quien circunstancialmente se encontraba en el lugar de los hechos, a medio metro de distancia, observando que el citado procesado estaba apoyado en la puerta del vehículo modelo Tico color amarillo, cubriéndose ser el rostro con una casaca en actitud sospechosa, estacionándose otro vehículo seguidamente del anterior; luego de ello otros sujetos salieron de un inmueble con unos bultos recibiendo ayuda de parte del procesado para ingresar los bultos a los vehículos. (R. N. N.° 3743-2003-Callao, de 11-05-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 2 , p. 334). § 545. Elementos de la complicidad prim aria. Dada la forma, modo y circunstancias de su participación, éste tiene la calidad de cómplice primario, en razón a que concurren los dos elementos que caracterizan dicha categoría: a) la intensidad objetiva del aporte al delito; y b) el momento en que se realiza el aporte. (R. N. N.° 3086-99-Lima, de 06-10-1999. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPpatrimonial, p. 87). § 546. Complicidad primaria: aporte esencial. Su presencia en el lugar de la intervención se debió, como es obvio, a una previa coordinación con sus coencausados pues los acompañó -luego de la planificación- a ubicar al taxista que se asaltaría y luego los siguió en el vehículo Tico, para posteriormente apoyar en la venta del vehículo robado, lo que revela que su aporte externo fue esencial para la comisión del robo, tanto en su fase previa como, de modo concurrente, luego de la ejecución propiamente dicha, lo que lo define como un cómplice primario. (R. N. N.° 2308-2005-Cono Norte, de 08-08-2005. Sala Penal Permanente. Texto completo: S a n M a r t í n , JPvinculante, p. 460). § 547. Complicidad primaria: auxilio doloso determinante. Actuó en calidad de cómplice primaria (primer párrafo del artículo 25° del código sustantivo) al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes, actos que no se habrían materializado sin su contribución. (R. N. N.° 306-2004-San Martín, de 20-07-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: F r i s a n c h o , JPenal, p. 331). § 548. Aquel que participa como “campana” debe ser considerado como cómplice primario.

O ctavo. [Está comprobada] la responsabilidad penal del [...] encausado [...], quien de acuerdo al rol desempeñado de “campana”, debe ser considerado como cómplice primario, mas no como coautor del delito, pues no ejecutó directamente el asesinato, ni tenía materialmente el dominio del hecho, sino que prestó ayuda para vigilar el lugar del evento delictivo, asegurando de esta manera que nadie pudiese impedir el actuar de los ejecutores directos. (R. N. N.° 3542-2008-Cajamarca, de 13-01-2010, f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 549. La participación fue a título de cómplice primario, pues el aporte causal a la concreción del ilícito penal fue de tal envergadura que sin él no se hubiera logrado el designio criminal de sus autores. Conductor de vehículo. Cuarto. [...] [La] participación del encausado [...] no fue a título de cómplice secundario, sino como cómplice primario, pues el aporte causal a la concreción del ilícito penal fue de tal envergadura que sin él no se hubiera logrado el designio criminal de sus autores, esto es, que sin haber esperado en el vehículo a los mismos y facilitado su huida no se hubiera logrado consumar el delito de robo agravado [...]. (R. N. N.° 3476-2009-Lima Norte, de 14-01-2010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 550. Variación de la calidad de autores a cómplices primarios no crea indefensión material en los imputados, pues los cargos fueron claramente expuestos, j sobre ellos se defendieron. Sexto. [De] la revisión de los autos se advierte que los procesados M. O. T. A. y M. J. P. S., si bien fueron acusados en calidad de autores del delito de robo agravado, en grado de tentativa, también lo es que el nom os

tiie s is

$ &

189

TÍTULO II: DEL HECHO PUMI6LE

Art. 25

señor Fiscal afirmó que la intervención delictiva de [ambos] encausados [...] fue en calidad de cómplices, por lo que integró su acusación, la misma que se mantuvo en la acusación oral [...]; y si bien la Sala los condenó como autores, no obstante ello de modo alguno puede importar la anulación de la causa, pues se trata, evidentemente, de un error material; por lo que analizando el caso de autos a la luz de los agravios expuestos por [dichos] procesados [...], se tiene que nuestro ordenamiento penal distingue entre autores y partícipes, definiendo al primero como aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es suyo, mientras que la complicidad puede ser primaria -conocida comúnmente como necesaria-, puesto que su contribución resulta ser determinante para la ejecución del delito; caso contrario en [sic] lo que sucede con la complicidad secundaria, en tanto la colaboración del partícipe no es necesaria y aun cuando el autor prescinda de su participación, la comisión del delito no se verá afectada. En este contexto, se aprecia que los encausados no tuvieron el dominio del hecho, pero su participación fue determinante para la resolución criminal, de ahí su calidad de cómplices primarios, pues movilizaron al ejecutor material, acompañaron además a quien sustrajo el celular, huyendo conjuntamente con él. Que dicha variación de su calidad de autores a cómplices primarios no crea indefensión material en los imputados, pues los cargos fueron claramente expuestos, y sobre ellos se defendieron. No correspondiéndoles una pena menor a la expedida por el Tribunal Superior, en tanto la sanción impuesta resulta ser extremadamente benigna; sin embargo, esta no puede ser incrementada al no haber impugnado el representante del Ministerio Público, en concordancia con el principio de interdicción a la 'reformado inpeius”. (R. N. N.° 114-2014-Loreto, de 22-09-2015, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 551o El parricidio, por ser un delito de infracción de deber impropio, es cometido por sujeto activo que tiene una especial cualidad con la víctima, incomunicable con otros sujetos que participaron y que no poseen tal calidad. Cónyuge que paga a sicarios para que den muerte a su pareja. Véase la jurisprudencia del artículo 107° del Código Penal [§ 1068]. (R. N. N.° 558-2016-Lambayeque, del 15-01-2018, ff. jj. 13-19 y 21 -2 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 552. En el delito de parricidio se sanciona la infracción de un deber donde el interviniente es un garante en virtud de una institución. Complicidad prim aria de enamorada del parricida. Véase la jurisprudencia del artículo 107° del Código Penal [§ 1069]. (R. N. N.° 803-2016-Lima, del 17-05-2017, ff. jj. 3.15 y 3.17. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 553. Consumación del delito de contrabando; imputación por complicidad primaria. Procesado (registrador público) realiza la inm atriculación de los vehículos que habían ingresado al territorio nacional, es decir, intervino cuando el delito ya se había consumado. Véase la jurisprudencia del artículo Io de la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros [§ 3826]. (R. N. N.° 872-2016-Lima, de 22-01-2018, ff. jj. 15 y 23. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 554. La participación del encausado es la de cómplice secundario, pues su intervención en el presente evento delictuoso se limitó a conducir el vehículo robado. Cuarto. [...] [La] participación [del encausado es] la de cómplice secundario [...], pues su intervención en el presente evento delictuoso se limitó a conducir el vehículo robado, con lo que prestó su asistencia en el delito, sin que ello resultara determinante para la consumación del mismo [...]. (R. N. N.° 4481-2006-Lima Norte, de 22-03-2007, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 555. Complicidad secundaria; encausados se mantuvieron cerca de donde se desarrolló el hecho imputado, consintiendo la consumación del ilícito. [Los] encausados [...] se mantuvieron a escasos metros donde se desarrolló el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintiendo la consumación del ilícito, dialogando con los sujetos que ejecutaron el mismo, a quienes conocían, configurándose por ende un caso de complicidad secundaria, ya que la presencia de los citados procesado fue prescindible, no requiriéndose su concurso activo en la consumación del objetivo trazado [...]. (R. N. N.° 989-2004-Callao, de 15-07-2004. Sala Penal. Texto completo: Ávalos-R obles, Tendencias, p. 153). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt. 25

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

190

§ 556. Complicidad secundaria como prestación de asistencia no imprescindible. Cuarto. [...] [La] complicidad está configurada por el aporte doloso que presta el partícipe a quien realiza, en forma intencional, un injusto típico, lo cual implica una colaboración concretizada en una prestación de ayuda que facilita o favorece a quien realiza el delito, entendido este como comportamiento reprochable del hombre, porque solo a él se le exige la adopción de una conducta o la abstención de otra conforme a los cánones de la ética y las exigencias de la ley [..,]. Quinto. La complicidad secundaria, tal como lo preceptúa el artículo 25 del Código Penal, exige como elemento para su configuración que el agente “preste asistencia” al autor para la realización del hecho punible, con la salvedad que dicha asistencia no debe ser imprescindible para la comisión del delito, porque en este caso estaríamos ante complicidad primaria. (R. N. N.° 3568-2011-Lima, de 08-11-2012, ff. jj. 4-5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lXTaHo 7 >). § 557. El encausado ha participado en calidad de cómplice secundario asistiendo al autor en la etapa final de la ejecución del delito de robo. Cuarto. [El encausado ha participado] en calidad de cómplice secundario [...]; que, en este sentido, se tiene en cuenta especialmente la fiabilidad que otorga el contenido de las declaraciones del [autor] coprocesado [...] de las que se revela que este requirió el apoyo del encausado [...] para que lo asista en la etapa final de la ejecución del delito de robo, esto es, trasladar los bultos -donde se encontraban los aparejos marinos [robados a] [...] un camión para llevarlos hasta un lugar desconocido [...], siendo intervenidos [por la policía] en poder de lo ilícitamente sustraído [...]; [...] si bien el encausado [...] no acepto haber conocido la procedencia ilícita de los bienes que en efecto trasladó, no obstante, este argumento resulta inverosímil, pues en el contexto de los hechos probados no puede existir licitud en la conducta del agente en tanto no es usual que en horas de la madrugada [...] en condiciones clandestinas se trasladen aparejos marinos, de la embarcación que se encuentra en un muelle hacia otro lugar que a esa hora se encontraba desolado, que además este encausado, luego de haber cargado esos “bultos” a un camión, al advertir la presencia policial por esa zona litoral, los descargó y los escondió detrás de unos arbustos, y al ser intervenido por personal policial intentó sin éxito darse a la fuga [...]. (R. N. N.° 697-2011-Santa, de 09-09-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 558. Complicidad secundaria. [La] participación de la comisión del delito, supone una conducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho punible en los actos preparatorios o a través de un simple acto de colaboración; en el primero de los supuestos estamos ante una participación a título de complicidad primaria, mientras en el segundo de ellos la calificación corresponde a la complicidad secundaria; que, en el caso de autos, se advierte de las actas de reconocimiento [...] que ninguno de los empleados del Banco agraviado reconoce a los encausados [...] como los autores del robo en mención, verificándose que el aporte brindado para la perpetración del delito por parte de los mencionados encausados, no sólo fue anterior a la comisión del ilícito -fase preparatoria-, sino que además, constituye un acto de colaboración dolosa, que adecúa su conducta dentro de los alcances de la complicidad secundaria [...]. (R. N. N.° 168-2000-Huánuco, de 27-04-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 559. Complicidad secundaria. Ha quedado acreditada la participación de la acusada, en el atentado patrimonial cometido en contra del agraviado; si bien es cierto que su participación en el mismo ha sido a título de cómplice secundario, también lo es que la pena impuesta por la Sala Pena Superior, no se condice con la disminución prudencial a que está autorizado el juzgador, por el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal, por lo que resulta procedente modificarle la pena. (R. N. N.° 1683-99-Lima. Texto completo: C hocano-Valladolid, JPenal, p. 103). § 560. Complicidad secundaria. Debe considerarse como cómplice primario del delito de robo agravado al inculpado que a pesar de contar con un arma de fuego no tuvo el dominio de la sustracción patrimonial. Por su parte, debe considerarse cómplice secundario al inculpado que tuvo la labor de

n o m o s & tüi os is

191

TITULO li: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 25

vigilancia y de favorecer la fuga de sus coinculpados. (Exp. N.° 174-98-Eluaura, del 05-08-1999. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2000 , p. 213). § 561. Complicidad secundaria. El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no indispensable para la realización del delito, cuya actividad se encuentra en dependencia en relación a la del autor, por lo que es indiferente la etapa de su participación, pero siempre antes de la consumación. (Exp. N.° 4010-2000-Huánuco-Pasco, de 09-01-2001. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 411). § 562. Complicidad secundaria en el delito de robo agravado. Autor se excede del plan original. Muerte de la víctima. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1706]. (R. N. N.° 648-2009-Arequipa, del 03-06-2010, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 563. La sola presencia en el lugar de los hechos y auxiliar al autor de un delito no resulta un acto de complicidad secundaria si su actuar no contribuye al hecho delictivo (homicidio calificado). D écim o o [...] [La] sola presencia en el lugar de los hechos, así como no auxiliar al agraviado y sí a uno de los procesados, resulta relevante para atribuirle tal comportamiento la calidad de cómplice secundario; sin embargo, no ha valorado tal comportamiento como una unidad de sentido jurídico-penal, [...] es decir, la responsabilidad penal debe revestir un adecuado juicio de imputación normativo (objetivo y subjetivo), así como un correcto juicio de la culpabilidad, ello con la finalidad de que la responsabilidad no sea una simple constatación fáctica de los hechos sino un juicio valorativo y normativo de “atribución entre los hechos, el autor y el tipo penal”. En este sentido, la sola presencia del procesado observando los hechos, así como auxiliar al procesado y no a la víctima, es un comportamiento causal en los hechos sin unidad de sentido típico, pues este no aporta la creación de un riesgo prohibido o la infracción de un deber negativo de colaborar dolosamente de cualquier modo prestando asistencia en el injusto penal, toda vez que, se requiere además de la simple presencia en el lugar de los hechos, un aporte que si bien no sea determinante, por tratarse de una complicidad secundaria, éste se configure dentro del injusto normativo del tipo penal y no un simple o eventual comportamiento natural o causal en el contexto de los hechos, esta delimitación entre lo natural y normativo, es recogida por el Código Penal en el artículo [VII] antes mencionado con carácter de sanción de proscripción o “de exclusión”, a toda forma de responsabilidad meramente objetiva. En consecuencia, no se ha logrado acreditar que el procesado [...] haya cumplido un rol de cómplice secundario, es decir que su aporte contribuya al injusto penal, en consecuencia no se ha enervado su presunción de inocencia que le asiste a todo justiciable debiendo absolvérsele de l[os] cargos expuesto [s] en la acusación fiscal. (R. N. N.° 1615-20 15-Huánuco, de 3105-2016, £ j. 10 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 564. El régimen legal peruano no regula la institución de la complicidad posconsumativa. Solo- puede ser cómplice quien participa antes o durante la consumación del delito. Delito de robo agravado. 3.6. El segundo tema en cuestión, se encuentra referido a la complicidad posconsumativa, ya que según lo expresado por la defensa, en forma alternativa en el recurso de casación, el sentenciado intervino luego de la sustracción. En palabras de C astillo A lva: “[...] 2. La complicidad como categoría general, independientemente de la importancia de la contribución, se puede prestar antes o durante el hecho, tanto en la fase preparatoria (complicidad primaria y secundaria) como en la fase ejecutiva (complicidad secundaria). Incluso, se llega a sostener la posibilidad de complicidad antes que el autor esté establecido (decidido) o de que este haya adoptado la resolución delictiva. Sin embargo, la punibilidad de la complicidad recién aparecerá cuando el autor realice los actos ejecutivos o llegue a la consumación. La complicidad en los actos preparatorios que no redundan en un principio de ejecución del delito por parte del autor principal es, por tanto, impune. 3. La doctrina discute arduamente acerca de la opción de admitir o no complicidad en el periodo comprendido entre la consumación y la terminación del delito, tema supeditado a la peculiar redacción legal de los tipos penales. En Alemania, un sector de la doctrina acepta la complicidad en el lapso de la consumación y agotamiento del delito, v. gr. es cómplice quien presta ayuda a los autores cuando empiezan su huida ♦ CÓDIGO PENAL

Alt

192

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

con el botín, mientras que otro sector lo niega rotundamente. En España y en el Perú, si bien no se plantea con frecuencia el debate doctrinal al respecto; la cuestión se resuelve a favor de aceptar la complicidad solo basta la consumación, excluyendo cualquier otra extensión o aporte posterior a ella. [...] de otro modo se infringiría el principio de legalidad; incurriéndose en una odiosa analogía, pues el tipo penal al determinar el ámbito del injusto delimita también el ámbito de actuación penalmente relevante tanto para los autores como los partícipes [...]” [Castillo A lva, José Luis. “La complicidad como forma de participación criminal”. Artículo obtenido de la fuente https://www.unifr.ch/ddpl/ derechopenal/artículos] (sic). 3.7. El Código Penal vigente, no regula la institución de la complicidad posconsumativa, dado que por definición, el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal, por lo que si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna. De ser así, y acreditarse que el sentenciado participó luego del acto consumativo, su conducta sería penalmente inocua para el derecho y, consecuentemente, correspondería una absolución. (Casación N.° 363-2015-Del Santa, de 09-082016, ff. jj. 3.6 y 3.7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 iFfbPP>). § 565. La sola falta de justificación del incremento patrimonial no configura el delito de enriquecimiento ilícito. No es admisible la denominada complicidad post consumativa. Actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2478]. (R. N. N.° 2939-2015-Lima, del 12-07-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 566. Alcance de la atenuación está en función de la entidad del aporte del extráñeos. Décimo tercero. Que, en atención a lo anterior, las consecuencias punitivas por la consideración de la complicidad serían de legeferenda la rebaja del marco punitivo. El alcance de la atenuación está en función, según nuestro Código Penal, de la entidad del aporte del extraneus (artículo 25° del Código Penal). Si la complicidad es primaria no puede rebajarse el marco de la pena establecida en el tipo legal -primer párrafo del artículo 25o-, aunque dentro de ésta es obvio que no puede alcanzar la dimensión cuantitativa que merecería el autor; en cambio, si la complicidad es secundaria el marco de la pena debe rebajarse incluso por debajo del mínimo legal -segundo párrafo del artículo 25°-. En ambos casos se impone la solución atenuatoria -los extranei no infringen los deberes propios del intráneas-, pero ésta no es igual si la complicidad es primaria o secundaria [en igual sentido, Javier Sánchez-Vera GómezTrelles: Delito de infracción del debery participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002 , p. 268]. El quantum de la intervención realizada es central, también en estos delitos, para calificar a los cómplices de primarios o secundarios. Esta se define en virtud de las particularidades del caso y teniendo en cuenta varios factores. Así, los imputados [...] fueron conscientes que aportaban elementos clave para la concreción de la defraudación tributaria; en el aporte de los medios comisivos los cuatro realizaron su parte, que fue esencial, en coordinación con la autora principal - que tiene el poder de definición de los mismos-: los integrantes de la empresa defraudadora con sus conductas vinculadas, de uno u otro, a la obtención e incorporación de facturas y contratos falsos, así como su inserción a la contabilidad del negocio para de este modo concretar el fraude, y los que aportaron facturas y contratos ideológicamente falsos para que el autor puede materializar la defraudación al Fisco. Sus aportes, en ese marco y según las posibilidades de actuación, fueron indispensables para la comisión del delito, sin ellos el delito no se hubiera perpetrado. En consecuencia, los aportes de los cuatro imputados al hecho delictivo del autor fueron de complicidad primaria. La pena, por consiguiente, no puede ser inferior al mínimo legal que prevé el tipo legal. No existe, en razón de cada uno de ellos, circunstancias de atenuación excepcional que por esa vía obligue a una pena inferior. Por todo lo anterior, la pena ha de ser el mínimo legal: ocho años de pena privativa de libertad [...]. (R. N. N.° 5388-2008-Lima, del 24-03-2010, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 567. Extraneus. Cuarto. [El] partícipe \extraneus] puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución [el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de preparación -si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor-], mientras que el cómplice secundario puede intervenir en el

nomos

i*

thesis

193

TITULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 25

delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución; que, en consecuencia, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior. (R. N. N.° 2976-2004-Lima, de 30-12-2004, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 568. Extraneus. La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que, la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomenjuris delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada. (Exp. N.° 024-02-Lima, de 16-05-2005. 3a Sala Penal Especial, Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Barandiarán-N olasco, Jpenal 1, p. 453). § 569. Participación del extraneus en un delito de infracción de deber. Teoría de la unidad del título de imputación. Tercero. [El] tipo penal previsto el artículo 387° del [Código Penal] es un delito especial que exige, como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal, lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir por los [intranet]. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta: gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado [...]. Habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales [sic] [...], en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder en segundo término’ y por tan solo limitadamente. (R. N. N.° 375-2004-Ucayali, de 11-10-2004, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: RPDJPenales 6 , 2005, p. 545). § 570. Prohibición de regreso. Véase la jurisprudencia incorporada en el inciso 8 del artículo 20 ° del Código Penal [§ 372 ss.]. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 571. Variación de calidad de autor a la de cómplice secundario no vulnera derecho de defensa. 9. El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio [STC N.° 2 179-2006-PHC/TC y STC N.° 04022006-PHC/TC]. 10 . En la sentencia recaída en el Expediente N.° 2955-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición jurídica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien jurídico que no sea el protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa que en ciertos casos puede comportar la indefensión del procesado. 11 . En el caso de autos, el recurrente refiere que en la acusación fiscal se lo sindicaba como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, pero en la sentencia de fecha 17 de julio del 2007 [...] se lo consideró como partícipe, cómplice secundario respecto de los mismos hechos y del mismo delito. Por ello, este Colegiado considera que al no existir variación en los hechos imputados al favorecido ni en el bien jurídico tutelado, salud pública, la variación de calidad de autor a ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

194

la de cómplice secundario no perjudicó su derecho de defensa. (Exp. N.° 00349-2013-PHC/TC [caso Alberto Rosendo OréYzarra:], del 20-11-2013 [Web: 23-01-2014], ff. jj. 9-11. Texto completo: ctc.gob. pe/j urisprudencia/2014/00349-2013-HC.pdf>).

Artículo 26: Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades personales Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partíci­ pes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 572. Laparticipación del extraneus en los delitos especiales propios: el caso del enriquecimiento ilícito. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2472]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6 a 15 [particularmente los ff. jj. 11 y ss.]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7894]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA__________________________

§ 573. La complicidad y la inducción del particular son de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. Indicio debe sujetarse a las reglas de la prueba indiciarla. Los extraneus no pueden responder como partícipes en los delitos de infracción de deber en virtud del artículo 26° del CP. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2473]. (Casación N.° 7822015-Del Santa, de 06-07-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los ff. jj. 2 al 13. Sala Penal Permanente [EP, 03-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1019, pp. 7515-7518]. Texto completo: ). JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 574. Principio de la accesoriedad limitada. Tercero. Que, el sustento de la presente articulación es a) que el procesado recurrente, no tiene la condición de funcionario o servidor público y por consiguiente no puede involucrársele en el becbo sub-materia como instigador, autor, coautor, o cómplice; b) que desconocía la procedencia ilícita del dinero recibido; respecto a este último extremo, debe precisarse que corresponde ser esclarecido previa la actividad probatoria por referirse a cuestiones del fondo del hecho investigado; que, respecto al primer extremo, sobre la ausencia típica, no es amparable en orden a la vigencia del principio de accesoriedad limitada que rige en el ámbito penal y que colige de la interpretación que se hace el artículo 26 del Código Penal, por el que las condiciones personales del autor vinculadas al injusto se trasmiten a éste en su calidad de partícipe; que, siendo el peculado un delito especial o propio, la calidad de funcionario público integra los elementos materiales del injusto, pues se trata de un elemento normativo del tipo; por consiguiente al no estar vinculado a la responsabilidad penal o culpabilidad y menos punibilidad es trasmisible a los partícipes del hecho punible; por otro lado, la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomen juris delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no sólo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada antes indicado. (R. N. N.° 3203-2002-Lima, de 14-01-2003, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: ). § 575. Incomunicabilidad de circunstancias. Octavo. Que, más aún como lo señala Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre [...] “La instigación supone la realización de un influjo psíquico porparte del inductor, ira®irnos & t he sis

195

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

A lt 26

crean do en e l in d u cid o la vo lu n ta d d e realización típ ica , esto es, a d iferen cia d e la a u tovía m ediata, es el h om b re d e a d ela n te (in du cido), quien tien e e l d o m in io d e l hecho, y no e l h om b re d e atrás qu e sólo h a ce a p a recer en e l in d u cid o la d ecisión d e co m eter un in ju sto p en a l; d e ta l m anera, q u e la in stigación está con d icion a d a a q u e e l In d u cid o sea capaz d e con d u cirse con form e ha sentido, q u iere d ecir qu e si a éste le fa lta dicha capacidad, sea p o r defectos estructurales (In culpabilidad) o p o r estar en error, o bajo una causa d e ju stifica ción , no p o d rá darse una In du cción, pues, será un caso d e au toría m ed ia ta ) y esto último, no se

presenta en el caso materia de análisis. Noveno. Que, asimismo, esta diferenciación en la participación del acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artículo 26 del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de la imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes del mismo hecho punible, en virtud al principio de incomunicabilidad. (R. N. N.° 4627-2007-Lima, de 14-04-2008, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: A nales Ju d icia les XCV1I, 2008, p. 43 ). § 576. Incomunicabilidad de circunstancias. [Fue] el encausado WEA quien cogió del cuello fuertemente al agraviado LV lo que le produjo la muerte por asfixia [...], mientras que los demás encausados le sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego de lo cual el procesado WEA deja el cuerpo a un lado de la vía carrozable; que los hechos descritos no configuraron el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal, ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita causa que el secuestrado use su libertad de locomoción o límite ésta al radio determinado por el secuestrador, elementos constitutivos que no se dan en el presente caso; que el ejecutor material fue el procesado WEA el cual cogió del cuello al agraviado causándole la muerte por asfixia, que este hecho no puede imputarse a los procesados PWAR y EAV al no haberse acreditado que su comisión estaba prevista en el plan común delictivo, por lo que es del caso procedente absolverlos de la acusación fiscal en estos extremos. (Exp. N.° 346-2004-Cusco, del 10-06-2004. Sala Penal. Texto completo: Ju risp ru d en cia P en a l II, p. 142). § 577. Implicancias de la conducta de los coautores que han excedido el plan acordado. Tercero. [...] [No] existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución -acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo coautoría sucesiva. Cuarto. Que, por consiguiente, es claro que el imputado BT y su coimputado TL intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no sólo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que si cabría la imputación íntegra del suceso típico. (R. N. N.° 3694-2003-Ucayali, del 05-04-2004, ff. jj. 3-4. Sala Penal. Texto completo: A nales Ju d icia les XCIII, 2004, p. 31 cbit.ly/2 aNgd 8T >). § 578. Teoría de la unidad del título de imputación. El extráñeos responde como partícipe en los delitos cometidos por funcionarios públicos. Sexto. [La] participación de los extran[ei] [...] es en calidad de cómplices primarios -asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación-, cuyo sustento reposa en el principio de “la accesoriedad limitada de la participación”, que reza que en “los supuestos de participación de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado {extraneus) deberá responder como partícipe (cómplice o instigador) en el delito especial”, y que a decir de Fidel Rojas Vargas su inaplicación implicaría “(...) dejar en impunidad muchos actos de complicidad (...)” (Rojas Vargas, Fidel. D elitos con tra la A dm inistración P ública. Grijley, 2007, p. 199), pues sin su participación no se pudo materializar el evento delictivo. (R. N. N.° 18-2008-Huancavelica, de 05-06-2008, f. j. 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 26

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

196

§ 579. Teoría de la unidad del título de imputación. Absolución del extraneus en virtud del principio de accesoriedad cuando no se logra acreditar la responsabilidad del supuesto autor funcionario publico. Quinto. Respecto a la acusada RHFP -en su condición de abastecedora de víveres para la alimentación de internos del Establecimiento Penal de Sentenciados de Pucallpa-, a quien se le atribuye el delito de malversación de fondos en calidad de cómplice primaria -acogiendo la tesis de la unidad del título de imputación, según la cual el “extraño” puede ser partícipe de un delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del tipo penal especial propio por no ostentar la condición de funcionario o servidor público, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito, y considerando que lo esencial para esta tesis es que la participación a título de cómplice o instigador siempre es accesoria del injusto doloso ajeno-, es de considerar que en el presente caso, no se ha logrado acreditar la responsabilidad penal del supuesto autor del delito de malversación de fondos -acusado VL-, por lo tanto, en virtud del principio de accesoriedad, no es posible sostener una imputación en calidad de cómplice del citado delito; en consecuencia, es de estimar que la absolución de la encausada FP por el delito de malversación de fondos en calidad de cómplice primario, es conforme a Derecho. (R. N. N.° 2628-2006-Ucayali, de 25-04-2008, £ j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 aeou6w>). § 580. Teoría de la ruptura del título de imputación. Al extraneus no se le puede imputar el delito de función a título de complicidad en los delitos cometidos por funcionarios públicos, dado que el extraneus es ajeno a la Administración Pública. Segundo. [Se] estima que al no tener los citados encausados en esa oportunidad la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito de función a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado, dado que el extraneus es ajeno a la Administración Pública; carece de las condiciones de funcionario o servidor público, y no se le puede exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertiría la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad (Cfr. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 2 a edición, Lima, 2002 , p. 620). Conforme esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice; en consecuencia, la contribución del autor será imputada a título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación; esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de legalidad; en particular del artículo veintiséis del Código Penal peruano en la que expresamente se opta por la incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad de los partícipes. Además, debe considerarse que la interpretación de los alcances de dicho artículo debe ser restrictiva y limitada a fijar el ámbito de punibilidad de los autores, dicha interpretación extensiva y socorrida por la doctrina extranjera, además de ilegal de cara al ámbito legal peruano, puede ser engañosa. En este sentido, hay que tener en consideración que en la legislación comparada se da otra situación, porque son otros los supuestos legislativos que comentan. Así, Maurach, comentando el artículo veintiocho del StGB alemán dice que “puesto que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la participación de sujetos extraños en delitos especiales debe ser limitadamente posible” (Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Ed. Ariel S.A., Barcelona 1962, p. 329). En el mismo sentido se pronuncia Jescheck, partiendo como es obvio del mismo aparato legislativo, cuando afirma que en los delitos especiales propios la participación carece de limitación (Jescheck, Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ed. Comares, Granada, 1993, p. 241). En el modelo español, el artículo 65 inciso 1 de su Código Penal de 1995, señala que si las cualidades personales del autor en el delito especial impropio no se comunican al partícipe, se rompe el título de la imputación en general. Respecto en cambio del delito especial propio -el de funcionario v. gr.- la doctrina española no ha resuelto el problema. Así lo insinúa Santiago Mir Puig cuando interroga: ¿Ha de castigarse con la pena más grave correspondiente en la participación en el delito del funcionario o solo con la pena señalada al delito del particular? (Mir Puig citado por Villa Stein. Derecho Penal. nom os é

í Sthss Ss

197

TÍTULO II: DEL HECHO PUNIBLE

Art. 27

Parte general. Segunda edición. Lima, 2001 , p. 332). La ley peruana en cambio, en el artículo veintiséis del Código Penal elige claramente la ruptura del título de la imputación, de donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias comprometedoras no se comunican al partícipe -principio de incomunicabilidad-. Conforme este criterio, en la ley peruana en materia de delito especial propio -de infracción de deber- las cualidades del sujeto activo no se comunican al extraneus (Villa Stein. Ob. cit., p. 331). En el presente caso, el aporte de estos encausados (extraneí) constituiría, de darse los elementos de tipo subjetivo correspondiente, un delito contra el patrimonio en su modalidad de receptación, previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, respecto al cual, al no ser objeto de imputación, no se puede expedir pronunciamiento. En este sentido se pronuncia Fidel Rojas Vargas cuando dice que: “El Código Penal vigente no ha normativizado expresamente la situación jurídico penal de los terceros llamados hombres de paja, testaferros o personas interpuestas (particulares, allegados o extraños, pero vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertados por los sujetos públicos para disimular u ocultar el estado de enriquecimiento logrado por estos; supuesto de hecho en el que responderán por delito de encubrimiento o receptación según cuales sean las particularidades del caso y de concurrir las exigencias de tipicidad subjetiva” (Ob. cit., p. 623). (R. N. N.° 18-2008-Huancavelica, de 05-06-2008. Voto singular del Magistrado Dr. Javier Villa Stein, f. j. 2 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Míen i o 27: El actuar en lugar úb otro El que actúa como órpsio de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque ¡os elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 581o Socio puede interponer excepciones sin necesidad de que la persona jurídica a la cual representa esté incorporada al proceso como sujeto procesal. Actuación del socio o representante de la persona jurídica. Delitos contra los bosques o formaciones boscosas.. 3 . Actuación del socio o representante de la persona jurídica. [...] Décimo tercero. [Se] establecen las siguientes situaciones: i) La atribución de responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción lesiva de bienes jurídicos, ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal de la persona jurídica, iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal, iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la persona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere la Constitución Política del Estado y la Ley Procesal, sin ninguna actuación o procedimiento previo. [...] 4. El imputado como sujeto procesal. [...] Vigésimo. [La] calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria conforme con el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal. 5. La persona jurídica como sujeto en el proceso penal. [...] Vigésimo séptimo. Una vez incorporada la persona jurídica, goza de todos los derechos y garantías del imputado, así lo configura el artículo 93 del Código Procesal Penal. En conclusión, no existe otro efecto que se genere de su incorporación, menos la legitimidad procesal de las personas naturales imputadas para interponer los medios técnicos de defensa y otros que les franquea la Ley, como señalamos en el considerado vigésimo. [6 .] Excepción de improcedencia de acción. [...] Trigésimo primero. El inciso dos del artículo 6 del Código Procesal Penal, señala que si se declara fundada, el proceso será sobreseído definitivamente. Este ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 27

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

198

medio técnico de defensa, como refiere el artículo 7 del Código Procesal Penal, se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia, pudiendo ser declarados de oficio. Trigésimo segundo. El artículo 8 del mismo cuerpo normativo, sobre el procedimiento, establece que será planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria, que notificará la admisión del medio deducido, señalará fecha para la audiencia, que se realizará con quienes concurran. Trigésimo tercero. Es decir, no se establece que para que el imputado interponga este medio técnico de defensa, la persona jurídica a la que representaría, baya sido incorporada al proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un presupuesto. (Casación N.° 134-2015-Ucayali, de 16-08-2015, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los íf. jj. 13, 20, 27 y 33. Sala Penal Permanente. [EP, 18-02-2017, Jurisprudencia, Ano XXVI, N.° 1035, pp. 7695-7699]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 582. Actuar en nombre de otro: caso de funcionario o servidor público. Tercero. [Según] el artículo 425 numeral 3 del Código penal, modificado por la Ley N.° 26713, se consideran funcionarios o servidores públicos a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo contractual de cualquier naturaleza con un organismo público y que en virtud de ellos ejerce funciones en dichos organismos; que, en el caso de autos, el encausado, por la Empresa individual de Responsabilidad Limitada que detentaba, realizaba servicios de supervisión de una obra sujeta a contratación pública [lo que importa en función a su ámbito de intervención una incorporación efectiva a la actividad pública y el ejercicio de la función pública]; que, por ende, en función a un contrato con el Estado el imputado realizaba funciones de supervisión que un órgano público [...] le delegó en virtud a un título contractual válido, el cual además lo identificaba como representante autorizado de la empresa individual que constituyó al efecto, en consecuencia, como muy bien invocó la sentencia de instancia, es de aplicación el artículo 27 del Código Penal que regula la institución del actuar en nombre de otro, porque realizaba la supervisión como representante autorizado de la indicada persona jurídica y, en esa calidad -según los cargos- solicitó dinero y lo obtuvo para realizar un acto en violación de sus obligaciones; que la invocación de ese dispositivo en nada configura un supuesto de analogía prohibida, pues se trata de una norma cuyo objeto, como se sabe, es cubrir vacíos de punibilidad en los delitos especiales [es una cláusula de extensión de la autoría, que permite considerar autores a quienes en principio no le puedan ser por adolecer de un elemento especial de autoría cuyo destino son los delitos especiales (conforme: Meini Méndez, Iván: Actuar en lugar de otro, en Código Penal comentado, T. I, editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 988-989). (R. N. N.° 5134-2006, de 27-04-2007, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 583. La persona jurídica no posee capacidad de conducta, tal atributo recae sólo en personas naturales. La persona jurídica no posee capacidad de conducta de acuerdo al principio “societas delínquete non potesf, recayendo en todo caso dicho atributo sólo en las personas naturales; no pudiéndose instaurar proceso penal contra el encausado y VS e hijos, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de su representación, o como socio representante autorizado de ella, en vista de que la persona jurídica como tal, de acuerdo con el principio societas delínquete non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo sólo en personas naturales, tal como lo describe el artículo 27 del Código Penal. (Consulta N.° 3963-96-Ancash, de 2410-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas,JPenal, p. 84). § 584. En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas. Cuarto. [...] [El] artículo 27 del Código Penal exige que el Representante de la Persona Jurídica realice el tipo legal de un delito, esto es, que el delito debe imputarse objetiva y subjetivamente al Representante, situación que en el presente caso no se ha probado, al respecto citamos la siguiente Jurisprudencia: “En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resulta inaceptable nom o s & thesis

199

TÍTULO II: DEL HECHO PUUBLE

Art. 27

tenerse como denunciada a una persona jurídica’ [Exp. Lima 3045-97,19-12-97]; “El encausado resulta ser una persona jurídica como Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SCRL), por lo que no se le debió instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de su representación o como socio representante autorizado de ella, en vista de que la persona jurídica como tal, de acuerdo con el principio societas delínquete non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo sólo en personas naturales, tal como lo describe el artículo veintisiete del Código Penal” [Consulta Ancash 3963-96, 24-10-97] [...]. (R. N. N.° 1181 -2006-Callao, de 01-08-2006, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 585. No existe título de representante lega! “figurativo” o “de Pacto”, Primero, [...] [Se ha establecido] que el procesado no es autor del delito [de tráfico ilícito de mercancías], pues el puesto de gerente que ostenta era figurativo; [la recurrente, la procuraduría de la Sunat, sostiene que, al] no existir el cargo de Gerente figurativo, el procesado tenía participación activa en las actividades económicas de la empresa [...], por consiguiente, se desempeñaba como un Gerente en ejercicio de sus funciones [...]. Quinto, [...] [La Corte Suprema ha establecido que la] representación legal de una persona jurídica es la atribución que ostenta una persona natural por la voluntad de los miembros de una sociedad inscrita registralmente como tal; no existe, por tanto, título de representante legal figurativo o de facto, que atribuido a un tercero, releve en sus facultades y obligaciones al representante legal inscrito en el registro de personas jurídicas de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, pues es este el único llamado por ley para responder por toda actuación realizada por su representada. (R. N. N.° 1366-2013-Callao, del 28-03-2014, ff. jj. 1 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 bHyyW 5 >). § 586, Societas d e lin q u er e non potest. Si bien la persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio “societas delinquere non potesf , ya que esta calidad sólo la puede tener la persona física; también lo es, identificada la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de una empresa, recayendo dicha función en la persona del encausado, al haber actuado en su condición de administrador y representante legal de una Empresa, le recae responsabilidad a título de autor en virtud de lo establecido por el artículo 27° del Código Penal. (R. N. N.° 3469-99-Santa/Chimbóte. Sala Penal. Texto completo: C hocano-Mvlladolid, JPenal, p. 105). § 587o Responsabilidad penal de los directores y gerentes. La acción civil no enerva la responsabilidad penal que pudiera alcanzar a los directores y gerentes de una sociedad. La acción penal no puede estar subordinada a los acuerdos previos de una junta general ordinaria o extraordinaria de accionistas puesto que de ser así, importaría condicionar el ejercicio de la acción penal, el actuar del Ministerio Público y del Poder Judicial a la decisión de una asamblea privada. (Expediente N.° 185796-Lima. Referencia: C aro C oria , Código penal, p. 179).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 588, Se admite un “actuar en lugar de otro” en caso de organismos públicos. Si bien está acreditado que la encausada es ajena a los hechos instruidos, no habiendo emitido la resolución administrativa que es objeto de cuestionamiento; sin embargo, conforme lo establece el artículo 27° del Código Penal, resulta autor del hecho punible, atribuido a una persona jurídica, quien actúa como órgano de representación autorizado de ella y realiza el tipo penal; por lo mismo, resulta adecuada la imputación de desobediencia y resistencia a la autoridad dirigida a la acusada en su condición de representación legal de la Oficina Nacional de Previsión. (Expediente N.° 2507-99, del 25-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Rojas , JPenalProcesal, p. 309). § 589. Societas delinquere non p o tes t. En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas y por ende es de aplicación la máxima societas delinquere non potest, la que se sustenta en el hecho de que el derecho penal persigue la regulación de conductas ♦ CÓDIGO PEWAL

Art. 28

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

200

motivando contra la lesión o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos, de lo que se colige que una persona jurídica no es motivable, pues no puede recibir la amenaza de la Ley, lo que sí sucede con los administradores de las personas jurídicas, que en su condición de seres humanos que actúan en nombre de la sociedad, sí pueden ser destinatarios de la norma, es decir, que la reciben y comprenden, de allí que en nuestro ordenamiento se haya regulado la actuación en nombre de otro, en el artículo 27° del Código Penal, por lo cual se extiende la responsabilidad penal a las personas que actúan en nombre de personas jurídicas. (Exp. N.° 1746-97, de 10-09-1997. Texto completo: La R osa, JPSumario, pp. 33-34). § 590. En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas. El derecho penal persigue la regulación de conductas motivado contra la lesión o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos, de lo que se colige que una persona jurídica no es motivable, pues no puede recibir la amenaza de la ley, lo que sí sucede con los administradores de las personas jurídicas, que en su condición de seres humanos que actúan en nombre de la sociedad, sí pueden ser destinatarios de la norma, es decir, que la reciben y comprenden, de allí que en nuestro ordenamiento se haya regulado la actuación en nombre de otro. (Exp. N.° 3045-97-Lima, de 19-12-1997. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 79). § 591. Responsabilidad penal del gerente por girar cheque sin fondos. El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al caso, dado que el procesado quien girara un cheque sin fondos tiene la condición de primer Gerente General y representante de la empresa involucrada, teniendo entre sus facultades la de girar cheques a nombre de la entidad empresarial. (Exp. N.° 7012-97-Lima, Ejecutoria superior del 30-03-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 393).

TÍTULO III DE LAS PEIAS CAPÍTULO I CLASES DE PEIA

Las penas aplicables de conformidad con este Código son: Privativa de libertad; Restrictivas de libertad; Limitativas de derechos; y Multa.

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL § 592. Prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas y alternativas. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 916]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 5/1997. Tema 5: Prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas y alternativas. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 593. Dosificación punitiva. C u a rto, [Para] la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de éstas, a la vez ha n o m o s Si t f i e s i s

201

TÍTULO lil: DE UkS PEIM8

Art. 29

señalado los criterios necesarios para que el Juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla; que, en este sentido, debe observarse el principio de proporcionalidad que conduce a establecer el daño y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito, su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del imputado [...]. (R. N. N.° 2901-2011-Callao, del 01-06-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 594» Clase de penas» 215o Uno de los casos previstos en el artículo 7o del Decreto Ley N.° 25475 es el delito de apología cometido fuera del territorio peruano, caso que va en la misma línea preventivista general, en la que accesoriamente a la pena privativa de libertad se sanciona con la pérdida de la nacionalidad. 216. En nuestro medio, la pérdida de la nacionalidad funciona respecto de los ciudadanos peruanos por nacimiento y extranjeros naturalizados. El artículo 7o del Decreto Ley N.° 25475 parece que ha creado un nuevo tipo de pena, aumentado el catálogo de penas diseñado en el Código Penal. Así los artículos 30° y 31° enumeran los casos de penas. La pérdida de la nacionalidad en tanto pena no se encuentra prevista en dichos artículos. En conclusión, la pena de pérdida de la nacionalidad es violatoria de lo previsto en la Constitución Política y los tratados internacionales, debiendo declararse su inconstitucionalidad. (Exp. N.° 01 0-2002-AI/TC [caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos], del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 / EP: 04-01-2003], ff. jj. 215-216. Texto completo: ).

SECCIÓN I PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Artículo 29: Duración cié la pena pmatiwa de libertad La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua» En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Q del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007). Anteriormente había sido modificado por la 5.a DF del Decreto Legislativo N.e 895 (EP, 23-05-1998), por el artículo 19 de la Ley N.Q26360 (EP, 29-09-1994) y por el artículo 219 del Decreto Ley N.9 25475 (EP, 06-05-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 595o Pena privativa de libertad? lím ite superior» Sétimo» [...] [En] la medida en que nuestra legislación punitiva reconoce tanto la pena privativa de libertad temporal cuanto la pena privativa de libertad de cadena perpetua, cuya diferenciación es de rigor mantener por imperativo legal, resulta imprescindible asumirla para estimar el límite superior de la pena privativa de libertad; que siendo así, no cabe otra opción hermenéutica que entender que dicho límite superior de la pena privativa de libertad es de 35 años, puesto que con motivo de la modificación del régimen jurídico de la cadena perpetua a partir de ese mínimo será revisada obligatoriamente cada año con miras a la posible excarcelación del penado, tal como lo dispone el Decreto Legislativo N.° 921, por lo que, como es obvio, en ningún caso la pena temporal en su límite superior puede ser mayor que la pena de cadena perpetua; que esta conclusión, más allá de la necesaria intervención del legislador para modular los límites de la pena privativa de libertad, permite respetar razonablemente, al momento de individualizar la pena, la entidad del injusto de los tipos penales que forman la Parte Especial del Código Penal -proporcionada a la gravedad abstracta y genérica de cada infracción- y, en su caso, ♦ CÓDIGO PENAL

Alt

29

OBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

202

bajo las directivas fijadas por las normas antes citadas, posibilita el pleno respeto del principio de interdicción de la arbitrariedad [...]. (R. N. N .° 982-2004-Callao, de 12-05-2004, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 596. La cadena perpetua, aplicada por la violación sexual de una menor, representaría un instrumento de venganza para inocuizar de manera casi definitiva al agente activo del delito. 2.3. [...] [Imponer al acusado] una sanción tan drástica como la de cadena perpetua [...] representaría [...] entender al Derecho penal como un instrumento de venganza para inocuizar de manera casi definitiva al agente activo del delito, sin considerar que la pena tiene como finalidad el logro de la recuperación y, por ende, la reinserción del sentenciado a la sociedad, por lo que, en virtud a dichas consideraciones y, por ende, al carácter preventivo especial positivo de la pena se le debe permitir a dicho encausado tener una oportunidad - aunque sea potencial- a fin que enmiende sus actos [...]; en dicho orden de ideas, el Derecho penal debe buscar la reincorporación del agente infractor al seno de la sociedad y no destruirlo física y moralmente [...]. (R. N. N.° 4088-2011-Lima, de 22-01-2013, f. j. 2.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 597o La cadena perpetua es una pena tasada, que hace imposible evaluar las circunstancias modificativas que son propias para graduar la pena temporal. Concurso real de violación sexual y actos contra el pudor de menores. Conclusión anticipada. Q u in to . [Las] circunstancias modificativas de la sanción no operan en la pena tasada, en tanto, el tipo de pena indeterminado hace imposible evaluar las circunstancias modificativas que son propias para graduar la pena temporal, esto no ocurre cuando la sanción es de carácter permanente -cadena perpetua-, se debe atender por tanto solo a la presencia de circunstancias de atenuación especiales que por sus efectos benéficos permiten establecer la pena por debajo del mínimo legal. La pena impuesta debajo del mínimo legal dista por mucho de la que corresponde en razón a los injustos cometidos en concurso real [violación sexual y actos contra el pudor de menores], por lo que, se tiene la posibilidad de transformar una pena de tipo permanente a una pena de tipo temporal; en el presente caso se tiene que el procesado se acogió a la conclusión anticipada del proceso la cual tiene la posibilidad de generar este efecto, en cuya virtud resulta admisible que la pena de cadena perpetua sea remplazada por una pena de tipo temporal no obstante, este Tribunal Supremo entiende que la pena impuesta de 22 años está muy por debajo de la pena temporal que corresponde por la comisión de los tres hechos graves cometido en agravio de [tres] menores con edades de 9 y 6 años, en consecuencia estas solo pueden generar además, del cambio del tipo de pena una de muy mínima reducción, por tal virtud se estima que la pena debe ubicarse en el último cuadrante de gravedad de las penas temporales [30 años de pena privativa de libertad]. (R. N. N.° 3655-2013-Junín, de 14-08-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2b7uHir>). § 598o La cadena perpetua como pena tasada. Pena perpetua del violador no podrá ser reducida a una pretensión punitiva menor, incluso si es solicitada por el fiscal supremo. Sexto. Que los dos delitos tienen consecuencias penales distintas: el primero, está previsto en el artículo 173°, primer párrafo, numeral 2 y último párrafo del Código Penal, según la Ley N.° 28704 (cadena perpetua); y, el segundo, está previsto en el artículo 170°, inciso 2 , del Código Penal, según la Ley N.° 28963. Según el artículo 50° del Código Penal, vista la pena por el primer delito, la pena que debe imponerse es la de cadena perpetua, que es lo que contiene la pretensión impugnativa del Fiscal Superior, y se condice con el principio de legalidad penal -la cadena perpetua es una pena tasada, sin posibilidad de una alternativa distinta-, de ahí que no puede aceptarse la posición determinante de la Fiscalía Suprema en requerir una pena de 30 años de privación de libertad. (R. N. N.° 361 -2013-Ayacucho, del 07-11-2013, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 599. Pena accesoria. La actual legislación penal codificada ha eliminado las penas de internamiento, penitenciaría, relegación y prisión al unificarlas en la pena privativa de libertad a que se refiere el artículo 29° del nuevo Código Penal; que, la pena accesoria de inhabilitación así como la multa debe ser impuesta en atención a lo dispuesto en el artículo 297° del Código acotado. (Exp. N.° 1285-90-Lima, de 10-01-1992, 2 a Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal 2, p. 183).

nomos

&

thesis

203

Art. 29

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 600» Duración de la pena privativa de libertad. Cadena perpetua. 183. La denominada cadena perpetua, en su regulación legal actual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad. [...] 187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes j urídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues este termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos], del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 / EP: 04-01-2003], f. j. 183. Texto completo: ). § 601. Duración de la pena privativa de libertad. Cadena perpetua. 15. [La] cadena perpetua es incompatible con el principio-derecho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitucionales de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación- también se encuentra necesariamente una concreción del derecho-principio de dignidad de la persona (artículo Io de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Precisamente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema et al.], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], f. j. 13. Texto completo: ). § 602. Límite al que se puede extender la duración de la pena privativa de la libertad. 6 . [Surge] el tema de determinar cuál es la duración máxima de la pena privativa de la libertad, por lo que es pertinente formular algunas precisiones con el propósito de orientar la absolución de controversias en aquellos casos en los que los tipos penales sólo han establecido la pena mínima a imponer, creando un problema de indeterminación respecto a la ausencia de pena máxima conminada. 7. Este Tribunal, en el Fundamento N.° 147 de su sentencia N.° 010 -2002 -AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003, advirtió que no existía un plazo máximo de determinación de la pena desde el día siguiente en que la sentencia N.° 005-2001AI/TC declaró inconstitucional el Decreto Legislativo N.° 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el referido artículo 29° del Código Penal, por lo que recomendó que, análogamente al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debía exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con prever los plazos máximos de pena en cada una de las cuestionadas figuras típicas del Decreto Ley N.° 25475. 8 . En efecto, el Decreto Legislativo 921 [...] fue la norma que satisfizo la exhortación que hiciera el Tribunal Constitucional al Congreso de la República para que se concuerde el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la sentencia N.° 010 -2002 -AI/TC, y además estableció los límites máximos de las penas de determinados delitos regulados por el Decreto Legislativo N.° 25475, solucionando con ello la indeterminación de la pena antes señalada. 9. En cuanto, al límite al que se puede extender la duración de la pena privativa de la libertad, este corresponde al de la cadena perpetua, considerando que su aplicación rige no sólo para los delitos contemplados en el Decreto Ley N.° 25475, sino también para cualquier otro delito de nuestra legislación nacional que carezca de pena máxima -conforme se colige del Decreto Legislativo N.° 921-; no obstante, el Tribunal Constitucional considera que este límite resultaría evidentemente incompatible con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, en aquellos casos de delitos de mínima dañosidad o gravedad, por lo que debe interpretarse en lo sucesivo, como regla general de duración máxima de la pena, los 35 años de privación de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua, límite que se justifica en la necesidad de proteger los derechos o bienes ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 29-A

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

204

constitucionales del condenado y por serle más favorable. (Exp. N.° 0965-2004-HC/TC [caso Juan Carlos Herrera Mendoza], del 11-10-2004 [Web: 11-01-2005 /EP: 14-01-2005], fF. jj. 6-9. Texto completo: ). § 603o Finalidad de la pena privativa de libertad. 40. [Las] penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. (Exp. N.° 0019-2005-PI/TC [caso Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. ° 28568 que modifica el art. 47° CP\, del 21-07-2005 [Web: 21-07-2005 /EP: 22-07-2005], f. j. 40. Texto completo: ).

Artículo 29-A: Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal La pena de vigilancia electrónica personal se cumplirá de la siguiente forma: 1 La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito. 2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumplimiento el juez fi­ jará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control. 3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica personal será a razón de un día de pri­ vación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal. 4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la pena de vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a: a) Los mayores de 65 años. b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal. o) Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento. d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha del nacimiento. e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que sufra de discapa­ cidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo sis cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento. 5. El condenado deberá previamente acreditar las condiciones de su vida personal, laboral, fami­ liar o social con un informe social y psicológico.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Artículo incorporado por el artículo 4 S de la Ley N .s 2 9 4 9 9 (EP, 1 9 -0 1 -2 0 1 0 ).

PRECEDENTE VINCULANTE

DE LA CORTE SUPREMA___________________________________

§ 604. Vigencia de la Ley N.° 29499 respecto a la vigilancia electrónica personal. Requisitos concurrentes para dictar mandato de detención. Cuarto. Que, debe indicarse que si bien la primera disposición final de la Ley N.° 29499 -publicada en el diario oficial “El Peruano” el 19 de enero de 2010, establece que la referida Ley entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales según el calendario oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo, exceptuándose de dicho calendario a los distritos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, en los cuales será aplicada una vez concluido el proceso de selección por concurso público e implementados todos los mecanismos de la vigilancia electrónica personal, con la vigencia del reglamento pertinente; también lo es, que dicha disposición que regula la vigencia de la norma en cuestión, no debe ser interpretada mediante el método

205

TÍTULO 111: BE LAS PEfJAS

Ari. 30

Gramatical o Literal para tales efectos, sino que en el presente caso debe ser interpretada conforme a los métodos Teleológico y Sistemático que han sido desarrollados en el considerando anterior. Quinto. Que, por tanto, este Supremo Tribunal considera que la suspensión de la vigencia de la Ley N.° 29499 sólo está circunscrita a la aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal (hasta que se realice el proceso de selección por concurso público e implementen los mecanismos de la Vigilancia Electrónica Personal, lo que será declarado mediante Resolución Ministerial emitida por el titular del sector de Justicia, lo cual a la fecha no se ha realizado por razones de índole económica), mas no, respecto a las modificatorias de las normas que no sean directamente contraproducentes con dicho tema, como lo son para el presente caso, los requisitos concurrentes que debe tener en cuenta el Juez Penal para dictar mandato de detención, así como el supuesto para revocar de oficio o a petición de parte dicha medida coercitiva -debido a que no generan gasto económico-; más aún, si se tiene en cuenta que la aludida modificatoria respecto a los requisitos concurrentes para dictar mandato de detención contra un encausado sujeto a un proceso penal en las Cortes Superiores en donde todavía no entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal -Decreto Legislativo N.° 957-, resulta más beneficiosa para éste (prognosis de pena superior a 4 años de pena privativa de libertad), respecto a los requisitos establecidos en la norma procesal anterior -Decreto Legislativo N.° 638- (prognosis de pena superior a un año de pena privativa de libertad), lo cual permite a su vez que haya igualdad y no discriminación de tratamiento procesal en el referido extremo respecto a los lugares geográficos en donde se lleva a cabo una investigación judicial sujeta al Nuevo Código Procesal Penal -Decreto Legislativo N.° 957-, que establece como uno de los requisitos para dictar detención preventiva, una prognosis de pena mayor a cuatro años de pena privativa de libertad. Sexto. Que, en consecuencia por los fundamentos anotados y siendo evidente que la vacación legal a que se hace referencia en la primera disposición final de la Ley N.° 29499 está referida sólo a la aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal (que no ha sido posible hasta la fecha por razones de índole económica), este Supremo Tribunal interpreta que se encuentra vigente la modificatoria de la referida Ley respecto al artículo 135 del Código Procesal Penal -Decreto Legislativo N.° 638- (aplicable a los procesos que son tramitados mediante el Código de Procedimientos Penales de 1940) -que no genera gasto económico-, a excepción de la parte in fine de su último párrafo, que establece expresamente “en cuyo caso el Juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control [...]”; decisión judicial que se corresponde a la observancia del derecho a la libertad y seguridades personales, previsto en el literal “d”, inciso 24 del artículo 2 e inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado (ver fundamento de principio de legalidad penal en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N.° 3987-2010-PEíC/TC [§ 28], de fecha 2 de diciembre de 2010, caso: Alfredo Alexander Miranda Sánchez) y el debido proceso, previsto en el inciso 3 del artículo 139 del referido Texto Constitucional. (R. N. N.° 4216-2009-Lima, del 25-04-2011, que establece como precedente vinculante normativo lo anotado en los ff. jj. 4 al 6 . Sala Penal Permanente [EP, 11-082011]. Texto completo: ). N ota: Mediante el Decreto Legislativo N.° 1322 (EP, 06-01-2017) se ha aprobado el Decreto Legislativo que regula la vigilancia electrónica personal, que derogó los artículos 1 , 2 , 3, 3 -A, 8 , 9 y 10 de la Ley N.° 29499 y sus modificatorias. Posteriormente, mediante Decreto Supremo N.° 004-2017-JUS (EP, 09-03-2017) se ha aprobado su Reglamento.

SECCIÚISS PEÍAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Artículo 30: Pena restrictiva de la liiiertad La pena restrictiva de libertad es 8a de expulsión del país y se aplica a extranjeros después de cum­ plida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, quedando prohibido su reingreso. 0 CÓDIGO PENAL

Art. 31

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

206

En el caso de expulsión por concesión de beneficios penitenciarios, el Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1)

Texto conforme a la modificación efectuada por la 2 . - DCM de la Ley N.2 30219 (EP, 08-07-2014). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 29460 (EP, 27-11-2009). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 605. Las restricciones explícitas ordinarias. Expatriación. Expulsión del país. 16. [...] Estas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito. Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias: [...] • Razonesjurisdiccionales'. Son aquellas que surgen de la existencia de una orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional, expatriación de nacionales o la expulsión de extranjeros. La expatriación de un nacional (acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede en los casos de comisión de atentados contra la seguridad nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a la patria (casos previstos explícitamente entre los artículos 325° y 332° del Código Penal). Sobre la materia, este Colegiado reserva pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicha modalidad punitiva. La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional. • Razones de extranjería: Son aquellas que, basándose en el inciso 11 del artículo 2 o de la Constitución, derivan de la falta de aptitud legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional o para continuar residiendo dentro de él. Tales son los casos siguientes: - Por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional. - Por haber sido anteriormente expulsado del territorio nacional por razones jurisdiccionales de poder de policía (reglas de migración). - Por ser prófugo de la justicia por delitos tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional. - Por haber sido expulsado de otro país por la comisión de delitos tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional o por infracciones a normas de extranjería homologas a las nuestras. - Por encontrarse incurso en razones de seguridad. - Por registrar antecedentes penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación nacional. - Por carecer de recursos económicos que le permitan solventar los gastos de permanencia en nuestro territorio. - Por haber realizado actos contra la seguridad del Estado, el orden público interno o la defensa nacional. [...] (Exp. N.° 2876-2005-PHC/TC [caso Nilsen Mallqui Laurence y otro], del 22-06-2005 [Web: 20-102005 / EP: 08-11-2005], f. j. 16. Texto completo: ).

SECCIÓN 111 PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS Artículo 31: Penas limitativas de derechos: clases Las penas limitativas de derechos son: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación.

nom os

& thesis

207

IIÍIU IO III: DE LAS PENAS

Arí. 34

Artículo 32: Aplicación de penas Las penas lim ita tiva s de derechos previstas en los dos prim eros incisos del artículo 31° se aplican como autónom as cuando están específicam ente señaladas para o d a delito y también como sustituto vas o alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez m

sea superior a cuatro años.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 27186 (EP, 20-10-19SS). contenido completo del historial de este artículo en: .

-V: .

e!

ACUERDOS DEL PLENO JURISD ICCIO N AL NACIONAL PENAL

§ 606o Consecuencias jurídicas de! delitos las penas» Véase la jurisprudencia del artículo 21° del Código Penal [§ 421]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Iquitos, efectuado el 19-1 1-1999. Acuerdo Plenario N.° 4/1999. Tema 4: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ).

M íen lo 33: Duraeién de las pesias ¡imitativas efe ilsreelios como penas sustituías La duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará, cuando se apliquen como sustituidas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las equL valencias establecidas en el artículo 52°.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________

§ 607= Conversión de penas y prestación de servicios a la comunidad» Véase la jurisprudencia del artículo 52° del Código Penal [§ 802]. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 17-10-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el £ j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 939, pp. 7075-7081]. Texto completo: ).

Aítfeiiío 34: Presiaeion im servicies a la aofiisiiiciac! 34.1. La pesia de prestación de servicios a Da comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras, siempre que sean públicos. 34.2. La pena de prestación de servicios a la comunidad también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales. 34.3. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes de! condenado, debien­ do cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados, domingos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada normal de su trabajo habitual» 34.4. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días hábiles semana­ les, computándose Sa jornada correspondiente. 34.5» Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales, salvo disposición distinta de la ley. o CÓDIGO PEWAL

Art.

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

208

34.6. La ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios/1* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la DCMU dei Decreto Legislativo N.9 1191 (EP, 22-08-2015). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 608. Conversión de penas y prestación de servicios a la comunidad. Véase la jurisprudencia del artículo 52° del Código Penal [§ 802]. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 17-10-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el f. j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 939, pp. 7073-7081]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 609. Imposibilidad de conversión por prestación de servicios a la comunidad. Que, los hechos ocurrieron el 29 de noviembre de 1997 estando vigente en ese momento la Ley N.° 26630 de fecha 21 de junio de 1996 que modificara el artículo 189° del Código Penal y establecía una penalidad no menor de diez ni mayor de veinte, en consecuencia tratándose de complicidad secundaria pero dada la gravedad del evento que se consumó, así como las condiciones personales del agente no debe convertírsele la pena efectiva por una condena suspendida en su ejecución, ni tampoco es viable una conversión por prestación de servicios a la comunidad ni multa; para efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal [...]. (Exp. N.° 99-080, del 29-12-1999. Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Texto completo: R ojas, JPpatrimonial, p. 184).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 610. Sentencia que ordena prestar servicios a la comunidad no puede ser objeto de control en el proceso de babeas corpus. 4. Debe entonces tenerse presente que, en el presente caso [de hábeas corpus], y con argumentos de carácter probatorio, se cuestiona un proceso penal concluido, en el cual el recurrente fue condenado a la prestación de servicio a la comunidad. Aquello, como lo ha señalado reiterada jurisprudencia de este Tribunal, no genera un agravio concreto al derecho a la libertad personal (Cfr. RTC N.° 04570-2012-PHC/TC). En efecto, los hechos expuestos en la demanda no denuncian una afectación negativa en la libertad personal del recurrente, lo que comporta el rechazo de la demanda. (Exp. N.° 00520-2014-PHC/TC [caso Anliber Teodorico Rodríguez Espinoza], del 26-06-2014 [Web: 23-012015], f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 35: Limitación le días libres 35.1. La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, do­ mingos y feriados, hasta por un máximo de diez horas semanales, a disposición de una institución pública para participar en programas educativos, psicológicos, de formación laboral o culturales. 35.2. La pena de limitación días libres también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asisfenciaies o sociales.

nom os & thesis

209

Alt 36

35.3. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jomadas de limitación semanales, salvo disposición distinta de la ley. 35.4. Durante este tiempo, el condenado recibe orientaciones y realiza actividades adecuadas e idóneas para su rehabilitación y formación. 35=5 La ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pesia de limitación de días libres,(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la DCMU del Decreto Legislativo N.e 1191 (EP, 22-08-2015). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 61 lo Conversión de penas y lim itación de días libres» Véase la jurisprudencia del artículo 52° del Código Penal [§ 802]. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 17-10-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el £ j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 959, pp. 70757081]. Texto completo: ).

Artículo 31: inhabilitación La inhabilitación produce, según disponga la sentencia: 1» Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de ©Sec­ ción popular; 2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter pú­ blico; 3= Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4o Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela; i . Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Inca­ pacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo d@S alcohol o las drogas» 7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquiertipo de vehículo; 8» Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspon­ dan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito; 9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley N.° 25475, por el delito de apología del terroris­ mo previsto en el inciso 2 del artículo 316° del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación» Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principa!; 10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 36

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

210

11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez; o, 12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios. 13. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1)

Texto conforme a la modificación efectuada por la 1.a DCM de la Ley N.2 30407 (EP, 08-01-2016), que incorporó el inciso 13. Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013), por la 1A DCM de la Ley N.2 29988 (EP, 18-01-2013), por el artículo 12 de la Ley N.2 29439 (EP, 19-11-2009) y por el artículo 22 de la Ley N.2 29106 (EP, 18-10-2007). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS PE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 613. Alcances de la pena de inhabilitación. Contenido. Duración y cómputo. Exigencias procesales. Ejecución de la pena de inhabilitación. 8. El artículo 36° del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39° del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo establecido por el citado artículo 36°. En la relación de derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8 ) del artículo 36° del Código Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva preventivo-especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena. § 3. Duración y cómputo d e la p e n a de inhabilitación. 9. El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, ésta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39° del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años. 10. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en función a la “naturaleza de las cosas”, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privación. Así: A) Taxativamente, de conformidad con el inciso 6 ) del artículo 36° del Código Penal, modificado por la Ley N.° 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años. B) El inciso 8 ) del artículo 36° del Código Penal importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros distintos -no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido-. C) Respecto del inciso 1) del artículo 36° del Código Penal: ccPrivación de la función, cargo o m o m o s Si t l s e s i s

211

TITULO ¡II: DE LAS PEÍAS

Art. 36

comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección populad, como la norma alude a una relación de derecho público e indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no sólo su ejercicio -privación de titularidad-. Se trata por tanto de una privación definitiva -no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara J acobo López Barja de Q uiroga-. Sólo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad, de forma que aquél se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos dese que la condena queda firme, por lo que en este caso la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito (Conforme: Z affaroni/Slokar) . § 4. Exigencias procesales para la imposición de la pena de inhabilitación. 11 . El artículo 92°.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 225°.3 del Código de Procedimientos Penales establece que el escrito de acusación debe contener la proposición de la pena que fuera aplicable y su duración. De igual manera, el artículo 273° del aludido Código prescribe que la acusación oral del Fiscal concluirá pidiendo la pena que juzgue legal. Es evidente, por lo demás, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad de los actos postulatorios del Ministerio Público está autorizado a cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las estipulaciones o marcos de la Ley, específicamente en orden al tiempo de duración y a la precisión de los derechos objeto de privación, incapacitación o suspensión de la pena de inhabilitación. Por otro lado, el artículo 285° de la Ley procesal penal estatuye que la sentencia condenatoria, entre otros elementos que la configuran, debe imponer la pena principal que debe sufrir el reo, la fecha que ésta comienza a contarse, el día de su vencimiento, y las penas accesorias. La necesidad de que la acusación comprenda el pedido de pena que el Fiscal considere legal, en principio, no vincula la posición del Tribunal. Se trata de una propuesta de sanción que el Tribunal valorará conforme a la garantía penal, de legalidad de las penas, en cuya virtud, según prevé el artículo II del Título Preliminar del Código Penal en concordancia con el artículo 2°.24.e) de la Constitución, la pena objeto de sanción será exclusivamente la establecida en la ley. Es ésta la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan. El principio acusatorio sólo exige, en relación con la acusación, la ( 1) congruencia fáctica: las características esenciales del hecho punible acusado, en cuyo caso la correlación es absoluta (“vinculación fáctica”); y, (2 ) la congruencia jurídica: identidad del bien jurídico respecto del delito acusado, esto es, una correlación relativa (“vinculación jurídica”). La congruencia cuantitativa, en función alpetitum del Fiscal, es inexistente en el Código de Procedimientos Penales, tal como está previsto en el artículo 283°-A. Desde esta perspectiva, aunque el Fiscal tiene el deber de concretar la pena, tal fijación no vincula al Tribunal que tiene la obligación de imponer aquella que legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a la valoración de aquello que ha sido sometido a su enjuiciamiento, pues en ese punto impera el principio de legalidad, de necesario cumplimiento. Empero, en el Nuevo Código Procesal Penal la vinculación penológica es relativa, pues el artículo 397°.3 estipula, bajo la condición de su legalidad -tiempo y extensión-, la no imposición de una pena más grave que la requerida por el Fiscal. En este último supuesto la congruencia cuantitativa importa, llanamente, una recepción matizada de una fórmula eminentemente dispositiva, que como es obvio no integra el núcleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimitación del hecho punible dentro de los términos del debate; la ley, en este caso, reconoce al Fiscal una faculta específica de delimitar el marco superior punitivo dentro del cual han de conformar el asunto los órganos jurisdiccionales. 12 . Respecto de la solicitud de pena del Fiscal, pueden presentarse, entre otros, dos problemas, según se ha detectado en el conocimiento recursal de las causas que son elevadas al Supremo Tribunal. El primer problema está referido a la omisión de solicitar la pena de inhabilitación pese a que está forzosamente vinculada al tipo legal objeto de acusación. El segundo problema está vinculado a la entidad y a la extensión de la inhabilitación. En cuanto al primer problema: A) Como se ha establecido en los fundamentos jurídicos anteriores, el artículo 37° el Código Penal establece que la pena de inhabilitación -según su importancia y rango- puede ser impuesta como principal o accesoria. La pena de inhabilitación principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra, de manera autónoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La pena de inhabilitación accesoria, no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 36

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

212

principal a la cual complementa, y conforme al artículo 39° del citado Código se fija en atención a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que “...el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela o actividad regulada por ley”. Los delitos culposos de tránsito también incluyen una modalidad de inhabilitación accesoria según lo establece el artículo 40° del Código Penal. B) Como regla general del Código Penal, la pena de inhabilitación, cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad. C) Es posible que el Fiscal omita solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusación. Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, básicamente, por la vigencia de la garantía penal de legalidad. Por tanto, si la pena de inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente unida como consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada, que es el caso de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al respecto, que el acusador no dispone de la pena y si ésta -en el presente caso la inhabilitación- está prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es jurídicamente correcto obviarla. D) Otro argumento, que refuerza esta conclusión, estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará las penas allí previstas. E) Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mismo la sanción adicional a la pena principal. Si la cita del delito cometido, en relación a la norma penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del caso acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (artículos 39° y 40°) para la subsunción y justificación respectiva, lo cual debe generar con carácter previo una petición del Fiscal y un debate con la parte afectada: el imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex oficio iudex pues causaría indefensión constitucionalmente prohibida. Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que integra la garantía genérica del debido proceso, sino la garantía de defensa procesal desde que en ese caso un ámbito del fallo sería sorpresivo. 13o El segundo problema está vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su extensión. Sobre el particular es de acotar lo siguiente: A) El artículo 46°, primer párrafo, del Código Penal, con estricto apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo. B) No obstante, son varios los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el artículo 38° del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de los artículos 1 1 Io segundo y último párrafo, 117°, 121 °-A, 124° segundo párrafo, 122 °-A, 124°, 133°-A, 153°, 137°, 169°, 170°, 177°, 181°-A, 181°-B, 183°-A, 200 ° cuarto párrafo, 2 22 °, 223°, 225°, 237°, 243°, 243°-C, 247° in fine, 259°, 260°, 274°, 296°, 296°-A, 297°, 300°, 303°-B, 316°. 1 y 2 , 317° in fine, 318°, 318°-A penúltimo párrafo, 320°, 323° in fine, 324°, 376°-A, 393°, 394°, 393°, 396°, 398°, 399°, 400°, 401°, 409°-B y 450°-A. En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un Capítulo o Título: Por ejemplo, los artículos 353° -delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360° -delitos contra la Voluntad Popular-, 426° -delitos cometidos por Funcionarios Públicos y delitos contra la Administración de Justicia-, 432° -delitos de falsificación de documentos-, y 436° -delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales En la legislación penal complementaria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley N.° 28008 -delitos aduaneros-, artículo 10°. b) y c); y en el Decreto Ley N.° 23475 -delitos de terrorismo-, artículos 5o y 6 o-A. En lo que respecta a la pena de inhabilitación accesoria ella tiene fijado su tiempo de duración exclusivamente en el artículo 39° del Código sustantivo. C) En todos los supuestos mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el tiempo de duración de la pena de inhabilitación -en el propio tipo delictivo o en los artículos 38° y 39o- la omisión de su especificación no es relevante desde el principio de acusatorio ni desde la garantía de defensa, en su faz negativa de proscripción de la indefensión. La aplicación correcta de la pena, establecida en el tipo BDOífflHDS & t i l e S Í S

213

TÍTULO III: BE LAS PEÍAS

Alt. 36

legal o en la Parte General del Código Penal, en la medida en que no supera los límites legales, no vulnera garantía alguna y, más bien, es compatible con el principio de legalidad de las penas. D) Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación, suspensión o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36° del Código Penal. Sólo excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilitación: artículos 170° del Código Penal y 5o del Decreto Ley N.° 23473. En todos estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley. E) Otro ámbito problemático se sitúa en aquellos supuestos en que la Fiscalía solicita una pena inferior, tanto respecto a los derechos comprendidos cuanto al tiempo de duración. El Tribunal, en estos casos, está autorizado a comprender en la inhabilitación los derechos que fueran pertinentes y a fijar el tiempo de duración de la inhabilitación conforme a las estipulaciones de la ley: rige el principio de legalidad, no el acusatorio. No hace falta que, ante vacíos de la acusación, se acuda a la tesis de desvinculación. En este caso, como es obvio, debe extremarse la exigencia de motivación en lo atinente a esos dos ámbitos: derechos comprendidos y tiempo de duración de la inhabilitación. La motivación debe plantear el problema suscitado y resolverlo a través de una argumentación en la que quede de manifiesto la necesidad de elevar la sanción. 14. Distinto es el caso de la potestad de subsanación o integración de omisiones incurridas por el Tribunal A Quo. En el conocimiento del recurso impugnatorio el Tribunal Ad Quem tiene límites trazados por el principio de interdicción de la reforma peyorativa, previsto por los artículos 300°.1 del Código de Procedimientos Penales y 409°.3 del Código Procesal Penal. Las omisiones incurridas por el Tribunal de instancia no podrán ser subsanadas en sede impugnatoria, si es de incorporar en la pena de inhabilitación impuesta la privación, suspensión o incapacitación de derechos no contemplados en la sentencia recurrida; ello, claro está, cuando se trate exclusivamente de un recurso defensivo interpuesto por el imputado. Es obvio que si el Fiscal es la parte recurrente y la pretensión impugnativa comprende ese ámbito, en la medida en que en su acusación comprendió dentro de la pena de inhabilitación requerida una duración determinada y una extensión concreta de derechos afectados, está dentro de las potestades del Tribunal de Revisión integrar el fallo de instancia, con las características y peculiaridades expuestas en los fundamentos jurídicos 1 Io y 12°. § 5° Ejecución de la pena de inhabilitación. 15. La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución. Este último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente: A) Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368° del Código Penal). B) Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030° y 2032° del Código Civil. C) En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas. D) Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (artículo 36°. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión. E) Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad ♦ CÓDIGO PENAL

Art 36

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

214

sujeta a control público. F) Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito. G) Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como -si correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. H) Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó. 16. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas, como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente -nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la policía. Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión -claro está- de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente. (Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-16. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 614. Ejecución de la pena de inhabilitación y recurso impugnatorio. 6. El Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18 de julio de 2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal sentido, definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y cómputo, así como las exigencias procesales para su imposición y los mecanismos de su debida ejecución. Esta pena se caracteriza por privar al condenado de algunos derechos -personales, profesionales o políticos-; o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actividades -públicas inclusive-. Su aplicación se rige por un criterio de especialidad que implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condición y operatividad -pena principal o accesoria- dicha sanción estará siempre en función a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. 7. Un problema, no abordado con la extensión y profundidad debida en el Acuerdo Plenario anterior, es el referido a la relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente -aunque de modo provisorio, o a título de ejecución provisional- o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es relevante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el país y que delinean sus propios modelos y reglas de ejecución de sentencias condenatorias, así como la eficacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas. Concretamente, el tema objeto de análisis y aclaración, por promover cierto nivel de controversia hermenéutica, está vinculado con el párrafo 13° del Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18 de julio del año próximo pasado. En él se estipuló lo siguiente: “La ejecución de la pena de inhabilitación, [...], requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales. [...] A continuación, ese mismo órganojudicial debe remitir la causa al]uez Penal competentepara dar inicio al proceso de ejecución. .3. También demanda, con igual finalidad aclaratoria, un reexamen el párrafo 9o del citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó que “El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme”. Ahora bien, no resulta discutible, desde luego, que la inscripción de la pena en el Registro Judicial y su comunicación a los órganos penitenciarios -en caso de inhabilitación conjunta o accesoria a pena privativa de libertad- sólo deba producirse una vez que quede firme la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio rector sancionado expresamente tanto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales de 1940 -en adelante, ACPP-, como en el nomos

Bí

215

TÍTULO 111: DE LAS PEiMS

Art. 36

artículo 403°. 1 del nuevo Código Procesal Penal de 2004 -en adelante, NCPP-. El tema en discusión es si la ejecución de la pena de inhabilitación requiere como presupuesto la firmeza del fallo que la imponga o su inscripción en el Registro Judicial. 8 . Es evidente que la regulación del momento inicial de la ejecución de una pena es un ámbito que incumbe al legislador procesal -el Código Penal, por lo demás, no ha establecido un precepto al respecto-. En su relación con los recursos, puede existir, como regla, el sistema de ejecución provisional o el sistema suspensivo. En la legislación procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este contexto cabe precisar lo siguiente: A. Si se examina el régimen del NCPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene efecto suspensivo -así lo dispone el artículo 402°. 1 NCPP como regla específica frente a la genérica del artículo 4412°.1 [sic] NCPP-, con la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31°.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que sólo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artículos 29° y 30° del Código Penal -en adelante, CP- se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402°.2 NCPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restricción de las previstas en el artículo 288° NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, según el artículo 418°.2 NCPP. Tal efecto suspensivo concluirá cuando la sentencia queda firme. En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo. B. Distinta es la regulación normativa adoptada por el ACPP. En efecto, su artículo 330° admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata o provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece actualmente de significación alguna. La sentencia condenatoria impugnada, sólo si impone pena de expatriación, exigirá que el encausado quede “...entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad política' -así lo precisa el artículo 331° in fíne ACPP-. Al respecto es pertinente señalar que si bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el artículo 30°.1 CP, su legitimidad es inaceptable desde la perspectiva superior del artículo 22°.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclusión. En cambio, la pena de expulsión del país, que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en el artículo 30°.2 CP sólo para extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicación promueve la interposición de un recurso impugnatorio. En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas del ACPP -con diferencia del régimen del NCPP- se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional. 9. En conclusión, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos Distritos Judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al NCPP, en especial los fundamentos jurídicos 9o y 1 Io. Esta pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por ende, el plazo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del ACPP, pues la impugnación que se interpone contra ella no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución -el Juez Penal según el ACPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial- para que inicie el procedimiento provisional de ejecución, según las reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15° al 16°. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380° del Código Procesal Civil, si la sentencia es anulada o ♦ CÓDIGO PENAL

Art.

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

216

revocada se declarará la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez Penal, en este caso, precisará las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior. (Acuerdo Plenario N.° 10-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los íf. jj. 6-9. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE

DE LA CORTE SUPREMA

§ 615. Determinación de los derechos objeto de inhabilitación. Régimen propio de esta pena en el delito de asociación terrorista. Séptimo. Que el tipo penal aplicable, como se fia señalado en la sentencia recurrida, es el estipulado en el artículo 3o del Decreto Ley N.° 23475; que en dicha sentencia se ha impuesto la pena de inhabilitación “absoluta durante el tiempo de la condena”; que, sin embargo, el citado numeral 1, consagra un régimen propio de la indicada pena de inhabilitación, pues se trata de una pena principal pero fija su período de duración bajo un modelo distinto al establecido en el artículo 38° del Código Penal, el mismo que debe regir luego de la pena privativa de libertad -única forma de entender la expresión cuando la norma específica señala luego de mencionar la pena privativa de libertad, “(...) e inhabilitación posterior por el término que se establezca en la sentencia” -; y, segundo, el Juez con arreglo al artículo 36° del Código Penal debe determinar los derechos que son objeto de inhabilitación, lo que se ha omitido en el presente caso; que, siendo así, corresponde integrar el fallo de instancia en aplicación a lo dispuesto por el artículo 298, penúltimo párrafo, modificado por el Decreto Legislativo N.° 126, respecto a la determinación de los derechos que son objeto de inhabilitación, no así en lo atinente a la duración de la pena de inhabilitación pues su corrección implicaría una reforma peyorativa en tanto que el recurso sólo proviene por parte de la imputada. (R. N. N.° 3044-2004-Lima, del 01-12-2004, que estableció como precedente obligatorio lo estipulado en los ff. jj. 5 y 7, particularmente el f. j . 7. Sala Penal Permanente [EP, 01-12-2004]. Texto completo: ). § 616. Operatividad de la inhabilitación en materia de tráfico ilícito de drogas. De la no configuración de la imposición de la pena principal de inhabilitación por ausencia del elemento cuantitativo de la cantidad de la droga incautada. Véase la jurisprudencia del artículo 39° del Código Penal [§ 635]. (R. N. N.° 3544-2011-Ayacucho, del 16-10-2012, que establece como precedente vinculante lo expuesto en los ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Permanente [EP, 06-022014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 954, pp. 7039-7044]. Texto completo: ).

EJECUTORIA SUPREMAVINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 617. Determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta j monto de la reparación civil. Tercero. Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el encausado ACH se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la compra de computadoras para un centro educativo, lo que generó perjuicio tanto a la propia institución académica cuanto a los educandos; que, siendo así, el monto fijado por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a ley. Cuarto. Que, por otro lado, al acusado ACH se le impuso un año de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado, el mismo que da lugar a que se aplique a su autor la pena conjunta, siempre de carácter principal, de inhabilitación conforme fluye del artículo 426 del Código Penal, cuya duración está en función a lo dispuesto por el artículo 38 del código acotado [...]. (R. N. N.° 948-2005-Junín, del 0706-2005, f j. 3 constituido precedente vinculante conforme al f. j. 3 del Acuerdo Plenario N.° 1-2005/

217

TÍTULO 119: BE LAS PESIAS

Art. 3§

ESV-22 , del 30-09-2005. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: [p. 20]).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 6180 La inhabilitación no es objeto de suspensión condiciónalo Sexto. [La] pena de inhabilitación, conforme al artículo 57° del Código Penal, no es objeto de suspensión condicional, por lo que debe ejecutarse inmediatamente. (R. N. N.° 1228-2005-Ancash, de 01-09-2005, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 619» Inhabilitación para conducir vehículo. Teniendo el encausado la condición de chofer profesional, y estando a que el hecho punible constituye una violación de los deberes de dicha profesión, conforme al artículo 39° del Código Penal, es del caso imponer la accesoria de inhabilitación a que se refiere el inciso 7 del artículo 36° del código acotado. (Exp. N.° 3205-94-B-Ica, de 23-10-1995. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 147). § 620. Inhabilitación para conducir vehículo. Si bien el delito cometido por el referido acusado se ha originado a consecuencia de la inobservancia de reglas técnicas de una ocupación, por lo que debe inhabilitarse conforme a lo dispuesto por los incisos 4, 6 , y 7 del artículo 36° del Código Penal, también lo es que dicha sanción procede cuando se cuenta con la correspondiente licencia de conducir, no dándose esta circunstancia, conforme ha sido probado, mal puede imponerse dicha sanción, pues la misma no surtirá efecto alguno al no existir registro al respecto. (R. N. N.° 1411-97-Lima, de 26-111997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 304). § 621. Inhabilitación por delitos en agravio del Estado. Que en los casos de delitos en agravio del Estado, debe aplicarse la pena accesoria de inhabilitación. (Consulta N.° 4303-96-B-Huaura, de 07-01-1997. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal 3, p. 143). § 622. Inhabilitación: carencia de títulos profesionales. No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo 36° del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los hechos se arrogaron la calidad de médico y pediatra respectivamente, los mismos carecían de los respectivos títulos profesionales. (R. N. N.° 6428-96-Cono Norte, de 02-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 211 ). JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 623. Inhabilitación política. 10. [Ser pasible de la sanción de inhabilitación] no implica, necesariamente, que el funcionario acusado, deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público. [...] 19. La inhabilitación política despliega sus efectos sobre los derechos políticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formación y dirección de las actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida política y pública. 20. [...] [La] inhabilitación política incide sobre estos derechos en dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario público sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participación y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organización o partido político, movimiento o alianza. 2 1 . Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede inhabilitar al funcionario público “hasta por diez años” (artículo 100° de la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los límites que establece la Constitución y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus derechos políticos. (Exp. N.° 37602004-AA/TC [caso Gastón Ortiz Acha], del 18-02-2005 [Web: 18-02-2005 / EP: 26-02-2005], ff. jj. 10 y 19-21 [según el f. j. 28, esta sentencia tiene efectos jurídicos vinculantes]. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 37

218

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

Artículo 37: Inhabilitación principal o accesoria La pesia de Inhabilitación puede ser Impuesta como principal o accesoria.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA________________________________________ § 624. Ejecución de la pena de inhabilitación j recurso impugnatorio. Véase la jurisprudencia del artículo 36° del Código Penal [§ 614]. (Acuerdo Plenario N.° 10-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-9. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ).

ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL '__________________________ § 625. Aplicación de la pena de inhabilitación. Véase la jurisprudencia del artículo 395° del Código Penal [§ 2411]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-102 0 0 0 . Acuerdo Plenario N.° 3 /200 0 . Tema 4: Aplicación de la pena de inhabilitación. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 626. inhabilitación principal o accesoria. 7. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (artículo 37° del Código Penal). La inhabilitación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplica conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho -se basa en la incompetencia y el abuso de la función- (artículos 39° y 40° del Código Penal). La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177°, 181°-B y 398° del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal. (Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, f. j. 7. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 627. Inhabilitación accesoria: violación de un deber inherente a la función pública. El artículo 37 del Código Penal establece que la inhabilitación puede ser impuesta como pena principal o accesoria; tratándose de una violación de un deber inherente a la función pública, la inhabilitación debe ser impuesta como pena accesoria, la misma que debe extenderse por igual tiempo que la pena principal. (Exp. N.° 3288-98-Loreto. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 190).

i Artículo 38: Duración de la inhabilitación principal La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supuestos de incapaci­ dad definitiva a que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36. La pena de inhabilitación principal se extiende de cinco a veinte años cuando se trate de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401. En estos supuestos, será perpetua, siempre que el agente actúe como integrante de nomos

&thesis

219

TÍTULO ¡li: DE IMS PE M S

M . 3©

una organización criminal, como persona winculada o actúe por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, role apop o inclusión social o de desarrollo, siempre que el walor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las quince unidades impositivas tiii3utasias„(1) MOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r el a rtíc u lo 2 S de l D e c re to L e g is la tiv o N .Q 1243 (E P , 2 2 -1 0 -2 0 1 6 ). A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 19 de la Le y N .2 3 0 0 7 6 (E P , 1 9 -0 8 -2 0 1 3 ), p o r la 1 .a DC M d e la Ley N .9 2 9 9 8 8 (E P , 1 8 -0 1 -2 0 1 3 ) y p o r el a rtíc u lo 2 9 d e la Le y N .2 2 9 1 0 6 (E P, 1 8 -1 0 -2 0 0 7 ). V é a s e el c o n te n id o c o m p le to de l h isto ria l d e e s te a rtíc u lo en: < b it.ly /2 c X p q L I> .

ACUERDOS PLENARIQS DE LA CORTE SUPREMA § 628» Alcances de la pena de inhabilitación» Contenido» Duración y cómputo» Exigencias procesales» Ejecución de la pena de inhabilitación» Véase la jurisprudencia del artículo 36° del Código Penal [§ 613]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-16. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE

DE LA CORTE SUPREMA

§ 629o Graduación de las penas de multa e inhabilitación» Determinación judicial de penas principales conjuntas» Q uinto. Que pese a no ser amparables los agravios planteados por la recurrente, encontrándose habilitado este Supremo Tribunal para revisar en lo que sea favorable al imputado las sanciones impuestas, cabe señalar que la parte especial del Código Penal incorpora delitos cuya penalidad está constituida por dos o más penas principales. A esta modalidad de conminación penal se le denomina “penas conjuntas”. Su característica esencial radica en que, en estos casos, la pena concreta que se aplique al autor o partícipe del delito deberá incluir todas las penas principales conminadas por la Ley. Sexto. La determinación judicial de la pena en su etapa de individualización de la pena concreta, define el estándar cualitativo y cuantitativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso sub iúdice y que permitirán identificar la mayor o menor gravedad del hecho punible cometido; así como la mayor o menor intensidad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consiguiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas circunstancias o reglas de reducción por bonificación procesal concurrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo examen y valoración realizado por el órgano jurisdiccional. Sétimo. En atención a lo expuesto, no es explicable, en el presente caso, que el resultado punitivo en la pena privativa de libertad en la de multa e inhabilitación, que integran la penalidad conjunta del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 296, primer párrafo, del Código Penal, tengan una extensión concreta muy diferente una de otra. Esto es, que la pena privativa de libertad sea por debajo del mínimo legal; que la pena de multa sea equivalente al mínimo legal y que la pena de inhabilitación alcance el máximo legal. Octavo. En consecuencia, pues se deben reducir proporcionalmente las penas de multa e inhabilitación en función a una extensión porcentual equivalente a la que se ha establecido para la pena privativa de libertad. Sin embargo, cabe precisar también que al tener la pena de / inhabilitación en el artículo 38 del Código Penal un estándar mínimo genérico de seis meses, la aplicación concreta de esta clase de pena para el caso sub iúdice debe graduarse prudencialmente, a fin de que no pierda su sentido y eficacia punitiva. Noveno. En ese contexto, para la reducción proporcional de la pena de multa debe tomarse como base del cálculo porcentual, los diez años de privación de libertad impuestos a la recurrente, que representan un estándar por debajo del mínimo legal establecido para dicha clase de sanción. Luego de haberse efectuado la operación correspondiente (regla de tres simple) se tiene que la diferencia de cinco años, de los diez años de privación de libertad y los quince años que fija la Ley como margen mínimo de punición, representan el 33.33 % de reducción que el Tribunal de Instancia estableció para la pena privativa de libertad; por lo que aplicando ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 39

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

220

igual escala a la pena de multa, se obtiene, finalmente, 119 días multa. (R N. N.° 3864-2013-Junín, de 0809-2014, que estableció como precedentes vinculantes los ff. jj. 5 al 9. Sala Penal Transitoria [EP 01-02-2013, Jurisprudencia, Año XXIV, N.° 977, pp. 7203-7205]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 630. Duración de la inhabilitación principal. La pena de inhabilitación como principal, es acumulativa con la pena privativa de libertad debiendo adecuarse su duración a lo previsto en el artículo 38° del Código Penal. (Exp. N.° 4582-99-Huaura. Sala Penal C. Texto completo: cbit.ly/2a2c5TK>). § 631. Duración de la inhabilitación principal. Cuarto. La pena de inhabilitación solamente podrá extenderse por igual tiempo que la pena principal cuando expresamente esté contemplado en la ley como pena accesoria, no presentándose dicho supuesto en el presente caso dado que la pena de inhabilitación en los delitos por tráficos ilícito de drogas tiene la calidad de principal, debiendo procederse de acuerdo con el artículo 38° del Código Penal. (R. N. N.° 526-2004-Piura, de 22-062004, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 632. Duración de la pena de inhabilitación accesoria. La Sala Penal Superior, al imponer la pena accesoria de inhabilitación, ha omitido fijar el término de la misma, a que se refiere el artículo 38° del Código Penal, resultando del caso integrar la recurrida, conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales [...]. Fijaron en dos años el término de la pena de inhabilitación principal. (R. N. N.° 887-2000-Huánuco, de 08-08-2000. Sala Penal. Texto completo: Salazar, JurispAdm.púbL, p. 230).

i Artículo 39: Inhabilitación accesoria La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el con­ denado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela, o actividad regu­ lada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 633. Alcances de la pena de inhabilitación. Contenido. Duración y cómputo. Exigencias procesales. Ejecución de la pena de inhabilitación. Véase la jurisprudencia del artículo 36° del Código Penal [§ 613]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-116, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-16. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 634. Personas jurídicas y consecuencias accesorias. Véase la jurisprudencia del artículo 105° del Código Penal [§ 1045]. (Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 1 1-22 , particularmente elf. j. 12. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA___________________________________ § 635. Operatividad de la inhabilitación en materia de tráfico ilícito de drogas. De la no configuración de la imposición de la pena principal de inhabilitación por ausencia del elemento cuantitativo de la cantidad de la droga incautada. De la aplicación de la inhabilitación accesoria prevista en el artículo 39° del Código Penal. 5.1. Operatividad de la inhabilitación en materia de tráfico ilícito de drogas. Los diferentes supuestos de inhabilitación impuestos al encausado, contenidos en los incisos 1), 2 ), 4), 5) y 8 ) del artículo 36° del Código Penal, han de estar claramente relacionados con los supuestos agravatorios contenidos en el artículo 297° del Código Penal', por lo que, la motivación debe nom os

&thesis

TITULO lll: DE LáS PEMAS

221

explicitar la conexión que se da entre los supuestos agravatorios [art. 297o del CP.] y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena [(incisos 1), 2 ), 4), 5 ) y 8) del artículo 36°)], esto es, debe existir vinculación depertinencia de los derechos suspendidos con las circunstancias de agravación conforme al “cuadro relacional referenciar siguiente'. SUPUESTOS AGRAVATORIOS QUE DEBEN ESTAR VINCULADOS EN SU DINÁMICA COMISIVA CON

LOS SUPUESTOS MHABILITADORES Parte especial del Código Penal:

SUPUESTOS INHABILITADORES EN MATERIA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Parte general del Código Penal:

Fáctum para que opere los supuestos inhabilitadores Supuestos inhabilitadores contenidos en los incisos contenidos en el artículo 297° del Código Penal: 1), 2), 4), 5) J 8) del artículo 36 del Código Penal: “Artículo 2 97 . Formas agravadas”

“Artículo 36. Inhabilitación”

La pena será privativa de libertad [...], días-multa e La inhabilitación producirá, según disponga la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) sentencia: y 8) cuando: Inc. 1. Privación de la función, cargo o comisión Inc. 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.

“Artículo 2 97 . Formas agravadas”

“Artículo 36. Inhabilitación”

La pena será privativa de libertad [...] días-multa e La inhabilitación producirá, según disponga la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 3) sentencia:” y 8) cuando: Inc. 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, Inc. 4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencia!, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.

empleo o comisión de carácter público.

“Artículo 2 97. Formas agravadas”

“Artículo 36. Inhabilitación

La pena será privativa de libertad [...] días-multa e La inhabilitación producirá, según disponga la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) sentencia: Y 8) cuando: Inc. 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o Inc. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. Inc. 3. El agente es médico, farmacéutico. Inc. 6. El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración.

por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

“A rtículo 2 97 . Formas agravadas”

“Artículo 36. Inhabilitación”

La pena será privativa de libertad [...] días-multa e La inhabilitación producirá, según disponga la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) sentencia:” Inc. 5. Incapacidad para el ejercicio de la y 8) cuando: patria potestad, tutela o cúratela. Inc. 5. El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable. “Artículo 2 97 . Formas agravadas”

“Artículo 36. Inhabilitación

La pena será privativa de libertad [...] días-multa e La inhabilitación producirá, según disponga inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) la sentencia: y 8) cuando: Inc. 8. Privación de grados militares o policiales, Inc. 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

5.2. En esta línea de desarrollo y coherente con los postulados básicos en materia de inhabilitación, el fáctum agravado que se imputa al encausado se halla previsto en el inciso 7 o del artículo 297° del Código Penal; en el estado actual del análisis dicho fáctum no guarda relación o vinculación con las ♦ CODIGO PENAL

Art. 39

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

222

inhabilitaciones previstas en los incisos 1), 2 ), 4), 5) y 8) del artículo 36° del Código Penal; por lo que, dicha agravación, considerada aisladamente, no constituye presupuesto idóneo para que operen todos los supuestos inhabilitadores en materia de tráfico ilícito agravado de drogas, reseñados utsupra. 5 3 . Establecido lo anterior, cabe precisar como criterio general para la operatividad de los supuestos inhabilitantes en materia de tráfico ilícito de drogas que en su dinámica comisiva se relacione con alguna o algunas de las funciones, cargos o condiciones enumeradas en los incisos 1), 2 ), 4), 5) y 8 ) del artículo 36° del Código Penal; y que se impondrán a pedido del titular de la acción penal opor el Tribunal Sentenciador (ante la omisión de su requerimiento) cuando fue incorporada la materia a la discusión en el decurso del proceso penal, a efecto de evitar fallos sorpresivos [“D. Otro argumento, que refuerza esta conclusión, estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará las penas allí previstas.”, del Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18 de julio de 2008]. 5.4. Como corolario de lo expuesto, en la sentencia habrá que especificar, la profesión, oficio, industria o comercio respecto a los que recae la inhabilitación [como sucede en la inhabilitación especial para empleo o cargo público] puesto que dicha concreción es consustancial a los estándares motivacionales, cuyo núcleo argumental lo constituye la demostración de la conexión o relación directa entre la dinámica comisiva del delito y la profesión para la que se inhabilita. El fundamento estriba en que la inhabilitación como sanción no ha de concebirse como una condena abierta al hombre per se, sino a su derecho al trabajo, constitucionalmente reconocido en un área determinada, de esta forma se debe restringir únicamente en la medida de lo imprescindible y que, por consiguiente, sólo en aquellos casos en que la profesión, oficio, industria o comercio de que se trate ha sido utilizada como medio para delinquir [Vigencia del principio de taxatividad en el establecimiento de la inhabilitación en la sentencia: Balboa Pasamar, M. A. (1998). “Penas privativas de derechos”. En G racia M artín, L. (coordinador). Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito. Tirant lo blanch, Valencia, pp. 113-114], [El ponente estima que de lo contrario, el inhabilitado de modo inespecífico, estará imposibilitado de todo desempeño, y bajo riesgo de afectación (en algún caso) de la profesión de la propia subsistencia]. Sexto. De la no configuración de la imposición de la pena principal de inhabilitación por ausencia del elemento cuantitativo de la cantidad de la droga incautada. 6 . 1 . Conforme se advierte de la reiterada jurisprudencia nacional, la pena de inhabilitación en los delitos de tráfico ilícito de drogas tienen la calidad de principal. 6 .2 . Acorde a la línea jurisprudencial en materia de inhabilitación, y teniendo presente la doctrina mayoritaria, la inhabilitación está focalizada para ciertos delitos [Naturaleza de la inhabilitación principal, Peña C abrera, R. (1999). Tratado de Derecho Penal/ Estudio pragmático de la parte general. Grijley, Lima, p. 619], excluyéndose dinámicas delictivas sin referencia a las calidades o condiciones del sujeto activo antes descritas [“Penas privativas de libertad”. En G racia M artín, L. (coordinador). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Tirant lo blanch, Valencia, p, 106]. 6.3. Habiéndose demostrado la ausencia de vinculación o relación de las condiciones o calidades enumeradas en los incisos 1), 2 ), 4), 5) y 8) del artículo 36°, con el elemento cuantitativo de la cantidad de la droga, previsto en el inciso 7odel artículo 297° del Código Penal, en el casoparticular no se configura elsupuestos de abuso de cargo, profesión o su equivalente, que viabilicen la aplicación de alguno de los supuestos de específica inhabilitación en materia de tráfico ilícito de drogas agravado [Al respecto resulta ilustrativo lo sostenido por el tratadista García Cavero, al señalar que: El uso de esta pena limitativa de derechos se ha hecho muy frecuente en los delitos cometidos por funcionarios o servidores público, pero también podrá aplicarse a los particulares, como sería el caso de la inhabilitación profesional contemplado en el artículo 36, inciso 4 del Código Penal, que impone la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros profesión, comercio, arte o industria. G arcía C avero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Grijley, Lima 2008, p. 694. Por su parte, el autor español M ir Puig, relieva que: Las penas que privan de la titularidad de un cargo público, del derecho a ser elegido para el mismo, del ejercicio de otra actividad laboral determinada o de la patria potestad, tutela, guarda, o cúratela, reciben el nombre de “inhabilitaciones”. M ir P uig , Santiago, Derecho penal. Parte general, B de F, Buenos Aires 2005, p. 698]. Sétimo. De la aplicación de la normas & thesSs

223

TITULO III: DE lá S PENAS

Art. 39

in h a b ilita ción a ccesoria p revista en e l a rtícu lo 39° d el C ódigo Penal. 7.1. Expuesto lo anterior a partir de la praxis judicial el Colegiado Supremo constata que es frecuente el empleo de diferentes vehículos como medio para la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, que no se ha contemplado como modalidad agravada de tal ilícito al que pudiera vincularse una inhabilitación principal específica para la conducción vehicular. 7 .2 . Habiéndose acreditado que el agente abusó de su oficio de chofer para perpetrar el delito, aunque no cabe inhabilitación principal, cabe la denominada “inhabilitación accesoria” [“El ponente, considera que habría técnicamente que denominarla inhabilitación adicional”.] en aplicación del citado artículo 39° del Código Penal [La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio industria, patria potestad, tutela, cúratela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo de la pena principal.], al haberse acreditado que el encausado desempeñó el oficio de conductor del vehículo incautado. 7 3 . Dicho criterio jurisprudencial, además resulta acorde con la finalidad teleológica que subyace en las inhabilitaciones enumeradas en materia de tráfico ilícito de drogas según el artículo 297o del Código Penal, cuyo núcleo duro argumental, radica en sancionar el abuso o instrumentalización de profesión, función, cargo, comisión, empleo, comercio, entre otros; en el caso concreto el empleo o función de conductor de vehículos. 7.4. La inhabilitación, traducida en clave constitucional, se entiende como una limitación al derecho de trabajo reconocido por el artículo 22 ° de la Constitución Política del Estado, cuyo contenido esencial implica dos aspectos, esto es, el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa [Ver el fundamento 12 de la sentencia recaída en el expediente N.° 1124- 2001-AA/TC, del 11 de julio de 2 0 0 2 .]. Debiendo precisarse que la adopción accesoria de la referida inhabilitación no vacía de contenido el derecho constitucional involucrado. En efecto, si, como quedó dicho, la legitimación del ius p u n ie n d i en la parcela de dichas actividades lesivas es evidente [El Tribunal Constitucional, consciente de la problemática del país y de la política de interés nacional de lucha contra el tráfico ilícito de drogas, recalcó que: “el delito de tráfico ilícito de drogas, por la afectación que produce al cuadro material de valores que consagra la Constitución es considerado como uno de los ilícitos penales más graves. Es un delito de acción múltiple que socava las bases culturales, políticas y económicas de la sociedad, pues su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas de todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo Io), la familia (artículo 4o), la educación (artículos 13° a 18°), el trabajo (artículos 2 2 ° y 23°), la paz social (inciso 22 del artículo 2o), entre otros.” En efecto, uno de los problemas más serios de nuestro mundo actual, al que ningún país ha sido ajeno, incluso ni con el uso de sofisticadas formas de control y fuertes cantidades de dinero asignadas para librarse de él, es -qué duda cabe- el tráfico ilícito de droga (delincuencia organizada o institucionalizada de tráfico ilícito de droga). Se trata de una actividad ilícita en la que sus miembros, haciendo gala de su poder corruptor, influencias y suficientes recursos económicos, impiden que sus organizaciones sean descubiertas y sus integrantes identificados. Es, pues, el poder económico de estas organizaciones lo que les permite corromper a las fuerzas del orden y a la administración de justicia, y enfrentar públicamente a los gobiernos, atacando a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial y a la policía, y atentando contra las personas y los bienes públicos y privados. Este poder les permite también, a través de artilugios, alterar el orden legal, a fin de evadir sanciones (los miembros de estas organizaciones, especialmente quienes las dirigen y controlan permanecen en la clandestinidad, pues ocultan sus verdaderas identidades) y coapta los órganos del poder político con el propósito de manipular las decisiones o de orientarlas hacia rumbos que favorecen su accionar delictivo. Desde esta perspectiva, el artículo 8 o de la Constitución ha establecido que es obligación del Estado peruano combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para tal efecto, la propia Norma Fundamental ha conferido atribuciones a órganos autónomos, como es el caso del Ministerio Público, que en cuanto titular de la acción penal pública y titular de la carga de la prueba, tiene por función conducir desde su inicio la investigación del delito, siendo en este caso la Policía Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función (artículo 159°, incisos 4 y 5, de la Constitución). Es función de la Policía Nacional del Perú prevenir, investigar ♦ CODIGO PENAL

Art. 39

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

224

y combatir la delincuencia (artículo 166° de la Constitución). Ver sentencia del 23 de octubre de 2012, Exp. N.° 03134-2011-PHC/TC, La Libertad.], y además, la inhabilitación en el empleo o cargo de conductor o transportista no vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional, atendiendo a la multiplicidad de actividades en que en el futuro pueda desempeñar el sentenciado. 7.5. Es innegable que el legislador, tal y como ha regulado la pena de inhabilitación y en concreto la prevista en el inciso 7o del artículo 36° del Código Penal (la suspensión de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo), quiere evitar que el condenado pueda valerse de su condición para perpetrar delitos futuros, esto es, la regulación legal ciertamente también está pensada hacía adelante; asignándole un plus de penalidad que se aplica a aquel que se ha prevalido de ciertas condiciones que el ordenamiento jurídico administrativo le otorgó y que defraudó. 7.6. De esta forma, el presente Precedente Vinculante, se engarza con la “obligación constitucional del Estado peruano de diseñar una política criminal eficiente para sancionar el tráfico ilícito de drogas”, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello. Y es que no debe olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional pone en estado de alarma y peligro las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente dicho delito [Ver sentencia del 23 de octubre de 2012, Exp. N.° 03154-2011PHC/TC, La Libertad]. 7.7. En consecuencia, en tanto el legislador amplíe los supuestos inhabilitadores contenidos en el artículo 297o del Código Penal, abarcando la incapacidad para conducir vehículos, se deberá proceder conforme a lo expuesto en el acápite 7.2 de la presente Ejecutoria Suprema. 7 .8 . De otro lado, cabe precisar que al no ser factible realizar una reforma peyorativa, el lapso de la sanción solo puede ser en este caso de tres años (tiempo fijado en la sentencia recurrida). (R. N. N.° 3544-2011 -Ayacucho, del 16-10-2012, que establece como precedente vinculante lo expuesto en los íf. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Permanente [EP, 06-02-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 954, pp. 70397044]. Texto completo: ).

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL § 636. Aplicación de la pena de inhabilitación. Véase la jurisprudencia del artículo 395° del Código Penal [§ 2411]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-102000. Acuerdo Plenario N.° 3/2000. Tema 4: Aplicación de la pena de inhabilitación. Texto completo: ). JURISPRU D EN CIA

DE LA CORTE SUPREMA

§ 637. Inhabilitación accesoria. El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitación accesoria al acusado incurso en delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad (imposición de pena no establecida). La invocación del artículo 39° del Código Penal no resulta de aplicación para el caso, por cuanto éste sólo es aplicable en relación a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado, quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo función alguna y menos ha incurrido en abuso de autoridad. (R. N. N.° 5775-96-Arequipa, de 16-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, pp. 77-78). § 638. Inhabilitación accesoria: atipicidad. Si la Sala Penal Superior ha procedido a imponer al sentenciado, además de la pena de privación de la libertad, la pena de inhabilitación, no obstante, que los ilícitos por los que fue comprendidos son sancionados únicamente con pena privativa de la libertad; es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia. (R. N. N.° 4491-97-Apurímac. Texto completo: C h o c a n o - V u l l a d o l i d , JPenal, p. 63). § 639. Inhabilitación accesoria del padre por violación de la libertad sexual. Conforme lo establece el artículo 419° del Código Civil por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho nom os & thesls

225

TÍTULO III: DE LAS PEWAS

Art. 40

de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, sin embargo, la conducta del acusado [(violación de la libertad sexual de un menor de edad)] demuestra desobediencia a la ley y violación de un deber inherente a la patria potestad, que merece sanción accesoria contemplada en el artículo 39° del Código Penal. (Exp. N.° 1757-93-Lima, de 01-09-1993. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 181). § 640oIn habilitació n accesorias encubrimiento real j corrupción de funcionarios» Los delitos de encubrimiento real y corrupción de funcionarios conlleva la pena accesoria de inhabilitación, la misma que no ha sido impuesta a los acusados -Policías Nacionales- correspondiendo integrar la sentencia con la pena de inhabilitación con pérdida de la función e incapacidad para obtener mandatos-cargos o comisión de carácter público; debiendo oficiarse, para su efectividad, al Ministerio del Interior como corresponde. (R. N. N.° 5730-96-Callao, de 01-10-1997. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 208). § 641. In habilitació n accesoria: delito de abuso de autoridad. Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el Colegiado, es del caso integrar este extremo de la sentencia. (R. N. N.° 2588-97-Cono Norte, de 24-07-1997. Sala Penal. Texto completo: Rojas , JPenal, p. 213). § 642. Inhabilitación accesoria: delito cometido en ejercicio de un cargo o profesión. De la revisión del proceso y análisis de las pruebas actuadas, se ha establecido la comisión del delito así como la responsabilidad de los encausados, [...]; que, sin embargo la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda armonía con los daños ocasionados por el delito, por lo que es del caso elevarla prudencialmente; que, asimismo tratándose de un delito cometido en ejercicio de un cargo o profesión, la inhabilitación como pena accesoria debe extenderse por el tiempo de la condena, conforme lo establece el artículo 39° del Código Penal. (R. N. N.° 4085-99-Lima, de 10-08-2000. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenalProcesal, p. 426). § 643. Inhabilitación accesoria: prohibición de ejercer profesión médica. Cabe aplicar la pena de inhabilitación accesoria, consistente en la prohibición de ejercer profesión médica, si el acusado abusó de su condición especial para practicar un aborto. (Exp. N.° 4794-96-Huánuco, de 23-20-1997. Sala Penal. Texto completo: Prado, Jurisprudencia, p. 198). § 644. Inhabilitación accesoria: ejercicio ilegal de la periodista. [Se] tiene que al acusado [...] se le ha condenado a un año de pena privativa de la libertad, al habérsele encontrado responsable de los delitos [...] [de] ejercicio ilegal de la profesión y desacato; [...] indebidamente, la Sala Penal Superior, ha impuesto a la vez al referido acusado, la pena de inhabilitación por igual tiempo de la condena, la que jurídicamente es inejecutable teniendo en cuenta que el encausado no tiene la condición de periodista y menos se encuentra dentro de los presupuestos a que hace referencia el artículo 39 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 3634-97-Cusco, de 10-12-1997. Sala Penal. Texto completo: ). § 645. Duración de la inhabilitación accesoria. Que, la inhabilitación como pena accesoria se extiende por el tiempo de la condena y no posterior a ella, y habiéndose proscrito la interdicción civil, su aplicación no es legal. (Exp. N.° 201-91 -Lambayeque, de 02-08-1991. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, JPenal, p. 161).

Artículo 40: inhabilitación accesoria en ios delitos culposos de tránsito La pena de inhabilitación prewista en el artículo 30° inciso 7, de este Código podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito.

♦ CODIGO PENAL

Alt 41

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

226

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 646. Alcances de la pena de inhabilitación» Contenido. Duración y cómputo. Exigencias procesales. Ejecución de la pena de in h ab ilitació n . Véase la jurisprudencia del artículo 36° del Código Penal [§ 613]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-16. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 647. Inhabilitación accesoria atípica. Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extremo en el cual el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una no prevista por el ordenamiento legal peruano: encontrarse impedido para la obtención de licencia de conducir. (R. N. N.° 1331-97-Cono Norte, de 26-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 214). § 648. Inhabilitación: delitos culposos de tránsito. En los delitos culposos de tránsito el juzgador puede aplicar una pena accesoria de inhabilitación, debiendo ser, en tales casos, la duración de la pena accesoria por igual término que la pena principal, tal como se dispone en el párrafo in fin e del artículo 39. (R. N. N.° 2571-97-Lima, de 19-11-1998. Sala Penal. Texto completo: Prado , Jurisprudencia, p. 214). § 649. Inhabilitación: notoria imprudencia del conductor. Cuando hay notoria imprudencia del chofer, quien estaba embriagado, causando daño irreparable, debe inhabilitarse absolutamente. (Exp. N.° 4415-95-ISPT-Cajamarca. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 125). § 650. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 36° del Código Penal [§ 613 ss.]. SECCIÓN IV PENA DE iU LTA

Artículo 41: Concepto La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días-multa. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA* I,

§ 651. Formalidades. Conforme a lo dispuesto por los artículos 43°, 44° y 46° del Código Penal, al imponerse la pena de multa se debe precisar no sólo los días de multa sino también el porcentaje, el plazo perentorio para el pago y el apercibimiento de conversión en caso de incumplimiento. (R. N. N.° 48-2004-Huánuco, de 17-05-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: Jurisprudencia Penal II, p- 74). § 652. Formalidades. Por otro lado al imponer la pena de multa se debe precisar no sólo el monto [...], sino también el plazo perentorio para el pago y el apercibimiento de conversión en caso de incumplimiento. (R. N. N.° 77-2001-Lima, de 16-03-2001. Sala Penal. Texto completo: Taller, Jurisprudencia, p. 236). § 653. Principio de legalidad. Atenta contra el principio de legalidad aplicar al procesado una pena de multa, que no se hallaba prevista como sanción conminada para el delito sub júdice al momento de su comisión. (Exp. N.° 3336-98, de 25-11-1998. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 93). ©©sinos & í h s s is

227

TÍTULO 111: DE LAS PENAS

Art. 43

JURISPRUDEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 654. Pena de m u lta s noción y criterios de aplicación. La multa es una pena cuya naturaleza jurídica es la de ser una pena principal, a la que le son aplicables todas las características que se tienen en una pena y cuya orientación es la prevención general positiva. El sistema de días multa persigue permitir una mejor individualización de la pena de multa, tomando en cuenta tanto el delito como la culpabilidad del autor, así como la situación económica de éste; que asimismo cada delito establece el marco penal en el que va a poder ser impuesta (límite máximo y mínimo). La concreción del número de días-multa se debe hacer tomando en consideración el desvalor de la acción, el desvaiór de resultado y la culpabilidad del autor, motivándose dicha concreción en la sentencia, siendo que posteriormente al fijarse el importe de cada cuota se tomará en consideración las circunstancias económicas del reo. (Exp. N.° 263-98-Lima, del 06-08-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o ja s , JP com en tada, p. 117).

Artículo 42: Extensión da la pena de multa La pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días-multa a un máximo de trescientos sesenticinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley.

JURISPRUDEN CIA

DE LA CORTE SUPREMA

§ 655. Extensión de la pena de multa. Cuando se impone la pena de multa, el Juzgador debe precisar no sólo los días-multa a pagar sino el porcentaje correspondiente, la conversión líquida a cancelar, el plazo perentorio para el pago y el apercibimiento correspondiente de conversión en caso de incumplimiento, tal como disponen las normas penales previstas en los artículos 42, 43, 44 y 46 del Código Penal; que, estas omisiones no pueden ser causal de nulidad, toda vez que pueden ser integradas al no modificar el sentido del extremo de la sentencia condenatoria, siendo de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales. (Exp. N.° 860-99-Lima, de 28-04-1999. Sala Penal Permanente. Texto completo: Rojas, JPenalProcesal, p. 287).

Artículo 43: Importe del día-multa El importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento de! ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.

JURISPRU DEN CIA

DE LA CORTE SUPREMA

§ 656. El importe del día-multa. A tenor de lo estipulado en los artículo 62° y 63° Código Penal, y conforme postula un sector de la doctrina penalista, en caso de que se imponga reserva del fallo condenatorio, en la parte considerativa del mismo, debe estipularse la pena objeto de reserva, que en el presente caso será de seis meses de pena privativa de libertad y 30 días multa, cuyo importe será 35% de ingresos diarios del imputado a favor del tesoro público. (R. N. N.° 742-2004-Ayacucho, de 28-062004. Sala Penal Permanente. Texto completo: C astillo A lva, J P 1, p. 465). § 657. El im porte del día-multa. El importe de la multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento, ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo conforme a lo dispuesto por el artículo 43° del Código Penal. (R. N. N.° 1951-99-Lima, de 02-07-1998. Sala Penal. Texto completo: C hocano-Y ajlladolid, JPenal, p. 107). ♦ CODIGO PENAL

Art. 44

228

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

§ 658. El importe del día-multa. El importe dinerario de la cuota diaria de la multa debe establecerse en atención a un porcentaje del ingreso económico del condenado, si éste posee como única renta lo que recibe de su trabajo dependiente. Cabe integrar el porcentaje mencionado, con arreglo a los topes que establece el art. 43 del Código Penal, si en la sentencia recurrida se omitió consignarlo. (Exp. N.° 5154-97-Lima. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 194). § 659. Determinación del día-multa. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado, y se determinará atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza, pudiendo extenderse de un mínimo de 10 a 363 días; asimismo el importe de la multa no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo. (Exp. N.° 4488-96-Ancash, de 16-09-1997. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 221).

Artículo 44: Plazo del pago de multa La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A pedido del

condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado cuan­ do se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condicional de la pena, conforme a los límites previstos en el artículo 42°. El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 660. Plazo del pago. Tercero. [Al] imponerse la pena de multa, el juzgador no sólo debe precisar los días multa y el plazo perentorio para el pago, sino también el porcentaje y apercibimiento de conversión en caso de incumplimiento, tal como lo disponen las normas penales previstas en los artículos 43 y 56 del acotado [...]. (R. N. N.° 538-2003-Huánuco, de 02-07-2003, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 661. Plazo del pago. El importe de la multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; asimismo, de conformidad con el artículo 44° del Código sustantivo el monto de la multa debe ser pagado dentro de los diez días de quedar ejecutoriado el fallo. (R. N. N.° 285-2000-Lima, de 2804-2000. Sala Penal. Texto completo: Jurisprudencia P enal II, p. 77). § 662. Plazo del pago. Cuando se impone la pena de multa, el juzgador debe precisar, no sólo los días-multa a pagar sino el plazo perentorio para el pago, como dispone la norma penal prevista en el artículo 44° del Código Penal; que, esta omisión no puede ser causal de nulidad, toda vez que puede ser integrada al no modificar el sentido del extremo de la sentencia condenatoria. (R. N. N.° 1452-99Lima, de 18-06-1999. Sala Penal. Texto completo: Rojas , JPenalProcesal, p. 372).

CAPÍTULO II APLICACIÓN DE LA PENA

Artículo 45: Presupuestos para fundamentar y determinar la pena El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta: nomos &

thesis

229

Alt 45

a» Las carencias sociales p e hubiese sufrido @1 agente o el abuso de su cargo, posición eeosiómb ea, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad. b. Su cultura y sus costumbres. c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así corno la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.*1* N O TA D E A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n p o r la 1.a D C M d e la Ley N A 3 0 3 6 4 (E P , 2 3 -1 1 -2 0 1 5 ). A n te rio rm e n te h a b ía sid o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 19 de la L e y N .2 3 0 0 7 6 (E P, 1 9 -0 8 -2 0 1 3 ). Véase el co n te n id o co m p le to del h isto ria l d e este a rtíc u lo en: < b it.ly /2 c k E m p j> .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 663o R eincidencia, habitualidad y determ inación de la pena» Véase la jurisprudencia de los artículos 46° [§§ 687, 688, 689], 46°-B [§ 734] y 46°-C [§ 744] del Código Penal. (Acuerdo Plenario N .° 1-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 [literales a, b, c, d, e, f, y g], para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en tales casos. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 664. Rondas campesinas y derecho penal. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-17, particularmente 17. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11 -2009]. Texto completo: ).

§ 665= La prescripción de la acción penal en el artículo 46°-A y artículo 49° del Código Penal. Determinación ju d ic ial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 46°-A del Código Penal [§ 727]. (Acuerdo Plenario N.° 8-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). N ota: El texto original dice erróneamente: “Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-l 16”.

§ 666 o Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1652]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-l 16, del 16-11-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-12. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: cbit.ly/1RyDWcN>).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAY DE LAS CORTES SUPERIORES § 667= Carencias personales? se evalúan con relación al injusto cualificado cometido y su reprochahilidad por el hecho (art. 45.a)» S étim o . Que, en el ámbito de la determinación judicial de la pena, las carencias sociales y condiciones personales del encausado se evalúan con relación al injusto cualificado cometido y su reprochabilidad por el hecho; que, en tal sentido, se aprecia que ninguna de las circunstancias concurrentes tienen aptitud para reducir la pena conminada por debajo del mínimo legal; que, sin embargo, se advierte que no es legítimo incrementar la pena impuesta (diecisiete años de pena privativa de libertad) en virtud al principio del non reform atio inpeius, pues el recurso proviene solo del encausado. (R. N. N.° 1891-2008-Madre de Dios, del 01-09-2008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 668= Para invocar la concurrencia de carencias sociales o culturales, el recurrente debe precisar de qué modo estas influyeron en la comisión del hecho punible en el caso concreto (arto 45=a)o S étim o . [No] basta invocar la concurrencia de carencias sociales o culturales, sino que -en un delito como el tráfico ilícito de drogas- el recurrente debe precisar de qué modo estas influyeron en la ♦ CODIGO PENAL

Art. 45

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

¿3 0

comisión del hecho punible en el caso concreto; que la apremiante necesidad económica no .olo no está acreditada en autos, sino que tal circunstancia no genera efectos atenuantes si se la pondera con la alta gravedad y nocivas repercusiones del delito incriminado. (R. N. N.° 3326-2007-Madre de Dios, del 29-01-2008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 669. Carencias personales (arts. 45.a y 45.b). Este supremo colegiado, toma en consideración la condición personal de los agentes, quiénes evidencian notorias carencias sociales, lo cual relativiza sus posibilidades reales de internalizar los valores y mandatos normativos con igual aptitud que una persona que haya podido acceder a patrones básicos de cultura, a efectos de atenuar la pena por debajo del mínimo legal; que, asimismo, abona a favor de los acusados la atenuante de orden procesal referida a la confesión sincera, prevista en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales. (Consulta N.° 120-99-Callao, de 13-09-1999. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPpatrimonial, p. 82). § 670. Carencias personales (arts. 45.a y 45.b). La graduación de la pena debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo establecen los artículos 45 y 46 del Código Penal. (Exp. N.° 5002-96-B-Cusco, de 24-12-1996. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal 3, p. 22). § 671. Valoración de la cultura y costumbres del imputado (art. 45.b). Se trata de una persona joven que a la fecha de la comisión del ilícito penal contaba con menos de 21 años de edad, por lo que de imponérsele pena privativa de libertad efectiva, estando a la realidad de los centros penitenciarios, resultaría casi improbable que se logre su readaptación a la sociedad; teniendo en cuenta además, que ha confesado como ocurrieron los hechos, versión que resulta coincidente con el relato de la agraviada, menor de 12 años y por lo tanto sin capacidad de discernir sobre su conducta sexual, aunque admite que son enamorados e inclusive existiría promesa de matrimonio, según se consigna en el atestado policial, por lo que el sentenciado se halla en la calidad de confeso siéndole aplicable el beneficio de la confesión sincera; que estos hechos se perpetraron en el distrito de Yambrasbamba, departamento de Amazonas, región en la que comúnmente las menores se inician precozmente en las prácticas sexuales, por lo que en el presente caso y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, la pena de 4 años de privación de libertad suspendida, impuesta por el colegiado, se halla arreglada a ley. (R. N. N.° 2584-2002-Amazonas, del 02-04-2003. Sala Penal. Texto completo: Pérez A rroyo, Jurisprudencia 1, p. 382). § 672. Situación socio-cultural del procesado (art. 45.b). Es particularmente relevante, para la fundamentación de la pena, el principio de culpabilidad; es decir, debe reconocerse la situación de postergación económica y cultural del procesado como un ingrediente de su conducta. (Exp. N.° 58998-P/CAM-Camaná. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 198). § 673. Valoración de los intereses de la víctima (art. 45.c). Para la determinación y cuantificación judicial de la pena deben considerarse los intereses de la víctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta, en el delito de concusión cometido por los acusados funcionarios públicos; además de evaluarse la naturaleza de la acción, los medios subrepticios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todas como circunstancias agravantes genéricas. (Exp. N.° 153192, del 12-12-1996. Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín. Texto completo: Serie de Jurisprudencia , 1999, p. 421). 1

§ 674. Valoración de la nocividad social del bien jurídico afectado (art. 45.c). Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello, a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien nomos

&

thesís

231

Art. 45-A

l .

ACUERDOS PLENARIQS DE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 687. Determinación judicial de la pena: etapas. 7. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aquí

235

TÍTULO ilt: DE LAS PEWA8

Art. 46

es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108° se reprime el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29° que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46°, 46° A, 46° B y 46° C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal. (Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ116, del 18-07-2008, f. j. 7 [hay que precisar solo son considerados como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 literales a, b, c, d, e, f, y g]. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11 -2008]. Texto completo: ). § 688 . Definición de “circunstancias”. 8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46° del Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46°-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley i f ...u n t e r c io p o r e n c i m a d e l m á x im o l e g a l f i ja d o p a r a e l d e lit o c o m e t id o j . Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta. (Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, f. j. 8 [hay que precisar solo son considerados como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 literales a, b, c, d, e, f, y g]. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ).

§ 689. Concurrencia de circunstancias. 9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica (G onzález C ussac , José L.: T eoría g e n e r a l d e las c ir c u n s t a n c ia s m o d ific a tiv a s d e la r e s p o n s a b ilid a d c r im in a l, Universidad de Valencia, Valencia, 1988, p. 222). Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (artículo 297°, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (artículo 298° del Código Penal). (Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, f. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

236

j. 9 [hay que precisar solo son considerados como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 literales a, b, c, d, e, f, y g ]. IY Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 690. Rondas campesinas y derecho penal. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-116, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-17, particularmente el 17. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 691. La prescripción de la acción penal en el artículo 46°-A y artículo 49° del Código Penal. Determinación judicial de la pena. Delito continuado: el “delito masa”. Véase la jurisprudencia del artículo 46°-A del Código Penal [§ 727]. (Acuerdo Plenario N.° 8-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). N ota: El texto original dice erróneamente: “Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-116”.

ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL § 692. Conversión y sustitución de las penas. Véase la jurisprudencia del artículo 6o del Código Penal [§ 107]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-10-2000. Acuerdo Plenario N.° 2/2000. Tema 3: Conversión y sustitución de las penas. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 693. Determinación judicial de la pena. C uarto. En nuestro ordenamiento jurídico penal para efectos de determinar e individualizar la pena a imponer se tiene en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues en el primero se prevén como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artículos mencionados se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. [...] Q uinto. [La] determinación de la pena debió tomar en consideración, de conformidad con los artículos del Código Penal antes indicados, los límites fijados por el tipo penal perpetrado en atención al principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabilidad [...]. (Casación N.° 11-2007-La Libertad, del 14-022008, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 694. D eterm inación judicial de la pena: su valorización se realiza en dos momentos. T ercero. [...] [La] valoración de la determinación de la pena se realiza en dos momentos: i) al momento de la aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se refleja en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; ii) el segundo momento se realiza cuando se toma en cuenta los criterios no específicos de la individualización; es decir, conforme a los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues estos aspectos no están definidos como circunstancias que impliquen un peso agravante o atenuante, sino que se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede decidirse en un hecho particular. (R. N. N.° 2426-2009-Lima, del 25-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 695. Valoración de la determinación judicial de la pena: idoneidad, proporcionalidad y necesidad. C uarto. [...] [Cuando] se aplique considerando el principio de proporcionalidad, [la valoración de la determinación de la pena] se refleja a través de los juicios de id o n eid a d , que va de la mano con el principio de culpabilidad, pues este constituye el fundamento de la imposición de la pena, tomando en cuenta la socialidad de la persona y su hecho; de n ecesid a d , que sirve para determinar si se aplica una pena privativa de libertad, una pena restrictiva de la libertad o una pena limitativa

237

TÍTULO 111: DE LáS PEMáS

Art. 41

de derechos; y de p r o p o r cio n a lid a d , en sentido estricto, donde la pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente con la gravedad del delito concreto, por lo que “a efectos de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo dicho razonamiento tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encausado, es decir, de acuerdo a una concepción material del delito” [...]. (R. N. N.° 752-2008-Lima, del 22-01-2009, f. j. 4 [las negritas son nuestras]. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: Anales Judiciales XCVIII, 2009, p. 49 ). § 6968La determinación de la pena no se agota en el principio de culpabilidad. [Las] exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello, a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico [...]. (R. N. N.° 3800-99-Huancavelica, del 09-11-1999. Sala Penal. Texto completo: ). § 697° En la determinación ju d ic ial de la penase decide la clase, extensión y modo de ejecución de la pena, m ed id a de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables. Q uinto. [...] [La] determinación judicial de la pena es aquella que se relaciona exclusivamente con toda la actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub júdice -esto es, el juez luego de valorar los hechos y contrastarlos con la participación de cada uno puede decidir por la clase, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables en una sentencia- [...]. (R. N. N.° 003407-2006-Ayacucho, del 30-03-2007, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 698. Determinación judicial de la penas teoría de la prevención general positiva. Q uinto. La determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto [...]. En ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado. (R. N. N.° 2003-2013-Amazonas, del 19-08-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 699o L a determinación de la pena se realiza conforme a la teoría de la prevención general positiva, m ien tras que la suspensión de la pena se rige por los criterios desarrollados por la prevención especial. Véase la jurisprudencia del artículo 57° del Código Penal [§ 820]. (R. N. N.° 3323-2009-Lima Norte, del 15-01-2010, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 700. Criterios necesarios para individualizar el q u a n tu m de la pena. C uarto. [Para] imponer una sanción penal debe tenerse presente que el Legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, así se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, atado a lo dispuesto por el artículo 46 del citado texto legal. (R. N. N.° 3069-2012-Callao, del 22-01-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 701. Pena adecuada al tipo. Por lo que la condena impuesta y la reparación civil se encuentran arregladas a ley; sin embargo, para efectos de determinación o individualización de la pena, el Juez debe tener en cuenta el principio de la pena tipo, esto es, la que condiciona la norma penal en la que se ♦ CÓDIGO PEMAl

Art. 46

238

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

subsume la conducta dentro de sus parámetros mínimo y máximo. (Exp. N.° 2400-20Cb -can Martín, de 21-11-2003. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva,J P 2, p. 51). § 702. Determinación de la pena: condiciones personales del acusado. Segundo. [El] Tribunal de Instancia ba valorado adecuadamente las exigencias que plantea la determinación de la pena, en orden a las condiciones personales del acusado, a la naturaleza del delito y a la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo -cabe señalar que conjuntamente con el acusado SLA estaban transportando doce kilos quinientos sesenta gramos de pasta básica de cocaína para su posterior comercialización-, así como a las reglas o factores previstos por los artículos 45 y 46 del Código Penal; que si bien el acusado ARG desde la etapa preliminar hasta el juicio oral admitió los hechos materia de acusación, la imposición de una pena por debajo del mínimo legal a tenor del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 24388, es facultativa; que, en tal virtud, la pena impuesta se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 2206-2005-Ayacucho, del 12-072005, f. j. 2. Sala Penal Permanente [EP, 15-09-2005, p. 6213]. Texto completo: ). § 703. Condiciones personales del acusado: reducción de la pena de cadena perpetua. D écim o quinto. [...] [Si] bien la pena de cadena perpetua es aquella con la que se sanciona el delito de violación sexual [de menor de edad], [...] sin embargo, se debe considerar que [...] para los efectos de ponderar la sanción a imponer al encausado [se debe tener] en cuenta sus condiciones personales, su condición de primario y su escaso nivel cultural-económico, ya que si bien concluyó estudios secundarios, se trata de una persona de escasos recursos económicos, motivo por el cual deberá rebajarse prudencialmente la pena impuesta. [...] (R. N. N.° 1843-2014-Ucayali, del 04-06-2015, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2664Tsk>). § 704. Para efectos de la imposición de la pena debe tenerse en cuenta las condiciones personales del agente. Que, para efectos de la imposición de la pena a los acusados [...], debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, el medio empleado, como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por los artículos 45 y 46 del Código Penal; que, en el caso sub examen, no se presenta ninguna circunstancia que amerite disminuir la pena con debajo del mínimo legal, correspondiendo modificar la pena impuesta [a una mayor]. (R. N. N.° 38-2000-Callao, del 2504-2000. Sala Penal. Texto completo: ). § 705. Percepción de los hechos: condiciones personales del agente. Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales del agente, las cuales están referidas no sólo a factores sociológicos sino también a circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin que éstas constituyan causas de inimputabilidad. (R. N. N.° 3987-99-Callao, de 07-12-1999. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JP patrim onial, pp. 78-79). § 706. Consideraciones personales. Para efectos de la imposición de la pena debe tenerse en cuenta que el procesado, ha demostrado un comportamiento sincero, además se trata de una persona joven susceptible de readaptarse socialmente, elementos que permiten rebajar la pena por debajo del límite legal. (Exp. N.° 429-95-Cusco, de 28-02-1995. Sala Penal. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, p. 119). § 707. Determinación de la pena: antecedentes penales, amplio prontuario judicial, agente proclive al delito. Robo agravado. Sexto. [Para] determinar el quantum de la pena [...], no solo se deber tener en cuenta la gravedad del hecho punible, la forma y modo de su comisión, el bien jurídico afectado, sino también los antecedentes penales, desprendiéndose de autos que [el imputado] registra un amplio prontuario judicial que evidencia que se trata de un agente proclive al delito; atendiendo además a que, en el caso concreto, se le atribuye también el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 50 del Código Penal [...], que establece la sumatoria de las penas [...]. (R. N. N.° 2456-2009-Cañete, del 09-03-2010, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). norrios

ii

thesis

239

TÍTULO III: DE LAS PENAS

Art. 46

§ 708o Peligrosidad del acusado» Aun cuando el descuartizamiento de la agraviada, se produjoposi m ortem , dicha actitud y el asfixiar a su menor e indefenso hijo, denotan gran peligrosidad en el acusado, por cuya razón, la pena a imponerse debe graduarse en atención a lo establecido por el artículo 46° del código sustantivo. (Exp. N.° 3173-94-Puno, de 03-01-1993. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, J P en a l4, p. 206). § 709» Determinación judicial de la pena? concurrencia de circunstancias. C uarto. [...] Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [...]. Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena será también mayor [...]. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el Juez resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. [...] (Casación N.° 75-2010-Arequipa, del 14-04-2011, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: Casaciones y Acuerdos, p. 174).

§ 710» Circunstancias atenuantes o agravantes genéricas? el criterio determinante es la relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el flecho» Para determinar el marco penal concreto -individualización judicial-, debe tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos 45 y 46 del Código Penal; que a estos últimos efectos es de asumir como criterio determinante una relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemático sino sustentado en valoraciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que desde luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso. [...] (R. N. N.° 1108-2004-Ucayali, de 02-08-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 101). § 711® Im procedencia de factores de atenuación» Para los efectos de la imposición de la pena al acusado, debe tenerse en cuenta el marco legal de pena que se señala para el delito; así se debe señalar que no abona en favor del acusado ninguna circunstancia atenuante de orden sustantivo ni procesal, que justifique una pena inferior al mínimo legal, pues si nos atenemos a los criterios genéricos y específicos que deben tenerse en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena, contenidos en los artículos 45° y 46° del Código Penal, se establece que el agente al momento de la comisión de los hechos no tenía carencias sociales, en tanto que contaba con un empleo como albañil [...]; además, es una persona que cuenta con tercer año de educación secundaria, la que a criterio de esta Suprema Sala, era suficiente para haber interiorizado y comprendido la ilicitud de su conducta. (R. N. N.° 2412-99-Santa-Chimbote. Sala Penal. Texto completo: C hocano-Mvlladolid, JP en al, p. 121).

§ 712» Factores de atenuación» Ebriedad» Retardo mental» Para individualizar judicialmente la pena se debe tener en cuenta dos factores de atenuación, tales como el relativo estado de ebriedad del imputado, reconocido por la víctima, y el hecho que el imputado según la pericia psiquiátrica [...], ratificada en el acto oral [...], presenta síndrome orgánico cerebral y adolece clínicamente de retardo mental leve, por lo que es de aplicación la concordancia de los artículos 20°, inciso 1, y 21° del Código Penal; que, siendo así, es de rigor imponer una pena de cuatro años de privación de la libertad, y en atención a que el imputado carece de antecedentes y es una persona de trabajo, al no ser previsible que pueda cometer nuevos delitos y que la presente condena lo inhibirá de delinquir, es del caso disponer la suspensión condicional de la pena con arreglo al artículo 57° del Código Penal; que también resulta de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

240

aplicación el párrafo 2 del artículo 178°-A del Código Penal. (R. N. N.° 2132-2004-Cañete, de 28-092004. Sala Penal Permanente. Texto completo: San M artín, JPvinculante, p. 281). § 713. Alteración de la percepción. Responsabilidad penal en casos de imprudencia de peatón ebrio y conductor. La autopuesta en peligro de la víctima constituye un atenuante de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 8 del Código Penal [§ 405]. (R. N. N.° 1208-2011Lima, del 10-08-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 714. Retraso injustificado del proceso penal no imputable al agente, genera una causa de atenuación ex lege. C uarto, [Se] observa que la sentenciada tiene la calidad de rea primaria [...]; asimismo, contaba con 21 años de edad [...] y la forma de intervención y secuestro de la menor no se produjo con violencia o amenaza, con armas u otros objetos, siendo el caso que no se ocasionó daño alguno a la agraviada durante su cautiverio [...]; asimismo, debe señalarse que el proceso penal ha durado más de siete años, [...] retraso injustificado no imputable a ella, generándose de esa manera una causa de atenuación ex lege por vulneración del precepto constitucional [...] que contiene al plazo razonable de investigación, conforme ha sido establecido por el TEDH en la sentencia recaída en el asunto Eckle, [...] donde se señaló que “cuando se acredita un supuesto de dilación indebida una de las formas reparatorias es la atenuación proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños sufridos por duración excesiva del procedimiento penal” [...]. (R. N. N.° 1031-2010-Lima, de 30-042010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 715. Determinación de la penas confesión sincera. Pena impuesta a jefe de la organización es mayor que sus encausados. Sexto, [Una] de las circunstancias consideradas como atenuantes de responsabilidad penal está constituida por la sinceridad en la confesión [...]; no obstante ello, tampoco es posible la aplicación de sus alcances, porque la admisión de los hechos que ha realizado el encausado no ha sido completa, ni veraz, al ocultar datos relevantes del injusto investigado, menos aún ha sido persistente, sin relevancia y sobre todo inoportuna, ya que en nada ha contribuido a la eficacia de la investigación [...]; [...] tampoco puede dejar de merituarse la actitud procesal que asumió el recurrente durante el proceso penal, pues no se obtuvo de él mayores respuestas a los hechos que se le cuestionaban, sino hasta cuando fue detenido en el extranjero y aprobada su solicitud de extradición [...], no siendo atendible su versión de no haber tenido conocimiento de la instauración del proceso penal contra su persona, cuando fue en su propio domicilio donde se encontró la considerable cantidad de droga. [...] N oveno, [La] razón por la que la pena impuesta al recurrente es superior en grado a las que correspondieron a [sus coencausados] se debió a que [...] se determinó que el recurrente era el jefe de la organización y que, por lo tanto, era merecedor de una pena más elevada; sin embargo, también se tuvo en cuenta su sometimiento a la conclusión anticipada del proceso y que a diferencia de este último, los sentenciados a los que ha hecho referencia el imputado, asumieron una conducta procesal diametralmente distinta al negar su participación en los hechos imputados, motivando así una diferencia mínima de un año, no obstante el grado de participación que tuvieron en la comisión del delito. (R. N. N.° 2603-2009-Callao, de 13-01-2010, ff. jj. 6 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 716. Determinación de la pena: confesión sincera. Para los efectos de la imposición de la pena al acusado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo. Si bien es cierto que el referido acusado ha confesado sinceramente su participación en los atentados patrimoniales materia de investigación, razón por la que la Sala Penal Superior, le ha rebajado la pena por debajo del mínimo legal, también la es, que dicha atenuante de orden procesal sólo permite la reducción de la pena en forma proporcional, criterio que no ha tenido en cuenta el Colegiado Superior; que siendo esto así, resulta procedente modificarle la pena. (Consulta N.° 91-99-Callao. Sala Penal. Texto completo: C hocano-V vlladolid, JPenal, p. 124). § 717. Determinación judicial de la pena en delitos agravados. Q uinto, En atención a lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena exige que se tomen en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos 45 y 46 del Código Penal; de tal forma n ^ r ñ Q s ííi t m e s i s

241

TÍTULO ¡II: DE LAS PEMAS

Art. 46

que en el primero se prevén las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y costumbres, así como los intereses de la víctima, su familia o las personas que de ella dependen; mientras que en el segundo se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena, a los que se recurre en atención a la responsabilidad y gravedad del delito cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de su culpabilidad. En ese sentido, se advierte que al momento de fundamentar el quantum de la pena impuesta -ver apartado quinto de la sentenciala Sala Penal Superior consideró como factores atenuantes las circunstancias previstas en la ley para la determinación e individualización de la pena del encausado, valoró la carencia de antecedentes. Asimismo, el Superior Colegiado aplicó los efectos benéficos que su acogimiento a la conclusión anticipada contrae -reducción máxima de un sétimo de la pena concreta, conforme lo establece el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16-, así como las funciones de la pena preventiva, protectora y resocializadora, así como los principios de proporcionalidad y racionalidad. (R. N. N.° 1577-2014Lima, del 01-06-2015, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 718. D eterm inación ju d ic ial de la pena en delitos agravados o Quinto* Lo determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que desarrolla el Juez Penal a efectos de determinar la pena concreta a imponer, teniendo como parámetros la pena conminada en el tipo penal. Por otro lado, no es obligación de la Sala Penal imponer una pena por debajo del mínimo a los acusados que opten por acogerse a los alcances de la conclusión anticipada; siendo la determinación de la pena el resultado de una ponderación de varios factores como las circunstancias del evento, el modo y forma de participación del agente, además de los criterios establecidos en el artículo 45° y 46° del Código Penal. [...] (R. N. N.° 3100-2012-Ayacucho, del 17-09-2013, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 719o El estado de salud del imputado (con VIH) no justifica pena por debajo de los m árgenes legales. Q uinto. En cuanto a los agravios glosados en el literal c) del primero acápite de la presente resolución, referido a la determinación de la pena nuestro ordenamiento penal y procesal solo autoriza al juzgador, para determinar la pena, a evaluar la conducta procesal de los encausados en cuanto a aportes que faciliten la labor fiscal y jurisdiccional en línea probatoria -confesión sincera, colaboración eficaz, terminación anticipada o conclusión anticipada del proceso-, y no en cuanto al estado de salud del agente -portador del grave virus de inmunodeficiencia humana-, que aun haciendo una interpretación amplia de la norma en mención su admisión solo operaría a efectos de atenuar la pena dentro de los mínimos legales -más aún cuando la imposición de la pena en el presente caso es la mitad de la solicitada por el señor Representante del Ministerio Público en su acusación fiscal y por debajo del mínimo del tipo penal (doce años)- de modo que al Tribunal Superior no le es exigible su observancia para considerar una reducción punitiva. (R. N. N.° 888-2012-Lima Norte, del 20-03-2013, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 720. D eterm inación de la penas convulsión social que produjo el terrorismo. Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se ha tenido en cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon los hechos, tales como la convulsión social que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado. (Exp. N.° 4777-95-Puno, de 03-04-1997. Sala Penal “C ”. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 206). § 721. No existen elementos que lleven a una disminución de la pena por debajo del mínimo legal (caso de robo agravado). Quinto. La determinación de la pena es un proceso valorativo que se produce en dos niveles; el primero, consistente en determinar el marco punitivo general; el segundo -una vez determinado el tipo legal abstracto aplicable-, consiste en la evaluación de las circunstancias atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, a fin de obtener la pena concreta final. Sexto. En cuanto al primer nivel, en este caso se le imputa el delito de robo agravado, previsto en los incisos dos (durante la noche), tres (a mano armada) y cuatro (pluralidad de personas) del artículo 189 del Código Penal, que tiene una pena privativa de libertad prevista no menor de doce ni mayor ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

242

de veinte años. Además, se le imputa el delito de hurto agravado, previsto en el inciso 6 (pluralidad de personas) del artículo 186 del Código Penal, que tiene una pena legal prevista no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. Atendiendo a que ambas se deberán sumar, la pena final debe ser elevada. Sétim o. No obstante, se consideró la calidad de primario del agente, que contaba con responsabilidad restringida al momento de los hechos y que el delito quedó en fase de tentativa, esto no autoriza a reducir la pena de modo desproporcional, puesto que se debe considerar que el procesado cometió el delito de robo agravado estando incurso en tres agravantes, por lo que la pena debe ser conminada en el extremo superior de la medida de la pena, a lo que debe sumarse otra pena por el delito de hurto agravado. O ctavo. Asimismo, se debe considerar que el acusado en ninguna etapa del proceso aceptó su culpabilidad, por lo que no existe confesión sincera ni otra consideración que lleve a una disminución de la pena por debajo del mínimo legal, por lo que, la pena impuesta es proporcional y se adecúa a los fines de la misma, que también se condice con el grado de culpabilidad del imputado frente a los hechos, como límite de responsabilidad. (R. N. N.° 2277-2013-Lima, del 15-07-2014, ff. jj. 5-8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 722. Improcedencia de factores de atenuación. Para los efectos de la imposición de la pena al acusado, debe tenerse en cuenta el marco legal de pena que se señala para el delito; así se debe señalar que no abona en favor del acusado ninguna circunstancia atenuante de orden sustantivo ni procesal, que justifique una pena inferior al mínimo legal, pues si nos atenemos a los criterios genéricos y específicos que deben tenerse en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena, contenidos en los artículos 45° y 46° del Código Penal, se establece que el agente al momento de la comisión de los hechos no tenía carencias sociales, en tanto que contaba con un empleo como albañil, actividad por la que percibía la suma de doscientos nuevos soles; además, es una persona que cuenta con tercer año de educación secundaria, la que a criterio de esta Suprema Sala, era suficiente para haber interiorizado y comprendido la ilicitud de su conducta. (R. N. N.° 2412-99-Santa/Chimbóte. Texto completo: C h o c a n o - V v l l a d o l i d , JPenal, p. 121). § 723. Circunstancias que suscitaron los hechos. Para los efectos de imposición de pena se debe tener en cuenta las condiciones personales del acusado, así como la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal ocurrido al calor de una discusión, ebriedad y pugilato, sin que existiera móviles de enemistad, habiéndose producido circunstancialmente el deceso de la víctima. (Exp. N.° 3 7 2 6 -9 7 -Arequipa, de 02-0 9 -19 9 7 . Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 212). § 724. El sometimiento a un proceso penal indebidamente dilatado por causas distintas a la conducta procesal del imputado vulnera su derecho al plazo razonable por lo que se debe disminuir la pena. Véase la jurisprudencia del artículo I del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2610]. (R. N. N.° 2089-2017-Lima, de 28-02-2018, ff. jj. 2.20, 2.23, 2.24 y 2.25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 725. Remisión. Véase también la jurisprudencia de los artículos 45° [§ 663 ss.] y 45°-A [§ 678 ss.] del Código Penal.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 726. Determinación judicial de la pena e individualización. 4. De otro lado, el hecho de que el recurrente haya sido condenado a 20 años de pena privativa de libertad, mientras que sus coinculpados solo a 15, en modo alguno puede ser entendido como una afectación del derecho a la igualdad, pues ello supondría negar el principio de individualización de la pena que permite al juez penal actuar con un margen de discrecionalidad en la imposición de la misma, dentro del rango de los máximos y mínimos que la ley impone y atendiendo, por la vía del principio de inmediación, a toda una gama de criterios expuestos, fundamentalmente, en el artículo 46° del Código Penal. (Exp. N.° 808-2003-HC/TC [caso A ngel M am ani H uaracallo], del 24-04-2003 [Web: 18-06-2003], f. j. 4. Texto completo: ). n o m o s & tlie s is

243

TÍTULO

III: DE LIS PEMAí

átt 4B-A

Artículo 46-A: Circunstancia agravante por condición del sujete activo Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía nacional, autoridad, funcionario o serwidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o eup uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no plidíemelo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad­ la misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en eS primer párrafo y aprowecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer ei hecho punible. Constituye circunstancia a p a ra te , cuando el sujeto actiwo, desde un establecimiento peniten­ ciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe @1 delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de actiwos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. io será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté pre­ vista al sancionar @1 tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r el a rtícu lo 2- d e la Le y N .e 3 0 0 5 4 (E P , 3 0 -0 6 -2 0 1 3 ). A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1Q del D e c re to L e g isla tivo N A 9 8 2 (E P, 2 2 -0 7 -2 0 0 7 ) y p o r el a rtíc u lo 2- d e la Ley N A 2 6 7 5 8 (E P , 1 4 -0 3 -1 9 9 7 ).

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA________________________________________ § 727. L a prescripción de la acción p en al en el articulo 46°-A y artículo 49° d el Código Penal. Determinación ju d ic ial de la pena. D elito continuados el “delito masa55. § 1. Los a r tícu lo s 46°-A y 49° CP. 6. El artículo 46°-A CP regula una circunstancia agravante genérica por la condición del sujeto activo -funcionario público-. El texto legal de dicha norma fue introducido por la Ley N.° 26758, del 14 de marzo de 1997, modificado por el Decreto Legislativo N.° 982, del 22 julio de 2007. El referido artículo 46°-A CP posibilita al Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido -segundo párrafo del artículo mencionado-. Asimismo fija un límite, al precisar que ésta no puede exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29° CP -35 años-. La norma penal, que es de naturaleza abstracta-concreta, fija criterios adicionales propios y legitimadores del incremento de una mayor culpabilidad por el hecho -con la consiguiente agravación de la pena-. Así la ostentación de una determinada condición profesional, incrementará la culpabilidad, cuando existe una relación interna (innere B eziehung) entre la profesión o posición del sujeto y el propio hecho delictivo. Empero, no existe un principio jurídico general según el cual los integrantes de determinados grupos profesionales tengan un deber intensificado de comportarse de conformidad con la norma. [J e s ú s M a r í a S i l v a S á n c h e z : Teoría de la determ inación de la p en a com o sistema (dogm ático): Un p rim er esbozo, p. 4]. Acorde con dicho criterio nuestra norma penal -artículo 46°-A CP-, se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y objetivo. Se incrementara la pena, sólo si el sujeto activo se aprovecha de su condición de m iem bro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para com eter un hecho punible, o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el sujeto haya desempeñado cargos -haber sido autoridad, funcionario o servidor público- y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario -se entiende privado ya de su libertad-, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46-A

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

244

personas, terrorismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y tercer párrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N.° 982). Aunque con los criterios fijados, se tendrá que tener especiales consideraciones con la última referencia. 7. El artículo 49° CP, cuyo texto fue modificado por la Ley N.° 26683, del 11 de noviembre de 1996, prevé el denominado delito continuado: sucesivas violaciones de la misma ley, igual o semejante, cometidas con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, consideradas como un solo delito “continuado”. Asimismo, identifica en el último inciso de su primer párrafo la denominada circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado: el “delito masa”. En este último caso hace referencia al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la misma ley -delito continuado- por parte del agente, hubieran resultado perjudicadas una pluralidad de personas; supuesto en el que el Juez aumentará la pena hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. El delito continuado consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo legal [R a ú l P e ñ a C a b r e r a , autor citado por F e l i p e V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s : D erecho P enal Parte G eneral, Grijley, Lima, 2006, p. 686]. Ello implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un único fenómeno global [R a m ó n R a g ú e s y V a l l e s : La prescripción penal: fu n d a m en tos y aplicación, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2004, p. 126]. No todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, “sólo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos que se realizan en sucesión progresiva [...]. No tiene cabida allí donde el injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalismos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro” [Ju a n F e r n á n d e z C a r r a s q u i l l a , autor citado por F e l i p e V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s , Obra citada, p. 689]. Lo que determina la diferencia entre uno y otro instituto jurídico es que en el delito masa la denominada “pena de arranque” será la pena base del delito continuado [Rocío C a n t a r e r o B r a n d e s , autora citada por I g n a c i o G ó m e z A y a l a : El delito masa. En Consejo General del Poder Judicial: Unidad y Pluralidad de delitos, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, p. 14], y que podría elevarse hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al delito masa como una “subespecie del delito continuado” [Rocío C a n t a r e r o B r a n d e s , autora citada por I g n a c i o G ó m e z A y a l a : Obra citada, p. 16]. El fundamento de la agravación punitiva del delito masa se construye sobre la existencia de un injusto de m ayor gra ved a d [I g n a c i o G ó m e z A y a l a , Obra citada, p. 10] al que informa, según nuestra legislación, la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plu s punitivo de esta figura radica, precisamente, en la posibilidad de aglutinar distintos resultados o perjuicios a fin de erigir una “unidad” sustrayendo de este modo el supuesto a las reglas de los concursos de cuya naturaleza no participa el delito masa. Son elementos del delito masa: a) la realización de un delito continuado; y, b) pluralidad de personas perjudicadas por el delito. // Cabe destacar que, al igual que en el delito continuado, la ley excluye la aplicación de las reglas sobre delito masa, en caso de que “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como tales a la vida y la salud individual (V í c t o r P r a d o S a l d a r r i a g a : Las consecuencias ju rídicas d el delito en el P erú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 144). De modo que, el delito masa viene a ser una circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. § 2 . La d e te r m in a c ió n j u d i c i a l d e la p e n a . 8 . La determinación judicial de la pena viene a ser un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción penal [V í c t o r P r a d o S a l d a r r i a g a : Obra citada, p. 93]. Dicha actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas; sobre este fundamento el Juez considera el hecho acusado como típico antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal como explica la doctrina, primero, a construir el ámbito abstracto de la pena -identificación de la pena básica-, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abstracta -individualización de la pena concreta-. Finalmente entrará en consideración la verificación de la presencia de las “circunstancias” que concurren en el caso concreto. 9. Las circunstancias del delito son n o m o s & th e s is

245

TITULO 111: DE LAS PEÍAS

Alt. 46-A

elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son coconstitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado [J u a n B u s t o s R a m í r e z : Derecho P enal - Parte General, Obra Completas, Tomo I , Ara Editores, Lima, 2004, p. 1192]. En virtud a ello es que se señala que sólo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o atenuantes) a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. Entre las clases de circunstancias, encontramos: a) Las “circunstancias comunes o genéricas ó que son aquellas que operan en el proceso de determinación de la pena de cualquier delito -como es el caso de las previstas en el artículo 46° y el artículo 46°-A del CP-, con la salvedad de que sólo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche penal. En el caso específico del artículo 46°-A del CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo -miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público-, b) Las “circunstancias especiales o específicas ” que son aquellas que están señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así por ejemplo, las previstas en el artículo 189° CP, que operan únicamente con el delito de robo; en el artículo 186° que operan solamente con el delito de hurto; en el artículo 297° que operan solamente con el delito de tráfico ilícito de drogas; y el “delito masa”-regulado en el último inciso del primer párrafo del artículo 49° del CP-, que opera únicamente con el delito continuado. Y, c) Las circunstancias denominadas “elementos típicos accidentales ”, son aquellas que concurren con una conducta típica. Esta (la circunstancia) se anexa a una conducta típica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [ V í c t o r P r a d o S a l d a r r i a g a : La determ inación ju d icia l de la pena. N uevos criterios para la determ inación ju d icia l d e la pena, Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y Publicaciones, Lima, pp. 35-37]. // Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e, igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales [J u a n B u s t o s R a m í r e z / H e r n á n H o r m a z á b a l M a l a r e é : Lecciones de D erecho Penal, Volumen II, Trotta, Madrid, 1999, pp. 396-397]. La función de las circunstancias es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso mismo, aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para su medida [J u a n B u s t o s R a m í r e z , Obra citada, p. 1195]. § 3. La p r e s c r ip c ió n d e la a c c ió n p e n a l. 10. El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el mantenimiento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado [ R a m ó n R a g ú e s y V a l l e s , Obra citada, p. 126]. Mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos, como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena, sino por la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción [ R a m ó n R a g ú e s y V a l l e s , Obra Citada, p. 45]. Dicha institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 80° CP, que fija el plazo en el que prescribe la acción penal, el mismo que será igual “...al máximo de la p en a -abstracta- fija d a p o r la ley para el delito” -prescripción ordinaria-, mientras que el artículo 83° CP ♦ CÓDIGO PEMAL

Art. 46-A

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

246

reconoce la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal, que se produce cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente -el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquél- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -como consecuencia de la regulación de la prescripción-, principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad [ J o s é H u r t a d o P o z o : M a n u a l d e D erecho P enal - P arte G eneral /, 3a Edición, Grijley, Lima, 2003, p. 330]. 11. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripción de la acción “ ...fijado p o r la ley p a ra el d elito ” [artículo 80° CP], es posible adicionarle el incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genérica por condición del sujeto activo (artículo 46°-A CP) o la circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado (artículo 49° CP). Según se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Esta se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal -que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación- y la penal -que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas-. La pena concreta, por el contrario^ sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pená es el acto por el cual el Juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medid¡a de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del-ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad) [...]. Es recién en este momento en el q ie actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas pará la medida de la pena concreta. 12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46°-A; CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo -funcionario público- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena -pena concreta-, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas ira©mos i i t l i e s l s

TÍTULO 111: DE LAS PEWA8

247

Art. 46-A

circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Sin duda, el artículo 46°-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena. 13» Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado -delito masa-, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49° CP, constituye ya un delito en sí -delito masa-. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto -la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito-, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto. (Acuerdo Plenario N.° 8-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). N ota:

El texto original dice erróneamente: “Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-l 16”.

ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL____________________________ § 72o» A plicación de la pena de inhabilitación» Véase la jurisprudencia del artículo 395° del Código Penal [§ 2411]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-102000. Acuerdo Plenario N.° 3/2000. Tema 4: Aplicación de la pena de inhabilitación. Texto completo: ). JURISPRU DEN CIA

DE LA CORTE SUPREMA

§ 729. C ircun stan cia agravante genérica relacionada con condición de funcionario publico» Quinto. [...] [En] efecto, la mencionada “circunstancia agravante genérica” -condición de funcionario público del sujeto activo del delito- ha sido prevista por el Legislador al momento de sancionar el tipo de abuso de autoridad y además viene a ser elemento constitutivo del hecho punible; que, acorde a lo establecido en el Acuerdo Plenario N.° 8-2008/CJ-l 16, el incremento de pena que implica la circunstancia agravante genérica prevista en el artículo 46-A del Código Penal sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, de modo que no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal [...]. (Queja N.° 313-2009-Lima, del 12-102010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 63 ). § 730. Agravante requiere que el policía aproveche de su condición de tal o utilice para ello armas proporcionadas por el Estado. Quinto. [...] [Es] de precisar que no es de aplicación el artículo 46-A del Código Penal, toda vez que esa agravante específica requiere que el sujeto activo -policía en actividad- para cometer el delito aproveche de su condición de tal o utilice para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público; es decir, en la ejecución de secuestro extorsivo no valió el prevalimento de cargo. (R. N. N.° 4882004-Lima, del 07-03-2004, f. j. 5. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIII, 2004, p. 73 ). § 731. Circunstancia agravante no afecta el principio de igualdad ante la ley. La calidad de miembro de la Policía Nacional (PNP) constituye circunstancia agravante, como la del médico que abusa de su ciencia para causar el aborto, del tutor o curador que expone a peligro a su pupilo, del ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46-B

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

248

funcionario público que allana un domicilio, el notario público que incurre en delito contra la fe pública y demás casos de agravantes en razón de la función que considera el Código Penal. Esta circunstancia agravante, en modo alguno viola el principio de igualdad ante la ley garantizada en el inciso 2 del artículo 2o de la Carta Constitucional y el artículo 10° del Código Sustantivo, pues esta calidad impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad, y que no deben confundirse con una condición discriminatoria. (Exp. N.° 3319-95-Lambayeque, de 17-10-1995. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju diciales LXXXIII, 1995, p. 322). § 732o Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venta de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 49° del Código Penal [§ 770]. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2HqI0cc>). § 733. Quantum de la pena en delito masa y delito continuado. Décimo noveno. [...] [El] delito masa es una agravante del preexistente delito continuado. El delito masa busca agravar la pena en aquellos casos de delito continuado donde exista una pluralidad de sujetos pasivos que hayan sido perjudicados; debiendo entender por esta pluralidad a un número de agraviados superior a dos personas -naturales o jurídicas-. En el caso concreto, el delito de uso de documento privado falso agravió a [una empresa proveedora de electricidad] -ante quien se presentó la documentación falsa- y a MFC -de quien falsificaron la firma-. Advirtiendo, que el número de agraviados no configura el supuesto de los denominados delitos masa -que aluden a más personas, por ejemplo en supuestos de fraudes financieros, o falsificaciones documentarías en cadenas-; por lo que, en el caso concreto no cabe el aumento de pena. (Casación N.° 1121-2016-Puno, de 12-07-2017, f. j. 19. Sala Penal Permanente [EP, 15-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1051, p. 7827]. Texto completo: ).

Artículo 46-B: Reincidencia

:

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años. La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-B, 103°-C, 108°-D, 121°-A, 121°-B, 152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 325°, 326°, 327°, 328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima de! máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Si ai agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados o que de­ bieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del presente artículo.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1)

T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la D C M U del D e c re to L e g is la tiv o N .s 1181 (E P , 2 7 -0 7 -2 0 1 5 ). A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 19 d e la L e y N .9 3 0 0 7 6 (E P , 1 9 -0 8 -2 0 1 3 ), p o r el a rtíc u lo 3 9 d e la L e y N .9 3 0 0 6 8 (E P , 1 8 -0 7 -2 0 1 3 ), p o r el a rtíc u lo 19 d e la L e y N .9 2 9 6 0 4 (E P , 2 2 -1 0 -2 0 1 0 ) p o r el a rtíc u lo 19 d e la L e y N .9 2 9 5 7 0 (E P , 2 5 -0 8 -2 0 1 0 ), p o r el a rtíc u lo 12 d e la L e y N .9 2 9 4 0 7 (E P , 1 8 -0 9 -2 0 0 9 ) y p o r el a rtíc u lo 2 2 d e la L e y N .9 2 8 7 2 6 (E P , 0 9 -0 5 -2 0 0 6 ). V é a s e el c o n te n id o c o m p le to de l h isto ria l d e e s te a rtíc u lo en: < b it.ly /2 d e E W o t> .

ra o m o s ii í ¡ t e s is

249

TÍTULO III: DE LAS PEÍAS

Ari. 46-B

ACUERDO PLENAJRIO DE LA CORTE SUPREMA § 734o Reincidencia, habitualidad y determ inación de la pena= 12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46°-B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley N.° 28730, del 13 de junio de 2006, son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. (2) Los delitos -se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad -condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46°-C del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “...en un lapso que no exceda de cinco años”. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El prim ero, el juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva -que establece la fecha exacta de la excarcelación-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial -vida del autor anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad- ( C h o c l á n M o n t a l v o , José Antonio: Individualización ju d icia l de la pena, Colex, Madrid, 1997, p. 197). Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta -primera operación adicional-. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito (Jaén V a l l e j o , Manuel: Justicia p e n a l contem poránea, Librería Portocarrero, Lima, 2002, p. 39). C. Dentro ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46-B

250

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46°-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional -efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualización de la pena. En este nivel se ba de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena sólo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del 16 de enero de 1979, BverfGE 50, 125 ss.]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-116, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 [literales a, b, c, d, e, f, y g], para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en tales casos [particularmente el f. j. 12]. IY Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). N ota: Véase también el f. j. 13 de este Acuerdo Plenario incluida en la sumilla de jurisprudencia del artículo 46°-C [§ 74 4].

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 735. La confesión sincera no tiene efectos premiales si el encausado incurre en reincidencia. Q u in to. [El] artículo 136 del Código de Procedimientos Penales [...] faculta al Tribunal a aplicar o no el beneficio por confesión sincera, por lo que en el supuesto -no presente en este caso- de haberse efectuado la confesión sincera, sus efectos premiales no serían aplicados por los antecedentes penales [reincidencia] que tiene el encausado, esto es, por estar cumpliendo una condena por robo agravado de diez años de pena privativa de la libertad y haber gozado del beneficio de semilibertad. (R. N. N.° 3423-2009-Santa, del 22-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 736. La reincidencia es una circunstancia agravante que no permite la atenuación por confesión sincera. T ercero. [Si] bien en autos existe una causa que puede atenuar la pena a imponer a la acusada hasta por debajo del mínimo legal -confesión sincera-, también lo es que esta es reincidente en la comisión de este tipo de ilícitos penales [TID], constituyendo tal circunstancia una agravante, por lo que se puede elevar la pena más allá del máximo legal -de conformidad con el artículo 46-B del Código Penal-, pero, en el presente caso, además se debe tener en cuenta las calidades personales de la imputada, la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, lo que permite ajustar la pena, pero no por debajo del mínimo legal. (R. N. N.° 4577-2007-Lima, del 29-05-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 737. No se considera reincidente a quien cumplió pena suspendida. Sexto. [...] [El] Tribunal de Instancia no calculó en forma proporcional y razonable la sanción cuestionada; pues si bien ponderó tanto las circunstancias específicas del delito (inciso 3 y 4 del artículo 189, del Código Penal), así como la causal de disminución de punibilidad (tentativa) y la regla de reducción punitiva por bonificación procesal (conclusión anticipada del proceso), en concordancia con el fundamento jurídico 23, del Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16 [§ 3656] [ver fundamento jurídico 6, apartado 2.3]. Sin embargo, incrementó la sanción [dos años más que a sus coprocesados], invocando indebidamente una circunstancia agravante cualificada, pues argumentó que el encausado tiene antecedentes penales -como si se tratase de un reincidente-, pero en el caso de autos no es posible la aplicación de dicha circunstancia, ya que si bien es cierto cuenta con antecedentes penales [...], la condena que se le impuso tuvo la modalidad de suspendida, hecho que no permite la aplicación de esta circunstancia; pues solo es posible cuando incurre en nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una pena con carácter de efectiva. Por tal motivo, al haberse incrementado indebidamente la pena, corresponde ñ@ m ® §

i f tfo e s is

251

TÍTULO III: DE L IS PEMAS

Art. 46-B

reducir prudencialmente la misma. (R. N. N.° 1884-2014-Lima Norte, de 12-10-2015, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 738o Facultad discrecional del Juzgador en la aplicación de la agravante de reincidencia» C arácter superior del principio constitucional de favorabilidad en caso de conflicto de leyes

penales en el tiempo. C uarto . Que si bien el Colegiado, ha impuesto una pena por debajo del mínimo legal previsto para el delito en la norma penal vigente, ello ha sido apreciando las condiciones señaladas en el artículo 46 del Código Penal y siendo que la circunstancia agravante referida a la reincidencia establecida en el artículo 46-B del Código Penal, modificado por la Ley N.° 28726 de fecha 9 de mayo de 2006, es una facultad discrecional del juzgador, por lo que siempre será superior el principio constitucional de favorabilidad, aplicable en el caso de conflicto de leyes penales en el tiempo [...]. (R. N. N.° 4 4 11-2007-Lima Norte, del 14-03-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 739. Si el fiscal estimó que no cabe formular acusación con las circunstancias agravantes de reincidencia y habitualidad no es posible que el órgano jurisdiccional lo realice, por imperio del principio acusatorio. T ercero. [El] Tribunal de instancia estimó, al determinar la pena impuesta al encausado [...], que concurren las circunstancias agravantes previstas en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal [...], esto es, la reincidencia y habitualidad, respectivamente; que, del mismo modo, como se trata de un concurso real de delitos, pues concurren varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes conforme a lo estatuido en el artículo 50 del Código Penal [...], procedió a sumar las penas privativas de libertad que fijó para cada uno de ellos; [...] sin embargo, en la acusación fiscal [...], el señor Fiscal Superior no solicitó la aplicación de las circunstancias agravantes antes indicadas. [...]. Sexto. [Cabe] precisar que el principio acusatorio implica afirmar en el presente caso que si el Fiscal Superior decidió no aplicar las circunstancias agravantes de reincidencia, habitualidad y la sumatoria de penas cuando se trate de concurso real de delitos, el Tribunal de instancia no puede irrogarse tal aplicación -véase sentencia del Tribunal Constitucional N.° 2005-2006-PHC/TC [§ 2787], [...] y ejecutoria vinculante de este Supremo Tribunal emitida en el Recurso de Queja N.° 16782006, del 13 de abril de 2007 [N. d el E.: Véase la jurisprudencia del artículo 356° del Nuevo Código Procesal Penal (§ 3257)]-; que si se tiene en cuenta que el titular de la acción penal estimó que no cabe formular acusación con tales circunstancias agravantes no es posible que el órgano jurisdiccional, por imperio del principio acusatorio proceda de la forma como lo hizo, por lo tanto, debe corregirse dicho error en aras del debido proceso y fijar la pena con arreglo al principio de proporcionalidad, según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado. (R. N. N.° 4382-2007-Moquegua, del 07-04-2008, íf. jj. 3 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 740. Reincidencias definición y supuestos» 44. Fa reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas. Por ello, se ha señalado que: (...) la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro [Zaffaroni, Eugenio R., D erecho Penal: Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 1057]. 45. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) bien cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema et al.], del 09-082006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], ff. jj. 44-45. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46-B

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

252

§ 741. Reincidencia: alcances y calificaciones. 48. [La] reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones: una sanción por la comisión p er se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter reincidente de la persona. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema etal.], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], f. j. 48. Texto completo: ). § 742. La reincidencia no aféctala culpabilidad. 64. [La] reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. 65. Pero el principio de culpabilidad constitucional, que se configura para el delito de terrorismo, considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito de terrorismo “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez evaluar otros delitos de terrorismo anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor al que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado. 66 . Una interpretación constitucional del delito de terrorismo, contemplado en los artículos 2o inciso 24 literal “f ”, 37°, 140° y 173° de la Constitución, conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, el artículo 9 del Decreto Ley N.° 25475, que consagra la reincidencia en materia de delito de terrorismo, es constitucional. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema etal.], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], ff. jj. 64-66. Texto completo: cbit.ly/2HgyDLZ>). § 743. La reincidencia no afecta al bis in ídem . Constitución y “derecho penal del enemigo”. 4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17) [§ 16], este Colegiado ha precisado que “[•••] Ia política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación”. 5. Prosigue: “Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el n o m o s & tiie s is

253

TÍTULO 111: DE LAS PEi&S

Art. 46-1

principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales -que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución- aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. [...] 17. En primer término, la reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas. Por ello, se ha señalado que: “[...] la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro”. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley. 18. Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones: una sanción por la comisión p e r se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter reincidente de la persona. [...] 23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del principio ne bis in ídem. Pero no será así en el caso de que se trate de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior. 24. El primer delito cometido -aquel que es objeto de consideración- no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente -es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal agravante de la pena atribuible al delito de terrorismo no constituye un supuesto de afectación al principio n e bis in ídem. [...] 37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

254

deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. 38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto á un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito A ”, y la persona que lo fia cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado. 39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2o, inciso 24, literal “f ”, 37°, 140° y 173° de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. [...] (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006PI/TC [caso Colegio d e Abogados d el Cono Norte de Lima\, del 19-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 05-12-2007], ff. jj. 4-5, 17-18, 23-24 y 37-39. Texto completo: cbit.ly/2D7BmoL>).

^ Artículo 46-C; Habitualidad Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108oA, 108°-B, 108°-C, 108°-D, 121°-A, 121°-B, 152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 322°, 325°, 326°, 327°, 328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441° y 444°, en un lapso no mayor de tres años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados.(1) NOTA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 )

T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la D C M U de l D e c re to L e g is la tiv o N 2 1181 (E P , 2 7 -0 7 -2 0 1 5 ). A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 12 d e la L e y N .2 3 0 0 7 6 (E P , 1 9 -0 8 -2 0 1 3 ), p o r el a rtíc u lo 3 2 d e la L e y N .e 3 0 0 6 8 (E P , 1 8 -0 7 -2 0 1 3 ), p o r el a rtíc u lo 12 d e la L e y N .2 2 9 6 0 4 (E P , 2 2 -1 0 -2 0 1 0 ) p o r el a rtíc u lo 12 d e la Le y N .2 2 9 5 7 0 (E P , 2 5 -0 8 -2 0 1 0 ), p o r el a rtíc u lo 12 d e la L e y N .e 2 9 4 0 7 (E P , 1 8 -0 9 -2 0 0 9 ) y p o r el a rtíc u lo 2 2 d e la L e y N .2 2 8 7 2 6 (E P , 0 9 -0 5 -2 0 0 6 ). V é a s e el c o n te n id o c o m p le to del h is to ria l d e e s te a rtíc u lo en: < b it.ly /2 c X q u P I> .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 744. Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena. 13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos, y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes criterios de interpretación: a ) Sobre la operativid a d paralela de las m ism as circunstancias en disposiciones legales con fu n cio n es diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Sólo: deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del mom os & í h e s i s

255

TÍTULO 111: DE LAS PEÍAS

Alt 46-C

marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional, b) Sobre la eficacia d e las agravantes cualificadas para la determ in ación ju d ic ia l de la p en a concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la p en a básica será el límite fijado por el artículo 46°-B para dicho tipo de agravante (un tercio o una m ita d p o r encim a del máximo original^, c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada d el artículo 46° -C fren te a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo d e delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los límites punitivos fijados por los artículos 50° y 51° del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás), d ) Sobre los elem entos d e configuración de las agravantes cualificadas d e los artículos 46°-B y 46°-C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111° del Código Penal de 1924. Además resulta similar al considerado por el artículo 46°-C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente. En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo» Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. e) Sobre la determ in ación de la p en a concreta en caso de concu rren cia d e circunstancias cualificadas d el artículo 46o-A, con las previstas p o r los artículos 46°B o 46°-C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46°-A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los límites contemplados por el artículo 46°-A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). f ) Límites de las p en a lid a d derivada d e las agravantes d e los artículos 46°- B y 46°-C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29°, 46°-A, 50° y 51° del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena, g ) Eficacia de los antecedentes p en ales cancelados en los casos de rein cid en cia según los artículos 46°-B y 69° in fin e. La reforma del artículo 69° del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley N.° 28730, del 13 de mayo de 2006. Esto es, cuatro días después que la Ley N.° 28726 que introdujo el artículo 46°-B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el párrafo in fin e del nuevo texto del artículo 69°, donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, ju d icia les y policiales, hasta e l cu m plim iento d e la nueva pena. ”, derogó el párrafo final del artículo 48° B del Código Penal que establecía que “A los efectos d e esta circunstancia no se com putarán los a n teceden tes p en a les cancelados'. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley N.° 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Ahora bien, esa excepción sólo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69° del ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 46-0

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

256

Código Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal cd5), operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena. (Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los ff. jj. 12 y 13 [literales a, b, c, d, e, f, y g], para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en tales casos [particularmente el f. j. 13]. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: cbit.ly/2pgB6Pb>). N ota: Véase también el f. j. 12 de este Acuerdo Plenario incluida en la sumilla de jurisprudencia del artículo 46°-B [§ 734]].

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 745. La comisión sucesiva de tres delitos configura la agravante cualificada de habitualidad, cuyos efectos punitivos regulados en el artículo 46-C no son incompatibles con los que genera el concurso real de delitos. D ecim o cta v o , Sin perjuicio de ello, se advierten deficiencias en la dosificación de las penas impuestas a los encausados PG y RD. Al respecto, cabe señalar que el Colegiado Superior, al analizar dicho aspecto (ver fundamento jurídico cinco nueve) aplicó incorrectamente el sistema de tercios previsto en el artículo 45-A, del Código Penal, al dosificar la sanción dentro del tercio intermedio, a pesar de haber señalado la concurrencia de las circunstancias agravantes, la pena conminada por cada delito, el concurso real de delitos y los antecedentes penales que registran ambos procesados (ver certificados judiciales [...]). Por tanto, no tomó en cuenta que al existir un concurso real de delitos se debieron adicionar las penas concretas parciales impuestas por cada delito integrante del concurso real, tal y como lo establece el artículo 50, del Código Penal, y el Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16 [§ 775]. En efecto, del análisis de los cargos formulados por el delito de robo con agravantes, cuya pena conminada es no menor de 12 ni mayor de 20 años, se advierte la comisión reiterada de varios delitos de esta naturaleza, con relación al acusado PG. Respecto al imputado RD, se debió adicionar el delito de uso de documento falso, conminado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y multa. Además, no se detecta la concurrencia de circunstancias atenuantes ni causales de disminución de punibilidad que justifiquen las penas privativas de libertad de 16 y 18 años, respectivamente; por lo que correspondería incrementarlas; sin embargo, al no haberlas cuestionado el representante del Ministerio Público, este Supremo Tribunal está inhabilitado de reformarlas en virtud del principio de prohibición de reforma en peor. D ecim o n o v en o , Cabe señalar que de la lectura de los supuestos fácticos delictivos atribuidos a los procesados, se advierte que estos fueron perpetrados los días 13, 16 y 29 de noviembre de 2010. Por tanto, al haberse realizado tres robos con agravantes se configura la agravante cualificada de la habitualidad y de los efectos regulados en los párrafos segundo y tercero, del artículo 46-C del Código Penal. La presencia de esta agravante cualificada altera el límite punitivo establecido originalmente para el tercer delito perpetrado y se construye un nuevo marco punible. Esto último representa un incremento equivalente a una mitad sobre el máximo legal. Cabe destacar también que estos efectos han sido igualmente desarrollados en el Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ116 [§ 744] (Fundamento Jurídico trece, literal c). Es más, ellos no son incompatibles con la aplicación de las reglas del concurso real de delitos. No obstante, al no haber demandado el representante del Ministerio Público la aplicación de esta circunstancia agravante cualificada en su acusación escrita ni en su recurso de nulidad, le resulta vedado a este Supremo Tribunal corregir tan grave omisión. (R. N. N.° 2479-2016-Ancash, de 04-04-2017, que estableció como precedente vinculante los los ff. jj. 18 y 19. Primera Sala Penal Transitoria [EP, 23-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1052, p. 7851]. Texto completo: .

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 746. H abitualidad. 48. En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos. En su acepción legal, la habitualidad implica la reiteración de más de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. En esa misma sede se han formulado nosii@s ii th e s i s

257

TÍTULO 111: DE LAS PEÍMS

Art. 46-D

determinadas críticas a la habitualidad, por entender que ésta no puede ser explicada en cuanto hecho antijurídico que se materializa repetidamente a través del tiempo, sino a partir de una justificación psicológica atendiendo a que el delincuente habitual, al manifestar una proclividad al delito, revela una personalidad de naturaleza patológica expuesta en una conducta antisocial, renuente a internalizar los mandatos legales y a actuar en virtud de ese conocimiento normativo. 49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una característica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en relación a un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la que basta que varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado periodo. En términos conceptuales se sostiene que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal de autor, donde la valoración jurídicopenal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente {nomo delinquenté), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conducción de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa “peligrosidad” para los intereses sociales comunitarios. [...] 52. [...] [La] habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139°, inciso 22 , no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44° de la Constitución. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0014-2006-PI/TC [caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima], del 19-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 05-12-2007], ff. jj. 48, 49 y 52. Texto completo: ).

Artículo 4Ü-EJ: ágrawanSe por el uso de menores y personas Incapaces Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si @i sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan grave­ mente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo Segal fijado en el tipo penal. En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le otorgue par­ ticular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en éfi su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez suspende su ejercicio, conforme a So dispuesto en la ley de la materia. Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este @1 menor sufre Sesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever @1 resultado, el juez puede Imponer una pena de hasta el doble del máximo legal fijado para el tipo penal. En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa de la libertad. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N.9 30030 (EP, 04-06-2013).

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 45-E

258

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

Artículo 46°-E: Circunstancia agravante cualificada por a lis o de parentesco La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, pa­ drastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima. En este caso, la pena privativa de libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última. La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley penal.(1) NOTA DE ACTUALSZACIÓN (1)

Artículo incorporado por la 2.a DCM de la Ley N.Q30364 (EP, 23-11-2015).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 747. Ausencia de parentesco. Que de las pruebas actuadas se deduce que las relaciones del imputado con la víctima tenían un año y dos meses de convivencia, versión ratificada al rendir su manifestación [...], por lo tanto realizando una interpretación gramatical, histórica, teológica acorde con la doctrina mayoritaria, en concordancia con el artículo 326° del Código Civil (en donde se exige como requisito de convivencia con un tiempo mínimo de dos años continuos), concluiremos que los hechos materia de la instrucción no se subsumen al caso en estudio, por no concurrir el elemento de relación de vinculación de parentesco entre el autor y la víctima. (R. N. N.° 1197-2004-Cusco, de 1507-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 1, p. 78). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 748. Parentesco con la víctima. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el procesado conocía a la menor, teniendo un grado de parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado conocía la edad aproximada de la menor; que si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habiéndose acreditado estos extremos de la conducta típica. (Exp. N.° 98-006, del 30-11-1998. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A r m a z a - Z a v a l a , La decisión, p. 209).

Artículo 47: Computo de la detención sufrida El tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena im­ puesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1)

Artículo cuya vigencia fue restituida por el artículo único de la Ley N.Q28577 (EP, 09-07-2005). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.Q28568 (EP, 03-07-2005). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 749. En casos de concurso real retrospectivo, al tenerse que cada delito juzgado posee como consecuencia jurídica una pena, estas deberán empezarse a computar cuando la pena anterior n o m o s & thesis

259

TÍTULO III: DE LAS PEÍAS

Art. 48

haya sido cumplida, considerándose lo establecido en el artículo 47° CP referido al cómputo de la detención. 3.1. Sobre la ejecución de la pena en casos de concurso real retrospectivo. 3.1.1. El artículo 50° del Código Penal instaura la institución denominada “concurso real de delitos”, que conforme lo señala la dogmática penal, “existe concurso real cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos” -[Jescheck, Hans-fieinrich y Thomas Weigend. Tratado de derechopenal. Parte General. Volumen II. Trad. De Miguel Olmedo Cardenete. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1085]-. En otros términos, existe un concurso real de delitos cuando el agente ha cometido varios delitos autónomos en diversos momentos, desarrollando para ello diferentes acciones. Así, el Acuerdo Plenario N.° 04-2009/CJ-l 16 [§ 775], establece en su fundamento jurídico sexto, los presupuestos y requisitos legales para la configuración de esta institución: a) Pluralidad de acciones, b) Pluralidad de delitos independientes, y c) Unidad de autor. También precisa la existencia de concurso real de delitos homogéneo y heterogéneo, configurándose el primero cuando los delitos cometidos corresponde a una misma especie, y la segunda cuando los delitos realizados son de diferente especie. 3 . 1 .2 . Además, corresponde indicar que una particularidad de la citada institución es el denominado “concurso real retrospectivo”, instaurado en el artículo 51° del Código Penal, referido a aquellos delitos que componen el concurso, pero que no fueron procesados al mismo tiempo en un solo juzgamiento. Asimismo, el citado Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico noveno, establece sus presupuestos: a) Pluralidad de delitos, b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso, y c) Unidad de autor. De esta manera, para la imposición de la pena en casos de concurso real retrospectivo, se tiene que el artículo 51° del texto penal, modificado por Ley N.° 28730 del 13 de mayo de 2006, señala que: “(...) la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años”. En consecuencia, las penas concretas (parciales) que se obtengan en cada proceso judicial serán sumadas a las anteriores, debiéndose cumplir posterior e independientemente de las demás. 3.1.3. Al respecto, corresponde dilucidar sobre el inicio de la ejecución de cada una de las penas concretas parciales que constituyen el concurso real retrospectivo, debiéndose precisar que su cómputo están relacionadas al artículo 47° del Código Penal. El procedimiento de la individualización judicial de la pena para casos de concurso real de delitos ha quedado precisado en la norma penal, teniéndose que se realizará un análisis de la pena para cada delito que configura el concurso, arribándose así a penas concretas parciales, las que se sumarán para obtener una pena concreta total. Situación que también resulta aplicable para el concurso real retrospectivo, conforme así lo señala el fundamento jurídico noveno del Acuerdo Plenario N.° 04-2009/ CJ-116 [§ 775]. 3.1.4. En ese sentido, corresponde señalar que en casos de concurso real retrospectivo, al tenerse que cada delito juzgado posee como consecuencia jurídica una pena, éstas deberán empezarse a ejecutar cuando la pena anterior haya sido cumplida, considerándose lo establecido en el artículo 47° del Código Penal referido al cómputo de la detención. Por ejemplo: “X” cometió delito de robo en 2013, motivo por el cual empezó a ser procesado en 2015, dictándosele prisión preventiva en su contra, siendo finalmente sentenciado en 2016 e imponiéndosele una pena privativa de libertad de diez años, la misma que en aplicación del artículo 47° del Código Penal, al tenerse que está en prisión desde 2015, vencerá el 2025. No obstante, posteriormente se descubre que cometió delito de falsificación de documento público en 2010 , dictándosele prisión preventiva en 2019, siendo condenado en 2020 a ocho años de pena privativa de libertad. Aquí surge la pregunta: ¿desde cuándo se ejecuta (computa) la segunda pena? Conforme se señaló, se tiene que la primera pena concreta parcial vence en 2025, sin embargo, por este segundo delito el procesado sufrió prisión preventiva desde 2019 hasta 2020 ; en consecuencia, la pena por el segundo delito se iniciará a computarse en 2025, debiéndose restar el tiempo de prisión preventiva que sufrió el procesado por este proceso; por lo que, en este ejemplo, las penas se cumplirían en 2032. (R. N. N.° 3084-2015-Lima Norte, de 12-06-2016, f. j. 3.1. Sala Penal Permanente [EP, 09-11-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1028, pp. 7614-7617]. Texto completo: cbit.ly/2 e2 oecY>).

Artículo 43: Concurso ideal de delitos Cuando warias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta cosí el máximo de la pena más grawe, podiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.(1) ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 48

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

260

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 3g de la Ley N.s 28726 (EP, 09-05-2006). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 750. Cuando se tramite en un proceso penal ordinario un concurso de delitos y se archiva el delito más grave, los jueces deben culminar el proceso penal en dicha vía, pese a que el delito que subsista (estafa) sea tramitable en la vía sumaria. Quinto. Este Supremo Tribunal considera que la Sala Superior Penal debió proseguir con el trámite del presente proceso, al haber quedado subsistente el delito de estafa, pues si bien dicho delito corresponde ser tramitado en vía sumaria conforme lo dispone el Decreto Legislativo N.° 124; sin embargo, el A-quem -y en general los operadores de justicia- no debe ser puramente formalista, sino debe efectuar un juicio de ponderación frente a las situaciones que se presentan en el proceso a favor de los justiciables (encausados y agraviados); en tanto, ellos en puridad buscan que sus pretensiones sean resueltas de una manera rápida y eficaz, viéndose ello reflejado en un pronto fallo, por lo que para lograr ello se debió tener en cuenta los principios de celeridad, economía procesal y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; el primer principio en mención alude al derecho que le asiste al justiciable de que las diligencias se lleven a cabo sin postergaciones indebidas ni impertinentes, mientras, que por el principio de economía procesal entendemos al mandato de que se evite toda dilación o demora del proceso innecesarias, puesto que son más onerosas para los sujetos procesales y para el Estado, no solo en términos presupuestarios sino también en los de carga procesal; de otro lado, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es un derecho que tiene el procesado y se dirige a los órganos jurisdiccionales creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendo asimismo, se debió tener presente el derecho a la tutela judicial efectiva que constituye el derecho de acceder al sistema judicial, precisando que esta solicitud de acceso a la justicia debe ser resuelta de manera rápida y oportuna. Sexto. La Sala Superior Penal debió considerar que al emitir su resolución declarando fundada las excepciones de naturaleza de acción y cosa juzgada por el delito de asociación ilícita para delinquir, subsistía aún la acusación -ver dictamen [...]- contra los encausados JERB, JCBA, MACD y LSCD como coautores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de estafa, en agravio de JCLE y EVTC; por tanto, debió llevar a cabo el juicio oral, y no declarar insubsistente la aludida acusación, tanto más, si proseguir con el proceso no implicaba afectar o vulnerar derecho alguno a los encausados, menos aún, a las demás partes procesales, por el contrario, el proceso penal ordinario resulta más garantista, en tanto, someterse a un juicio oral implica desarrollar los principios rectores del proceso, tales como inmediación, oralidad, publicidad y contradictorio. Aunado a ello, se debió interpretar la segunda disposición transitoria del Decreto Legislativo N.° 124, que establece: “las instrucciones que se encuentren en los Tribunales Correccionales con audiencia iniciadas opendientes de realizarsey las que tengan dictamen fiscal, continuarán el trámite procesal con el que se iniciaron'] evidenciándose que el sentido de la norma está orientada a no dilatar el proceso y que se culmine en un plazo razonable. Sétimo. La Sala Superior Penal al disponer la adecuación del proceso al trámite sumario lo único que originó fue retardar el trámite del proceso, tan es así, que los actuados principales no fueron remitidos al juzgado de origen conforme se había ordenado; en consecuencia, se debe disponer se lleve a cabo el juicio oral por delito de estafa, toda vez que los actuados siguen en la Instancia Superior, teniendo en cuenta los plazos procesales a efectos de evitar la prescripción de la acción penal. Por estos fundamentos: declararon h a b e r n u l i d a d en la resolución [...], del 19 de setiembre de 2013, en el extremo que por mayoría declaró fundada de oficio la excepción de naturaleza de juicio a favor de los encausados JERB, JCBA, MACD y LSCD en el proceso que se les sigue por delito contra el patrimonio, en la modalidad de estafa, en agravio de JCLE y EVTC; en consecuencia a d e c u a r o n el trámite al p r o c e s o s u m a r i o , declarando nulo el auto superior de enjuiciamiento e insubsistente el dictamen acusatorio, remitiéndose lo actuado al Juzgado Penal de origen para que prosiga con el trámite que corresponde. (R. N. N.° 4003-2013-Lima, de 27-01-2013, que estableció como precedente vinculante los ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Permanente [EP, 13-03-2015, Jurisprudencia, Año XXIV, N.° 979, pp. 7211-7213]. Texto completo: ). nom os

& th esis

261

TÍTULO 111: DE LAS PETOS

Art. 48

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL_________________________________________________

§ 751o Refundición de penas* Véase la jurisprudencia del artículo 50° del Código Penal [§ 780]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 1: Refundición de penas. Texto completo: cbit.ly /1szm32Q>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 752o Concurso ideal de delitos* Tercero, [...] [Se observa de los presentes autos] que se resuelve condenar a los procesados [...] por el delito contra la Fe Pública -en la modalidad de uso de documento falso y falsificación de sellos-, sin embargo, se debe tener en cuenta que la comisión de dicho ilícito es el medio para consumar el delito de peculado (delito fin), lo que crea un concurso ideal de delitos, los cuales motivaron la acción penal y la respectiva acusación fiscal. (R. N. N.° 221-2001-Puno, del 09-04-2002, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 2002 , p. 35 ). § 753o El concurso ideal de delitos es compatible con el procedimiento de acusación complementaria* Falsa declaración en procedimiento administrativo y falsedad genérica.. Sétimo. [Para] la introducción de la acusación complementaria no solo está referida a la incorporación de hecho nuevo, sino también a la incorporación de una nueva circunstancia no mencionada en su oportunidad. Cuando se trata de incorporar un hecho nuevo, es evidente que corresponde a un concurso real, pues cada hecho es constitutivo de un delito autónomo y proviene de un mismo agente, de lo que se deduce que cuando se trata de la incorporación de un nuevo hecho, es evidentemente que este es incompatible con el concurso ideal en la acusación complementaria. En el caso de autos, lo que surgió fue una nueva circunstancia, que no había sido mencionada en su oportunidad; esto es, la remisión del Oficio [del] jefe de la División de Educación Superior del Ministerio de Educación de Chile, quien informó que la casa de estudios El Vergel o El Bergel no figuraba en el registro de instituciones de educación superior; además que [el procesado] no registraba matrícula en carrera técnica o profesional en alguna de las instituciones de educación superior de ese país; circunstancia que ameritó que el fiscal de la causa proceda a emitir acusación complementaria, [...] y que fue introducida al juicio oral en la audiencia del 29 de marzo de 2017, en cuyo acto oralizó dicho medio de prueba. A criterio del fiscal y el Colegiado, dicha nueva circunstancia, no mencionada en su oportunidad, constituyó el delito de falsedad genérica, previsto en el artículo 438 del Código Penal y como quiera que la remisión de dicha información de ninguna manera constituía un nuevo hecho, sino que era parte del hecho fáctico, entonces se mantiene intacta la unidad de acción. En el caso de autos comprende una doble desvaloración de la ley penal: falsa declaración en procedimiento administrativo, previsto en el artículo 411 del Código Sustantivo y falsedad genérica, previsto en el artículo 438 del Código Penal. Es evidente, entonces, que en el supuesto de una nueva circunstancia no mencionada en su oportunidad, el concurso ideal de delitos es compatible con el procedimiento de acusación complementaria. (Casación N.° 795-2017-Áncash, de 19-12-2017, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 754* La refundición de penas no opera cuando el delito subsiguiente se perpetró muclio después de expedido el primer fallo condenatorio* Cuarto* [La] refundición de penas [...], a los efectos de aplicar la acumulación jurídica -y no una simple absorción- que en caso de concurso de delitos reconoce el Código Penal en los artículos 50 y 51, solo opera cuando el delito materia del proceso que no se conoció a tiempo se perpetró con anterioridad a la condena impuesta al mismo imputado por otro u otros delitos; que ello no ha ocurrido en el caso de autos, pues el delito subsiguiente que dio lugar a la condena de 25 años de pena privativa de libertad, se perpetró mucho después de expedido el primer fallo condenatorio e, incluso, cuando el impugnante se encontraba gozando de beneficio penitenciario concedido a raíz de la primera condena, por tanto no se verifica la exigencia de la temporalidad. (R. N. N.° 3605-2009-Ica, del 26-04-2010, f j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 755o Refundición de penas. [Sumilla] La refundición de penas procede en los juzgamientos sucesivos, debiendo ser refundida a la pena mayor impuesta o en la que se cumpla últimamente; debiendo entender que cuando el agente es autor de uno o más delitos y es objeto de otras sentencias ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 48

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

2 6 2

posteriores, corresponde establecer una única pena o un tratamiento único a seguir, en concordancia con la política criminal señalada en la Constitución Política del Perú y en las normas penales vigentes. (R. N. N.° 2467-2008-La Libertad, del 10-11-2008. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: Andes Judicides XCVII, 2008, p. 47 ). § 756. En el concurso ideal de delitos se actúa con un único propósito: existe unidad de fin, estableciéndose una relación de medio a fin. Cuarto. [Existe] un concurso ideal de delitos, debido que el procesado [...] ha actuado con un único propósito; por tanto existe unidad de fin, estableciéndose una relación de medio a fin; en tanto que era necesaria la falsificación del acta de constatación policial para poder denunciar y obtener sentencia favorable por el delito de usurpación, que al subsumirse el accionar delictivo del referido encausado -unidad de acción- en los tipos penales de los delitos de falsificación de documentos y fraude procesal [...]. (R. N. N.° 3476-2010-Tacna, de 11-04-2011, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 757. En los supuestos de concurso ideal de delitos la prescripción opera para ambos delitos cuando prescribe el delito más grave. Quinto. [...] [En] los supuestos de concurso ideal de delitos la prescripción opera para ambos delitos cuando prescribe el delito más grave (sancionado con mayor pena privativa de libertad), sin embargo, en el concurso real de delitos la prescripción opera por separado para cada uno de los delitos [...]. (R. N. N.° 608-2011-Tacna, de 04-07-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 758. Concurso ideal heterogéneo. Las lesiones que sufrieron unos agraviados y el fallecimiento de otros, como consecuencia de la conducta temeraria y negligente de los acusados que conducían vehículos de transporte a excesiva velocidad, configuran un concurso ideal de delitos, que deben sancionarse conforme a lo previsto en el artículo 48 del Código Penal. (Exp. N.° 668 - 97 -Lambayeque, del 18-09-1997. Sala Penal. Texto completo: P r a d o , Jurisprudencia, p. 259). § 759. Concurso aparente de normas. Robo a mano armada no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas. Sexto. [...] [El] hecho incriminado a los citados sentenciados se subsume al tipo penal de robo con la agravante de mano armada, no siendo posible considerar esta circunstancia agravante como delito independiente de tenencia ilegal de armas, [puesto que] existe un concurso aparente que configura en sí mismo, el tipo penal de robo agravado. (R. N. N.° 1694-2009-Huancavelica, de 29-01-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 760. Concurso aparente de normas penales (coacción y secuestro) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de especialidad. Véase la jurisprudencia del artículo 152° del Código Penal [§ 1334]. (R. N. N.° 2680-2012-Lambayeque, del 13-02-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 761. Concurso aparente de leyes: estafa, defraudación y fraude en la administración de personas jurídicas. Véase la jurisprudencia del artículo 198° del Código Penal [§ 1762]. (Exp. N.° 1052-97-Lima, del 31-08-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPend, p. 192). § 762. El concurso aparente de delitos (chantaje y concusión) transgrede el principio de legalidad y de no contradicción de los actos procesales. Véase la jurisprudencia del artículo 201° del Código Penal [§ 1777]. (R. N. N.° 196-2010-Loreto, del 24-11-2010, ff. jj. 4-5. Sala Penal Permanente. Referencia: JPendCorteSuprema, p. 83 ). § 763. Concurso ideal entre los delitos de asociación ilícita para delinquir y encubrimiento personal. Véase la jurisprudencia del artículo 317° del Código Penal [§ 2012]. (R. N. N.° 39442004-Lima, de 27-05-2005. Sala Penal. Texto completo: Andes Judicides XCIV, 2005, p. 63 ). § 764. Concurso aparente de normas penales (uso indebido del patrimonio de la empresa y colusión) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción.

it t h e s i s

TITULO III: DE LAS PENAS

262

Art. 49

Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2188]. (R. N. N.° 2473-2008-Lima Norte, del 26-08-2009, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 765o Concurso aparente de normas penales (colusión y estafa) que se resuelve con la exclusión de la primera3 en aplicación del principio de consunción» Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2186]. (R. N. N.° 1934-2007-Arequipa, del 19-03-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 766o La prescripción^ aplicación en concurso ideal de delitos y cuando el autor del delito es un funcionario publico» Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 923]. (R. N. N.° 1283-2012-Lima [Caso Jorge Víctor Polack Merel], del 02-04-2013, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 49: Delito continuado y delito masa Cuando varias violaciones de Sa misma ley penal o una de ip a i o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de ia misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán cosí la pena correspondiente al más grave» Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una plurali­ dad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para @1 delito más grave» La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de ia Ley N.Q26683 (EP, i 1-11-1996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 767. La prescripción de la acción pena! en el artículo 46°-A y artículo 49° del Código Penal. Determinación judicial de la pena. Delito continuado» el “delito masa”»Véase la jurisprudencia del artículo 46°-A del Código Penal [§ 727]. (Acuerdo Plenario N.° 8-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13, particularmente los ff. jj. 7 , 9 , 11 y 13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: cbit.ly /1RyAnU0>). N o ta:

El texto original dice erróneamente: “Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-l 16”.

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 768. Delitos continuados. El Pleno acuerda: Primero. Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución. [...] Segundo. Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. [...] Cuarto. Por aclamación, declarar que en el caso de delitos continuados procede aplicar la ley vigente a la terminación del período de realización de la conducta criminal. [...] Duodécimo. Por aclamación, que en todos los casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del periodo consumativo o continuado. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2 : Delitos continuados, delitos permanentes, etc. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 49

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

264

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 769. Delito continuado: una sola resolución criminal, conexidad absoluta de sujetos (activo y pasivo), hecho y fundamento. Tercero. [Se] trata de procesos penales, en el que los hechos investigados -dentro del procedimiento establecido en el Código de Procedimientos Penales y en el Nuevo Código Procesal Penal- forman parte de una unidad dentro del título de imputación del delito de violación sexual de menor de edad que se atribuye al encausado [...], es decir, se trata de un delito continuado perpetrado por el mismo imputado, en agravio de la misma persona y con una sola resolución criminal, conexidad absoluta de sujetos (activo y pasivo), hecho y fundamento. (Competencia N.° 24-2011 -Arequipa, del 19-04-2012, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 770. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venta de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. 3.3. [E]s necesario tener clara la diferencia entre un concurso real homogéneo y un delito continuado. En el concurso real homogéneo, hay pluralidad de delitos relacionados con infracciones de la misma especie. Pero estos delitos, salvo la vinculación que tienen a través de su autor (vinculación subjetiva), no guardan entre sí conexión alguna. Este tipo de concurso se halla establecido en el artículo 50 del Código Penal. 3.4. En cambio, en el delito continuado, previsto en el articule 49 del Código Sustantivo, la pluralidad de acciones homogéneas (infringen la misma norma penal o una de igual o semejante naturaleza), si bien se realizan en distinto tiempo, se dan en análogas ocasiones y todas responden a una misma resolución criminal. Hay una identidad específica del comportamiento delictivo así como un nexo temporal-espacial de los actos individuales. 3.5. Se deriva de la revisión de autos y de la acusación fiscal que en el presente caso el modus operandi fue el mismo en todos los casos: la oferta de venta de los inmuebles de propiedad de las coprocesadas MZB y CEZ B situados en el exfundo “Pampas de Ventanilla”; la captación por parte del coprocesado PAGG de los posibles compradores, a quienes condujo al domicilio de las propietarias, ubicado en el distrito de La Punta, provincia del Callao, para la suscripción de un contrato de transferencia de derechos y acciones o de compraventa, y el pago simultáneo de una cuota inicial; y la instrucción verbal a los compradores por parte de las propietarias de que el pago del saldo del precio lo debían efectuar en cuotas mensuales directamente a su coprocesado en las oficinas del distrito de Ventanilla. Una vez que los agraviados pagaban las cuotas, les enviaban cartas notariales comunicándoles que no reconocían los pagos efectuados, bajo el pretexto de que el procesado no estaba autorizado ni notarial ni registralmente para efectuar los cobros. 3.6. La continuidad temporal en los hechos se evidencia en que tres de los contratos se suscribieron en distintos momentos del mismo día -8 de septiembre de 2008-, y aunque los otros se dieron el 27 de octubre de 2009 y el 6 de junio de 201 1 , dadas las circunstancias de perpetración de los hechos, en los que en el lapso transcurrido seguía vigente la oferta de los inmuebles al público, la continuidad no se ve afectada. Por ello, debemos concluir que todos estos hechos derivaban de una misma resolución criminal y, por lo tanto, se trata de un delito continuado. 3.7. El delito continuado se sanciona con la pena correspondiente al delito más grave. En este caso, todas las acciones constituían estafa y la pena conminada máxima para este delito previsto en el artículo 196 del Código Penal es de 6 años de privación de libertad. Por lo que, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 80 y 83 del mismo código, la acción penal para este delito prescribe a los 9 años (plazo de prescripción extraordinaria). 3.8. Es de tomar en cuenta que, según lo establecido en el Acuerdo Plenario N.° 8-2009/CJ-l 16 [§ 727], del 13 de noviembre de 2009, la pluralidad de agraviados (seis) configura el delito masa, circunstancia agravante específica del delito continuado que crea un nuevo marco penal abstracto. 3.9. Supuesto en el cual, por disposición del artículo 49 del Código Penal, la pena tendría que ser aumentada en un tercio de la pena máxima del delito de estafa, lo que prolongaría el plazo de prescripción. 3 . 10 . No obstante, en el presente caso el Ministerio Público no imputó en su denuncia o acusación escrita esta circunstancia agravante, por lo que no puede ser considerada para los efectos de la prescripción penal. De modo que, inicialmente, tendríamos que el plazo prescriptorio es de 9 años. 3.11. Sin embargo, nos encontramos ante una circunstancia especial de reducción de los plazos prescriptorios, en razón de la edad de las recurrentes,

265

TÍTULO 911: DE LAS PENAS

Art. 49

normada en el artículo 81 del Código Penal, pues de acuerdo con las partidas de nacimiento de estas, [...] al momento de realizarse el último acto de la infracción, en el año 2 012 , estas tenían más de 65 años, por lo que el plazo de prescripción se reduce a la mitad, esto es, 4 años con 6 meses. 3 . 12 . Este plazo, según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 82 del Código Penal, por tratarse de un delito continuado, se inicia el día en que terminó la actividad delictuosa. 3.13. El pago de cada cuota por parte de los agraviados era parte de la ejecución de la estafa. En cada abono estos disponían de su patrimonio en provecho de las procesadas, inducidos por el error en que aquellas los mantenían, por lo que el inicio del plazo es en la fecha en que se desembolsó el último pago. 3.14. De acuerdo con lo señalado en la sentencia de vista, el último pago lo efectuó la agraviada ECdeC el 6 de diciembre de 2012, dato no contradicho. Por lo tanto desde esa fecha corre el cómputo del plazo de prescripción. 3.15. Partiendo de lo antes señalado, el plazo de cuatro años y seis meses vencería en el mes de junio de 2017, pero este se suspendió el 12 de enero de ese año, cuando las recurrentes interpusieron recurso de queja excepcional por habérseles denegado recurso de nulidad contra la sentencia de vista, hasta el 27 de septiembre de 2017, fecha en la que se remitió al Tribunal Superior copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estimó el recurso en cuestión y concedió el recurso de nulidad interpuesto. Así se estableció en el Acuerdo Plenario N.° 6-2007/CJ-l 16 [§ 962], de 16 de noviembre de 2007. 3.16. Hasta el 12 de enero de 2017 en que se suspendió el plazo, habían transcurrido 4 años, 1 mes y 6 días. Desde el 27 de septiembre de 2017 al 25 de enero de 2018, fecha de expedición de la presente Ejecutoria, han transcurrido 3 meses y 28 días. 3.17. Si a los 4 años, 1 mes y 6 días del plazo de prescripción transcurrido hasta el 12 de enero de 2017 le agregamos los 3 meses con 28 días cumplidos desde que se reanudó este plazo hasta la fecha de expedición de la presente Ejecutoria, tenemos que en total han transcurrido 4 años, 5 meses y 4 días. En consecuencia, no ha vencido el plazo de prescripción, por lo que debe confirmarse la sentencia de vista en el extremo que declaró infundada la excepción de prescripción deducida. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo.' ). § 771. Delito continuado: unidad delictiva mediante actos de la misma resolución criminal. [El] delito de violación ha sido cometido en momentos diversos, desde que la agraviada tenía 10 años de edad y los actos ilícitos persistieron en su ejecución de manera sucesiva en los años siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su naturaleza de atentado al bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolución criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artículo 49 del código sustantivo [...]. (Exp. N.° 2697-99-Lima, del 26-10-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 324). § 772. Delito continuado: fecha de iniciación j terminación. En el presente caso, se ha acreditado que los referidos acusados actuaron de manera conjunta y con el empleo de armas de fuego, en la ejecución de los atentados patrimoniales cometidos en perjuicio de los agraviados, perpetrados en el período comprendido entre el 16 al 19 de diciembre de 1997, configurándose un delito continuado. ( R . N. N.° 2028-99-Callao, del 13-07-1999. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPpatrimonial, p. 101). § 773. El agente defrauda la confianza deposita en él por terceros (los padres) y no por el menor. Delito continuado. Véase la jurisprudencia del artículo 173° del Código Penal [§ 1486]. (R. N. N.° 1715-98-Cusco, del 22-06-1999. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 199). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 774. Delitos continuados. 3. Cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata. (Exp. N.° 09012003-HC/TC [caso Pedro ShulzÁlvarez\, del 19-01-2007 [Web: 27-08-2003], f. j. 3 Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 50

LIBRO PRUEBO:

PARTE GENERAL

2 6 6

Artículo 50: Concurso real de delitos Cuando concurran varios hechos pusiiSiSes p e deban considerarse como otros tantos delitos Inde­ pendientes,, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no podiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 32 de la Ley N.e 28730 (EP, 13-05-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 775. Determinación de la pena y concurso real de delitos. Control de acusación fiscal, § 1 .E l concurso real de delitos. 6 . El artículo 50° del Código Penal -en adelante, CP- regula el denominado concurso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006. Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal [ V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s , F e l i p e : Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima, 2006, p. 703]. Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de delitos independientes. C. Unidad de autor. // El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal -enjuiciamiento conjunto-, lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo [ G a r c í a C a v e r o , P e r c y : Lecciones de Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 655]. La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos. 7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente: A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para el delito -límites mínimo y máximo o pena básica- en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión -pena concreta parcial-. Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo. B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más p °_ U l o s i s

267

TÍTULO 111: DE LAS PEÍAS

grave). Finalmente, el artículo 50° CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Ésta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas. 8 . Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51° CP y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley 28730. El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta electoralfalsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo procesopenal. A l iniciarse este nuevojuicio se descubrió la utilización del documentofalso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de robo (artículo 185° CP), falsedad documental (artículo 427° CP) y lesiones graves (artículo 121 ° CP), tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones graves. Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos, cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de delitos. B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso. C. Unidad de autor. 9. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un sólo proceso, por todos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real [ H u r t a d o P o z o , J o s é : Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3a edición, Grijley, Lima, 2003, p. 942, numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51° CP, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el concurso real de delitos en el artículo 50° CP. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51° CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y aplicar sólo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando menos, uno de los delitos en concurso). § 2 . El concurso real de faltas. 10. La Ley 29407, promulgada el 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 50°-A para regular el denominado concurso real de faltas. Según éste artículo: “Cuando se realiza unapluralidad de acciones que deben considerarse comofaltas independientes queperjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal opreceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado". La confusa redacción de dicha norma complica el análisis dogmático sobre la estructura y configuración de esta novedosa modalidad concursal. No obstante, una aproximación general a sus contenidos permite señalar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de faltas independientes. C. Pluralidad de personas perjudicadas. D. Unidad de autor. 11 . Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto resulta pertinente formular algunos criterios generales en torno a la naturaleza y efectos de esta inédita forma de concurso real. Al parecer también es posible un concurso ♦ CODIGO PENAL

Art. 50

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

2 6 8

real homogéneo o heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos del agente .. infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza...”. Sin embargo, resulta compleja la descripción que hace la ley sobre las reglas de determinación de la pena en el párrafo final del artículo 50°-A CP: “...será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertadprevista para éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado. ”. Al respecto, y teniendo en cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por los artículos 50° y 51° CP, una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad concreta del concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursa! Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto legal a una “pena privativa de libertadprevista”, la cual no está considerada actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código Penal. Efectivamente, tales infracciones penales sólo pueden ser reprimidas con penas restrictivas de derechos -prestación de servicios a la comunidad- y multa, conforme al artículo 440°.3 CP. Es más, la única posibilidad legal de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se concentra en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso 3 del artículo 440° CP (Disposiciones Fundamentales), pero que sólo puede operar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artículo 441° CP o contra el patrimonio del artículo 444° CP, situaciones y efectos no compatibles con la noción de reiterancia -pluralidad de infracciones penales cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias precedentes- que gobierna y caracteriza a toda forma de concurso real de infracciones penales. Esta incoherencia normativa es consecuencia de haber mantenido en el artículo 50°-A CP, en gran medida, el mismo enunciado propuesto por el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley N.° 29407 y que era el siguiente: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como,faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o partícipe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertadprevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La redacción proyectada aludía, pues, a un “delito” y no una falta, por lo que si era posible considerar la aplicación de una pena privativa de libertad que correspondiera a un hecho punible. Esta heterodoxa redacción y consecuencia punitiva del artículo 50°-A CP, fue confirmada, luego, con la fe de erratas publicada el 29 de septiembre de 2009 (Diario Oficial El Peruano. Suplemento de normas legales. Edición del martes 29 de septiembre de 2009, pp. 403432). Por tanto, el texto vigente a quedado redactado con el siguiente tenor: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse comofaltas independientes queperjudican a varias personas e infingen el mismoprecepto penal opreceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertadprevista para este, teniendo en cuenta elperjuicio total causado”. La norma citada no señala cuál es el delito correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantos faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades de compatibilizar tales defectos de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de legalidad. En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que actualmente rigen para el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas las penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado final no deberá exceder los límites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34° CP {ciento cincuenta y seisjornadas de servicios semanales) y 440°.4 CP {ciento ochenta días-multa), respectivamente. § 3. Acusación fiscal y congruencia. 12 . La acusación fiscal debe indicar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinan la responsabilidad del imputado (artículos 225 °.2 del Código de Procedimientos Penales -en adelante, ACPP- y 349°. 1-b del Código Procesal Penal -en adelante, NCPP-). Un requisito formal de la acusación es, precisamente, su exhaustividad y concreción -debe cumplir con lo dispuesto en los artículos 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225° ACPP o 349°. 1 NCPP-. Si la acusación es vaga e insuficiente produce indefensión. La acusación fiscal, valorando tanto los actos de investigación como los actos de prueba preconstituida o anticipada y la prueba documental, en primer lugar, debe precisar con rigor los hechos principales y el conjunto de circunstancias que están alrededor de los mismos; y, en segundo lugar, debe n o m o s & thesis

269

TITULO III: DE LAS PEMAS

A lt 50

calificarlos jurídicamente acudiendo al ordenamiento penal: tipo legal, grado del delito, tipo de autoría o de participación, así como mencionar las diversas circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal que están presentes en el caso (artículos 46°-A, 46°-B, 46°-C, 21 ° y 22 ° CP, y artículos 136° ACPP o 161° NCPP), y las reglas propias del concurso de delitos (artículos 48°/50° CP). Las normas sobre el concurso de delitos tienen una incidencia directa en la determinación del marco penal aplicable. Así han sido concebidas por el derecho positivo; el Código Penal las incorpora en el Capítulo II del Título III del Libro Primero, dedicado a la aplicación de la pena-. Sin perjuicio de lo expuesto, es de enfatizar que los concursos delictivos -concurso ideal, concurso real, delito continuado y delito masa-, son casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados [ Q u i n t e r o O l i v a r e s , G o n z a l o : Manual de Derecho Penal Parte General, 2 o Edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 747]. 13. Si el Tribunal de instancia, en la etapa intermedia, no realizó un efectivo control de la acusación instando la subsanación de la omisión respecto al posible concurso de delitos, resta determinar si esta omisión -así, por ejemplo, precisión de que se trata de un concurso real con las consecuencias correspondientes en el ámbito de la pena- debe ser objeto de un planteamiento de la tesis de desvinculación procesal o de información judicial -cuyo eje es el respeto del principio de contradicción y de la garantía de defensa procesal, concretamente, del derecho al conocimiento de los cargos-. El planteamiento de la tesis, según el artículo 285°-A ACPP, sólo es posible cuando corresponda variar la calificación jurídica del hecho procesal o cuando se adviertan circunstancias modificativas de la responsabilidad no incluidas en la acusación que aumentan la punibilidad. Sólo está destinada, por consiguiente, a la introducción de hechos no esenciales o accidentales al hecho principal -inmutable en sí mismo- y a desvinculación respecto de la calificación jurídica del hecho acusado. Es evidente que el concurso de delitos no constituye una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal; es decir, elementos fácticos accidentales del delito, que no condicionan su existencia pero inciden en la moderación o agravación de la pena. Las reglas sobre el concurso de delitos tampoco incide en la calificación jurídica de las conductas delictivas: tipicidad. objetiva y subjetiva, grado del delito, tipo de autoría o de participación. Por tanto, las referencias jurídicas al concurso de delitos, necesarias para la valoración del hecho procesal, no infringe principio ni garantía procesal alguna, siempre que, como corresponde, no se introduzcan nuevos datos o elementos a los que no se hubieran podido referir las partes por desconocimiento de los mismos -por lo demás, es de tener presente que los elementos de hecho son susceptibles de prueba y las valoraciones lo son de debate-. Así las cosas, no hace falta plantear la tesis o, en otros términos, el no planteamiento de la tesis en este caso, aun cuando sería recomendable a fin de consolidar un debate puntual sobre este asunto -de suerte que en clave garantista es conveniente hacerlo para instar una discusión jurídica acabada sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas-, no vulnera las formas esenciales del juicio ni genera indefensión alguna. Cabe señalar que el concurso real de delitos, al configurarse por distintas acciones y diferentes resultados, no crea problemas técnico jurídicos mayores a la teoría del delito, pues ésta se cumple sin ninguna complejidad en relación con cada uno de los delitos que entran en concurso. El problema político-criminal se contrae a la decisión del castigo a imponer [ Q u i n t e r o O l i v a r e s , G o n z a l o , Obra citada, p. 748]. 14. El NCPP tiene instituciones precisas que permiten un control más efectivo de la acusación. En efecto, el artículo 330°. 1 NCPP, entre las ocho mociones o peticiones autorizadas, otorga a las partes -y que, por su propia naturaleza referida a la admisibilidad de un acto postulatorio de especial trascendencia procesal, también puede ser deducida de oficio por el Tribunal- la posibilidad de observar la acusación que contiene defectos formales y, por ello, de requerir su corrección -casos de una acusación incompleta o que no ha hecho referencia, por ejemplo, a los supuestos de concurso de delitos y a la definición del marco penal-. El artículo 374°. 1 NCPP reconoce al Tribunal la facultad de plantear la tesis cuando sea posible una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público. El artículo 387°.2 NCPP otorga al Fiscal la facultad solicitar un aumento o disminución de la pena si durante el juicio han surgido nuevas razones justificativas para hacerlo. Este sería el caso de la afirmación de un concurso de delitos, que conlleva una pena más grave, cuya aceptación está condicionada, como es obvio, a la formulación de razones jurídicas específicas o nuevas en relación con ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 50

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

270

la acusación escrita, en tanto en cuanto no importen una modificación del hecho procesal. 15. Si la determinación e individualización de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, es evidente que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio de legalidad penal. En aquellos supuestos de concurso, como es el caso del concurso real de delitos, en que el Fiscal omitió mencionar la cita legal respectiva y afirmar explícitamente la existencia de tal institución, ha de entenderse que se trata de un error evidente fácilmente constatable por la defensa, pues la ley explícitamente contempla tal supuesto cuya consecuencia penológica no puede serle ajena. Los casos de errores u omisiones evidentes, de imposible inadvertencia para las partes frente a una disposición legal que rige la determinación e individualización de la pena, no pueden constituir un límite a la potestad jurisdiccional vinculada en estos casos a los principios de legalidad y culpabilidad. Esta es la doctrina que fluye de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 10 de febrero de 1995, recaída en el Asunto Gea Catalán contra España. 16. Los artículos 225° y 273° ACPP y 349°. 1 y 387°. 1 NCPP exigen que el Fiscal en su acusación, tanto escrita como oral, precise la pena que solicita. El Tribunal no tiene una vinculación absoluta con ese pedido de pena, aunque los dos Códigos presentan algunas diferencias entre sí. El artículo 285°-A.4 ACPP estipula que es posible que el Tribunal aplique una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal, aunque está obligado a una motivación reforzada. El artículo 397°.3 NCPP, sin embargo, fija como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. La regla general es que la individualización de la pena es tarea que corresponde a los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación. Elpetitum o petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde luego -y en la concepción asumida por el NCPP- tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial dentro de la organización del Estado [ C o l m e n e r o M e n é n d e z d e L u a r c a , M i g u e l : La iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal. En: Revista del Poder Judicial, Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, p. 30]. El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la instada por el Ministerio Público. Ello presupone, desde luego, que la pena solicitada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad. 17. El problema se presenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la imposición de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque baya requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque omita pedir alguna de las penas que la ley baya previsto para esa concreta infracción penal -por ejemplo, no incluyó alguna de las penas principales conjuntas o una pena accesoria-. En estos casos prima el principio de legalidad, pues el Juez está sometido a la Ley, que no puede dejar de aplicarla. El Juez, en suma, debe imponer la pena dentro del marco legal correspondiente. No está librada al arbitrio del Ministerio Público la fijación de penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito. No se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo -que es la pauta legal fijada por el NCPP-, sino de evitar que pueda establecer penalidades diferentes a las legales, cuestión totalmente diferente, que se resuelve con la primacía del principio de legalidad. Tal limitación, dice por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995, no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación (acusación fiscal). Por lo demás, en estos casos el Tribunal ha de imponer la pena legalmente procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusación y debatidos (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretándola en cuanto a su cuantía y duración en el mínimo legal [ C o l m e n e r o M e n é n d e z d e L u a r c a , M i g u e l : Obra citada, p. 33]. 18. Sentado que el Tribunal de Mérito debe desentenderse del requerimiento de una pena ilegal y otorgar primacía al principio de legalidad, distinto es el caso cuando se trata de la potestad de un Tribunal de Apelación, de Casación o del recurso de nulidad. Prima en este caso el principio dispositivo cuyo interés es el límite de la facultad de revisión del Tribunal Ad Quem. Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el Fiscal n o m o s & thesls

271

TÍTULO ¡311: DE ¡M PiESMS

Alt 51

es el recurrente y pide una pena mayor, el Tribunal de Revisión tendrá como tope recursal la pretensión impugnativa del Fiscal, en tanto sea coherente con la pretensión penal hecha valer cuando formuló acusación oral. Es posible que la pretensión en cuestión sea objetivamente ilegal y no respete el marco penal del artículo 50° CP, empero aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de revisión de la instancia superior. Por ende, a lo más el Tribunal deberá, si correspondiere, elevar la pena hasta el tope de la pretensión ejercitada, podiendo hacer referencia al concurso real de delitos aun cuando sobre ese extremo no se haya pronunciado el Tribunal de Mérito y la acusación fiscal. Si, por el contrario, se trata de un recurso defensivo interpuesto por el imputado o por la Fiscalía a su favor y el Tribunal de Revisión advierte que la pena impuesta no es compatible con el marco penal legalmente establecido -incluso, vulnera flagrantemente las reglas del artículo 50° CP-, en aplicación del principio de interdicción de la reforma peyorativa (artículos 300°. 1 ACPP y 409°.3 NCPP) no le es posible subsanar el error y tampoco anular el fallo porque ello importaría afectar el entorno jurídico del imputado y con él la propia esencia del derecho al recurso, que integra el contenido esencial de la garantía procesal del debido proceso. (Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-18. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 776o Concurrencia de circunstancias agravantes específicas en delitos contra la libertad sexual y tra¿a de personas* 20, Identificada la autonomía típica, ideológica y dogmática de los delitos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, así como sus posibilidades concúrsales, resta señalar que la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni limita o compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena en caso de concurso real. En efecto, como estipula el artículo 50° CP corresponde al Juez determinar penas concretas parciales por separado y para cada delito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio donde el Juzgador deberá identificar las agravantes específicas concurrentes. Las cuales, por lo demás, pueden ser las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o sólo alcanzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxenetismo, mas no de trata de personas (empleo de medios violentos o abuso de autoridad). (Acuerdo Plenario N.° 3-2011/CJ-l 16, del 06-122 011 , que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 20 , particularmente el f. j. 20. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-03-2012]. Texto completo: cbit.ly /1Kc4AAl >). PRECEDENTES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA

§ 777* La comisión sucesiva de tres delitos configura la agravante cualificada de habitualidad, cuyos efectos punitivos regulados en el artículo 46-C no son incompatibles con los que genera el concurso real de delitoso Véase la jurisprudencia del artículo 46°-C del Código Penal [§ 745]. (R. N. N.° 2479-2016-Ancash, de 04-04-2017, que estableció como precedente vinculante los ff. jj. 18 y 19. Primera Sala Penal Transitoria [EP, 23-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1052, p. 7851]. Texto completo: ). § 77oo En casos de concurso real retrospectivo de delitos, la pena aplicable en la condena se sumará a la impuesta en la sentencia anterior, no debiendo excederse de los lím ites que fija el artículo 51 CE Véase la jurisprudencia del artículo 51° del Código Penal [§ 794]. (R. N. N.° 21162014-Lima, del 27-08-2015, que estableció que los ff. jj. 10 al 15 constituyen precedente vinculante. Sala Penal Transitoria [EP, 07-07-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1016, pp. 7491-7493]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 779o Acuerdo reparatorio en el principio de oportunidad e Inaplicabilidad del artículo 50® del Código Pénalo Décimo primero o Respecto a la [...] interpretación errónea del artículo 50 del o CODIGO PEMAL

Art. 50

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

272

Código Penal, se debe señalar lo siguiente: En el presente caso se trata de un concurso real de delitos de lesiones graves y fuga en accidente de tránsito, que si bien en el artículo 2 , inciso 6 , parte in fine [del Nuevo Código Procesal Penal se] establece en principio que cuando se presente tal situación no rige la procedencia del Acuerdo reparatorio, también, precisa varias excepciones tales como: (a) cuando no haya pluralidad importante de víctimas, (b) cuando el segundo delito sea de menor gravedad (c) o afecte jurídicos disponibles. En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un Acuerdo reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso. Dada la naturaleza y finalidad, que persigue el Acuerdo reparatorio, en caso de su postulación en el que se presente un concurso de delitos no cabe aplicar la fórmula legal establecida en el artículo 50 del Código Penal, en tanto, su ámbito recae en la agravación de la pena mientras el Acuerdo reparatorio persigue la solución de conflictos en términos de la satisfacción de los intereses de la víctima tales como restitución del bien jurídico protegido, reparación del daño o de indemnización correspondiente sin perjuicio de las medidas de no repetición. (Casación N.° 437-2012-San Martín, de 19-09-2013, f. j. 11 [hay que precisar que solo lo dispuesto en el f. j. 10 se considera como doctrina jurisprudencial vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 31-05-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 961, pp. 70877091]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 780. Refundición de penas. Primero, Por mayoría menos un voto, declarar que la refundición de penas debe ser interpretada y aplicada en la perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el derecho del justiciable de merecer un tratamiento único. En consecuencia, para refundir penas se requiere que entre los hechos objeto de condena medie una relación de concurso real, sin que entre ellos se haya pronunciado una sentencia firme o se haya producido una causa extintiva de la acción. Segundo, Por mayoría menos un voto, declarar que procede la refundición en caso que la pena anterior se esté ejecutando con beneficios penitenciarios o haya sido suspendida en su ejecución. Tercero, Por mayoría, menos un voto, declarar que en ningún caso puede el procesado verse perjudicado por actos o situaciones que hayan impedido que la última sentencia dictada en su contra refunda las distintas penas que debe cumplir. Por el principio que prohíbe la autoincriminación no puede exigirse al procesado que sea la fuente que dé cuenta de las condenas anteriores que debe cumplir. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 1: Refundición de penas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 781. Aplicación de los presupuestos del concurso real a la refundición de penas. Tercero. Que para aplicar la refundición de penas, se debe remitir a los presupuestos del concurso real de delitos previstos en el artículo 50 del Código Penal, y determinar los casos de conexión en los que procede, cuya vigencia temporal y posteriores modificaciones plantea un tratamiento diferenciado: porque: i) se aplicará el principio de la absorción antes de la modificatoria efectuada por la Ley N.0 28730, defecha 13 de mayo de 2006, por el cual el tratamiento único de la pena se rige por el delito más grave, sin sobrepasar el máximo señalado para dichas infracciones específicas e incluyéndose las penas accesorias y las medidas de seguridad previstas en algunas de las condenas objeto de refundición; ii) Se aplicará el criterio acumulación de las penas para hechos acontecidos desde el 13 de mayo de 2006 como consecuencia de la Ley N ° 28730, por el cual se endurece el tratamiento del concurso de delitos y virtud de ello se incrementa el quantum de la pena hasta el doble de la pena del delito más grave, sin sobrepasar los treinta y cinco años. La refundición opera en este supuesto sólo si la sumatoria de penas sobrepasa los treinta y cinco años, por tanto este será el plazo para efecto del tratamiento único de las mismas. Para ambas posibilidades debe existir un concurso real de delitos, que consiste en la ejecución sucesiva de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma índole -heterogéneo u homogéneo, respectivamente- por el mismo individuo, pero sin que haya recaído aún sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. [...] (R. N. N.° 3982-2013-Piura, de 05-06-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). n o m o s & tlie s is

273

TÍTULO lil: DE LAS PENAS

Art. 50

§ 782. Refundición de penas. T ercero . Que, para aplicar la refundición de penas, se debe remitir a los presupuestos de concurso real de delitos previsto en el artículo 50 del Código Penal, y determinar los casos de conexión en los que procede, cuya vigencia temporal y posteriores modificaciones plantea un tratamiento diferenciado; porque: i) Se aplicará el principio de la absorción hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley 28730 [...], por el cual el tratamiento único de la pena se rige por el delito más grave, sin sobrepasar el máximo señalado para dichas infracciones específicas e incluyéndose las penas accesorias y las medidas de seguridad previstas en algunas de las condenas objeto de refundición; ii) Se aplicará el criterio de acumulación de las penas para hechos acontecidos desde el 13 de mayo de 2006 como consecuencia de la Ley 28730, por el cual se endurece el tratamiento del concurso de delitos, y en virtud de ello se incrementa el quantum de la pena hasta el doble de la pena del delito más grave, sin sobrepasar los 35 años. La refundición opera en este supuesto sólo si la sumatoria de penas sobrepasa los 35 años, por tanto este será el plazo para efecto del tratamiento único de las mismas. Para ambas posibilidades debe existir un concurso real de delitos, que consiste en la ejecución sucesiva de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma índole -heterogéneo u homogéneo, respectivamente-, por el mismo individuo, pero sin que haya recaído aún sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. (R. N. N.° 3199-2012-Lima, del 23-01-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 783. Refundición de penas j sumatoria de penas. Quinto. [Se] advierte que los hechos imputados por los cuales fue condenado el recurrente [...] por el delito de tráfico ilícito de drogas -mediante dos sentencias distintas-, acaecieron en los años 1998 y 1999, respectivamente, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N.° 28730; por tanto, resulta aplicable al presente caso -por ser más favorable- el criterio de tratamiento único de la pena previsto en la Ley N.° 10124, que no establecía la sumatoria de penas para casos de concurso real y concurso real retrospectivo. Sexto. [En] el presente caso se cumplen con los criterios de: i) conexión; debido a que el sentenciado [...] fue objeto de dos procesos penales distintos; y, ii) temporalidad; que exige que el hecho sancionado por la segunda sentencia (acontecido en el año 1999) se haya cometido con anterioridad a la emisión de la primera sentencia (18 de octubre de 2000 ), lo cual hubiese hecho posible en su oportunidad la respectiva acumulación de las causas penales; en consecuencia es procedente refundir las penas impuestas al referido sentenciado en una sola sanción penal, [...] estando a que éstas resultan cuantitativamente iguales y tienen el mismo día de vencimiento [...]. (R. N. N.° 2838-2010-Loreto, del 16-03-2011, ff. jj. 5 y 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 784. Determinación de la pena: antecedentes penales, amplio prontuario judicial, agente proclive al delito. Robo agravado. Decimotercero. [Se] acreditó plenamente que el imputado causó la muerte de su conviviente y que con posterioridad a ello colocó una carga explosiva en el cuerpo de la víctima, por lo que nos encontramos ante un concurso real de delitos [de parricidio y tenencia ilegal de explosivos] previsto en el artículo 50 del Código Penal [...]. Decimocuarto. Que, efectivamente, dicha norma legal estipula que “cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años”. (R. N. N.° 2921-2010-Puno, del 31-03-2011, flF. jj. 13 y 14. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 785. En el concurso real de delitos la prescripción opera por separado para cada uno de los delitos. Quinto. [...] [En] el concurso real de delitos la prescripción opera por separado para cada uno de los delitos [...]; [...] entre los hechos imputados por los delitos de falsificación de documento privado, falsedad ideológica y colusión desleal existe un concurso real porque entre la imputaciones existe una separación espacio-temporal, así, en un inicio se falsificaron propuestas [falsificación de documento privado], luego dichos datos se insertaron en el Cuadro Comparativo de Cotizaciones [falsedad ideológica] y finalmente valiéndose de dichos actos se coludieron con los representantes de la [empresa coludida]. (R. N. N.° 608-2011-Tacna, de 04-07-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO

PRIMERO: PARTE GENERAL

274

§ 786o Formas de concurso real de delitos. Concurso real homogéneo. Concurso real heterogéneo. D ecim oq u in to. [...] Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de delitos independientes. C. Unidad de autor. El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal -enjuiciamiento conjunto-, lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo [ G a r c í a C a v e r o , Percy: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 655]. La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos. Llevando la argumentación descrita -al presente caso, se tiene que la doctrina jurisprudencial citada- “La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-”-, destaca la necesidad de que se deba diferenciar por un lado, la pertenencia a una organización criminal, y por el otro lado, el delito finalístico cometido. (...). Así, la relación que media entre la pertenencia a la organización criminal y el delito cometido da lugar a un concurso real de delitos, y no a un concurso ideal, dado que se trata de dos hechos distintos y que tienen una notoria diferencia en el contexto espacial y temporal, salvó el caso en el que junto al comienzo de formar parte de la asociación el sujeto comete un delito que se encuentra dentro del programa de la estructura de poder. (R. N. N.° 1317-2012-Lima, del 14-09-2012, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 787. Concurso real homogéneo. Principio de absorción. Principio de asperación. Sexto. [...] [En] el caso sub júdice, se han perpetrado dolosamente tres resultados materiales [dos consumados en el año 2 001 , y el otro en grado de tentativa en el 2003] con tres conductas típicas homogéneas que son independientes entre sí -pluralidad de actos de voluntad-; [.,.] para el procedimiento de determinación judicial de la pena concreta -por imperio del principio de legalidad- debe utilizarse lo reglado por el texto original del artículo 50 del Código Penal -vigente en el periodo de realización de los delitos materia de juzgamiento- [...]; que dicho dispositivo legal establecía que para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso [regía, pues, en esta primera fase, el principio d e absorción], mientras que los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes que posibilitaban definir la pena concreta, ellos permitían graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión [en esta operación complementaria primaba el denominado p r in cip io d e asperación] [...]. (R. N. N.° 2230-2009-La Libertad, del 13-04-2010, f j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 788. Concurso real homogéneo, infracción al principio de legalidad y, determinación de la reparación civil. [Sumilla]. Existe concurso real homogéneo cuando cada uno de los hechos delictivos no responde a una sola resolución criminal. Se infringe el principio de legalidad cuando la pena concreta total excede al doble de la pena máxima establecida en el CP para el delito más grave en un concurso real. Por otro lado, la precaria situación económica no es un factor para determinar la reparación civil. (R. N. N.° 560-2010-Cajamarca, del 28-10-2010. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 74 ). § 789. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venta de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 49° del Código Penal [§ 770]. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). n o m o s & t h e s is

TÍTULO III: DE LAS PEÍAS

275

Art. II

§ 7o9. El concurso Ideal de delitos es compatible con e! procedimiento de acusación complementarla. Falsa declaración en procedimiento administrativo 7 falsedad genérica. Véase la jurisprudencia del artículo 48° del Código Penal [§ 753]. (Casación N.° 795-2017-Áncash, de 19-122017, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 790. Refundición de penas. 2. La refundición de la pena es un instituto jurídico de naturaleza subsidiaria que tiene como función unificar sentencias recaídas en procesos distintos, que, referidas a hechos vinculados por algún factor de conexión, debieron haber sido objeto de un solo proceso, pero que, por algún tratamiento incidental, no lo fueron. En virtud de ello, se acumulan las causas y, por ende, se tiene una sola pena. (Exp. N.° 1806-2005-PHC/TC [caso M ild red A ngélica Santos E scalante o M agaly Santos E scalante] , del 29-04-2005 [Web: 19-08-2005], £ j. 2 . Texto completo: ).

Artículo

5ÍM : Concurso reai ule filfas

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faifas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de ip a l o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.(1) MOTA DE ACTUALIZACION (1) Artículo incorporado por el artículo 2 - de la Ley N.9 29407 (EP, 18-09-2009).

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA______________________________ _____________ ______

§ 791. Determinación, de la pena y concurso real. Véase la jurisprudencia del artículo 50° del Código Penal [§ 775]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-18, particularmente los ££. jj. 10- 11 . V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: cbit.ly/1ZhoyAm>).

M íenlo §1: Concurso real retrospectivo Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por eS mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 39 de la Ley N.9 28730 (EP, 13-05-2006). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 26832 (EP, 03-07-1997). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA__________________________________________________

§ 792. Determinación, de la pena y concurso real. Véase la jurisprudencia del artículo 50° del Código Penal [§ 775]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 51

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

276

doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-18, particularmente los ff. jj. 8 y 9. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 793. En concurso real retrospectivo ya no tiene razón de ser la refundición de penas, sino su acumulación o unificación: es del caso seguir el procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas (art. 491.5 NCPP). Cuarto, [El] concurso real retrospectivo es una institución de derecho penal material; y, como tal, rige el principio de tempus comissi delictr. la norma aplicable es la de la fecha de comisión del delito -la consecuencia jurídica es el efecto punitivo resultante de afirmar la existencia de tal concurso delictivo-. El procedimiento para hacer viable las consecuencias jurídicas del concurso real retrospectivo, son sin duda de carácter procesal y, por ende, rige el principio de tempus regitactum, entendiéndose este último como la fecha de la actuación procesal. No debe confundirse, por tanto, lo que implica en materia punitiva el concurso real retrospectivo inclusive, con el trámite que debe regular la decisión judicial para hacerla valer, según las circunstancias en que se invoque. Las reglas procesales, en todo caso, no resuelven los problemas propios del concurso real. Quinto. Que se ha entendido, aunque sin base normativa, que en caso de concurso real retrospectivo refundir importa incluir o comprender una pena en otra -la menor en la pena mayor o más graveimpuesta en distinto proceso -puras consecuencias de derecho penal material- (confusión o falta de armonía que se debe, como esclareció Hurtado Pozo, porque las normas procesales tienen fuentes legales distintas a las materiales -francesa la primera y holandesa la segunda-), cuando históricamente el concurso real asumió, en estos casos, la concepción de una nueva penalidad desde la perspectiva del delito más grave, al que debe tenerse presente para su incremento punitivo los hechos de la otra sentencia (véase: artículo 108 del Código Penal de 1924 y originarios artículos 30 y 51 del Código Penal vigente). Para la fijación de la pena no se siguió el modelo de absorción puro, luego, no puede hablarse de Refundición, sino el de asperación: pena global aumentando la pena individual que correspondía al imputado por el delito más grave [ V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s , Felipe: Derecho Penal. Parte General, 2006, p. 707]. Ese modelo es el mismo para el concurso real retrospectivo [ H u r t a d o P o z o / P r a d o S a l d a r r i a g a : Manual de Derecho Penal. Parte General, //, p. 217]. En el presente caso, la concepción originaria del Código Penal de 1991 cambió radicalmente con la Ley N.° 28730, de 13 de mayo de 2006, pues desde el día siguiente de esa fecha en los supuestos de concurso real, incluido el retrospectivo, se suman las penas concretas que corresponden a los delitos cometidos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, que no puede exceder de 35 años de pena privativa de libertad. Se asumió, en tal virtud, el modelo de acumulación de las penas con un doble límite: el doble de la pena más grave y finalmente el tope de los 35 años [ G a r c í a C a v e r o , Percy: Derecho Penal. Parte General, 2012, p. 787]. Así se determinó en el Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-116, de 13 de noviembre de 2009, párrafo noveno. Sexto. Que, así las cosas, queda claro que si, por diversos factores -información oportuna de una pena ya impuesta-, no se siguió esa consecuencia jurídico penal en el subsiguiente proceso -y antes no medió acumulación por conexidad-, con el resultado anómalo de dos penas independientes entre sí, es del caso seguir el procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas -ya no es posible, propiamente, la refundición, que es una denominación impuesta por la Ley N.° 10124, de 29 de diciembre de 1944, sin base de Derecho penal material vigente-, que a efectos procesales instauró la Ley ya derogada y que, luego, el Código Procesal Penal la asumió como un incidente de ejecución específico (artículo 488 [ N o t a : en realidad, 491] apartado 5), que con las últimas reformas del aludido concurso, ya no tiene razón de ser la refundición de penas, sino su acumulación o unificación). (R. N. N.° 1523-20 16 -Ayacucho, del 20-02-2017, que estableció que los ff. jj. 4, 5 y 6 constituyen precedente vinculante. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 794. En casos de concurso real retrospectivo de delitos, la pena aplicable en la condena se sumará a la impuesta en la sentencia anterior, no debiendo exceder de 35 anos (artículo 51 CP). Décimo. El concurso real de delitos tiene lugar cuando un mismo agente, con varias acciones n o m o s & fiaiesis

277

TÍTULO 111: DE LAS PENAS

Art. 51

independientes, comete también, sucesivamente, varios delitos independientes. Como esclarece con precisión Villavicencio Terreros: “El concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y, por ello, constituye la contrapartida del concurso ideal”. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realización, de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de acciones, b) Pluralidad de delitos independientes, c) Unidad de autor. Décimo primero. Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos, el texto original del artículo 50, del Código Penal, regulaba el siguiente procedimiento: primero, para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Regía, pues, en esta primera fase, el Principio de Absorción. Luego, los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes específicas que hacían posible definir la extensión de la pena concreta. Esto es, con ellos se podio graduar dicha pena, a fin de alcanzar la más severa represión. En esta operación complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperación. Décimo segundo. Ahora bien, la reforma introducida en el artículo 50, por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulación. En consecuencia, para estos casos, en la actualidad la pena se determina desarrollando el procedimiento siguiente: primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se señalará la pena básica, en atención a la penalidad conminada para el ilícito. Posteriormente, se definirá la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión. Finalmente, se sumarán las penas concretas parciales obtenidas para cada delito, lo que aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación, a fin de verificar que no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, solo se considerara tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos, excluyéndose, en tal supuesto, las demás penas concretas parciales. Décimo tercero. Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Esta modalidad de concurso real, que está regulada en el artículo 5 1, del Código Penal, se produce cuando los delitos que componen un concurso real no son juzgados simultáneamente en el mismo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes, él fue inicíalmente procesado y condenado solo por algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera condena, ellos darán lugar a nuevos juzgamientos. Tomando en cuenta, pues, su especial configuración y regulación legal, para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a) Pluralidad de delitos independientes, b) El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes, c) Unidad de autor. Décimo cuarto. Ahora bien, para la imposición de la pena en esta forma especial de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito, el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final, luego de ser sometido a los juzgamientos sucesivos, una penalidad que resulte ser más grave o de mayor extensión que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron el concurso. Décimo quinto. En coherencia con dicho postulado, la modificación hecha al artículo 51, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos. Por tanto, se sumarán las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Esta operación se repetirá hasta agotar el número de los delitos en concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podrá sustraerse a los mismos límites de validación señalados en el artículo 50 para el concurso real. Este procedimiento, además, fue ya enunciado por el Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16 (Cfr. fundamento jurídico octavo). (R. N. N.° 2116-2014-Lima, del 27-08-2015, que estableció que los ffi jj. 10 al 15 constituyen precedente vinculante. Sala Penal Transitoria [EP, 07-07-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1016, pp. 74917493]. Texto completo: ). o CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO:

PARTE GENERAL

278

§ 795. En casos de concurso real retrospectivo, al tenerse que cada delito juzgado posee como consecuencia jurídica una pena, estas deberán empezarse a computar cuando la pena anterior haya sido cum plida, considerándose lo establecido en el artículo 47° CP referido al cómputo de la detención,, Véase la jurisprudencia del artículo 47° del Código Penal [§ 749]. (R. N. N.° 3084-2015Lima Norte, de 12-06-2016, £ j. 3.1. Sala Penal Permanente [EP, 09-11-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1028, pp. 7614-7617]. Texto completo: ). § 796c Refundición de penas en concurso real retrospectivo» C u a rto, Que, ahora bien, el tratamiento del concurso real retrospectivo, en el caso de juzgamientos sucesivos y en orden a la imposición de la pena, apunta, de un lado, a evitar que el condenado sea tratado más severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar simultáneamente; y, de otro lado, a imponer una sola pena que sea proporcionada a la responsabilidad del agente, en tanto que el juez no puede acumular las penas; que la respuesta penal en caso de concurso real no puede estar condicionada a factores procesales referidos a la persecución, al conocimiento por la autoridad de la comisión del injusto y a la fecha de su enjuiciamiento, de ahí que la pena única se impone como exigencia legal e incluso de tratamiento penitenciario; que, siendo así, cuando la ley prohíbe un beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior no puede entenderse que está referida al dato formal de la existencia de una sentencia, pues ésta incluso puede comprender varios hechos típicos juzgados simultáneamente, de modo que sin el análisis de la norma el resultado interpretativo incorporaría un factor de desigualdad irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecución penal, no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes de la sentencia. Q u in to , Que, en consecuencia, cuando se produce la refundición de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo, es de entenderse que finalmente la condena es una sola o única, esto es, que el resultado que se obtiene es una pena única refundida -que por lo demás, no necesariamente significa sin más que la pena mayor absorba a la pena menor, sino que para el tratamiento punitivo único es de rigor tener como criterio rector lo que establece la concordancia de los artículos 50 y 48 del Código Penal-; que, en el presente caso como medió una refundición de penas con el resultado de una pena única, no se está ante el impedimento regulado en el artículo 4 de la Ley N.° 26320. (R. N. N.° 4052-2004-Ayacucho, del 10-02-2005, que estableció que los f£ jj. 4 y 5 constituyen precedente vinculante. Sala Penal Permanente [EP, 19-02-2005]. Texto completo: ). § 797. Concurso real retrospectivo de delitos. Criterios p ara la aplicación del artículo 51° del Código Penal. C u a rto . Que esta Sala Penal Suprema considera necesario hacer las siguientes precisiones: a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el artículo 51 del Código Penal, se produce cuando los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ba sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomalía procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente. Por consiguiente, conforme lo señala José Hurtado Pozo “... para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe castigarse al agente más severamente que si se le hubiese castigado simultáneamente por todos los delitos cometidos” (Cfr. Hurtado Pozo, José: Manual de Derecho Penal. Parte General, segunda edición, Eddili, Lima, 1987, p. 593). b) Que con la modificación incorporada del citado artículo 51 del Código Penal por la Ley N,° 26832, se estableció como excepciones a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponda al procesado, c) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero cometido antes de la primera sentencia, d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del oí ©graos & tm esis

O TO i u-

iSllULlj Sil: DE LAS PEIAS

artículo 51 tiene una finalidad práctica orientada por los principios de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso, que al estar vinculado con un concurso reai de delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el artículo 50 del Código Penal. Quinto. Que el derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo 51 y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil. Sexto. Que, en ese contexto, es importante resaltar que en la ciudad de Arequipa, con fecha 16 de diciembre del 1997, los Vocales Superiores integrantes de las Salas Penales de la República, se reunieron en sesión de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, con la finalidad de establecer criterios comunes para la aplicación de la norma penal, procesal penal y penitenciaria. Que entre los problemas jurisprudenciales sometidos a consideración del Pleno en aquella ocasión, se encontraba la aplicación del concurso real retrospectivo, llegando a los siguientes acuerdos plenarios con relación a este tema: a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes, b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil, c) En el caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso; y d) La ley que modificó el artículo 51 del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igualdad de la ley. (R. N. N.° 367-2004-Santa, del 23-02-2005, que estableció que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación del artículo 51 CP sobre el concurso real retrospectivo en los términos expuestos en los ff. jj. 4, 5 y 6 . Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 28-03-2005]. Texto completo: cbit.ly/1 Q2pgPvt>). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 79o* La fefenctición de pesias como un supuesto de concurso real retrospectivo de delitos* Primero. Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tener presente los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales. Segundo. El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. En estos casos no se computa el tiempo de duración del proceso penal por cuanto ha operado una causal de suspensión de la prescripción de la acción civil. Tercero. En caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso. En este supuesto la causa debe proseguir y, en su oportunidad se aplicará, de ser el caso, lo dispuesto en la Ley N.° 10124. Cuarto. La Ley N.° 26832, que modificó el artículo 51 del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia ni el derecho a la igualdad ante la ley. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 7/1997. Tema 7: Concurso real retrospectivo. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 799. Refandicién. de penas* S e g u n d o * Que la denominada refundición de penas debe entenderse técnicamente como un supuesto de concurso real retrospectivo de delitos, el cual se produce cuando los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso; esto es, el acusado ha sido autor de varios crímenes, pero inicialmente fue juzgado y condenado solo por uno o alguno de los cometidos. En tales casos, el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el nuevo juzgamiento es el competente para aplicar los efectos que se estipulan en esta clase de concurso al emitir una nueva sentencia condenatoria, ya que no es posible alterar los términos de una sentencia anterior que ha adquirido la condición de cosa juzgada. (R. N. N.° 1448-2014-Ayacucho, de 07-08-2014, f. j. 2 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). o CODIGO PENAL

Art. 52

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

280

§ 800. Concurso real retrospectivo de delitos: principio de asperación. S egundo. [...] [Contra] el referido condenado se dictaron dos sentencias sucesivas: [...] por delito de robo agravado en perjuicio de DHRC a nueve años de pena privativa de libertad [...] por delito de robo agravado, hurto agravado, tenencia ilegal de arma de fuego y asociación ilícita para delinquir en agravio de MAMH, WERR, PJVYy otros a nueve años de pena privativa de libertad [...]. Tercero. Que con arreglo a la legislación aplicable a los hechos -por el momento en que ocurrieron- sobre concurso real retrospectivo de delitos, rige el principio de asperación o exasperación por la cual se toma en cuenta la pena correspondiente para cada delito y, sin sumarlas, se considera la pena impuesta en el primer proceso y se la agrava en función a los demás delitos perpetrados; que, dentro de ese contexto, la refundición no se rige por el principio de absorción de penas como lo manifiesta el recurrente, sino por el de asperación o exasperación; que, por tanto, si se aplica la refundición de pena solicitada por el sentenciado [...] tendría que aumentarse la pena de la primera sentencia para agravarla, empeorando su condena, lo que no es posible [...]. (R. N. N.° 142-2010-Ica, del 22-07-2010, fF. jj. 2 y 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 48 ).

CAPÍTULO lil DE LAS CONVERSIONES SECCIÓN 1 CONVERSIONES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Artículo 52: Conversión de la pena privativa de libertad En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres. Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29°-A del presente Código.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.2 27186 (EP, 20-10-1999. Anteriormente había sido modificado por el) artículo 12 de la Ley N.s 26890 (EP, 11-11-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 801. Vigencia de la Ley N.° 29499 respecto a la vigilancia electrónica personal. Requisitos concurrentes para dictar mandato de detención. Véase la jurisprudencia del artículo 29°-A del Código Penal [§ 604]. (R. N. N.° 4216-2009-Lima, del 25-04-2011, que establece como precedente vinculante normativo lo anotado en los ff. jj. 4 al 6 . Sala Penal Permanente [EP, 11-08-2011], Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA__________________________

§ 802. No procede conversión de penas luego de emitida sentencia condenatoria. III. [...]

Cuarto. El objeto de análisis para esta Sala Suprema es la necesidad de desarrollo de la doctrina n o m o s & tliesis

281

TITULO ¡II: DE LAS PESIAS

A rt. 52

jurisprudencial respecto a la libertad anticipada y la conversión de la pena. Si la primera es un mecanismo procesal previsto en la ley para solicitar una conversión de pena en la etapa de ejecución de sentencia. A. Sobre la conversión de la pena. 1. El Código Penal vigente ha considerado cinco modalidades alternativas a la prisión efectiva que son las siguientes: a) sustitución de pena privativa de libertad; b) conversión de pena privativa de libertad; c) suspensión de la ejecución de la pena; d) reserva del fallo condenatorio; e) exención de pena. De las cuales la que tiene mayor aplicación es la suspensión de la ejecución de la pena y en menor grado la reserva del fallo condenatorio, y en un porcentaje casi nulo las demás medidas alternativas. 2 . aEl instituto penal de la conversión de pena puede ser definido como la conmutación de lapena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del Derecho Penalperuano, la posibilidades de conversión de la pena privativa de libertad son dos: conversión en penas de multa o conversión en pena limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres5 (Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Código Penal. Estudios Preliminares referentes al Código Penal. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, p. 32). 3. Para que proceda esta medida alternativa se exige las siguientes condiciones: i) que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda de dos o cuatro años de pena privativa de libertad; y, ii) que, en el caso concreto, como requisito especial exige que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva del fallo condenatorio. 4. El artículo 32 del Código Penal es el marco normativo en el cual reposa la conversión de la pena privativa de libertad, precisando dicha norma que en los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres. 5. Literalmente la norma señala: “En los casos que nofuera procedente la condena condicional o la reserva delfallo condenatorio eljuez podrá convertir la pena [ . .f . Además, que los tipos de pena sustituidos en la conversión de la pena son: prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres y multa. 6 . Los artículos 53 y 54 del Código Penal contemplan como causales de revocación de la pena, que el condenado no cumpla en forma injustificada con el pago de multa o de prestación de servicio o con la jornada de limitación de días-libres, lo cual se diferencia de las penas suspendidas o reserva del fallo, que señalan un serie de reglas de conductas impuesta por el juez en la sentencia. B. El momento de la conversión de la pena. 1. El artículo 46 del Código Penal señala que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificativas de la responsabilidad, considerando las circunstancias genéricas señalas en el artículo invocado. A su vez, el último párrafo del artículo 47 del Código Penal establece que la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativas de derechos, la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención. Queda claro, entonces, que es de asumir que en la sentencia se deberá fundamentar la razón de la pena a imponer o pena sustitutiva elegida, ya que esta última resulta una medida alternativa de carácter subsidiaria frente a las otras penas que regula el Código Penal. 2. En efecto, si en un proceso penal se determinó la responsabilidad penal de una persona respecto al delito cometido, siendo condenado a pena privativa de libertad suspendida bajo ciertas reglas de conductas, resulta imperativo que esta deba ser cumplida en el plazo y modo señalado en la ley; toda vez que la conversión de pena es una alternativa que establece el Código Penal frente a la imposición de una pena efectiva de corta duración y de descarte de la suspensión de la ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio. Entonces, se tiene que por expresa disposición normativa la conversión de pena se efectúa al momento de emitirse sentencia; toda vez que opera residualmente, es decir, cuando no procede la condena condicional o reserva del fallo, y como estas se determinan al emitirse sentencia, la conversión de pena por otra alternativa se realizará al momento de emitirse sentencia. 3. El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, señala que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, lo cual implica que la sentencia se cumpla en sus propios términos, sin poder ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 52

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

282

calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa, tampoco se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, tal como lo establece el artículo 4 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4. Existe una duda válida, que tiene trascendentales efectos prácticos, en torno al momento de aplicación del instituto de conversión de pena. Al respecto, existen dos posturas que sintetizan el estado actual. Una primera postura considera que la medida alternativa de conversión de pena solamente opera durante la expedición de la sentencia, la emisión de la sentencia es realizada a través de un pronunciamiento jurisdiccional. El efecto principal de optar por esta postura es que no pueda ser ejercida nuevamente con la finalidad de desnaturalizar los otros sustitutos alternativos de la pena. Una segunda postura considera que opera también en la fase de ejecución de sentencia. Esta postura señala que apelando a una interpretación sistemática de “todo el capítulo de la conversión de la pena”, lleva a la otra conclusión también jurídica válida y justa, de que su aplicación puede hacerse en fase de ejecución de sentencia; toda vez que el Código Penal no ha contemplado en forma expresa la conversión de penas en la etapa de ejecución, sin embargo, tampoco está prohibida. 5. Desde nuestra perspectiva, la solución al problema se halla en diferenciar las medidas alternativas adoptadas por el Código Penal al momento de su aplicación, lo cual determinará sus efectos durante la fase de ejecución de sentencia. En efecto, al momento de emitir sentencia, el juez valora las circunstancias genéricas que prevén los artículos 45 y 46 del Código Penal, para imponer una medida drástica que es la prisión efectiva, momento en el cual si descarta la condena condicional o la reserva del fallo condenatoria, convencido que la pena concreta a imponer debe ser efectiva, revalorará el pronunciamiento, y optará por las medidas alternativas, esto es, multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres. 6 . De lo mencionado, es evidente que la actividad realizada para la conversión de pena por el magistrado está referida al momento de la determinación judicial de la pena concreta, ya que en ese momento realiza una actividad estrictamente jurisdiccional y porque en el fallo debe fijarse la pena impuesta y a continuación debe acordarse la conversión. Sostener que se pueda realizar en un momento posterior, implicará que se alteraría la autoridad de cosa juzgada, ya que se emitiría pronunciamiento sobre circunstancias no conocidas al momento que se determinó la pena concreta. 7. Esta interpretación se ampara en que la conversión de pena es una institución con presupuestos y requisitos preestablecidos porque una de sus funciones es evitar que una persona ingrese a prisión, no sacarla de prisión. 8 . Sobre las consideraciones precedentes, se concluye que la conversión de pena opera al momento de la emisión de la sentencia. La razón radica en el tipo de valoración que hace el juez al momento de la determinación judicial de la pena concreta, puesto que al emitir el fallo valora la personalidad del agente y las circunstancias que rodean al hecho punible, para luego de un proceso intelectivo, declarar si procede o no la conversión de pena. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 17-10-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el f. j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 959, pp. 7075-7081]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 803. Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Véase la jurisprudencia del artículo 21 ° del Código Penal [§ 421]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Iquitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 4/1999. Tema 4: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ). § 804. Conversión y sustitución de las penas. Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 107]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-102 00 0 . Acuerdo Plenario N.° 2 /2 00 0 . Tema 3: Conversión y sustitución de las penas. Texto completo: ).

nomos & thesis

283

TITULO 111: DE LAS PEMAS

Art. 53

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 805o Conversión de la pena privativa de libertado T ercero . [...] 3*5» [...] El artículo 52 del Código Penal establece la conversión de penas privativas de libertad, prescribiendo la aplicación de esta figura para aquellos casos en que no fuera procedente la condena condicional o la reserva de fallo condenatorio, facultando al juez para convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres. Ahora bien, para que proceda esta medida alternativa se exige las siguientes condiciones: i) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda de dos o cuatro años de pena privativa de libertad, para los casos de conversiones en pena de multa y prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, respectivamente; ii) que en el caso concreto como requisito especial se exige que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o reserva de fallo condenatorio. [...] (R. N. N.° 3123-2013-Lambayeque, de 28-08-2014, f j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1S2Jczy>). § 806. Conversión de la pena privativa de libertad. Son presupuestos de la conversión de la pena que ésta se haya fijado previamente, es decir, en ejecución de sentencia, a solicitud del condenado y ante la evidencia de nueva prueba que avale la conversión. (Exp. N.° 5397-98-Lambayeque, de 07-07-1999. Sala C. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 292).

M íenlo 52~á: Conversión de la persa privativa de libertad en ejecución El Juez competente puede convertir la pena privativa de libertad en ejecución de condena, por una pena limitativa de derechos, a razón de siete (7) días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres, según corres­ ponda y siempre que se cumplan Sos supuestos de procedencia y requisitos establecidos m la ley de la materia.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por la 1A DCM del Decreto Legislativo NA 1300 (EP, 30-12-2016).

Artículo 53: Revocación de conversión de pena Si el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres, la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia. Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes: 1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o 2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por cada siete días de pena privativa de libertad.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 807. No procede conversión de penas luego de emitida sentencia condenatoria. Véase la jurisprudencia del artículo 52° del Código Penal [§ 802]. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 1710-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el f. j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 959, pp. 7075-7081]. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 54

284

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

; Artículo 54: Revocación de la conversión por comisión de delito doloso Cuando el condenado cometa, dentro del plazo de ejecución de la pena convertida según el artículo 52°, un delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad no menor de tres años, la con­ versión quedará revocada automáticamente y así será declarada en la nueva sentencia condenatoria. Efectuando el descuento correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en el artículo 53°, el condenado cum­ plirá la pena privativa de libertad que resta de la primera sentencia y la que le fuere impuesta por el nuevo delito.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 808. No procede conversión de penas luego de emitida sentencia condenatoria. Véase la jurisprudencia del artículo 52° del Código Penal [§ 802]. (Casación N.° 382-2012-La Libertad, de 1710-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el f. j. III [Del motivo casacional]. Sala Penal Permanente [EP, 30-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 959, pp. 7075-7081]. Texto completo: ).

SECCION II CONVERSIÓN DE LA PENA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD ¥ LIM ITA TIVA DE DIAS LIBRES Artículo 55: Conversión de las penas limitativas de derechos a Si el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de limitación de días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirán en privativas de libertad, previo apercibimiento judicial, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada jornada incumplida de prestación de servicios a la comu­ nidad o jornada de limitación de días-libres.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 3Q de la Ley N.Q 28726 (EP, 09-05-2006). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

; Artículo 56: Conversión de la pena de multa Si el condenado solvente no paga la multa o frustra su cumplimiento, la pena podrá ser ejecutada en sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la equivalencia de un día de pena pri­ vativa de libertad por cada día-multa no pagado. Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad, la pena de multa se convierte en una limitativa de derechos o de prestación de servicios a la comunidad con la equivalencia de una jornada por cada siete días-multa impagos.

n o m o s & tliesls

TÍTULO III: DE LAS PENAS

285

Art. 57

El condenado puede pagar la multa en cualquier momento descontándose el equivalente a la pena privativa de libertad o prestación de servicios comunitarios cumplidos a la fecha» Cuando se impone conjuntamente pena privativa de libertad f multa, se adiciona a la primera la que corresponde a la multa convertida»

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 809o Conversión de la pena de multa» [Conforme] a lo dispuesto por los artículos 44 y 46 del Código Penal, al imponer la pena de multa, se debe precisar no sólo los días multa y el porcentaje, sino también el plazo perentorio para el pago y apercibimiento de conversión en caso de incumplimiento [...]. (R. N. N.° 3618-2001-Piura, de 08-07-2002. Sala Penal. Texto completo: cbit.ly/2 cbadoe>).

CAPÍTULO IV SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Artículo 57: ¡Requisitas El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan Sos requisitos siguientes: 1» Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y Sa personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito» El pronóstico favorable sobre la conducía futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación. 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. ES plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la ejecución de Sa pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 391, y 401 del Código.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2 - del Decreto Legislativo N.s 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 30304 (EP, 28-02-2015), por el artículo 19 de la Ley M.9 30076 (EP, 19-08-2013), por el artículo 19 de la Ley N.e 29407 (EP, 18-09-2009) y por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 810. Suspensión de la ejecución de la pena. Requisitos para la remisión de la pena. S étim o o Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Sustantivo y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos sólo están referidos a esa pena [aun cuando también se la denomine condena condicional -artículo 58 del Código Penal-, se trata, como afirma Hurtado Pozo de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado: “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”, en Anuario de Derecho Penal 97/98, Lima, 1999, p. 237]; que, por tanto, la suspensión no se extiende a las demás penas principales y accesorias y, menos, a la reparación civil -esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del iuspuniendi del Estado, e incluso las reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo 2001 del Código Civil-; que, en tal virtud, aun cuando fuera procedente el artículo 61 del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo 69 del Código ♦ CÓDIGO PESML

Art. 57

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

286

Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según estatuye el artículo 61 del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo-, quedando subsistente -si es que no se han cumplido- las demás penas principales o accesorias y, particularmente, la reparación civil -como aclaran Z a f f a r o n i / A l a g i a / S l o k a r , el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino sólo la condenación a la pena de prisión [.Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 924]-. (R. N. N.° 2476-2005-Lambayeque, del 20-04-2006, que estableció como precedente vinculante los ff. jj. 4 al 7, particularmente el f. j. 7. Sala Penal Permanente [EP, 1005-2006]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 811. Aplicación de la pena de inhabilitación. Véase la jurisprudencia del artículo 395° del Código Penal [§ 2411]. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-102 00 0 . Acuerdo Plenario N.° 3 /2 00 0 . Tema 4: Aplicación de la pena de inhabilitación. Texto completo: cbit.ly /21 itvuG>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 812. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa de libertad y establecer su plazo de prueba. Delito de colusión desleal. Noveno. Que se impuso a la acusada [...], como cómplice primaria del delito de colusión desleal, la pena de 3 años de privación de libertad efectiva. La efectividad de la pena también ha sido cuestionada por ella. El artículo 57 del Código Penal, según el Decreto Legislativo N.° 982 [...], vigente cuando se concretó la colusión, hace factible la suspensión de la ejecución de la pena cuando no se trata de un reincidente o habitual, la pena de privación de libertad no es mayor de 4 años, y por la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente, corresponda prever que esta medida impedirá al agente cometer nuevo delito. Es de enfatizar, primero, que la prohibición de suspensión condicional de la pena solo se refiere a funcionarios o servidores públicos, entre otros por el delito de colusión con resultado perjuicio patrimonial, recién se aplica desde la Ley N.° 30304, de 28 de febrero de 2015 -fecha posterior a los presentes hechos-, y que la imputada [...] no tiene esa condición funcionaría!. Segundo, que la citada encausada carece de antecedentes [...] y, al momento del delito, por su edad, era sujeto de responsabilidad restringida [19 años]. Tercero, que si bien el delito cometido es uno contra la Administración Pública y el concreto perjuicio a la Municipalidad agraviada ascendió a SI. 179 .323 .60 , por su edad y porque se iniciaba en su profesión de administradora, es previsible que tal medida le impedirá cometer nuevo delito; nada apunta a lo contrario. D écim o. Que establecida la procedencia de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad, corresponde dilucidar el plazo del periodo de prueba, según lo estipula el artículo 57, penúltimo párrafo, del Código Penal. A estos efectos el criterio fundamental de medición del periodo de prueba es de carácter preventivo especial. Se trata de un control judicial referido al tiempo necesario que justifique el pronóstico inicial de no reiteración delictiva y de un comportamiento respetuoso con las reglas de conducta impuestas. Es claro que el referido plazo, por lo anterior, tiene un baremo propio, entre uno y tres años, por lo que su relación con el quantum de la pena privativa de libertad -vinculado a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho perpetrado- no es automático o lineal, aunque igualmente no puede estar absolutamente desconectado. En tal virtud, es de considerar que el caso de autos el plazo de 2 años es razonable y cumple con la finalidad perseguida con la institución en cuestión. (R. N. N.° 2675-2016-El Santa, de 18-05-2017, ff. jj. 9 y 10. Primera Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 813. Suspensión de ejecución de la pena busca evitar efectos criminógenos de la cárcel, sobre todo de agentes primarios. Auxiliar jurisdiccional que solicita 200 soles para influir en un monmos H tliasis

287

TÍTULO ll¡: DE LAS PEÍAS

Alt 57

embargo a favor de la demandante en un proceso de alimentos. Sexto o La suspensión de la ejecución de la pena busca evitar los efectos criminógenos de la cárcel, sobre todo de los agentes primarios. Siempre que se cumplan los requisitos del artículo 57 del Código Penal: i) La pena impuesta no sea mayor de cuatro años, ii) La naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir que no volverá a cometer un nuevo delito, iii) No tenga calidad de reincidente ni habitual. Séptimo. En el presente caso la pena impuesta es de 3 años. Asimismo, no tiene calidad de reincidente ni habitual, por lo que se cumplen estos requisitos. Octavo. En cuanto al segundo requisito, se debe justificar explícitamente la probabilidad de no reiteración delictiva, teniendo en cuenta: i) La naturaleza y modalidad del hecho punible: el bien jurídico vulnerado, la gravedad el injusto, ii) La personalidad del agente: el comportamiento procesal, la vida previa, antecedentes, actitud frente al trabajo, condiciones familiares, arrepentimiento y reparación del daño causado por parte del sentenciado. Noveno. Sobre el primer requisito, la afectación a la correcta administración pública consistió en que como Secretario de Juzgado de Paz Letrado, solicitó 200 nuevos soles para influir en un embargo a favor de la demandante en un proceso de alimentos. Décimo. Sobre el segundo aspecto, debe valorarse que es agente primario, trabajó como auxiliar jurisdiccional, sin conocerse que haya estado implicado en situaciones similares, antes de su ingreso al penal laboraba como abogado particular, como se ve de los acompañados de su recurso y tiene hijos menores. Si bien tenía la condición de reo contumaz, debe valorarse que se acogió a la conformidad. Además, fue recluido el 27 de mayo de 2005 hasta el 16 de septiembre del mismo año, es decir, 3 meses y 11 días, siendo recluido nuevamente el 11 de septiembre de 2015 a la fecha, es decir, 6 meses y 25 días. Décimo primero. Estando a que todos los presupuestos del artículo 57 se cumplen y sobre todo que es un agente primario al que debe evitarse los efectos criminógenos de la cárcel, corresponde variar la ejecución de la pena privativa de libertad. (R. N. N.° 3037-2015-Lima, de 05-04-2017, ff. jj. 6 - 11 . Sala Penal Permamente. Texto completo: ). § 814. Debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena (R. A. N.° 321-2011P-PJ)o Décimo primero. [Con] respecto a las penas impuestas a los sentenciados [cuatro y tres años] [...], con el carácter de efectivas, se advierte que si bien [la] Sala Penal Superior [...] tomó en cuenta la gravedad del delito por el que han sido sancionados, que son agentes primarios y en el caso del último que se sometió a la confesión sincera [...]; no obstante, en su determinación no se observó lo dispuesto en la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ, del 8 de septiembre de 2011 , recaída en la circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que haciendo referencia a los alcances del artículo 57 del Código Penal, estableció criterios para su aplicación. Décimo segundo. [A] mérito de la citada norma administrativa, la suspensión de la ejecución de la pena tiene como objetivo eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración -es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en reos primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador-, es pues, una medida alternativa que sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de lo misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revistan una mayor gravedad [...]. (R. N. N.° 483-2012-Lima, de 04-07-2012, ff. jj. 11 - 12 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 awXSi 1>). § 815o Suspensión de la ejecución de la pena. Tercero. [...] 3.4. [...] [La] sanción conminada para el delito, por el que se le condenó al acusado [...], tiene un rango no menor de diez ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad [...]. 3.6. [N]o habiendo, el encausado [...] cumplido con los requisitos para la confesión sincera, debido a que la aceptación del cargo imputado no puede considerarse como tal, en tanto y en cuanto, el acusado fue detenido en flagrante delito, no siendo aplicable la reducción de la pena por debajo del mínimo legal [...]. [Por lo tanto], la sanción impuesta en la recurrida al referido encausado (cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por elperiodo de prueba de tres años bajo realas de conducta) no resulta proporcional atendiendo incluso a la reducción de hasta un sétimo de la pena conminada a imponer -conclusión anticipada-; lo que evidencia que la pena impuesta por el Colegiado Superior resulta excesivamente benigna en función a ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

288

la naturaleza y gravedad del delito juzgado [...]. (R. N. N.° 3943-2013-Lima, de 24-04-2015, f. j. 3.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 816. La suspensión de la pena solo se limita a la pena privativa de libertad. [Sumilla] No resulta amparable imponer la pena de inhabilitación con carácter de suspendida, por cuanto nuestra legislación prevé la suspensión de la pena solo en cuanto se refiere a la privativa de libertad. Si bien modificar dicha suspensión significaría ir en contra de la no reforma en peor, teniendo en cuenta que es el procesado quien interpuso el recurso impugnatorio, también lo es que dicho principio no puede legitimar lo ilegal. (R. N. N.° 1210 -2002 -Cusco, del 08-01-2003. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCII, 2003, p. 57 ). § 817. Suspensión de la pena tiene como finalidad otorgar al imputado una segunda oportunidad. D écim o. El artículo 57 del Código Penal tiene como finalidad otorgar al imputado una segunda oportunidad, si se valora que este se encuentra integrado a las expectativas de la sociedad, [...] en el que se trata de un delincuente primario, que infringió una norma penal en virtud de una situación excepcional, por lo que se colige que este hecho difícilmente se volverá a repetir [...]. Por otro lado, la pretensión punitiva del Estado fue satisfecha debidamente, pues la recurrida impuso al procesado [...] la pena de inhabilitación de tres años, con lo que preventivamente le impidió cumplir actividades en la administración pública. [...] (R. N. N.° 2791-2013-San Martín, de 16-12-2013, f. j. 10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29XwGaR>). § 818. La pena de inhabilitación no es objeto de suspensión condicional. Sexto. [El] imputado -aunque tardíamente- cumplió con el pago a todos los docentes, por lo que la reparación civil no debe incluir la devolución de lo indebidamente apropiado; y, en segundo lugar, que la pena de inhabilitación, conforme al artículo 57 del Código Penal, no es objeto de suspensión condicional, por lo que debe ejecutarse inmediatamente. (R. N. N.° 1228-2005-Ancash, del 01-09-2005, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 acmact>). § 819. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La facultad discrecional del juzgador de suspender condicionalmente la ejecución de la pena, debe aplicarse con la prudencia y cautela que cada caso amerita, estableciendo el artículo 57° del Código Penal que “el Juez puede suspender la ejecución de la pena privativa de libertad cuando ésta sea menor de cuatro años y si la naturaleza del hecho y la personalidad del agente hicieran prever que no cometerá nuevo delito”, a lo que se suma que para graduar la pena debe tenerse en cuenta las funciones preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la misma, conforme a lo dispuesto en el numeral VII, IX y X del Título Preliminar del Código penal, teniendo en cuenta además las carencias sociales su escasa cultura de los procesados, conformidad con el artículo 45° del citado Código. (R. N. N.° 429-2004-Loreto, del 18-10-2004. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 3, p. 302). § 820. La determinación de la pena se realiza conforme a la teoría de la prevención general positiva, mientras que la suspensión de la pena se rige por los criterios desarrollados por la prevención especial. Tercero. [La] determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo, a efectos de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo; dicho razonamiento tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del indicado encausado, asumiendo una concepción material del delito [...]. En ese sentido, resultan irrelevantes los criterios de prevención especial (resocialización -reeducación, readaptación y reinserción social- del sentenciado) para determinar el quantum de la pena [...], situación que ha sido correctamente aplicada en este proceso, [...] pues se tomó en consideración la fase del iter criminis, donde la conducta del encausado [...] quedó en tentativa y la aceptación de los cargos [...], situaciones que permiten establecer la pena por debajo del mínimo legal [...]. Cuarto. [La] efectividad de una pena o su suspensión no se rigen por los mismos criterios utilizados al momento de la determinación de la pena, sino por el

n o m o s ii t h e s i s

TÍTULO III: DE LAS PEUAÚ

289

contrario, se asumen aquellos que han sido desarrollados por la prevención especial [...], es decir, observar la peligrosidad del condenado, situación que se ha podido advertir por la forma en que se ejecutó el hecho criminal, esto es, ocasionando al dar un golpe de puño en el ojo izquierdo de la agraviada [...], lo que demuestra la gran peligrosidad del encausado para la sociedad, siendo necesario que realice su resocialización intramuros, (R. N. N.° 3323-2009-Lima Norte, del 13-01-2010, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo; ). § 821. No se considera reincidente a quien cumplió pena suspendida» Véase la jurisprudencia del artículo 46°-B del Código Penal [§ 737]. (R. N. N.° 1884-2014-Lima Norte, de 12-10-2015, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 822o Suspensión de la ejecución penal» 2„ Al respecto, conforme lo reconoció este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.° 3953-2004-HC/TC, el fin del instituto jurídico de la suspensión de la pena es evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración, a fin de salvaguardar los fines de resocialización consagrados en el artículo 139.°, inciso 22 ), de la Constitución, correspondiendo aplicar penas menos traumáticas. En ese sentido, “la suspensión de la ejecución de la pena es una institución acorde con la Constitución, y la imposición ineludible de reglas de conducta, que lleva aparejada, es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha institución, con los efectos legales que las normas penales prevén”. 3. Por tanto, resulta importante señalar que el instituto jurídico de la suspensión de la pena, regulado en los artículos 57.° y siguientes del Código Penal peruano, tiene por fin suspender la condena y, eventualmente, tener por no pronunciada la sentencia condenatoria. En este último caso, se requiere la concurrencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 61.° del código sustantivo; esto es, que el condenado no cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. (Exp. N.° 5303-2006-PHC/ TC [caso Samuel Jesús Martínez Rayo\, del 25-09-2005 [Web: 08-11-2006 / EP: 20-02-2007], ff. jj. 2-3. Texto completo: ).

Hs¿ionio ü : Helias d@conducta AS suspender la ejecución de Sa pena, el juez Impone Sas sapientes reglas de conducta que sean aplicables al caso: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares; 2, Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; 3= Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar }j justificar sus actividades; 4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de Siaceslo;

5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; §„ Obligación de someterse a un tratamiento ele dessntoiicación de drogas o alcohol; 7„ Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente; o, S, Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atentesi contra la dignidad del condenado» 9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico»^ N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r el a rtíc u lo 2 e del D e c re to L e g isla tivo N .e 1351 (EP, 0 7 -0 1 -2 0 1 7 ), qu e In c o rp o ró el nu m e ra l 9. A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 19 de la Le y N .2 3 0 0 7 6 (E P , 1 9 -0 8 -2 0 1 3 ). V é a s e el c o n te n id o c o m p le to del h is to ria l d e e s te a rtíc u lo en: < b it.ly /2 c 0 7 e B Z > .

o CÓDIGO

PENAL

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

290

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 823o El pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena» Primero. Véase la jurisprudencia del artículo 93° del Código Penal [§ 1005]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 1/1997. Tema 1: Reglas de conducta en la suspensión de ejecución de penas privativas de libertad. Texto completo: ). JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 824. Reglas de conducta. Tercero. Las reglas de conducta se identifican con determinadas normas mínimas, que el condenado deberá cumplir a fin de demostrar su voluntad positiva hacia su recuperación social, importante desde la perspectiva de la prevención especial; y, asimismo, se establecen una serie de reglas que apuntan a asegurar el control de sus actos. Es por ello que, el artículo 58 del Código Penal contempla una serie de reglas que deberá cumplir el condenado al suspender la ejecución de la pena impuesta; entre las cuales en su inciso 3 prevé que el sentenciado deberá comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus actividades. (Casación N.° 116-2010-Cusco, de 05-05-2011, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 825» Prohibición de cometer nuevo delito doloso no constituye una regla de conducta. No es del caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohíbe; declararon insubsistente la regla de conducta impuesta como prohibición de cometer nuevo delito doloso. (Exp. N.° 2666-98-Lima, del 17-08-1998. Sala C. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 226). § 826. Cumplimiento de las reglas de conducta. La suspensión de la ejecución de la pena, conlleva la fijación de un plazo de prueba que se extiende de uno a tres años, plazo durante el cual el procesado deberá observar las reglas de conducta que de manera ineludible deben de fijarse conforme a lo estipulado por los artículos 57 y 58 del Código Penal, presupuestos que no deben soslayarse aun cuando el acusado se encuentre privado de su libertad, por estar siendo investigado en otro proceso penal. (Exp. N.° 733 - 97 -Junín, del 13-01-1998. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 227). § 827. Pago de la reparación civil no puede ser considerado como regla de conducta. El pago de la reparación civil no puede ser considerado como regla de conducta, pues la misma no está comprendida en el artículo 58 del Código Penal, por lo que es menester declara nula la resolución recurrida en cuanto a este extremo; asimismo, la suspensión en su ejecución de la pena sólo alcanza a las penas privativas de libertad, en consecuencia la inhabilitación conminada en la ley penal como pena conjunta debe aplicarse con carácter efectivo [...] [declararon nula la sentencia en el extremo que fija como regla de conducta el pago de la reparación civil y la inhabilitación con carácter de suspendida en su ejecución]. (R. N. N.° 2376-2002-Junín, del 01-08-2003. Texto completo: ). JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 828. Peligrosidad como factor para denegar la condicionalidad. 4. En el caso de autos el Juez demandado, dentro de su margen de discrecionalidad, consideró que si bien es cierto que el demandante cumplió con los requisitos legales que prescribe el artículo 58° del Código Penal, también lo es que ha demostrado propensión al delito, pues fue anteriormente condenado por la comisión de un ilícito similar al que actualmente purga, de modo que en su caso la resocialización ha fracasado, pues cometió nuevo delito pese a estar legalmente rehabilitado. Reforzando este criterio que el Tribunal considera motivado, razonado y suficiente en la STC 0 10 - 2 0 0 2 -AI/ TC, se dejó claro que los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado “[-..] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si todos los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez

291

TITULO 111: DE LAS PENAS

Art. 59

liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo [...]” (subrayado agregado). (Exp. N.° 2715-2006-PHC/TC [caso Alberto Florencio de Paz Yzaguirre], del 29-08-2006 [Web: 10-10-2006 / EP: 06-12-2006], f. j. 4. Texto completo: ).

Míenlo 51: Efectos del incumplimiento Si durante ei período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta trnptses" tas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según Sos casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórrop acumulada excederá de tres años; o 3. R e m a r la suspensión de ia pena.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 829» No se puede dejar sin efecto una resolución que revoca la pena privativa de libertad suspendida. 20. [...] 1 . Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa de libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa. 2 . La conversión de penas es una medida alternativa, cuya función en el derecho nacional y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a un centro penal a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia condenatoria, y que, luego, en la misma sentencia, en atención sobre todo a su breve duración, el juez determine pena no privativa de libertad, y que será, en definitiva, la pena a cumplir por el condenado. El incumplimiento de la pena convertida también puede dar lugar a una revocatoria, que determinaría la conversión de la pena no privativa de libertad en la pena privativa de libertad originaria. En este último caso, nuestra legislación solo admite un descuento en virtud de la denominada “regla del retorno”, que regulan los artículos 53 y 54 del CP. Cabe enfatizar que la conversión de penas tiene un requisito negativo y que es, justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad; consecuentemente, menos procedente resulta ser que se aplique una conversión, en caso de revocación del régimen de suspensión de la ejecución de la pena impuesta. 3. El artículo 4 9 E l del NCPP diferencia con precisión los incidentes relativos a revocación de la conversión de penas y revocación de la suspensión de la ejecución de penas, de aquellos que, incluso, se refieren a la extinción o vencimiento de la pena, y que podrán estar más conectados con una noción ideográfica de libertad, anticipada en tanto implicaría un término definitivo pero extraordinario de la pena privativa de libertad que cumple un condenado. (Acuerdo Plenario N.° 3-2012/CJ-l 16, del 24-01-2013, f. j. 20 [hay que precisar que solo los ff. jj. 11-17 y 19 de este Acuerdo Plenario han sido establecidos como doctrina legal]. VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 04-01-2014]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 830. No es posible dejar sin efecto una resolución que revoca la suspensión de ejecución de la pena por incumplimiento de las reglas de conducta. Pago de alimentos no evita prisión por omisión de asistencia fam iliar a un sentenciado que tenía suspendida la pena privativa de libertad. 5. [La] posibilidad de dejar sin efecto una resolución que revoca la pena privativa de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha quedado completamente descartada desde lo establecido por el Tribunal Constitucional [Exp. N.° 1428-2002-HC/TC, del 8 de julio de 2002 , f. j. 4] y la Corte ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 59

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

292

Suprema [Acuerdo Plenario N.° 3-2012/CJ-116, del 24-01-2013, £ j. 20] [§ 820]. En consecuencia, toda resolución que contraviene este mandato deviene en inconstitucional e ilegal, por lo cual, no existen por ser nulas al no fundarse en derecho dado que el mismo ya ha sido claramente definido y aun así el juzgador ha resuelto de modo distinto. [...] 7. El delito de omisión a la asistencia familiar es una excepción a la prisión por deudas. Esta es una conclusión fácilmente extraíble de lo ya señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional y, más aún, del propio texto de la Constitución contenido en el literal “c” del inciso 24 del artículo 2 que al pie de la letra expresa: “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios'. 8 . La fase de ejecución penal, que inicia cuando el fallo condenatorio queda firme, abre una nueva etapa en la cual ya existe certeza sobre el derecho que se aplica a los hechos y las consecuencias jurídicas que se han desencadenado. En tanto nos encontramos ante un proceso penal, y en tanto se haya impuesto una pena privativa de libertad efectiva en su ejecución, la eficacia del fallo se presenta mediante el internamiento del sentenciado en un centro penitenciario. 9. Debido a que el tema que pone de relieve la sentencia impugnada es la eficacia de la decisión judicial firme, es menester diferenciar entre validez y eficacia. La validez exige que el acto procesal, en este caso la sentencia, se ajuste a derecho, cumpla con las exigencias legales y constitucionales. Por su parte, la eficacia se predica de la aptitud para causar efectos jurídicos [Cfr. Didier Jr., Fredie y Pedrosa Nogueira, Pedro Henrique. Teoría de los hechos jurídicos procesales. Lima: Ara, 2015, p. 43]. De allí que la sentencia emitida válidamente debe ser eficaz conforme lo manda el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. 10. La Sala Penal Superior [...] para superar este “obstáculo” sostuvo que la eficacia de la sentencia no se podía dar por cuanto la misma no se había realizado mediante la captura del sentenciado. En tanto este último realizó el pago que adeudaba, la eficacia de la sentencia quedó desactivada. Devino en ineficaz por una causa sobreviniente. 1 1 . Este argumento no es correcto pues dota de indefinición a una situación de facto que puede ser pasajera. En tanto la eficacia supone una aptitud, es decir una capacidad -potencia- y no un acto, el que no se haya capturado al procesado no supone que la sentencia sea incapaz de producir efectos. En consecuencia no nos encontramos ante un supuesto de ineficacia porque no se alude a una aptitud de la resolución, sino a una situación pasajera. 12 . Si por otro lado, se quisiera sostener que la ineficacia de la sentencia condenatoria firme, estriba en que el procesado pagó la deuda que motivó a la citada resolución a fallar en su contra, estaríamos afirmando que la pena impuesta no es resultado de un delito cuya consecuencia jurídica es la pena privativa de libertad, sino de una obligación pecuniaria. Lo cual es a todas luces incorrecto pues, como todo delito, el procesado ha sido juzgado en sede penal con todas las garantías propias del derecho penal -principio de legalidad, presunción de inocencia, supuestos de descargo de la responsabilidad penal, etc.- 13. Más aun, el proceso penal al que fue sometido [el sentenciado] culminó imponiéndosele una pena privativa de libertad suspendida, sujeta a reglas de conducta. Una vez que este infringió una de esas reglas de conducta, reparar el daño causado, se le revocó la suspensión y la pena se hizo efectiva conforme al artículo 59 del Código Penal, no existiendo ninguna disposición que establezca la revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, vulnerándose el principio de legalidad con lo decidido en la resolución impugnada. 14. Lo que los juzgadores de primera y segunda instancia han intentado es asimilar la llamada “sustracción de la materia”, que opera en el proceso civil - inc. 1 del art. 321 del Código Procesal Civil -, al proceso penal. Sin embargo para que opere esta institución, se requiere que se satisfaga aquello que será objeto de ejecución de sentencia sin la intervención del órgano jurisdiccional. Y aun en este nivel de análisis del caso concreto, observamos que no es posible tal asimilación en tanto no se puede sustituir la pena privativa de libertad impuesta por otro medio diferente al internamiento del procesado en la prisión. 15. Lo que se ha sostenido hasta ahora no implica que no existan supuestos de ineficacia de la sentencia. Pero estos obedecen a situaciones que hacen imposible su ejecución de modo permanente como ocurre si el sentenciado fallece o cuando prescribe la pena - art. 85 del Código Penal - sin que se le haya podido internar en un establecimiento penitenciario. Estos son auténticos casos de ineficacia de la sentencia en los cuales existen circunstancias que hacen imposible su ejecución de modo permanente. 16. En atención a lo expuesto podemos concluir que la ineficacia de la sentencia se predica de una situación en la cual de ninguna manera podrá ejecutarse el fallo. Si se ha impuesto una pena privativa de libertad, ñt ífhi'ssis

TÍTULO II): DE LAS PENAS

Arí. 59

la circunstancia que determine su ineficacia tendrá que imposibilitar que se interne al sentenciado en un establecimiento penitenciario. (Casación N.° 131 -2014-Arequipa, de 20-01-2016, que estableció que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los numerales 5, 9, 11, 12 y 16 de la presente casación. Sala Penal Permanente [EP, 06-03-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1036, p. 7703].. Texto completo: ). § 831. Aplicación de sanciones por incumplimiento de reglas de conducta. No se puede exigir al juzgador imponer dichas sanciones de manera correlativa. Resolución Administrativa N.° 321-2011P-PJ (fi j. 5) debe ser desatendida. Décimo segundo* Como se señaló conviene analizar brevemente la norma penal, y verificar si su redacción presenta ambigüedades. El artículo 59, textualmente señala: “Si durante elperiodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas ofuera condenado por otro delito, elJuez podrá según los casos: 1. Amonestar al infractor. 2. Prorrogar elperiodo de suspensión (...). 3. Revocar la suspensión de la pena”. Nótese, que en la redacción de la norma, no se precisa que ésta será de aplicación correlativa y tampoco deja margen de error o interpretación en dicho aspecto, pues señala textualmente que de incumplirse las normas de conducta “(...) el Juez podrá, según los casos (...)” aplicar los efectos citados en la norma. Décimo tercero* Si la norma penal hubiese omitido señalar textualmente “(...) según los casos (...)” podríamos afirmar que en efecto la norma puede ser interpretada de dos maneras, una donde se crea que los efectos se aplicarán correlativamente u otra donde se aplique cualquiera de ellas a discreción del Juez. Sin embargo, nuestro legislador, fue claro al precisarlo, no dejando lugar a duda de que tales efectospodrán ser aplicadospor elJuez Penal según el caso concreto. Décimo cuarto. Conforme a lo señalado, este Supremo Tribunal afirma que conforme a la Ley penal, claramente redactada, la correcta interpretación de ésta es la señalada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues se adecúa cabalmente a una interpretación gramatical, sistemática y funcional. Así, el fundamento jurídico quinto de la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ [Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad] debe ser desatendida, en razón a que la interpretación que allí se plantea se contrapone con una correcta interpretación, más aún si la misma carece de fundamento. Décimo quinto. A modo de conclusión se puede establecer que la aplicación de los efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto en el artículo 59 del Código Penal, deberá darse conforme a la propia norma de manera discrecionalpor elJuez. Es decir, según el caso concreto está en la decisión del Juez Penal optar por cualquiera de los tres supuestos, sin la necesidad de que se siga una secuencia prelativa. No se puede exigir al Juez Penal a imponer dichos efectos de manera correlativa, cuando es algo expresamente contrapuesto a la norma, y más aún que se contrapone con el sentido de ésta. No todos los casos e imputados son iguales; así, habrá algunos que abiertamente y sin mayor culpa incumplan las reglas de conducta impuestas, a los cuales conforme una debida motivación podrá corresponder prima facie la imposición de la revocación de la suspensión de la pena. (Casación N.° 656-2014-Ica, de 18-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 12 al 15. Sala Penal Permanente [EP, 08-10-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1026, pp. 75827585]. Texto completo: ). § 832» Pago de alimentos no evita prisión por omisión de asistencia familiar. Revocación de la suspensión de ejecución de la pena por Incumplimiento de las reglas de conducta. Véase la jurisprudencia del artículo 149° del Código Penal [§ 1305]. (Casación N.° 251-2012-La Libertad, de 26-09-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el tercer considerando. Sala Penal Permanente [EP, 06-03-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 956, pp. 7058-7062]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DE LAS CORTES SUPERIORES Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL______________________________________________________________________________

§ 833. Incumplimiento de las reglas de conducta. 4. Según la normatividad penal vigente, el juez puede suspender la ejecución de la pena por un período de uno a tres años, siempre que se cumplan o CÓDIGO PENAL

Arf. 59

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

294

determinados requisitos, pero, en cualquier caso, su vigencia estará condicionada al cumplimiento de la reglas de conducta que necesariamente habrán de estar expresamente establecidas en la sentencia condenatoria. Sin embargo, el artículo 59 del Código Penal señala que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos: 1) amonestar al infractor; 2 ) prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la suspensión de la pena. Por tanto, es facultad legal del juzgador el adoptar cualquiera de estas medidas ante un eventual incumplimiento de las normas de conducta fijadas. 9. Debe precisarse que si bien la revocación de la suspensión de la pena no se condiciona al cumplimiento de ningún requisito de procedibilidad, conforme lo ha expresado este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.° 3165-2006-PHC/TC (Caso Edwin Quispe Huamán, fundamento 2 ), al señalar que: ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones”, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación, en el presente caso el Juez emplazado, antes de proceder a la revocación, primero requirió a los beneficiarios, mediante resolución de fecha 18 de marzo 2009 [...], la cancelación del monto total de la reparación civil pese a lo cual mantuvieron su conducta de incumplimiento y luego dispuso prolongar el periodo de prueba [...]. (Exp. N.° 01837-2011-PHC/TC [caso Charlie Hards Pando Villar], del 18-08-2011 [Web: 31-08-2011], ff. jj. 4 y 9. Texto completo: ). § 834. Juez puede revocar la suspensión de la pena sin necesidad de amonestar primero al infractor o prorrogar el período de suspensión. 3. El artículo 59 del Código Penal establece que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez, según los casos podrá: 1) amonestar al infractor; 2 ) prorrogar el período de suspensión basta la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensión de la pena. Al respecto, el Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena pueda ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas (Expedientes 2517-2005- PHC/TC; 3165-2006-PHC/TC y 3883-2007-PHC/TC). (Exp. N.° 04649-2014-PHC/T C [caso Juan José Fajardo Nizama\, del 25-05-2016 [Web: 13-12-2016], f. j. 3. Texto completo: ). § 835. Amonestación debe realizarse de modo formal y directamente ante el condenado (art. 59.1). La amonestación a que alude el inciso 1 del artículo 59 del Código Penal, debe realizarse de modo formal y directamente ante el condenado. (Exp. N.° 4878-98, del 16-11-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: P r a d o , Jurisprudencia, p. 379). § 836. Prórroga del período de suspensión de la pena (art. 59.2). 4. En el caso de autos, considerando que inicialmente la suspensión de la ejecución de la pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale decir, tres años; las resoluciones judiciales expedidas, de fecha 14 de junio y 24 de agosto de 1999, respectivamente, en virtud de las cuales se prorrogó el período de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año y medio más, haciendo un total de cuatro años y seis meses; han transgredido el artículo 59.°, inciso 2 ) del Código Penal. (Exp. N.° 0052002 -HC/TC [caso Marco Antonio Arce Escobedo\, del 23-04-2002 [Web: 06-06-2002], £ j. 4. Texto completo: ). § 837. Cumplimiento de la regla de conducta consistente en reparar los danos ocasionados por el delito (de estafa) no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal, por lo que su incumplimiento sí puede legitimar la decisión de revocar la suspensión de la ejecución de la pena. 2. El artículo 2 o, inciso 24), literal V , de la Constitución Política del Estado señala [...] que “no hay prisión por deudas. Este principio n o m o s & th e s is

295

TÍTULO 111: DE LAS PENAS

A lt 51

no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. En ese sentido, el Tribur-iu Constitucional considera que cuando el citado artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que, en tales casos, están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto -y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. 3. En el presente caso, [...] se condenó [a J. E. R. N.] a cuatro años de pena privativa de la libertad condicional, suspendida a tres años, a condición de que observase determinadas reglas de conducta, entre ellas, la de devolver la suma estafada, bajo apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena impuesta. 4* Delimitado así el problema, queda por determinar si la exigencia del cumplimiento de la citada regla de conducta constituye, en realidad, una obligación de orden civil, donde, por tanto, no cabe que se le revoque judicialmente la libertad condicional; o, si, por el contrario, es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal, en cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar la cuestionada decisión revocatoria. 5. Sin duda, cabe afirmar que los términos de la presente controversia se afincan en el ámbito penal, sede en que se condena al beneficiario imponiéndose como regla de conducta reparar el daño ocasionado por el delito, lo cual se incumple; entonces, ya no puede sostenerse, por un lado, que dicha regla sea de naturaleza civil, pues opera como una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal y, por otro, que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso. (Exp. N.° 2982-2003-HC/TC [caso Jorge Eduardo Reátegui Navarrete] , del 05-072004 [Web: 27-07-2004], f. j. 2 . Texto completo: ). § 838o Incumplimiento de pago de beneficios sociales sí acarrea revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (arto 59=3)= 7= Cuando los términos de la controversia se trasladan del proceso laboral al ámbito penal y en esa sede se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal y, por otro, que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso. [...] 9. En este orden de ideas, la resolución cuestionada, al revocar la suspensión de la ejecución de la pena y disponer su efectivo cumplimiento, no implica lesión de derecho constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la transgresión de la prohibición constitucional de instaurar prisión por deudas, resultando, por tanto, de aplicación el artículo 2 o del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 0820-2005-HC/TC [caso Nicolás Emiliano Aliaga Córdova] , del 17-03-2005 [Web: 26-01-2006 / EP: 15-03-2006], ff. jj. 7 y 9. Texto completo: ). § 839o Revocación de la suspensión de la pena (arto 59 3 ), La observancia de las reglas de conducta en el caso de una condena condicional, da lugar a la aplicación de una amonestación, la prórroga del período de suspensión o la revocación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal; que en el caso de autos, si bien es cierto las reglas de conducta impuestas al condenado no han sido cumplidas cabalmente en lo que respecta al pago del íntegro de las pensiones alimenticias ordenadas en la sentencia, también lo es que no se encuentra acreditado que dicho incumplimiento obedezca a un accionar doloso por parte del sentenciado, lo que determina que resulte de aplicación lo ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 59

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

296

dispuesto en el inciso dos del artículo 59 del código sustantivo. (R. N. N.° 844-2002-Lambayeque, de 06-11-2002. Sala Penal. Texto completo: P é r e z A r r o y o , Jurisprudencia 1, p. 662). § 840oIncumplimiento del pago de la reparación civil no es causal de revocatoria de suspensión de la pena. No concurrir al juzgado para informar y justificar sus actividades sí lo es (art. 59.3). [El] pago de la reparación civil no fue fijado como regla de conducta, por lo que su incumplimiento no podría generar la revocatoria de suspensión de la pena; además se estaría vulnerando el derecho consagrado en el artículo 2 inciso 24 letra c) de la Constitución Política que prevé que “no hay prisión por deudas”; por lo que dicho fundamento deviene en insubsistente; no ocurriendo lo mismo respecto al segundo y principal fundamento relativo al incumplimiento de otra regla de conducta, concretamente por no haber concurrido la recurrente al juzgado para informar y justificar sus actividades, situación que motivó su amonestación [...], con el apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena, por lo que al observar una conducta renuente y omisiva al mandato judicial revela una intención de burlar la justicia, por lo tanto la ejecución del apercibimiento decretado se encuentra arreglado a ley [...]. (R. N. N.° 2586-2003-Cusco, de 21-11-2003. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 841. Incumplimiento de pago de beneficios sociales sí acarrea revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 59.3). 7. Cuando los términos de la controversia se trasladan del proceso laboral al ámbito penal y en esa sede se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal y, por otro, que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso. [...] 9. En este orden de ideas, la resolución cuestionada, al revocar la suspensión de la ejecución de la pena y disponer su efectivo cumplimiento, no implica lesión de derecho constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la transgresión de la prohibición constitucional de instaurar prisión por deudas, resultando, por tanto, de aplicación el artículo 2 o del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 0820-2005-HC/TC [caso Nicolás Emiliano Aliaga Córdova] , del 17-03-2005 [Web: 26-01-2006 / EP: 15-03-2006], ff. jj. 7 y 9. Texto completo: ). § 842. El pago de la reparación civil (pago de beneficios sociales) habilita al juez penal a revocar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 59.3). 2 . [...] En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando [...] la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucional -y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. 3. En el presente caso, [...] se condenó al demandante [por la comisión del delito contra la libertad de trabajo] a un año de pena privativa de libertad y a la obligación de cancelar la suma de 16.010.50 nuevos soles por concepto de beneficios sociales, a favor del [agraviado]. Dicha resolución suspendió la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por el plazo de un año, a condición de que el demandante observe determinadas reglas de conducta y cumpla con reparar su delito conforme a ley. 4. Delimitado así el problema, queda por determinar si el incumplimiento de pago de los beneficios sociales del agraviado del proceso penal constituye, en realidad, una obligación de orden civil, donde, por tanto, no cabe que se dicte judicialmente la privación de la libertad; o, por el contrario, una verdadera sanción penal, en cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar el dictado de la sentencia. En ese sentido, el Tribunal ncHiraos & ífiie s is

297

TÍTULO 111: DE LAS PEMA8

Art.

6 0

Constitucional considera que el pago de los beneficios sociales constituye, a la vez que un derecho del trabajador, una obligación del empleador, que no tiene naturaleza de sanción penal cuando ésta es ordenada por un juez en materia de trabajo o con competencias en materia laboral. En tal caso, la obligación de pago que pesa sobre el empleador asume el carácter de una obligación de naturaleza civil y, por tanto, su incumplimiento no puede concluir con la privación de la libertad locomotora del sentenciado. Sin embargo, cuando los términos de la controversia se trasladan del proceso laboral al ámbito penal y, en esa sede, se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces, ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal y, por otro, que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso. (Exp. N.° 1428-2002HC/TC [caso Angel Alfonso Troncoso Mejía] , del 08-07-2002 [Web: 06-10-2002], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

M íenlo 60: Revocación de la suspensión de la pesia La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cu p pena privativa de libertad sea superior a tres años; en cup caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la p e corresponda por el segundo hecho punible.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 843. Revocación de la condicionalidad de la pena; procedimiento. Quinto. [El] tribunal superior revocó la condicionalidad de la pena impuesta en una sentencia anterior a la encausada [...]. Sin embargo, sólo se guió de lo que anotó en sus generales de ley en el acto oral y lo que fluye del certificado de antecedentes judiciales y de la hoja carcelaria [...] la cual no indica la fecha de la sentencia ni las demás penas impuestas, pues el tipo legal de tráfico ilícito de drogas, tiene penas principales de multa y, en su caso, de inhabilitación. Al no tener a la vista el boletín de condenas o la copia certificada del fallo en cuestión, que el Tribunal de Juicio solicitó en el acto oral [...], se efectuó una revocatoria apresurada. El artículo 60° del Código Penal exige la revocatoria en esos casos, de suerte que en ejecución de sentencia ha de promoverse un incidente de ejecución ante el Juez competente para determinar el cumplimiento de sus supuestos y, de ser el caso, a revocar la condicionalidad y, luego, a sumarlas a las que corresponde a este delito. Se ha incurrido, pues, en la causal de nulidad insubsanable prevista en el artículo 298° numeral 1 del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 2740-20 13 -Junín, del 16-05-2014, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 844. Revocación de la suspensión. 6. Sin embargo, la demandante cuestiona que el Juez, al hacer efectiva la pena suspendida, ha vulnerado su derecho al debido proceso. Al respecto, puede observarse en autos que la demandante incurrió en inobservancia de las reglas de conducta que se le impuso al haber variado el lugar de su residencia sin que exista la autorización judicial para ello, y también al no cumplir con restituir el bien indebidamente apropiado, según se desprende de la resolución de fecha 31 de enero de 2005 [...]. Ello a pesar de que se le prorrogó el periodo de prueba por un año [...] y no obstante ser requerida en reiteradas oportunidades para que cumpla con las reglas de conducta que se previo en la sentencia condenatoria [...]. Frente a esto, el Tribunal Constitucional considera legítima la decisión del Juez de hacer efectiva la pena suspendida, más aún si se considera que, como se ha señalado (Exp. N.° 4676-2005-PHC/TC, FJ 2 ), dicho régimen excepcional opera siempre y cuando se acaten las reglas de conducta; de lo contrario, deberá ser revocado. (Exp. N.° 8137-2005-PEIC/TC [caso María Antonieta Chanane Heredia] , del 14-11-2005 [Web: 24-10-2006 / EP: 09-12-2006], f. j. 6 . Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 61

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

298

§ 845o Compensación de! periodo de cumplimiento de las reglas de conducta» 3. La revocación de la condicionalidad de la pena implica que dicha pena deba ejecutarse. No constituye vulneración del principio de legalidad entender de esta forma la norma señalada, ya que corresponde a lo que se desprende de dicho enunciado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en atención al principio de proporcionalidad, debe reconocerse el tiempo de cumplimiento fidedigno de las reglas de conducta, de manera que el lapso de condena efectiva sea igual a la diferencia entre el total de la condena impuesta y dicho período de cumplimiento. En el caso de autos, la condenada no acudió al local del juzgado para registrar su firma y dar cuenta al secretario del juzgado de sus actividades; por tanto, es razonable que se aplique la totalidad de la pena impuesta a consecuencia de la revocación de la suspensión de la misma. (Exp. N.° 295-2003-PHC/TC [caso Soledad Margarita Malásquez Casas], del 17-03-2003 [Web: 3107-2003], f. j. 3. Texto completo: ). § 846. Revocación de la suspensión de la pena no requiere previo apercibimiento al condenado. 5. [La] revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59 del Código Penal. [...] (Exp. N.° 02503-2009PHC/TC [caso Segundo Sebastián SandovalMoreno], del 07-01-2010 [Web: 15-01-2010], f. j. 5. Texto completo: ). § 847. Revocación de la suspensión de la ejecución de la pena. 3. En el presente caso, de los documentos obrantes en autos se observa que la actuación de los emplazados, al revocar la suspensión de la ejecución de la pena y disponer el cumplimiento sucesivo de las dos penas dictadas en contra del recurrente, no reflejan de modo concreto o específico una transgresión directa de sus derechos constitucionales, toda vez que actuaron en uso de las competencias que le otorga el artículo 60° del Código Penal, al verificar que el recurrente volvió a delinquir cuando se encontraba en periodo de prueba, debiendo, por lo tanto, desestimarse la presente demanda, más aún si el accionante, al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente, propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario y por lo tanto, de los objetivos de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, que establece el artículo 139°, inciso 22 ), de la Constitución. (Exp. N.° 0957-20Q3-HC/TC [caso Mario DanielBolaños Figuerod], del 03-02-2004 [Web: 24-02-2004], f. j. 3. Texto completo: ).

Artículo 61: Condena no pronunciada La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin p e el conde­ nado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas d@ conducta establecidas en la sentencia.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

________________ _________ ________ __

§ 848. Extinción de condena por cumplimiento de reglas de conducta» Condena no pronunciada. Cuarto, Que el artículo 61 del Código Penal, invocado por el citado encausado y por el Superior Tribunal, exige que haya transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya cometido nuevo delito doloso ni infringido de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia; que, en cuanto al cómputo del indicado plazo, es de tener presente el artículo 330 del Código de Procedimientos Penales, que establece que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación; que ello significa que, salvo n o m o s & th e s is

299

TÍTULO ¡11: DE HAS PENAS

A lt 61

esas penas, la impugnación contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios términos, lo que por lo demás reitera el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales y, en tal virtud, obliga al órgano jurisdiccional a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa que deberá instarse el cumplimiento de las reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil, en tanto que para tales cometidos la competencia del órgano jurisdiccional de ejecución no está suspendida; que, por consiguiente, en el caso de autos ese primer requisito se ha cumplido, pues la sentencia de primera instancia se emitió el 30 de octubre de 2001 y el período de prueba venció el 29 de octubre de 2004. Quinto. Que, como ya se anotó, otro requisito que impone el artículo 61 del Código Penal es que el condenado, durante el período de prueba, no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta; que el imputado VB no cumplió con una de las reglas de conducta que le fueron impuestas: “...reparar el daño causado consistente en la devolución que deberán hacer LC, VB y GA de la suma de treinta y dos mil novecientos setenta y nueve nuevos soles con noventa y cuatro céntimos...”; que la reparación del daño causado, que en el presente caso -por disposición de la propia sentencia- consiste en la devolución de una suma de dinero determinada, cuya obligación no escapaba al sentenciado, e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificación sea necesario al órgano jurisdiccional requerimientos o amonestaciones expresas, en consecuencia, sólo se requiere que de autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o constante en no reparar el daño, que sea perseverante y tenaz en esa decisión, que es precisamente lo que ha ocurrido en autos; que, por lo demás, la reparación del daño impone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una conducta omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifiesta voluntad -hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que, siendo así, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por incumplimiento del segundo requisito analizado. Sexto. Que este entendimiento del artículo 61 del Código acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo 59 del mismo Cuerpo de Leyes, que autoriza al órgano jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión o revocar la suspensión de la pena; que, por otro lado, la inaplicación del artículo 61 del Código Penal porque se infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siempre tendrá inscrita la sentencia, sino únicamente que no opera esta causa excepcional de extinción de la responsabilidad penal; que, al respecto, juristas como Prats Canut sostienen que la remisión de la pena [o en nuestro caso, de tener por no pronunciada la condena] importa una forma específica de rehabilitación diferente de la normal fijada en el Código Penal [ A u t o r e s V a r i o s : Comentarios al Código Penal, Tomo I, Aranzadi, Navarra, 1996, p . 472], por lo que quienes se encuentren en esa situación tendrán que someterse a lo dispuesto en las reglas generales de la rehabilitación previstas en el artículo 69 del Código Penal, con la obvia aclaración que vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestaciones, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privativa de libertad suspendida, y sólo tendrán que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efectiva del daño (artículo 58 inciso 4 del Código Penal), salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecución de la pena. (R. N. N.° 2476-2005-Lambayeque, del 20-04-2006, que estableció como precedente vinculante los ff. jj. 4 al 7, particularmente los ff. jj. 4-6. Sala Penal Permanente [EP, 10-05-2006]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 849. Condena no pronunciadas solicitud de rehabilitación. Cuarto. [Conforme] a lo dispuesto por el artículo 61 del código sustantivo, norma pertinente para la solución del grado, “la condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso...” supuesto que se ha verificado en el caso de autos por lo que, la rehabilitación dispuesta a favor del sentenciado se encuentra conforme a ley, sin que ello importe una limitación al derecho de la parte agraviada a la exigencia de su pago; en todo caso para su materialización es pertinente utilizar los mecanismos procesales de carácter civil. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 62

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

300

(R. N. N.° 338-2004-Huánuco, del 21-09-2004, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 850. Falta de cumplimiento de la pena de multa no impide declarar rehabilitado al condenado. Véase la jurisprudencia del artículo 69° del Código Penal [§ 866]. (Exp. N.° 05-2002-10, del 14-052015, ff. jj. 9-11. Sala Penal Especial Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 851. Condena no pronunciada. 2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la demandante solicita que se deje sin efecto la resolución mediante la cual se revoca la condena condicional, alegando haberse cumplido el plazo de prueba. La condicionalidad de la pena se otorga para evitar los efectos negativos en el condenado de la pena privativa de libertad de corta duración, por lo que es concedida en supuestos en los que se trate de una pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y siempre que el juez estime que, por la naturaleza del hecho punible y la personalidad del agente, tal medida le impedirá cometer un nuevo delito (artículo 57 del Código Penal). Desde luego, dicho régimen excepcional opera siempre y cuando se acaten las reglas de conducta; de lo contrario, deberá ser revocado. Por ello, de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal, la condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el procesado cometa un nuevo delito doloso o infrinja de manera persistente las reglas de conducta establecidas en la sentencia. (Exp. N.° 4796-2005-PHC/TC [caso María Estela Olivares Acurio\, del 17-10-2005 [Web: 30-05-2006 / EP: 02-07-2006], f. j. 2 . Texto completo: ).

CAPÍTULO V RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Artículo 12: Reseña del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias indi­ viduales, verificables al momento de la expedición de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación. La reserva es dispuesta en los siguientes casos: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.*1* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 29407 (EP, 18-09-2009). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 852. Presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio. Quinto. Que con relación a la aplicación de la reserva del fallo condenatorio regulada en los artículos 62 a 67 del Código Penal, es importante precisar: a) Que esta es una medida alternativa a la pena privativa de libertad momos ii

tíie s is

301

TÍTULO lll: DE LAS PEMAS

Art. 62

de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposición de la condena y el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable; b) Que en consecuencia, tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un período de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez; c) Que la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren estos presupuestos: i) Que el delito esté sancionado con pena conminada no superior a tres años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a noventa jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos anos; ii) Que el Juez, en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, emita un pronóstico favorable sobre la conducta futura del imputado; iii) Es de señalar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados. [...] Sétimo. Que se advierte de autos que la Sala Superior Penal, ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por lo que debe precisarse al respecto lo siguiente: a) Que según lo dispuesto por el artículo 426 del Código Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y tercero del título decimoctavo, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación; b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del artículo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con los alcances contenidos en el artículo 36, incisos 1 y 2 ; c) Que, como ya se ha señalado, la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabilitación; d) Que, por consiguiente, para el caso en examen la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, por lo que la aplicación de la reserva del fallo condenatorio hecha por el Colegiado Superior es improcedente. Octavo. Que, en consecuencia, habiéndose establecido en el considerando quinto y séptimo de esta resolución los presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso 1 del artículo 301-A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N.° 939. (R. N. N.° 3332-2004-Junín, del 27-05-2005, que establece que constituye precedente vinculante lo concerniente a los presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio [ff. jj. 5 y 7]. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 03-05-2005]. Texto completo: ). PLENO JU R ISD ICCIO N AL NACIONAL PENAL

§ 853. Reserva del fallo condenatorio. Tercero. Por mayoría de 3 6 votos contra 14: Procede también disponer la reserva del fallo condenatorio tratándose de delitos sancionados con penas conjuntas o principales, de la clase y con los límites previstos en el artículo 62° del Código Penal. Cuarto. Por mayoría de 48 votos contra 9: El recurso de apelación contra la sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio no faculta al superior en grado a revocar la misma e imponer condena condicional o pena efectiva. La Sala que conoce el recurso al estimar que no corresponde la reserva del fallo condenatorio deberá mandar que el juez penal expida sentencia complementaria. Quinto. Por aclamación: Toda sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio, contiene una declaración de culpabilidad que afecta la presunción de inocencia, por consiguiente, debe ser leída en audiencia pública. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de ¡quitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 4/1999. Tema 4: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ). JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 854. Definición. La reserva del fallo condenatorio viene a ser una figura que constituye una alternativa a la pena privativa de libertad, siendo aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hiciera prever que esta medida, les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador. (Exp. N.° 258395, del 01-12-1995. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 136). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 63

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

302

§ 855. Formalidades. La pena impuesta deviene en excesiva, dado que se trata de un hecho sin mayor entidad y aislado en la vida del imputado, persona primaria, con trabajo estable y domicilio conocido; por lo que desde la prevención general y la prevención especial resulta atendible imponer la reserva del fallo condenatorio; que asimismo a tenor de lo estipulado en los artículo 62° y 63° Código Penal, y conforme postula un sector de la doctrina penalista, en caso de que se imponga reserva del fallo condenatorio, en la parte considerativa del mismo, debe estipularse la pena objeto de reserva, que en el presente caso será de seis meses de pena privativa de libertad y 30 días multa, cuyo importe será 33% de ingresos diarios del imputado a favor del tesoro público. (R. N. N.° 742-2004-Ayacucho, de 28-06-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP l , p . 463).

Artículo 13: Efectos de la reserva de fallo condenatorio El Juez al disponer la reserva del fallo condenatorio, se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial, a cargo del Poder Judicial. El Registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión de nuevo delito doloso. El Registro es de carácter especial, confiden­ cial y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados para fines distintos. Cumplido el período de prueba queda sin efecto la inscripción en forma automática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo responsabilidad. El Juez de origen, a pedido de parte, verifica dicha cancelación.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 27868 (EP, 20-11-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 856. Reserva del fallo condenatorio solo implica la abstención de la parte resolutiva de la sentencia. Segundo. [La] reserva del fallo condenatorio solo implica la abstención de la parte resolutiva de la sentencia al agente -de la imposición de una pena-, salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil y a las reglas de conducta, como se ha establecido expresamente en los artículos 63 y 64 del Código Penal. (R. N. N.° 1858-2005-Piura, del 19-09-2005, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 857. Efectos de la reserva de fallo condenatorio. Al haberse dictado contra el procesado la reserva del fallo condenatorio, de acuerdo a lo establecido por el artículo 63° del Código Penal, no puede dictarse la parte resolutiva de la sentencia, en este caso se dicta pena accesoria de inhabilitación, sin perjuicio de incluir la reparación civil. (Exp. N.° 3419-97, del 24-09-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 449).

Artículo 64: Reglas de conducta Ai disponer la reserva del fallo, el juez impone de manera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares; n o m o s i¿ t f oes is

303

TÍTULO (11: DE LAS PEÍAS

Art. 65

2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del p e z ; 3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para inform ar y justificar sus actividades;

4* Heparar los asilos ocasionados por ei delito o cum plir con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en im posibilidad de hacerlo; 5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de fa c ilita r la realización de otro delito; i , Obligación de someterse a un tratam iento de desintoxicación de drogas o alcohol; 7. O bligación de seguir tratam iento o programas laborales o educativos, organizados por la autori­ dad de ejecución penal o institución competente; o, 8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atonten contra la dignidad del condenado» §, OfeSipeiéai de ¡someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico^ HOTm b e a c t u a l iz a c ió n (1) Texto conforme a ¡a modificación efectuada por ei artículo 2- del Decreto Legislativo NT 1351 (EP, 07-01-2017), que incorporó ei numera! S. Anteriormente había sido modificado por el artículo 1s de la Ley NT 30076 (EP, 19-08-2013). '‘Akaoe el contenido completo del historial de este artículo en:

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 858.. Reglas de conducía* Conforme se infiere del artículo 64 del Código penal, este dispositivo establece en forma imperativa ia imposición de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo además, al juez penal la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que no atente contra la dignidad del procesado que también debe ser respetada. (Exp. N.° 1161-91, del 03-081992. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 166).

M fcida ;§5: tocunipiiini&iiio cié las raglas de conducía ¡Cuarto© efi agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribúteles a su res­ ponsabilidad, eS Juez podrá: 1. Hacerle una severa advertencia; 2» Prorrogar ei régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado* En ningún caso Sa prórroga &mmuSada sobrepasará de tres años; o SI Revocar el régimen de prueba*

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 859» Incumplimiento de las reglas de conducta* El incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena, da lugar, según los casos, a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código Penal; por consiguiente, no cabe establecer como apercibimiento en una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad suspendida, lo que la infracción a las reglas de conducta genera, exclusivamente. (Exp. N.° 1531-95-Lima, del 24-01-1997. Sala Penal. Texto completo. Texto completo: P r a d o , Jurisprudencia, p. 357). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 860* Incumplimiento de las reglas de conducta* [Si] bien es cierto que el mismo día en que se resolvió prorrogar el régimen de prueba, la defensa del sentenciado presentó un escrito mediante el cual comunicaba la variación del domicilio, sin embargo, también lo es que la regla de conducta ordena que dicha comunicación se debe realizar previamente; en todo caso, no lo hizo en el lapso de siete días v CÓDIGO PENAL

Art. 66

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

304

que existió entre la variación domiciliaria y la constatación policial, razón por la cual dicho escrito no justifica el incumplimiento del recurrente de la regla de conducta mencionada; más aún si curiosamente dicho escrito no lleva consignada la hora en que fue presentado al local del juzgado, tan sólo la firma del encargado de recibirlo. (Exp. N.° 503-00, del 27-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenalProcesal, p. 326). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 861. Incumplimiento de las reglas de conducta; efectos. 9. La reserva del fallo condenatorio viene a ser la figura jurídica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad, por la cual el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada. 10 . El artículo 65.° del Código Penal precisa los efectos que genera su incumplimiento; así, cuando por razones atribuibles a su responsabilidad, el agente no cumpliera con las reglas de conducta impuestas, el Juez podrá: a) hacerle una severa advertencia; b) prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o, c) revocar el régimen de prueba. La revocación del régimen de prueba implica que se notifique al sentenciado la pena impuesta en su contra, la misma que, hasta ese momento, está reservada. (Exp. N.° 6314-2005-PHC/TC [caso Aurelio Quispe Chura], del 12-09-2005 [Web: 18-07-2006 / EP: 16-02-2007], ff. jj. 9 y 10. Texto completo: ).

Artículo Si: Revocación del régimen de prueba El régimen de prueba podrá ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a tres años. La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para el delito cometido exceda de este lí­ mite. La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 862. No es posible conceder la libertad anticipada en casos de revocación de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensión de la ejecución de la pena. Décimo tercero. [La] revocatoria del régimen de prueba -o de suspensión de ejecución de la pena- que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad. Tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevaría a que la pena privativa de libertad impuesta a consecuencia de la revocatoria del régimen de prueba, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad ambulatoria. (Casación N.° 189-2011 -Huaura, del 1610-2013, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 67: Extinción del régimen de prueba Si el régimen de prueba no fuera revocado será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

nom os & th e s is

305

TÍTULO III: DE LAS PENAS

Arf. U

CAPÍTULO ¥1 EXENCIÓN DE PENA

Mículo 68: Exención de pena El juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en la lev son pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa si la respon­ sabilidad del agente fuere mínima.(1) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1S de la Ley N.Q 29407 (EP, 18-09-2009). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 863o Procedencia de la exención de pena» La exención de pena procede, si fuese el caso, luego de realizado el acto oral en el que se verificarán si concurren los presupuestos que exige el tipo penal. (Consulta N.° 1544-93-B-Lambayeque, del 06-11-1996. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 236). § 864» Procedimiento a seguirse» Tercero» [El] Decreto Legislativo [N.° 824] prevé el procedimiento que debe seguirse en estos casos, siendo de resaltar que, en lo esencial la solicitud de exención de pena con la consiguiente declaración judicial de conversión del imputado-colaborador en testigo requiere un pronunciamiento positivo del Fiscal Provincial -en rigor, teniendo a la vista el Atestado Policial elaborado al efecto, una solicitud de su parte-, pronunciamiento que debe estar en función a la denuncia formalizada que debe realizar al efecto como consecuencia de la información del imputado-colaborador -es su petición la que da inicio formal al procedimiento especial de exención de pena-, para lo cual incluso debe tenerse a la vista las actuaciones que determinaron el procesamiento del imputado-colaborador que solicita acogerse al beneficio premial correspondiente, tal como se desprende del artículo 23°, literal a) del Decreto Legislativo N.° 824 y los artículos 11° y siguientes del Decreto Supremo N.° 00-98JUS. (R. N. N.° 1776-2005-Tacna, del 03-07-2003, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 865. M ínim a intervención de! Derecho penal» Quinto* [El] Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el “Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-”. [...] En ese sentido, el Derecho Penal no puede arrogarse todo comportamiento socialmente indeseado -su ámbito de aplicación es limitado-, sino solo aquellos que revisten suma gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos. (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica, del 29-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

♦ CODIGO PENAL

Alt §9

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

306

CAPÍTULO ¥11 REHABILITACIÓN Artículo 69: Rehabilitación automática El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite. La rehabilitación produce los efectos siguientes: 1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se Se privó; y, 2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspon­ dientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación. Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales, judiciales y policiales será provisional hasta por cinco años. Weneido dicho plazo y sin que medie reincidencia o habituaiidad, la cancelación será definitiva. La rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua impuesta por la comisión de delitos contra la Administración Pública, en cuyo caso la rehabilitación puede ser decla­ rada por el órgano jurisdiccional que dictó la condena luego de transcurridos veinte años, conforme al artículo 59-B del Código de Ejecución Penal.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por artículo 2- del Decreto Legislativo N.Q 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por e! artículo 19 de la Ley N.s 30076 (EP, 19-08-2013, por el artículo 19 de la Ley N.9 29407 (EP, 18-09-2009) y por el artículo 29 de la Ley N.9 28730 (EP, 13-05-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 866. Falta de cumplimiento de la pena de m ulta no impide declarar rehabilitado al condenado. Noveno, Estando a lo que es objeto de análisis cabe remitirse a lo precisado en el artículo 61 del Código Penal, conforme al cual “La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecida en la sentencia5. Por otro lado, corresponde también considerar lo previsto en el artículo 69° del citado texto penal, que establece dos aspectos en torno a la rehabilitación: i) Los supuestos de hecho en que opera [el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta y la extinción de la responsabilidad del sentencia en cualquier modo]; ii) Los efectos que produce [restitución a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia y cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales]; es así que la rehabilitación conforme a las normas expresas, opera de forma automática, encontrándose únicamente condicionada al cumplimiento de la pena. Décimo, Dicho criterio ha sido jurisprudencialmente recogido en el precedente vinculante recaído en el Recurso de Nulidad N.° 2476-2005, del 20 de abril de 2006 [§ 810], que señala: “[...] que conforme a lo dispuesto en el artículo 57° del Código Sustantivo y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos sólo están referidos a la pena [...], que, p o r tanto la suspensión no se ex tiende a las d em ás p en a s p r in cip a les y accesorias y, m enos, a la reparación c iv il -esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del iu s p u n ien d i del Estado, [...]; que, aun cuando fuera procedente el artículo 61 del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo 69 del Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela nomos 8i

tln e s is

307

TÍTULO III: DE LAS PEfMS

jurisdiccional, incluso dejándola en Indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según estatuye el artículo 61 del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad [...], quedando subsistente - si es que no se ha cumplido - las demás penas principales o accesorias y, particularmente, la reparación civil [...]”.Esta línea jurisprudencial concuerda con lo que establece la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 2263-2002-HC/TC (Caso: Luis Cáceres Velásquez), fundamento jurídico dos, que señala “La rehabilitación [...] conforme lo expresa el artículo 69° del Código Penal, opera automáticamente, esto es, sin más trámite que el puro y simple cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta [...]”, lo cual reafirma la postura que la rehabilitación opera de forma automática, encontrándose únicamente condicionada al cumplimiento de la pena. Decimoprimero* Fijado lo anterior, en torno a los presupuestos fácticos que condicionan la rehabilitación, de la revisión de autos emerge que desde la fecha de emisión de la sentencia [fallo del 3 de junio de 2008, ratificado por Ejecutoria Suprema N.° 03-2008, del 4 de marzo de 2009], la pena fijada [04 años de pena privativa de libertad] y el período de suspensión decretado [03 años de período de prueba], se cumplió inexorablemente; por consiguiente, se cumplió con los presupuestos fácticos que condiciona la rehabilitación, esto es, el cumplimiento de la pena, sin perjuicio de señalar que no existe en autos documentación alguna que acredite que el sentenciado [...] haya incumplido la reglas de conductas impuestas, máxime si no se revocó la suspensión de la ejecución de la pena. (Exp. N.° 05-2002-10 [Caso Waldo Ríos\, del 14-05-2015, ff jj. 9-11. Sala Penal Especial Texto completo: cbit.ly/1WRuDDz>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 867= No es necesario esperar una resolución Judicial para anular de oficio los antecedentes penales* 4* En el caso de autos, si bien es verdad de que han transcurrido más de 40 años desde la condena penal impuesta al recurrente (Exp. N.° 881-1968), quien, por cierto, ya la cumplió (por lo que el cuestionamiento no está dirigido a que se le otorgue su libertad [la reclamación planteada ha sido erróneamente tramitada como hábeas Corpus]) y de acuerdo con lo señalado en el artículo 69 del Código Penal, que prevé que “quien ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite”; se entiende que debería habérsele restituido los derechos que le fueron suspendidos o restringidos por la sentencia, y que puede hacer libre ejercicio de ellos, sin que exista impedimento alguno. 5. Al comprobarse que el recurrente, a la fecha de la interposición de la demanda, aún registra antecedentes penales por la condena impuesta en el Expediente N.° 881-1968, lo que contraviene claramente el fin resocializador de la pena contenido en el artículo 139.2 de la Constitución y el principio-derecho de dignidad humana por cuanto no le han sido cancelados, consideramos que la presente controversia, entendida como proceso de amparo, debe resolverse a favor de la parte demandante. En consecuencia, el Jefe del Registro Nacional de Condenas del Poder Judicial debe proceder a cancelar los antecedentes penales del favorecido, sin más trámite, como lo dispone el artículo 69, numeral 2 del Código Penal, (Exp. N.° 05212-2011-PHC/TC [caso Albino Valentín Jamanca Celestino], del 01-09-2014 [Web: 11-05-2015 / EP: 16-09-2015], ff. jj. 4-5. Texto completo: ). § 8 6 8 . Carácter rehabilitador de la pena* 188. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. [...] (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos], del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 /EP: 04-01-2003], f. j. 188. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 70

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

308

Artículo 70: Reserva informativa de la condena impuesta Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta solo podrán ser comunicados a solicitud del Ministerio Público o del juez.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

TÍTULO IV DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Artículo 71: Medidas de seguridad. Clases Las medidas de seguridad que establece este Código son: 1. Internación; y 2. Tratamiento ambulatorio.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 869. Medidas de seguridad. Clases. Véase la jurisprudencia del artículo 75° del Código Penal [§ 880]. (R. N. N.° 104-2005-Ayacucho, del 16-03-2005, que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación de la medida de seguridad de internación prevista en los arts. 74 y 7 5 CP y la que alude el £ j. 8 de esta resolución. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 02-04-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 870. Medidas de seguridad. La imposición de una medida de seguridad no implica necesariamente que el agente sea inimputable durante todo el período en que ésta se fije, pues como ejemplo, es factible cesar la medida de internación cuando la autoridad correspondiente informe al juez, mediante una pericia médica que las causas que hicieron necesarias la medida han cesado. (Exp. N.° 4749-99-Lima, de 18-01-2000. Sala C. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000 , p. 349). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 871. Medidas de seguridad. Alcances. 3. El Código Penal establece en su artículo 71° que las medidas de seguridad son de internación y de tratamiento ambulatorio; en el artículo 72 ° señala que se aplicarán cuando concurran las circunstancias siguientes: 1 . Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito, y 2 . Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos, contexto normativo por el que la aplicación judicial de las medidas de seguridad resulta, en principio, válida. Sin embargo, para que la imposición de la medida de seguridad sea constitucionalmente legítima su dictado debe conformarse a los límites que la ley prevé y observar de manera estricta el principio de proporcionalidad que la propia normativa legal ha previsto en el artículo 73° del aludido Código al señalar que “las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuera tratado”. Por otra parte, el artículo 75° del Código Penal regula la duración de la medida de internación, estableciendo que ella no podrá exceder el tiempo n o m o s & t h e s is

309

TITULO IV: DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Alt. 11

de duración de la pena privativa de libertad establecida para el delito en cuestión, y señala que el Juez hará cesar la medida de internación impuesta cuando las causas que hicieron necesaria su aplicación han desaparecido, esto es, sustentada en la pericia médica que corresponda. Por último, el artículo 76° señala que “[e]l tratamiento ambulatorio será establecido y se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera confines terapéuticos o de rehabilitación'. 4. Entonces las medidas de seguridad suponen “un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a comete[r un delito]", esto es, que su imposición judicial obedece a una previsión legal que tiene por finalidad evitar la comisión de un futuro delito. Ahora, desde una apreciación constitucional “[las medidas de seguridad] no solo justifica]n] [...] evitar la comisión de futuros delitos", sino con igual o mayor finalidad persiguen la recuperación de la salud de la persona peligrosa [Cfr. STC 8815-2005-PHC/TC (§ 875-)]. 5. A ello se debe agregar que, conforme a la previsión legal establecida y al deber de la aplicación del principio de proporcionalidad en estos casos, la duración de las medidas de seguridad (así como lo es la temporalidad de las penas) no puede ser indefinida sino que debe ser delimitada. (Exp. N.° 3425-2010-HC/TC [caso Carlos Gonzales Latorre], del 14-01-2011 [Web: 31-08-2011 / EP: 17-09-2011], ff. jj. 3-5. Texto completo: ). § 872o Medidas de seguridad? naturaleza, objeto y límites» 5. En nuestro ordenamiento, las penas tienen una naturaleza muy distinta con respecto a las medidas de seguridad. Así, mientras que la pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho penal y es un mal con el que este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado como delito; las medidas de seguridad “no suponen la amenaza de un mal en el caso de que se cometa un delito. Las medidas de seguridad “no suponen la amenaza de un mal en el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo”. No obstante, desde la perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitución (artículo 1) establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad. (Exp. N.° 8815-2005-PHC/TC [caso Francisco Mallma Tinco], del 17-01-2006 [Web: 19-04-2006], f. j. 5. Texto completo: ). § 873. Funciones de la pena y de las medidas de seguridad. Véase la jurisprudencia del artículo IX del Código Penal [§ 84]. (Exp. N.° 0019-2005-PI/TC [caso Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28568 que modifica el art. 47° CP], del 21-07-2005 [Web: 21-07-2005 / EP: 22-07-2005], ff. jj. 30-33, 37, 38, 40-42. Texto completo: ).

Míenlo 72: Presupuestos para su aplicación Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias siguientes: 1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y 2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamien­ to futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 874o Supervisión de la ejecución de la medida de seguridad. 6 . Al respecto la Constitución Política vigente establece en su artículo 139°, inciso 2), que: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos ♦ CÓDIGO PEWAL

Alt 73

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

310

en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. 7. Además el Código Penal en su Título IV -De las Medidas de Seguridad-; prescribe en su artículo 71° que las medidas de seguridad son de: 1 .Internación y 2 . Tratamiento Ambulatorio; en lo que respecta a la aplicación de las medidas de seguridad, el artículo 72° establece que las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias siguientes: l-.Q ue el agente haya realizado un hecho previsto como delito, y 2 . Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. De conformidad con lo previsto en el artículo 73 °, las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuera tratado. En tal sentido, el artículo 74° del mismo cuerpo normativo establece que la internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Solo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves. 8 . Por último, el artículo 75° del Código Penal regula la duración de la Internación, estableciendo que: “La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta”. 9. Se trata entonces, el presente caso, de una sentencia en etapa de ejecución, siendo obligación del centro hospitalario efectuar exámenes periódicos al beneficiario, a fin de determinar su estado psiquiátrico, mas no determinar el cese o suspensión de la medida de internación impuesta, pues esta es facultad exclusiva del Juez. Por ello la resolución cuestionada mediante la demanda de autos es válida, pues en ella no se evidencia vulneración alguna de los derechos constitucionales del actor; siendo así, no resulta de aplicación al caso el artículo 2 o del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 0316-2006-PHC/TC [caso Carlos Augusto Gonzales La Torre], del 22-02-2006 [Web: 14-12-2006 / EP: 02-02-2007], ff. jj. 6-9. Texto completo: ). § 875. Para que una medida de seguridad sea constitucionalmente legítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la ley prevé y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. Alcances. 6. Por consiguiente, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro especializado que cuente con la adecuada atención profesional. Sin embargo, las medidas de seguridad -internación y tratamiento ambulatorio- no pueden ser impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad; antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente legítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la ley prevé y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. Por ello, de acuerdo con nuestro ordenamiento (artículo 72 del Código Penal) deben concurrir, en el dictado de las medidas de seguridad, las siguientes circunstancias: a) que el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Pero también las medidas de seguridad están sujetas, como ya se ha señalado, a la observancia del principio de proporcionalidad; en consecuencia, tales medidas “deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado” (artículo 73 del Código Penal). (Exp. N.° 881 5-2005-PHC/TC [caso Francisco Mallma Tinco], del 17-01-2006 [Web: 19-042006], £ j. 6 . Texto completo: ).

: Artículo' 73: Principio le proporcionalidad de las medidas

i

Las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado.

311

A lt 75

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA_____________________________________

___

§ o76o Criterios para la aplicación de la medida de seguridad de internación. Véase la jurisprudencia del artículo 75° del Código Penal [§ 880]. (R. N. N.° 104-2005-Ayacucho, del 1603-2005, que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación de la medida de seguridad de internación prevista en los arts. 74 y 75 CP y la que alude el £ j. 8 de esta resolución. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 02-04-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 877, Medidas de seguridad, Véase la jurisprudencia del artículo 71° del Código Penal [§ 871]. (Exp. N.° 3425-20 10-HC/TC [caso Carlos Gonzales Latorre] , del 14-01-2011 [Web: 31-08-2011 / EP: 17-09-2011], £ j. 3. Texto completo: ).

Artículo 74: internación del inlmpuíable La internación consiste en el ingreso y tratamiento deS inimputabSe en un centro hospitalario espe­ cializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Solo podrá disponerse Sa internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente grabes.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA________________________________ ___________

§ 878o Criterios para la aplicación de la medida de seguridad de internación. Véase la jurisprudencia del artículo 75° del Código Penal [§ 880]. (R. N. N.° 104-2005-Ayacucho, del 1603-2005, que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación de la medida de seguridad de internación prevista en los arts. 74 y 75 CP y la que alude el £ j. 8 de esta resolución. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 02-04-2005]. Texto completo: cbit.ly /1N54cTY>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 879. La aplicación de medidas de seguridad a los inimpntables no es un acto de discriminación. La privación de derechos es para neutralizarlos como fuente de peligro. Tercero. [...] [Uno] de los fundamentos de las medidas de seguridad radica en que existen sujetos [inimputables] que no ofrecen la fiabilidad cognitiva para ser tratados como personas en Derecho, o como sujetos que no muestran en conjunto una línea de vida que permita concluir que serán fieles al Derecho; en este sentido, la necesidad de heteroadministrar implica que la persona portadora de derechos y deberes incumple de manera obstinada determinados deberes, por lo que ya no puede ser tratada como tal ni igual que a los demás, no significando ello que se genere una discriminación, sino que se le priva de derechos para neutralizarla como fuente de peligro, esto es, “heteroadministración de la existencia que se produce en el caso de internamiento en un hospital psiquiátrico, un centro de deshabituación o en custodia de seguridad” [J a k o b s , Günther. “Coacción y personalidad. Reflexiones sobre una teoría de las medidas de seguridad complementarias a la pena”. InDret, Barcelona, febrero de 2009, p. 10 y ss.], lo que es posible en la medida en que no sea la sociedad la que evite a la persona, sino que se coaccione a la persona para evitar a la sociedad o para hacerse de nuevo capaz de vivir en sociedad. (R. N. N.° 2375-2009-Cusco, del 26-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 75: Duración cié la internación La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena priwa% a de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. ♦ CODIGO PENAL

Art. 75

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

312

Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 880. Criterios para la aplicación de la medida de seguridad de internación. Octavo. Que, por otro lado, teniendo en cuenta que la Corte Suprema tiene facultad casatoria conforme lo reconoce el artículo 141 de la Constitución Política del Estado, esta Sala Penal Suprema debe establecer las siguientes precisiones: a) Que las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de libertad y sólo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves. Por tanto la internación es una medida de seguridad que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. Por lo demás, como señala Claus Roxin, “... el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente preventiva es la misma” (Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997). b) Que, en consecuencia, tratándose de una sanción la medida de internación sólo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el inimputable y su estado de peligrosidad, c) Que la duración de la medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el artículo 75 ah initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable, d) Que, además, la duración de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el perito psiquiatra. (R. N. N.° 104-2005-Ayacucho, del 16-03-2005, que constituye precedente vinculante en lo concerniente a la aplicación de la medida de seguridad de internación prevista en los arts. 74 y 75 CP y la que alude el f. j. 8 de esta resolución. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 881. El límite temporal aplicable para las medidas de seguridad no puede estar por encima del mínimo legal de la pena prevista para el delito concreto. Inimputable que cometió violación debe ser internado por 30 anos. Quinto. Que el encausado [...] no sólo padece de esquizofrenia paranoide crónica, en tanto trastorno de carácter orgánico. Tal condición permanente y la necesidad de tratamiento médico, por su peligrosidad -alta probabilidad de comisión de delitos-, que se evidencia con el hecho típicamente antijurídico cometido y el propio mal que padece, obliga a la imposición de una medida de seguridad de internación (artículos 72 y 73° Código Penal). Ahora bien, como existe peligro de que el imputado cometa delitos graves, cuyo indicio -y sólo eso- es el gravísimo delito ya perpetrado que, a su vez, se proyecta hacia el futuro, es evidente la necesidad de la medida de internación. Prima, siempre, el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del infractor, pero tomando en cuenta la necesidad de equilibrar la propia capacidad punitiva de la reacción estatal [ H u r t a d o P o z o / P r a d o S a l d a r r i a g a : Manual de Derecho Penal - Parte General, Tomo II, 4ta. Edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 394]. La función limitadora de la intervención que desarrolla el principio de culpabilidad en la medición de la pena es asumido en las medidas de seguridad por el principio de proporcionalidad que se deduce ya del Derecho Constitucional [ J e s c h e c k / W e i g e n d : Tratado de Derecho Penal - Parte General, Volumen II, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 1202]. Sexto. Que establecida la necesidad y cumplidos los presupuestos materiales que hacen viable la imposición de la medida de seguridad de internación, resta resolver la duración de la misma. Al respecto, conforme a su fuente parcialmente hispana, el primer n o m o s & th e s is

313

TÍTULO IV: DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

A íl 75

párrafo del artículo 75° del Código Penal establece que: “La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido”. La sentencia correspondiente, por tanto, ha de fijar un límite máximo de la medida de internación -ese, en todo caso, es su límite objetivo- (Sentencia I del Tribunal Supremo español N.° 2107/2001, del 12 de noviembre). El criterio para la fijación de dicho límite es el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable; esto es, desde la dicción de la norma nacional, en función a lo prescrito en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que guía el fin de la medida de seguridad, y el artículo VIII del mismo Código, que menciona el principio de proporcionalidad desde los intereses públicos predominantes, debe tomarse en consideración la pena concreta. Es de entender que tal límite se encuentra, primero, en la pena que fija el tipo legal concreto perpetrado -las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena aplicable al hecho cometido-; segundo, el grado de ejecución del delito y el grado de participación del imputado; y, tercero, las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir -siempre que estén desconectadas de aquellos por lo que se aplicó la eximente completa-. A nivel de la culpabilidad, salvo la capacidad penal que no se toma en cuenta, no se presentan marcadas circunstancias que permitan una supuesta penalidad por encima del mínimo legal, de por sí muy grave. Por tanto, si se aplica ese criterio, entonces, el límite máximo, visto el conjunto del suceso histórico y su dañosidad social, no podrá ser superior a treinta años -que es la pena mínima prevista en el artículo 173° inciso 2 Código Penal, modificado por la Ley N.° 28704, del 3 de abril de 2006-. Por ahora no puede fijarse un límite menor, aun cuando es de entender que las normas individualizadoras de los criterios que concretan la peligrosidad son estrictamente personales y no pueden transferirse de individuo en individuo, lo que funciona como un límite subjetivo que se concreta mediante un pronóstico judicial con base, entre otros, en la apreciación pericial psiquiátrica, más allá de todas las dificultades e inseguridad que ello comporta [ V i v e s A n t ó n , Tomás: Comentarios al Código Penal Español de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Volumen I, p. 64]. Debe quedar claro, en todo caso, que el hecho previo es sólo una pauta orientativa concreta para examinar cuál sería una duración razonable de la internación; no es una base definitiva para la mensuración de la medida [ Z i f f e r , Patricia: Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en derechopenal, Hammurabi, Ira. Edición, Buenos Aires, 2008, pp. 124 y 129]. No puede equipararse pena y medida de seguridad, por los distintos objetivos que persiguen. Sétimo. Que, con arreglo a los párrafos segundo y tercero del citado artículo 73° del Código Penal, el límite máximo fijado no es irreversible o inmodificable -por esto es solo máximo- sino que, por su propia naturaleza, permite que la duración de la internación acordada se interrumpa antes del vencimiento de dicho tope cuando la recuperación o mejora de la salud del anormal psíquico grave permita la cesación de dicha medida; esto es, cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad -la medida de seguridad se fundamenta en la peligrosidad y está orientada a prevenirla-. Este juicio en orden a la probabilidad de una conducta futura del interno socialmente dañosa, así como el convencimiento sobre el grado de remisión de la enfermedad, corresponde al Juez de la Ejecución, a través de controles sucesivos en la que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión de la internación [Sentencia del Tribunal Constitucional español N.° 112/1998, del 8 de junio, y 241/1993 del 21 de enero]. La internación se cumplirá en un centro hospitalario especializado o, según las exigencias institucionales, por decisión del Juez de la Ejecución, en otro establecimiento especializado, con fines terapéuticos, siempre que se asegura el debido trataíniento y seguridad del interno. No cabe, por principio, una finalidad de mera custodia, porque la enfermedad crónica y orgánica que padece el imputado requiere de un tratamiento terapéutico sostenido. (R. N. N.° 3608-2014-Piura, del 27-032015, ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 882. Duración de la m edida de seguridad de internación. Sexto. Que respecto a que el encausado ha llevado tratamiento psiquiátrico desde el año 1993 y tiene a sus padres vivos para curarlo privadamente y de modo ambulatorio, que de acuerdo a lo revelado por el perito médico psiquiatra [...], se puede establecer que este presenta un grado de peligrosidad intermedia, pues en estado de descompensación ha sido capaz de ejecutar un comportamiento sexual impropio en contra de una niña de seis años de edad, no obstante, ha convivido con la enfermedad mental desde los once años o CÓDIGO PENAL

Art. 76

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

314

de edad sin registrar un evento dañoso en contra de la sociedad llevando una vida educativa y laboral relativamente normal y que adecuadamente medicado ha respondido favorablemente en su rol de persona, sin embargo este se resiste al tratamiento médico; por lo tanto, la medida de internamiento impuesta a ser ejecutada en un centro psiquiátrico del Estado es irrevocable, no obstante, debe tenerse en cuenta que en cualquier caso, el tiempo de internación que se establezca no tiene carácter definitivo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 75 del Código Penal. (R. N. N.° 1974-2014-Lima Norte, del 14-04-2015, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1ZLgCc4>).

i Artículo 76: Tratamiento ambulatorio

:

El tratamiento ambulatorio será establecido y se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 883. Tratamiento ambulatorio. La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio sólo se impone al imputable relativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 76 del Código Penal; al haberse acreditado que el acusado al momento de cometer los hechos se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, debe disponerse se deje sin efecto dicho tratamiento. (Exp. N.° 4344-97-Callao, del 28-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 237).

! Artículo 77: Interacción de imputable relativos

:

Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de inter­ nación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el Juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo ai éxito del tratamiento.

TÍTULO V

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA i Artículo 78: Causales le extinción La acción penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia. 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 26993 (EP, 24-11-1998). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 26770 (EP, 15-04-1997). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 885. Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir. Véase la jurisprudencia del artículo 317° del Código Penal [§ 1983]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2006/CJ-116, Biiomos

§i

tS ie s is

315

TÍTULO V: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Art. 78

del 13-10-2006, que establece como reglas de valoración y precedentes vinculantes lo señalado en los ff. jj. 6-13. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 8 8 6 oLa consulta de la decisión de extinción en procesos por terrorismo en caso de muerte comprobada del imputado es innecesaria» 2 ). § 896. Para oponer la transacción como cosa juzgada, los derechos indemnizatorios derivados de la reparación civil fijada en la sentencia deben ser los mismos que obran como objeto del acuerdo transaccional (art. 78.2). Duodécimo. Si bien [...] la transacción [tiene] el valor de cosa juzgada, aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar que se reúnen -al igual que para la cosa juzgada- las tres identidades de objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe entenderse que sólo se ha transado sobre los derechos que obran en el acuerdo, por lo que no es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o similares. También, los sujetos deben coincidir. En relación a la causa, ésta debe ser idéntica, pues debe estar fundada en los mismos hechos que fueron fuente de las pretensiones reclamadas; criterios que nos servirán para resolver el presente caso en el que se argumenta el cabal cumplimiento de la reparación civil en base a una transacción extrajudicial entre las partes. [...] Vigésimo primero. [En el presente caso no] concurren los requisitos de las tres identidades [...], para oponer la transacción como cosa juzgada frente a los términos de la sentencia, pues los derechos indemnizatorios derivados de la reparación civil fijada en la sentencia, no son los mismos que obran como objeto del acuerdo transaccional. Vigésimo segundo. Ahora bien, aunque [...] en el fallo no se haya determinado el plazo, tampoco se puede obligar al sentenciado a asumir los gastos hasta la “recuperación total” como sostiene la defensa de la parte agraviada, sino que ello se refiere a “solventar los gastos de su recuperación”, situación médica sobre la salud del afectado, que habrá de ser determinada en ejecución de sentencia, ya que las exigencias impuestas mediante una decisión judicial no pueden permanecer ad infinitum sin considerarse cumplidas. (R. N. N.° 4046-2011-Lima, del 20 09-2012, ff. jj. 12 , 21 y 2 2 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 a l 6 asR>). § 897. Una vez que la sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada solo puede ser modificada o alterar sus fundamentos si se dictara una ley más favorable (art. 78.2). Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 112 ]. (R. N. N.° 4717-2009-Ayacucho, de 08-06-2010, ff. jj. 2 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 898. Transacción o desistimiento (art. 78.3). Los delitos contra el honor, como injuria, calumnia y difamación son de naturaleza privada, susceptible de desistimiento, y transacción, en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia final. (Exp. N.° 192-98-Tacna, de 23-07-1999, en el dictamen fiscal. Sala Penal “C”. Texto completo: cbit.ly/2 cg0 gbf>). § 899. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 90° del Código Penal [§ 979 ss.]. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 900. La prescripción. Clases (art. 78.1). 6. La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. 7. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. 8. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada irao m os H t ¡i a sis

319

TÍTULO ¥: EMISCIQN DE LA ACCSÓM PEMAL ¥ DE LA PEMA

Alt. 78

en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. 9. [La] ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). 10 . En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos. 11. [...] [La] prescripción igualmente constituye un supuesto de extinción de la acción penal tal como lo prevé el artículo 78.1 del Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena (artículo 85.1). 12 . Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada. (Exp. N.° 1805-2005-HC/TC [caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte], del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], ff. jj. 9-10. Texto completo: ). § 901. Derecho de gracia (art. 78.1). 25. [Es] de señalarse que para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de condenados 2 ) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución). 26. En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política criminal del Estado, tendrá como límites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo especiales (artículo 139, inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N.° 019-205-PI/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. 27. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial. 28. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atenían contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger. (Exp. N.° 4053-2007-PHC/TC [caso Alfredo Jalilie Awapam], del 18-12-2007 [Web: 28-02-2008 / EP: 14-03-2008], ff. jj. 25 -28 . Texto completo: ). § 902. Cosa juzgada como causa de extinción de la acción penal (art. 78.2). 2 . Este Colegiado ha considerado que mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 79

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

320

el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (fundamentos 36 al 45 de la STC N.° 4587-2004-AA) [§ 3561]. (Exp. N.° 01182-2010-PA/TC [caso Luis González de Orbegoso Mantilla], del 08-04-2011 [Web: 27-04-2011 / EP: 27-05-2011], £ j. 2 . Texto completo: cbit.ly /1Qq 0 ruE>). § 903. La cosa juzgada y el ne bis in ídem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (art. 78.2). 1 1 . De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada “... se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya seaporque estos han sido agotados oporque ha transcurrido elplazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otrospoderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó... ” (STC 4587-2004-AA/TC) [§ 3561]. 12 . De lo expuesto en el considerando precedente podemos advertir que la eficacia negativa del derecho allí descrito (cosa juzgada) configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el ne bis in idem, el cual se erige como una garantía constitucional de carácter implícito, pues forma parte del contenido del debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. 13. Así, el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y por otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica “...respetar de modo irrestricto el derecho de unapersona de no ser enjuiciado dos vecespor el mismo hecho... ”o no “...serjuzgado dos vecespor los mismos hechos, es decir que un mismo supuestofáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dosprocesospenales con el mismo objeto... ” (STC 2050-2002-AA/TC) [§ 2642]. Mientras que desde su vertiente material “...expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que talproceder constituiría un exceso delpoder sancionador... ” (STC 2050 -2002 -AA/TC). 14. Ello supone que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, ni merecer persecución penal múltiple. Consecuentemente la protección se vincula a los hechos que fueron materia de un primer pronunciamiento y sobre los cuales no corresponde una nueva revisión. 15. Pero la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden ser los únicos fundamentos para activar la garantía del ne bis in idem, pues se hace necesario previamente la verificación de la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosajuzgada o cosa decidida. Una vez verificado este requisito previo será pertinente analizar strictu sensu los componentes del ne bis in idem, esto es: a) Identidad de la persona física o identidad de sujeto; b) Identidad del objeto o identidad objetiva; y, c) Identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento. (Exp. N.° 018872010 -PHC/TC [caso Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela], del 24-09-2010 [Web: 11-10-2010 / EP: 20 10-2010 ], ff. jj. 11-15. Texto completo: cbit.ly/1Q 7 G 1MC>).

' Artículo 71: Extinción de la acción penai por sentencia civil Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 904. Si en sede civil se declara lícito un hecho, es obvio que bajo ninguna circunstancia se puede dar lugar a un proceso en sede penal. La cosa juzgada civil no solo se refiere a las mismas partes de un eventual proceso penal, sino que se extiende, por excepción, erga omites, a sujetos no litigantes (extensión ultra partes de la cosa juzgada). Segundo. [El] artículo 79 del Código Penal instituye uno de los supuestos de eficacia o función refleja de la cosa juzgada -desde luego, de la cosa nomos & íhesis

321

TÍTULO V: EXTINCIÓN OE LA ACCIÓN PEMAl Y DE LA PENA

Art. 80

juzgada civil al proceso penal-. [...] La cosa juzgada civil, en este caso, por expreso mandato legal -del Código Penal específicamente-, no solo se refiere a las mismas partes de un eventual proceso penal, sino que se extiende, por excepción, erga omnes, a sujetos no litigantes (extensión ultra partes de la cosa juzgada), frente a la licitud de un hecho, relación o conducta declarada por la jurisdicción civil. Su imperatividad -como nota esencial de la cosa juzgada, proyectada de un fallo civil al ámbito penal- está en función al hecho objeto de decisión firme, por lo que si en esa sede se declara lícito es obvio que, bajo ninguna circunstancia, puede dar lugar a un proceso en sede penal, que como es patente exige, desde su objeto o límite objetivo, un hecho penalmente relevante, el cual si se declaró lícito no puede ser materia de un proceso jurisdiccional penal. La autorictas iudicati sobre cuestiones de hecho son pues factibles [Carnelutti, Francisco. Cuestiones sobre el proceso penal, 2001, pp. 120-124]. Precisamente, por todo ello, la cosa juzgada material es un determinado efecto de algunas resoluciones firmes, consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera de los órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos), respecto del contenido de esas resoluciones (de ordinario, sentencias) [De La O liva, Andrés: Derecho Procesal Civil. El Proceso de Declaración, 2003, p. 492]. La perspectiva amplia de esta institución puede entenderse reconocida por el artículo 78, numeral 2 , del Código Penal, cuando preceptúa que: “La acción penal se extingue: 2 . Por autoridad de cosa juzgada”. Luego, si se trata de un impedimento procesal -impide una sentencia de mérito sobre un hecho ya juzgado-, si constituye un óbice procesal, puede plantearse como excepción y, precisamente, excepción de cosa juzgada. [...] Quinto. [Es] evidente, primero, que el título valor y la exigibilidad de la deuda materia del proceso seguido ante el Segundo Juzgado Civil [...] ha sido establecido por resolución judicial firme -ante la posición procesal de los agraviados, el órgano jurisdiccional, bajo trámite contradictorio, declaró la validez de esa deuda y del título valor correspondiente-; segundo, que la deuda es previa, la decisión jurisdiccional recaída en el proceso sobre indemnización incoado por los agraviados no la invalida, pues se refiere al crédito ulterior, de sesenta mil dólares americanos, finalmente no otorgados por el Banco [...]; y, tercero, el hecho, calificado de delictivo por el Ministerio Público: consignar una deuda inexistente en un contrato de cesión de derechos, empero, ha sido calificado de lícito por la jurisdicción civil. Por ende, no puede construirse un cargo penal sobre un hecho cuya licitud ya fue decidida por la jurisdicción civil. La excepción de cosa juzgada es fundada. (Casación N.° 1027-2016-Ica, del 13-02-2017, fir. jj. 2 y 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 905. Eficacia refleja de la cosa juzgada. Límite subjetivo de la cosa juzgada comprende también a quien pudo y debió haber sido procesado y no lo fue. Véase la jurisprudencia del artículo 78° del Código Penal [§ 894]. (Casación N.° 842-2015-Lambayeque, del 21-12-2016, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 906. Extinción de la acción penal por sentencia civil. Es causa de extinción de la acción penal la existencia de sentencia civil ejecutoriada, exigiendo fundamentalmente que el hecho imputado como delito sea lícito, esto es, que exista identidad de objeto entre lo decidido en la sentencia civil firme y el de la pretensión contenida en la sentencia penal. (Exp. N.° 4677-97-Junín, del 12-01-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 250). § 907. No se acredita que en el expediente civil exista alguna resolución que haya declarado lícitos los hechos punibles. Sí del análisis de los autos se aprecia la no existencia en los expedientes civiles de resolución alguna que haya declarado lícitos los hechos punibles incriminados en contra del acusado, no se extingue la acción penal. (Exp. N.° 694-95-B-Arequipa, del 08-11-1996. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 251).

Míenlo ID: Plazos de prescripción de la acción penal La acción pena! prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la lev para @S delito, si es privativa de libertad. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

322

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en eS plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, Bas acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cade­ na perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los tíos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Esta­ do o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminases, el plazo de prescripción se duplica.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 1.a DCM de la Ley N.s 30077 (EP, 20-08-2013), que reformó el último párrafo; esta modificación entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Anteriormente había sido modificado por el artículo 49 de la Ley N.9 28117 (EP, 10-12-2003), por el artículo 29 de !a Ley N.9 26360 (EP, 29-09-1994) y por el artículo único de la Ley N.9 26314 (EP, 28-05-1994). (2) De conformidad con el artículo 4 de la Ley N.9 30424 (EP, 21-04-2016 [modificado por e! artículo 1 de! Decreto Legislativo N.9 1352, EP, 07-01-2017]), la “responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción o cosa juzgada. La acción contra la persona jurídica prescribe en el mismo tiempo que el previsto para la persona natural, de conformidad con el primer párrafo del artículo 80 del Código Penal, siendo de aplicación asimismo, en lo que corresponda, los artículos 82, 83 y 84 del Código Penal”. La referida norma entra en vigencia el 01-01-2018.

Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 908. Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para los delitos sancionados con pena privativa de libertad, según los artículos 80° y 83° del Código Penal. 6 . El Código Penal distingue de manera sistemática y funcional dos clases de plazos para la prescripción de la acción penal. Es así que en el artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y en el artículo 83° in fine hace referencia al plazo extraordinario. 7. Con relación al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que éste se vence cuando “el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción’. Cabe señalar que para ambos tipos de plazos de prescripción el cómputo se inicia observando las reglas que se definen en el artículo 82° del Código Penal. 8. Abora bien, tratándose de delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal, el plazo ordinario de prescripción corresponde al máximo de la pena conminada en la ley para el delito cometido. Sin embargo, existiendo en el artículo 29° o en diferentes delitos tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en leyes penales complementarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad temporal conminada pueda alcanzar un máximo de 33 años, el artículo 80° del referido Código incluye en su párrafo cuarto un límite cuantitativo excepcional para la prescripción ordinaria en tales casos. Lo mismo ocurre cuando la pena conminada privativa de libertad es la de cadena perpetua. 9. Al respecto, el legislador ha precisado en dicho párrafo que el plazo ordinario de prescripción para delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal siempre será de veinte años y en hechos punibles reprimidos con pena de cadena perpetua de treinta años. No obstante, es de destacar que tales lim ites excepcionales sólo operan en relación al plazo ordinario de prescripción de la acción penal; no afectan en nada, ni menos excluyen la operatividad de las reglas que regulan el cómputo del plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, y que se precisan en el párrafo final del artículo 83° del Código Penal. 10. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal superior a veinte años, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de veinte años. En rales supuestos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años. Y, cuando la pena que reprime el delito sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de treinta ñQ m O iZ C

h 3915

323

TÍTULO ¥: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ¥ DE LA PENA

A lt 80

años. Para estos delitos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años. (Acuerdo Plenario N.° 9-2007/CJ-l 16, del 16-11-2007, que establece como doctrina legal, conforme a los ff. jj. 6 - 10 , los criterios para la interpretación y aplicación de los alcances del párrafo cuarto del art. 80 CP, así como sobre la eficacia de dicha disposición en relación a lo dispuesto en el párrafo final del art. 183 CP. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 23-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, p. 6412]. Texto completo: cbit.ly/2 HqExu7 > [p. 6412]). § 909. La prescripción de la acción penal. 10 . [...] [La] regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente -el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquél- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo. [...] (Acuerdo Plenario N.° 8-2009/ C J-116, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13, particularmente el f. j. 10 . V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 1311-2009]. Texto completo: cbit.ly /1RyAnU 0 >). N ota: El texto original dice erróneamente: “Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-l 16 ”.

§ 910. La duplica de la prescripción cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor publico contra el patrimonio del Estado. § 3. Desarrollo delprim er tema. 12. El legislador incrementó el plazo de prescripción -duplicó- en el último párrafo del artículo 80° del Código Penal y destacó la mayor gravedad cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimonio del Estado, ello en concordancia con el último párrafo del artículo 41 ° de la Constitución Política del Perú -”el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos”-. La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche, traducido en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquéllos. Esto implica un mayor desvalor de la acción -como conducta peligrosa para los bienes jurídicos- complementado con el desvalor de resultado derivado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas. 13. Por tanto, se incrementó el plazo de prescripción para obtener una variante en cuanto a la acción persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos concretos una regla especial con la finalidad de otorgar al organismo encargado de la persecución del delito un mayor tiempo para que pueda perseguir el hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito no quede impune. 14. Es necesario complementar esta circunstancia prevista en la norma para limitar su aplicación sobre determinadas situaciones concretas e interpretar el sentido de la Ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamiento jurídico y el contexto en que se utilizó -método lógico-sistemático-. Así, debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80° del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración Pública cometidospor Funcionarios Públicos', atendiendo a dos aspectos concretos: A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos. B. Dicho Capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

324

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

sustantiva de acuerdo a la interpretación con la norma constitucional prevista en el artículo 41° de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos. 15. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito -funcionario o servidor público- y el patrimonio del Estado. B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o a custodia sobre bienes públicos. C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y faculta funcionarial [sic] una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía. 16o Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal. 17. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada. A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado. B. La segunda modalidad se refiere a bienes de sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40° y 60° de la Constitución Política del Perú y en el artículo 2 o del Decreto Legislativo N.° 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado. C. La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido. 18. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal. (Acuerdo Plenario N.° 1-2010/ CJ-116, del 16-11-2010, ff. jj. 12-18 [los criterios expuestos en los ff. jj. 12 al 32 han sido establecidos como doctrina legal]. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). § 911. Autoría. La duplica del plazo de prescripción previsto en el art. 80 CP no es extensible a los ex tm n eu s ya que no ostentan ningún deber especial. Diferenciación entre el in t m n e i y ex tm n eu s. 16. De la lectura de estas dos proposiciones es evidente que la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial de deberes que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que éstos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada en él y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen por el poder que ostentan. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de M ¡iifi© $ é

th e s is

325

TÍTULO V: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Art. 8 0

los mismos para el extraneus. 17. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88 ° CP que estatuye “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamentepara cada uno de lospartícipes del hechopunible”. 18. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que sólo corresponde al autor. 19. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abordar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, sólo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices -sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó-, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor. En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal. (Acuerdo Plenario N.° 2 -2011 /CJ116, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-19. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 912o Límite temporal para la duración de la suspensión de la acción penal. Véase la jurisprudencia del artículo 339° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3198]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2012/CJ-l 16, del 26-03-2012, f. j. 1 1 [los ff. jj. 6-11 establecidos como doctrina legal]. I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 26-07-2014]. Texto completo: cbit.ly /1mZZ 9j 0 >). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 913a. El cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal en los casos de suspensión por formalización de investigación preparatoria, no es ilim itado, sino por un periodo equivalente a un plazo ordinario más la m itad. Véase la jurisprudencia del artículo 339° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3198a]. (Casación N.° 332-2015-Del Santa, de 28-03-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 4, 5, 8 , 9 y 11 . Sala Penal Permanente [EP, 14-03-2018, Jurisprudencia, Ano XXVII, N.° 1073, p. 8019]. Texto completo: ). § 913. Criterios para establecer el plazo de prescripción de la acción penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena máxima. Tercero. Que, ahora bien, el artículo 173° del Código Penal prevé la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de violación de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta para su mayor o menor gravedad la edad concreta del sujeto pasivo al momento de la comisión del delito; que en su texto original el artículo 173° del Código Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duración, según el grupo etáreo que se señalaba en cada uno de ellos, sin embargo, sólo consignaba el mínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite máximo; que, no obstante ello, tal opción legislativa -por una ineludible aplicación del principio de proporcionalidad de las penas y de coherencia y de autolimitación interna entre las circunstancias agravantes legalmente incorporadas- no autoriza a concluir que el extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite general o abstracto de la pena privativa de libertad; por el contrario y -como se ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemáticas entre las aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al mínimo legal previsto para el grupo etáreo precedente; que, por consiguiente, para el inciso 3 , el máximo de pena aplicable era el mínimo señalado en el inciso 2 , y para el inciso 2 el máximo legal corresponde el extremo mínimo de pena conminada establecido en el inciso primero, que en relación a este último inciso, el ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

326

máximo legal de la pena conminada sería el genérico que establecía el hoy suprimido artículo veintinueve del Código Penal, también en su texto original, para la pena privativa de libertad y que era de veinticinco años. Cuarto. Que, en la redacción actual del artículo 173 del Código Penal, que fuera introducida por la Ley N.° 28704, del 5 de abril de 2006, así como en las modificaciones establecidas por las Leyes N.°s 26293, 27472, 27307 y 28251, sí se consignó para cada inciso un límite mínimo y máximo de pena conminada; que con relación a la agravante especial que despliega el párrafo final del texto vigente del artículo 173° del Código Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos 2 y 3 de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redacción precedente que introdujo la Ley N.° 28251, del 8 de junio de 2004, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad señalaba solamente un mínimo de treinta años, por lo que para los supuestos contenidos en los incisos antes mencionados, el máximo de pena privativa de libertad aplicable era de treinta y cinco años, pues el inciso 1 consignaba como pena exclusiva la de cadena perpetua. (R. N. N.° 2860-2006-Ancash, del 25-06-2007, que dispuso que los ff. jj. 3 y 4 constituyen precedente vinculante para establecer el plazo de prescripción de la acción penal en aquellos delitos en el que el legislador no ha previsto pena máxima. Sala Penal Permanente [EP, 25-06-2007]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 914. Suspensión de la prescripción de la acción penal. La formalización de la investigación preparatoria suspende el plazo de prescripción de la acción penal hasta el máximo de la pena privativa de libertad más la mitad. Séptimo. En lo que respecta a la suspensión de la prescripción de la acción penal, señala el artículo 84 del Código Penal que el plazo se suspende si el comienzo o la continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que deba resolverse en otro Procedimiento. “Se trata de un recurso civilista por el que excepcionalmente se suspende el cómputo del plazo, hasta tanto se resuelva el asunto -no penal- que lo motivó. Las cuestiones que suspenden el plazo de prescripción son dos: a) Cuestiones previas y b) Cuestionespre-judiciales \ Sin embargo, dicha institución no solo tiene regulación en el Código Sustantivo, sino también en el Procesal; es así que el artículo 339, inciso 1, del Código Procesal Penal, cuya interpretación y aplicación ha dado motivo al presente recurso de casación, establece que “La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Octavo. El Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema N.° 1-2010/CJ-116 [§ 2590] desarrolla la institución de la suspensión de la prescripción de la acción penal que se encuentra prevista en el artículo 84, pero además refiere en su fundamento jurídico veintiséis que la literalidad del inciso uno, del artículo 339, del Código Procesal Penal, evidencia que regula expresamente una suspensión sui géneris, diferente a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de la investigación preparatoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal -quien adquiere funciones de las que actualmente goza el Juez de instrucción-, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de investigación practicada por el Fiscal. Noveno. Lo que fue complementado por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema N.° 3-2012/CJ-116 [§ 3198], en cuyo fundamento jurídico 10 deja sentado que por la autonomía de reglas y efectos de la suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal, concluyen que el artículo 339, inciso 1, del Código Procesal Penal, no ha derogado ni modificado, directa ni indirectamente, las reglas contenidas en el artículo 83 del Código Penal vigente. Así también, el artículo 84 del Código Penal tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1, del artículo 339, del Código Procesal Penal, pues ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una misma institución penal. [...] Undécimo. Que conforme a los antecedentes históricos de la suspensión de la prescripción de la acción penal en nuestra legislación, y a una correcta interpretación del Código Procesal Penal, y Acuerdo Plenario N.° 1-2010, complementado por el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 3-2012 de las Salas Penales de la Corte Suprema, el artículo 339, inciso 1, del Código Procesal Penal establece una modalidad de suspensión del plazo prescriptorio única en su género, a mérito de la formalización de investigación preparatoria que importará la “promoción de la acción penal, y da el inicio formal de la intervención jurisdiccional controlando el mérito de la investigación preparatoria”. Que es la siguiente: cometido algún hecho ilícito, comenzará a correr un plazo de prescripción de la acción nom os & thesis

Alt 80 penal que, de acuerdo al primer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, será igual al máximo de la pena fijada por la Ley para el delito; sin embargo, al formalizarse la investigación preparatoria generará la suspensión de la prescripción, cuyo plazo máximo es equivalente al plazo ordinario de prescripción más la mitad del mismo. [...] D ecim otercero . En consecuencia, el cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal, en los casos de suspensión por Formalización de investigación preparatoria, no es ilimitado sino por un periodo equivalente a un plazo ordinario más la mitad, por lo que la acción penal prescribirá indefectiblemente cuando haya culminado dicho plazo, conforme lo dejó sentado el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema N.° 3 -2102 . [...] Vigesimosegundo. El Código Procesal Penal no establece ninguna excepción a la aplicación del artículo 81 del Código Penal, referido a la reducción del plano de la prescripción de la acción penal en los casos que se haya suspendido o interrumpido. Vigeoimoierrcero. Por el contrario, la doctrina es uniforme en señalar que el contenido del artículo 81 del Código Penal se circunscribe dentro de un supuesto de responsabilidad restringida, en el cual se goza plenamente del beneficio de la reducción a la mitad del plazo prescriptorio. (Casación N.° 442-2015-Del Santa, de 19-04-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 7, 8 , 9, 11, 13, 22 y 23. Sala Penal Permanente [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia, Año XXVII, N.° 1072, p. 8008]. Texto completo: cbitly/2 IjPuiH>).

§ 915* mtefftmpcíán de la acción pénalo [...] 4.10. En tal sentido, habiéndose establecido que es

un delito permanente, corresponde la aplicación del inciso 4 del artículo 82 del Código Penal, el cual establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la prescripción de la acción penal, es “a p a rtir d e l día en q u e cesó la p erm a n en cia , y como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa minera recién con fecha 7 de enero de 2011 , obtuvo la aprobación del

Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo 30 de la Ley N.° 28611 - Ley General del Ambiente -dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar los impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes-, por lo que la acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el 7 de enero de 2011 ; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio; debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo 80 del Código Penal de 1991, que señala: CÍLa a cción p e n a l p rescrib e en un tiem po ig u a l a l m áximo d e la p en a fija d a p o r la ley p a ra e l delito, si es p e n a p riv a tiv a d e libertad", por lo tanto, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de tres

años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica de la disposición fiscal [...], se suspende el curso de la prescripción de la acción penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el Acuerdo Plenario N.° 3 -2012 /CJ-l 16-; por lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el día 7 de julio del año 2015; en consecuencia, debe revocarse la resolución impugnada, debiendo declararse infundada la excepción de prescripción de la acción penal. [...] (Casación N.° 383-2012-La Libertad, de 15-10-2013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el cuarto considerando, entre ellos el f. j . 4.10. Sala Penal Permanente. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 958, pp. 7067-7070]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 916o Prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas y alternativas. P rim ero . Que el término de prescripción de la acción para los delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento más grave integrado a la sanción, que en su caso será la pena privativa de la libertad, incluso aunque ésta sea no mayor a dos años. Segundo. Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas la acción penal sólo debe considerarse prescrita cuando se haya cumplido el plazo más largo que resulte de las penas susceptibles de imposición. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

328

N.° 5/1997. Tema 5: Prescripción de la acción penal para delitos conminados con penas conjuntas y alternativas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 917» Definición de prescripción. Noveno. [La] prescripción - desde un punto de vista general- es la institución jurídica mediante el cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones; y, desde la óptica penal, constituye una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendo en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma [...]. (R. N. N.° 1059-201 1-Lima, del 12-07-2011, f j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 918. Concepto, plazos y aplicación de la prescripción. Primero. Que, la excepción de prescripción es un medio técnico de defensa, por el cual se libera al encausado de ser objeto de persecución penal por parte del Estado, debido al transcurso del tiempo establecido por ley, en efecto, el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales señala que “la excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción penal [...] las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez...”. Segundo. Que, para efecto de resolver lo que es materia de pronunciamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) Que, el Código Penal de 1991, regula en su Título quinto, la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo el artículo 80, que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, (plazo ordinario), e indicándose en su último párrafo, que solo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste”; mientras que el artículo 81 establece que “Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible”. De igual forma, el artículo 83, establece que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, esta, prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (plazo extraordinario); mientras que el artículo 84 del referido Texto Legal, regula la figura de la suspensión de la prescripción de la acción penal, estableciendo que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido” [...]. (Exp. N.° A. V. 27-2003 [Caso Jorge Baca Campodónicoy otros], del 22-03-2011, ff. jj. 1 y 2 . Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 919. Interpretación de las reglas sobre la prescripción: legalidad, seguridad jurídica j orden publico. Décimo. La prescripción es el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de tiempo establecido en la Ley Penal Sustantiva para el delito incriminado -pena abstracta- o la pena impuesta -pena concreta-, pues el proceso penal no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales. [...] [Las] reglas sobre la prescripción se interpretan bajo los principios de legalidad [comprende entre una de sus modalidades, la prohibición de castigar a un agente por un delito cuando se extinguió la responsabilidad penal por prescripción, pues por mandato de la ley ya no le corresponde ninguna sanción], seguridad jurídica [las normas que regulan la prescripción tienen que estar patentemente formuladas, en tanto en cuanto, el agente tiene que conocer que su posible responsabilidad penal ha quedado extinguida por prescripción. Un sentido distinto vulneraría este principio, así como una forzada interpretación que se haga para evitar esa extinción] y de orden público [la institución citada ut supra puede ser alegada por los sujetos procesales en cualquier grado y estado del proceso e incluso en el momento de la revisión del recurso de impugnación y tendrá que ser apreciado por el Tribunal de mérito y de instancia -se aplica aun de oficio-]. [...] (R. N. N.° 1318-2012-Lima, del 29-08-2012, f. j. 10 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: y ). rio rn c s & tlie s is

329

Art. 80

§ 920oPlazos y aplicación de la prescripción en el delito permanente y en delito realizado pe dancionario público. 3o La prescripción de la acción penal, según la regulación establecida en nuestro Código Penal puede ser contabilizada a través del plazo ordinario y el plazo extraordinario. En primer lugar, el plazo ordinario de prescripción, regulado por el artículo 80° del Código Penal, es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de la libertad. En caso de que la pena no sea privativa de la libertad, la acción prescribe a los dos años. Asimismo en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica. 4o Por último, para los efectos del inciso del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia [artículo 82° del Código Penal], que por tanto y tal como sostiene el señor Fiscal en su dictamen antes referido, “conforme a lo previsto en el artículo 82° del Código Penal, en el delito permanente el plazo de prescripción comienza a partir del día en que cesó la permanencia; en este caso, la pertenencia a la asociación delictiva. Siendo así, estando a que se imputa al procesado [...] haber formado parte de una asociación durante el tiempo que fue Ministro de Pesquería y Presidente del Consejo de Ministros desde el 3 de abril del año 1996 hasta el 4 de junio del año 1998 y desde el 21 de agosto de 1998 hasta el 3 de enero de 1999”, la prescripción alegada no ha operado. Además debe descontarse de dicho cómputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la República, esto es, del 26 de setiembre del año 2001 [fecha de la denuncia constitucional] al 28 de mayo del año 2003 [fecha de la Resolución Legislativa del Congreso N.° 015-2002-CR...], que declaró haber lugar a la formación de causa, entre otros contra el citado procesado, esto es veinte meses y dos días. (R. N. A. V. N.° 1237-2011 [Caso Alberto Pandolfi Arbulú] , del 09-12-2011, fif. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 921o Plazos y aplicación de la prescripción en el delito permanente y en delito realizado por funcionario público. V. [...] Que, el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales establece la excepción de prescripción como un medio técnico de defensa del procesado que puede ser deducido en cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez, cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena, lo cual de ser declarada fundada, acarreará que se dé por fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa; debiendo identificarse a la prescripción como “[...] lo extinción de toda posibilidad de valorar jurídico - penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado [...]”. Que, el Título Quinto de la Parte General del Código Penal de 1991, regula la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo en su artículo 80 que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, (plazo ordinario) e indicándose en su último párrafo, que sólo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este [...]”; asimismo, el artículo 83, precisa que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”, (plazo extraordinario); mientras que el artículo 84, precisa “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. [...] (Exp. N.° 42-2003 [Caso César Humberto Tiñeo Cabrera] , del 20-12-2011, £ j. V. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 922. La sentencia condenatoria deberá ser declarada nula si es que se emitió después del plazo de prescripción. Tercero. Que si bien el hecho objeto de imputación está acreditado y no es del caso cuestionar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, es de rigor acotar que se ha dictado en segunda instancia una condena cuando ya había operado la prescripción de la acción penal. En efecto, si se toma en cuenta que la fecha de la calumnia imputada fue el 5 de diciembre de 2008, y la fecha de la expedición de la sentencia de vista es del 26 de julio de 2 012 , transcurrieron tres años y siete meses. El tipo legal de calumnia está sancionado con pena de multa y, como tal, prescribe extraordinariamente a los tres años, por lo que al emitirse la sentencia de vista la causa ya había ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

330

prescrito, incurriéndose en la causal de nulidad insanable prevista en el apartado 1 del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 2895-2013-Cusco, del 09-03-2015, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1YvFZOB>). § 923. La prescripción: aplicación en concurso ideal de delitos y cuando el autor del delito es un funcionario publico. N oveno. Que los delitos de receptación y cohecho pasivo impropio imputados al encausado JVPM constituyen un concurso ideal de delitos, debido a que dichos ilícitos penales se consumaron con la sola acción de aceptar dinero del erario público de parte del ex asesor Presidencial Yladimiro Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de agrupación política, lo cual debía presumir que era de procedencia ilegal, por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 80 del Código Penal, esto es, que la acción penal prescribe cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. En el presente caso, el delito más grave es el de cohecho pasivo impropio, previsto en su texto original del artículo 394 del Código Penal, que sanciona dicha conducta con una pena no mayor de cuatro años, tiempo al cual debe aplicársele la duplica prevista en el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, debido a que el encausado tuvo la calidad de funcionario público -Congresista electo de la República-, y cometió dicho ilícito penal en perjuicio del patrimonio del Estado, por lo que el plazo de prescripción de la acción penal ordinaria sería de ocho años, tiempo al que debe agregarse una mitad, conforme al artículo 83 del Código Penal, lo que hace que el plazo de prescripción extraordinario de la acción penal, en el presente caso, sea de doce años. (R. N. N.° 1283-2012-Lima [Caso Jorge Víctor Polack Merel], del 02-04-2013, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 924. Prescripción en los delitos contra la administración pública. 8. Resulta del análisis del caso concreto que los hechos materia de imputación, de acuerdo a la acusación fiscal [...], acontecieron en el año 2003 atribuyéndole al encausado el delito de malversación de fondos. Tal como se analizó en líneas arriba, no corresponde la aplicación de la duplicación del plazo de prescripción al delito de malversación de fondos en tanto no supone un daño al patrimonio del Estado, sino que el carácter disvalioso de la conducta proviene de la afectación correcto funcionamiento de la administración pública. En secuencia el plazo de prescripción ordinario del delito imputado s igual al máximo de pena prevista en su marco penal abstracto, esto es 4 años. A esos 4 años de plazo ordinario se le deben añadir los 2 años que se suman al activarse el plazo ordinario de prescripción por la interrupción del plazo debido a la actuación del Ministerio Público y de las autoridades judiciales. De modo se entiende que el delito por el que se le procesa a RPS prescribe a los 6 años desde la fecha de su comisión. 9. Se aprecia [...] que la contraloría afecta los hechos que configurarían el ilícito penal de malversación de fondos en el ejercicio anual del año 2003. Es menester precisar que conforme al informe de la Contraloría General de la República, si bien se ha detectado una asignación presupuesta! para obras distintas a las que debía ser destinado esos fondos, “la municipalidad se ha resistido pese a reiterados requerimientos a entregar la Ejecución Presupuestal del 2003”. Sin embargo, en todos los casos, a la fecha en que es redactada la presente ejecutoria, el plazo de prescripción extraordinaria de 6 años que aplica a la presente causa por el delito de malversación de fondos, ya se ha cumplido al haber transcurrido más de 10 años. 10. En atención a lo expuesto, los hechos imputados que datan del año 2003, ya no son pasibles de persecución penal en tanto ha operado la prescripción contenida en el artículo 80 del Código Penal tornando imposible dar cabida a la pretensión punitiva del Estado en tanto hasta ahora no se ha conseguido sentencia firme. (R. N. N.° 3366-2013-San Martín, del 03-09-2014, ff. jj. 8-10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 925. Duplicidad del plazo de prescripción. Q uinto. Que, ahora bien, lo sostenido por el recurrente resulta atendible, pues en el caso de autos se advierte que el encausado [...] en virtud del Convenio FONCODES - Núcleo Ejecutor del Proyecto “Irrigación Sector Antaymarca” [...] que suscribió como Presidente del Núcleo Ejecutor, tenía a su cargo la administración y custodia, durante la ejecución del Proyecto, de los fondos provenientes del FONCODES - Estado; que, por tanto, para establecer el plazo de prescripción extraordinario resulta aplicable además de los dispuesto en el primer párrafo del artículo 80 y el artículo 83 del Código Penal, lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo 80 de la norma sustantiva penal [...], pues al encausado se le imputa un delito n o m o s & th e s is

331

TÍTULO V: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Art. 80

funcional, al haber atentado contra el patrimonio del Estado, en consecuencia, el plazo prescriptorio sería de veinticuatro años. (R. N. N.° 4393-2009-Puno, de 29-10-2010, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 78 ). § 926o Si los hechos sucedieron antes de la promulgación de la Ley de Contumacia, dicha norma no le es aplicable y por tanto, al haber transcurrido más de 12 anos de cometido el ilícito, ha operado la prescripción ordinaria y extraordinaria, Cuarto* Que, como se ha señalado, los hechos imputados al acusado [...] ocurrieron el 23 de julio de 1992, esto es, antes de la promulgación de la Ley N.° 26641 - Ley de Contumacia; por tanto, dicha norma no le es aplicable para efectos de la prescripción de la acción penal. Quinto. Que se imputa al citado [acusado] el delito contra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado previsto en el artículo 189 del Código Penal, en su texto original, que sancionaba el ilícito con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años; que, como ya se señaló, el ilícito materia del proceso ocurrió el 23 de julio de 1992, por lo que en aplicación de los artículos 80 y 83 del acotado Código, al momento de expedirse la sentencia, habían transcurrido los plazos ordinario y extraordinario de prescripción; que, por tanto, resulta procedente declarar fundada de oficio la excepción pertinente conforme a la facultad conferida por el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N.° 126; y estando a que cuando se dictó la sentencia la acción penal ya estaba prescrita, ésta deviene en nula. (R. N. N.° 2460-2009-Cañete, de 30-09-2010, f£ jj. 4-6. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 57 ). § 927. Inaplicación de la duplicidad del plazo de prescripción en el delito de omisión de actos funcionales. Véase la jurisprudencia del artículo 377° del Código Penal [§ 2137]. (R. N. N.° 3162-2009-Loreto, del 01-10-2010, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 58 ). § 928o Delito de nombramiento ilegal no es un delito que afecte el patrimonio del Estado; por consiguiente, no es posible la duplica del término de prescripción. Véase la jurisprudencia del artículo 381° del Código Penal [§ 2141]. (R. N. N.° 2304-2014-Lima, del 17-03-2015, f£ jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 929. Inaplicación de la duplicidad del plazo de prescripción en el delito de concusión. Véase la jurisprudencia del artículo 382° del Código Penal [§ 2150]. (R. N. N.° 4553-2008-Lima, del 11-032010 , f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 930. Tratándose de patrocinio ilegal de intereses particulares y tráfico de influencias no corresponde aplicar el efecto de duplicidad del plazo de prescripción. Véase la jurisprudencia del artículo 385° del Código Penal [§ 2237]. (R. N. N.° 3304-2011-Lima, del 25-01-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 931. Duplicación del plazo de prescripción no es aplicable al delito de cohecho. Véase la jurisprudencia del artículo 393° del Código Penal [§ 2404]. (R. N. N.° 3323-2008-Lima, del 01 - 102009, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 932. En los delitos de negociación incom patible de cargo e incum plim iento de actos funcionales no es de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción establecida en el art. 80 CP, pues no se ha afectado el patrim onio del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 399° del Código Penal [§ 2451]. (R. N. N.° 39 11-2009-Huancavelica, de 03-06-2010, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/ 2 ayCPek>). § 933. Duplicación del plazo de prescripción no es aplicable al delito de encubrimiento real. Véase la jurisprudencia del artículo 405° del Código Penal [§ 1503]. (R. N. N.° 1412-2009-Lima, del 21-01-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 934. La prescripción en el delito de colusión desleal. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§_2228]. (R. N. N.° 1892-2014-Tacna, de 04-03-2015, ff. jj. 8 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

332

§ 935. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venta de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 49° del Código Penal [§ 770]. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2HqI0cc>). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 936. Fundamentos y plazos de la prescripción. Sexto. [...] [La] prescripción constituye una causa de extinción de la acción penal, fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, que se traduce en la renuncia del Estado al iuspuniendi por cuanto este no puede permanecer latente indefinidamente, eliminando así toda forma de incertidumbre jurídica al descartar la posibilidad de perseguir un hecho criminal, vencido el plazo prescriptorio establecido. Es menester anotar, que la prescripción de la acción penal, más allá que sus efectos se reflejen material y normativamente en los ámbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en atención a que “constituye una autolimitación que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando -a decir del Tribunal Constitucional- el principio de seguridad jurídica”; vinculándose con otros derechos fundamentales como el derecho a la definición del proceso en un plazo razonable, el derecho a la libertad, como instrumento realizador en el caso de los dos primeros; y como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, en caso del último. [...] (Exp. N.° 105-2008 [Caso Alberto Quimper Herrera], del 20-10-2014, f. j. 6 . Tercera Sala Penal Liquidadora. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 937. El distinguishing permite al Juez escapar de los rígidos márgenes conceptuales de un precedente vinculante. No existe interrupción, suspensión, duplica o plazo especial de prescripción (ordinaria u extraordinaria) que se extienda más allá de los 20 anos. Tercero. [...] 3.7. [...] [Existe] una técnica denominada distinguishing, el cual permite al Juez escapar de los rígidos márgenes conceptuales en los que suele encasillarlo una ratio, es decir, a través de esta técnica, la labor del juez es mucho más refinada y exquisita, en tanto ingresa a analizar los elementos constitutivos del precedente a fin de encontrar en él elementos que determinan su inaplicación al caso sub materia. En ese sentido, la técnica del distinguishing “es la operación por la cual eljuez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente vinculante, respecto de la situación en examen, porque no concurren los mismospresupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar” [...]. Es más, la referida técnica permite que la doctrina del precedente mantenga su rigor al mismo tiempo que concede ámbitos de actuación al rol creador de los jueces. Así, el Juez puede reconocer el efecto vinculante del precedente que tiene ante sí y además que fue decidido correctamente, a pesar de lo cual puede no aplicarlo al advertir que la decisión tiene un defecto que lo hace significativamente diferente al caso a ser resuelto [...]. 3.8. En el caso sub judice, tenemos que el texto original del artículo 80° antes de la modificación [introducida por la Ley 26360], tenía un texto distinto al que fue materia de evaluación en el Acuerdo Plenario [N.° 9-2007/CJ-l 16]; así establecía: “En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años”, (subrayado nuestro); no será difícil aceptar o comprender que en ningún caso, claramente significa que de ninguna manera, bajo ningún concepto puede existir un supuesto distinto al que se alude, esto es, exclusión de alguna posibilidad, para el caso en particular, de un plazo distinto al citado para que ocurra la extinción de la acción penal; en este sentido, consideramos que el legislador al establecer de manera tajante, clara y precisa, la expresión “en ningún caso” estaba haciendo referencia a que no podía existir circunstancia, suceso o hecho alguno -llámese interrupción, suspensión, dúplica, plazo especial por la condición del agente o demás- que extienda más allá de los 20 años, el plazo de la prescripción. 3.9. [Aun] cuando existiera incertidumbre del alcance de la frase “En ningún caso”, con la redacción original del artículo 80° antes glosado, ha de interpretarse la norma conforme al sentido más favorable al procesado, con lo que debemos asumir una doble consecuencia: por un lado, que el alcance «© filos ii tilias i $

333

TÍTULO ¥: EJÍTINCIÓM DE Lñ « ¡ O H PEWAl Y DE Uk PEMA

Alt

80

de esa restricción se refiere a cualquier circunstancia limitativa del poder del Estado para perseguir el delito; por otro lado, no se adosa ningún adjetivo del término “prescripción”, por lo que consideramos que se debe comprender tanto a la prescripción “ordinaria”, como a la “extraordinaria”, de lo contrario se estaría haciendo una distinción donde el legislador no distingue. (Exp. N.° 25-2010, del 18-122014, flr. jj. 3.7, 3.8 y 3.9. Segunda Sala Penal Liquidadora. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/2 bG0 SVX>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 93©. Definición de prescripción» 2» [La] prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al iuspuniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Lundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. (Exp. N.° 05922-2009-PHC/TC [caso Luis Enrique Herrera Romero], del 29-11-2010 [Web: 05-01-2011 / EP: 25-01-2011], f. j. 2 . Texto completo: ). § 939. Plazos de prescripción» 15» Sin embargo, resulta importante resaltar que hay hechos criminales que perjudican a la sociedad en su conjunto, afectando el mundo social, político, económico y cultural de un país, y con ello nuestra democracia y al Estado de Derecho. 16. Esta realidad ha acompañado nuestra historia como país, pues estamos de manera permanente viviendo y sufriendo un conjunto de hechos de criminalidad organizada en los que se afecta al patrimonio del Estado, que no es otro que el patrimonio de todos los peruanos. En un país que vive en extrema pobreza, con millones de niños y adolescentes en situación de miseria, no es posible aceptar la impunidad de la corrupción, porque el accionar del Estado no los alcanzó, o porque se recurre a argucias legales para impedirlo. 17. Es por ello que la Norma Suprema establece que “ [e] 1 plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”. La redacción del texto constitucional no es clara; pareciera que se refiere a todos los delitos cometidos en agravio del Estado, pero consideramos que no es así, ya que, por el principio de legalidad y seguridad jurídica, debe entenderse tal plazo de prescripción en el contexto de todo el artículo y, mejor aún, en el contexto de todo el capítulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores públicos. 18. Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte. En consecuencia, dicha duplicidad solo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado o de organismos sometidos por este, de conformidad con el artículo 41°, in fine, de la Constitución. (Exp. N.° 1805-2005-HC/ TC [caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte], del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], ff. jj. 15-18. Texto completo: ). § 940. Plazos de prescripción. 8. [...] [El] plazo ordinario de prescripción, regulado en el artículo 80° del Código Penal, es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de libertad. En caso de que la pena no sea privativa de libertad, la acción prescribe a los dos años. Asimismo, en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica. (Exp. N.° 41182004-HC/TC [caso Luis Alberto Velásquez Angulo], del 06-06-2005 [Web: 06-07-2005], f. j. 8 . Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 81

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

334

§ 941. Plazos de prescripción. 4. En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción o emita sentencia condenatoria en tales supuestos. 5. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con ello, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. [...] 10. Respecto de lo alegado por los demandantes en el sentido de que se habría cumplido el plazo prescriptorio para el delito por el cual fueron condenados en calidad de cómplices secundarios, el cual sería menor que el establecido para el autor, es preciso indicar que si bien los demandantes habrían sido condenados como cómplices secundarios del delito de cohecho pasivo propio (artículo 393° CP) y a su vez el artículo 25° del Código Penal señala que a los cómplices secundarios se les disminuirá prudencialmente la pena en la medida en que su actividad no es indispensable para la consumación del delito, la prescripción de la acción penal, entendida como supuesto de extinción de la acción penal, se rige por los artículos 80° y 83° del Código Penal ya citado, fijándose que el plazo de la prescripción en caso de delitos conminados con pena privativa de libertad será igual al máximo de la pena establecida en la ley para el plazo ordinario y dicho plazo más la mitad para el plazo extraordinario. 1 1 . Sentado lo anterior, si bien la condena a imponerse en un proceso penal puede ser variable en atención al grado de participación del agente, el plazo de prescripción del delito se computa sobre la base del plazo máximo legal establecido para el delito imputado, siendo éste el único referente válido. (Exp. N.° 9291-2006-PHC/TC [caso Juana Luisa Quiroz Bocanegray otros], del 27-03-2007 [Web: 13-04-2007 / EP: 16-07-2007], ff. jj. 4-3 y 10 - 11 . Texto completo: ).

Artículo 81: Reducción Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenticinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 942. Suspensión de la prescripción de la acción penal. La formalización de la investigación preparatoria suspende el plazo de prescripción de la acción penal hasta el máximo de la pena privativa de libertad más la mitad. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 914]. (Casación N.° 442-2015-Del Santa, de 19-04-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 7, 8 , 9, 11, 13, 22 y 23. Sala Penal Permanente [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia, Año XXVII, N.° 1072, p. 8008]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 943. Reducción del plazo de prescripción: menor de 21 anos. Tercero. [La] encausada al momento de la comisión del delito imputado contaba con veinte años de edad [...]; que en estos casos, el artículo 81 del Código Penal establece que los plazos de prescripción se reducen a la mitad; que es cierto que tratándose de un delito de tráfico ilícito de drogas no puede reducirse prudencialmente la pena al imputado mayor de 18 años y menor de 21 años de edad; tal como lo establece el artículo 22 del Código Penal [...]; que, sin embargo, esa exclusión, por su propia naturaleza restrictiva, sólo puede aplicarse llegado el momento de la individualización judicialmente de la pena, por lo que es ajena a su ámbito de aplicación la determinación del plazo de prescripción reglado por una norma jurídica distinta -artículo 81 del Código Penal- que no ha incorporado dicha exclusión [...]. (R. N. N.° 162-2004-Huánuco, del 21-09-2004, f. j. 3. Texto completo: ). n o m o s & thesís

TÍTULO

V: EXTINCIÓNDELAACCIÓNPENALYDELAPENA

Art. 82

§ 944. Reducción de! plazo de prescripción por im putabilidad disminuidas mayor de 65 anos. El término de prescripción de la acción penal se reduce a la mitad cuando el infractor es mayor de 65 años por considerarlo de responsabilidad restringida, conforme a lo dispuesto por el artículo 81 del Código Penal. (Exp. N.° 5490-97-Lima, del 12-12-1997. Sala “C”. Texto completo: R ojas, JPenal> p. 245).

§ 945o Reducción del plazo de prescripción. El plazo de la prescripción se reduce a la mitad tratándose de agentes que al momento de los hechos contaban con menos de veinte y uno o más de sesenta y cinco años de edad. (Exp. N.° 1815-96. Sala Penal. Referencia: C aro C oria, Código penal, p. 242). § 946. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venía de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 49° del Código Penal [§ 770]. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 947. Reducción del plazo de prescripción por im putabilidad restringida. 12 . Contra el accionante se sigue un proceso penal por delito de robo agravado, el cual está contemplado en el artículo 189° del Código Penal y ha sufrido varias modificaciones. En efecto, el Código Penal, al momento de la comisión del acto delictivo imputado, preveía una pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de ocho años, de lo que se infiere que el plazo de prescripción, en el presente caso, tratándose de que el accionante aún no había cumplido los 21 años de edad y de conformidad con lo establecido en el artículo 81° del Código Penal, se reduce a la mitad. 13. En virtud de este argumento y puesto que ni el Juzgado ni la Sala solicitaron información al RENIEC con relación al año de nacimiento del actor, este Colegiado solicitó por medio de resolución [...] del cuadernillo anexo, de fecha 4 de febrero de 2005, tal información. En respuesta a esta solicitud, el RENIEC remitió la información, corroborándose del estudio de dicha información, corriente en el cuadernillo constitucional [...], que al momento de la comisión del delito, el actor contaba 19 años y 2 meses de edad. 14. En consecuencia, le corresponde la aplicación del beneficio establecido en el artículo 81° del Código Penal, que prescribe que, de tratarse de una persona menor de 21 años, el plazo de prescripción para el delito de robo agravado se reduce a la mitad, resultando que, a los seis años de transcurrida la acción, ésta prescribió el 15 de setiembre de 1999. (Exp. N.° 4 1 18-2004-HC/TC [caso Luis Alberto Velásquez Angulo\, del 06-06-2005 [Web: 06-07-2005], ff. jj. 12-14. Texto completo: ).

Artículo 82: Inicio del cómputo de ios plazos de prescripción Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó; 3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.(1) NOTA DE ACTUALiZÁCSÓM (1) De conformidad con el artículo 4 de la Ley N.9 30424 (EP, 21-04-2016), señala que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción, cosa juzgada, amnistía o el derecho de gracia. La prescripción de la acción contra la persona jurídica se rige por lo dispuesto, en lo que corresponda, en el presente artículo. La referida norma entra en vigencia el 01-07-2017.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 82

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

336

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 948. Delito permanente. 4.9. [Se] refiere a que la acción delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se mantiene durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente [...]. [...] (Casación N.° 383-2012-La Libertad, de 15-102013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el cuarto considerando. Sala Penal Permanente. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 958, pp. 7067-7070]. Texto completo: cbit.ly/2 HqAXQX>). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 949. Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Primero. Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución. Segundo. Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. Tercero. Por mayoría de treinta y dos votos contra doce, declarar que la ley aplicable a los delitos permanentes es la vigente al inicio del período consumativo, y que, en consecuencia, concurren a la sanción de este tipo de hechos todas las leyes vigentes mientras dura el estado consumativo. Cuarto. Por aclamación, declarar que en el caso de delitos continuados procede aplicar la ley vigente a la terminación del período de realización de la conducta criminal. Quinto. Por aclamación, que las diversas modalidades del delito de lavado de dinero deben reputarse como delitos instantáneos de efectos permanentes. Sexto. Por treintiún votos contra trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. Sétimo. Por unanimidad, que la figura de distorsiones en la producción o en el cierre de empresas debe ser calificada como instantáneo de efectos permanentes. Octavo. Por mayoría, salvo dos votos, que la figura de incumplimiento de resoluciones judiciales laborales debe ser estimada un delito instantáneo de efectos permanentes. Noveno. Por mayoría, menos un voto, que la figura del inciso primero del artículo 168° del Código Penal corresponde a un delito instantáneo de efectos permanentes. Décimo. Por treinta votos contra once, que las figuras de los incisos 2 o y 3o del artículo 168° del Código Penal corresponden a delitos permanentes. Undécimo. Por mayoría menos nueve votos, que el delito de usurpación debe ser reputado instantáneo de efectos permanentes. Duodécimo. Por aclamación, que en todos los casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del período consumativo o continuado. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2 : Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Texto completo: ). § 950. Delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. Véase la jurisprudencia del artículo 149° del Código Penal [§ 1308]. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2 : Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 951. Inicio del cómputo de la prescripción de la acción penal. Décimo segundo. [Para] establecer el inicio del cómputo de la prescripción de la acción penal, debemos remitimos al artículo 82 del Código Penal, que regula el inicio de prescripción de la acción penal; comenzando en la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa, mientras, que en el delito instantáneo a partir del día en que se consumó [...]. (R. N. N.° 1059-2011-Lima, del 12-07-2011, f. j. 12 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

nomos &tfaesis

337

TÍTULO V: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Alt 83

§ 952o El plazo de prescripción en el caso de delitos instantáneos. [Sum illa] La prescripción extingue la posibilidad de persecución penal del hecho imputado por el transcurso del tiempo. El tráfico de influencias es un delito de comisión instantánea, en el que el sujeto activo hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que estuviese conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, previa invocación de influencias, las cuales pueden ser reales o simuladas, sin que sea relevante para este fin si dicho acto de intercesión se concreta o no. El plazo de prescripción en el caso de delitos instantáneos como es el tráfico de influencias comienza a computarse a partir del día en que éstos se consumaron. (R. N. N.° 3786-2005-Lima, del 26-07-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 25 cbit.ly/2pk9g4y>). § 953. Plazo de prescripción en el caso de delitos instantáneos. En los delitos instantáneos como es el delito de estafa; que además es un delito de resultado material; el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó; en este caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo al ser inducido o mantenido en error por el sujeto pasivo; realiza el acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio; esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud. (R. N. N.° 3344-2003-Ayacucho, del 1409-2004, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: Jurisprudencia Penal II, p. 113). § 954. Plazo de prescripción en el caso de delitos permanentes. SextOo El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la actividad antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial [...]. (R. N. N.° 3944-2004-Lima, de 27-05-2005, f. j. 6 . Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 63 ). § 955. Delito de conducción de vehículos en estado de ebriedad es un delito de comisión instantánea. Véase la jurisprudencia del artículo 274° del Código Penal [§ 1851]. (Exp. N.° 639-98, del 30-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 445).

M íenlo 18: Interrupción de la prescripción

ie

la acción penal

La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de Sas autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día si­ guiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.(1) NGTTÁ DE ACTUALIZACIÓN (1) De conformidad con el artículo 4 de la Ley N.e 30424 (EP, 21-04-2016), señala que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción, cosa juzgada, amnistía o el derecho de gracia. La prescripción de la acción contra la persona jurídica se rige por lo dispuesto, en lo que corresponda, en el presente artículo. La referida norma entra en vigencia el 01-07-2017.

♦ CÓDIGO PEMAL

Art. 83

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

338

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA

§ 956. Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para los delitos sancionados con pena privativa de libertad, según los artículos 80° y 83° del Código Penal. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 908]. (Acuerdo Plenario N.° 9-2007/CJ-116, del 16-11-2007, que establece como doctrina legal, conforme a los ff. jj. 6 - 10, los criterios para la interpretación y aplicación de los alcances del párrafo cuarto del art. 80 CP, así como sobre la eficacia de dicha disposición en relación a lo dispuesto en el párrafo final del art. 183 CP. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 957. Suspensión de la prescripción de la acción penal. La formalización de la investigación preparatoria suspende el plazo de prescripción de la acción penal hasta el máximo de la pena privativa de libertad más la mitad. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 914]. (Casación N.° 442-2015-Del Santa, de 19-04-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los íf. jj. 7, 8 , 9, 11, 13, 22 y 23. Sala Penal Permanente [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia, Año XXVII, N.° 1072, p. 8008]. Texto completo: cbit.ly/2 IjPuiH>). § 958. Solo las actuaciones del Ministerio Público en las que se aprecia que se ha efectuado una imputación válida contra el procesado son las que interrumpen el plazo ordinario de prescripción. 4.6. [El] artículo 83 del Código Penal establece en qué circunstancias se interrumpe el plazo de prescripción y comienza a computarse uno nuevo, operando en todo caso el plazo de prescripción extraordinaria, las cuales son: a) Por las actuaciones del Ministerio Público (v. gr. Diligencias realizadas por el Ministerio Público, la denuncia fiscal, el dictamen acusatorio, etcétera); b) Por actuación de las autoridades judiciales (Ej. Auto apertura de instrucción, orden de captura, etcétera); y, c) Por la comisión de un nuevo delito doloso [...]. Para interpretar dicha norma, el Juez debe realizarla con sujeción a la Constitución Política del Estado, en forma restrictiva (la cual debe asumir el sentido interpretativo más favorable al reo, en concordancia con el principio del in dubiopro reo, previsto en el artículo 139, inciso 11 de la Carta Magna) y respetando el principio de legalidad (a fin de evitar la arbitrariedad y conservar el orden del sistema de las normas jurídicas) [...]. 4.7. Estando a lo expuesto, debemos determinar en el caso concreto cuáles son las actuaciones del Ministerio Público, que interrumpen el plazo ordinario de prescripción; al respecto, debe precisarse que no es cualquier actividad realizada por el Ministerio Público, sino aquellas de entidad suficiente, en las que se aprecia que se ha efectuado una imputación válida contra el procesado, tales como la disposición que apertura las diligencias preliminares con imputación a una persona por cargos en su contra; pues sólo así, tenemos la certeza que los efectos del proceso penal pueden recaer sobre una persona determinada; pues aun cuando se haya recepcionado la declaración de un sujeto, si éste no ha sido comprendido en forma expresa en el proceso bajo una imputación válida, no se le considerará como una actuación realizada por el Ministerio Público tendiente a interrumpir el plazo ordinario de prescripción, toda vez que puede ser que esté declarando en calidad de testigo, no existiendo certeza o precisión de que se encuentre comprendido en el proceso penal [...]. (Casación N.° 347-2011-Lima, del 14-05-2013, que establece como doctrina jurisprudencial el contenido del fundamento IV. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 959. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción y se cancela el tiempo transcurrido. T ercero. [...] [La] prescripción penal se define como la extinción de la responsabilidad penal, mediante el transcurso del tiempo en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea afectada; en ese sentido, nuestro Código Penal, contempla dos clases de prescripción, una de la acción penal, y otra de la pena. En la primera, la inercia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, mientras que en la segunda, recae sobre el derecho de ejecutar penas ya impuestas por la autoridad judicial; [...] la prescripción extraordinaria [...] opera cuando se ha interrumpido el plazo para la prescripción por actuación del Ministerio Público, de las autoridades judiciales o por la comisión raonmos S? t Sucasis

339

TÍTULO VI: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Alt 84

de un nuevo delito doloso; es decir, después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción y cancela el tiempo transcurrido fijando un nuevo punto de partida para el cómputo del tiempo, que se inicia desde el día siguiente de la última diligencia (R. N. N.° 65-2009-Caj amarca, del 09-04-2010, £ j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 960. Conceptos de suspensión en interrupción de la prescripción que la acción penal. Segundo, [La] suspensión de la prescripción y la interrupción de la prescripción encierran conceptos distintos, uno diferente del otro; es así, que la doctrina define que existe interrupción del plazo de la prescripción cuando se anula el plazo ordinario y empieza a correr un nuevo plazo desde la fecha que fue interrumpida la prescripción; en tanto la suspensión no anula el plazo ya transcurrido, solo detiene al plazo que estaba corriendo, hasta que la causal de suspensión desaparezca y el plazo de prescripción pueda continuar computándose, sumándolo al plazo que existía antes de la suspensión. (Casación N.° 76-2010-Arequipa, del 27-04-2011, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bQJOwW>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 961= Interrupción de la prescripción de la acción penal. 5. Existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal. La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de que, producida la interrupción, el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa contabilizando. [...] 9. Existe el plazo extraordinario de prescripción, que será utilizado en caso de que haya operado la interrupción del plazo de la prescripción y, según lo establece el artículo 83 del Código Penal, es el equivalente al plazo ordinario de prescripción más la mitad. (Exp. N.° 4 1 18-2004-HC/TC [caso Luis Alberto Veldsquez Angulo\, del 06-06-2003 [Web: 06-07-2005], ff jj. 5 y 9. Texto completo: ).

Artículo 84: Suspensión ele la prescripción Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba re­ solverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.(1)(2) ¡MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) De conformidad con el artículo 4 de la Ley M.s 30424 (EP, 21-04-2016), señala que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción, cosa juzgada, amnistía o el derecho de gracia. La prescripción de la acción contra la persona jurídica se rige por lo dispuesto, en lo que corresponda, en el presente artículo. La referida norma entra en vigencia el 01-07-2017. (2) De conformidad con el Resolutivo 2 del Fallo del Expediente N.e 0026-2006-PI-TC (EP, 18-03-2007), se declara que el presente artículo es la norma aplicable para el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 962. Suspensión de la prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido vía queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia. 6 =El Título V “Extinción de la acción penal y de la pena” del Libro Primero “Parte General” del Código Penal regula, entre otros aspectos, la suspensión de la prescripción de la acción penal. Según estatuye el artículo 84° del citado Código “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. La citada disposición legal, así expuesta, existe como presupuestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar, que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que impida la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 84

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

340

iniciación o la continuación del proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisión que incida sobre la iniciación o continuación del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior, no pueda instaurarse. 7. La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios -vía recurso de nulidad- pasa por el filtro del recurso de queja excepcional, conforme a lo dispuesto por el apartado dos del artículo 297° del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N.° 959. El objeto de este recurso extraordinario es, claro está, que la Sala Penal Suprema resuelva la admisibilidad de un recurso de nulidad rechazado por la Sala Penal Superior que actuó como Tribunal Ad quem. El mencionado recurso será estimado siempre que “...se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquéllas”. Es importante precisar que, como consecuencia de la interposición del recurso de queja, el Superior Tribunal dicta el auto concesorio respectivo y ordena la formación del cuaderno de queja. Este se eleva al Supremo Tribunal, que absuelve el grado previo dictamen fiscal, y remite copia certificada de la respectiva Ejecutoria Suprema al Colegiado Superior, el que de estimarse el recurso interpuesto concede el recurso de nulidad antes denegado. En este sentido, se debe dilucidar si la interposición del recurso de queja excepcional suspende los plazos de prescripción. 8 . El primer presupuesto material que determina la suspensión del plazo de prescripción -indicado en el párrafo 6 - se presenta, con toda evidencia, puesto que la interposición del recurso de queja da origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccional de mérito -en concreto, el Tribunal Ad quem- vulneró la Constitución o, en un sentido más amplio, el bloque de constitucionalidad, de suerte que su dilucidación, más allá o independientemente del propio efecto del recurso en análisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar, si se abre o no una instancia jurisdiccional excepcional. Es decir, impide hasta su dilucidación el archivo definitivo del proceso penal incoado, el mismo que habría operado de no haberse interpuesto el citado recurso. 9. El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensión del plazo de prescripción -precisado, igualmente, en el párrafo 6 - también concurre en el presente caso. En efecto, como consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja, que opera de forma independiente al expediente principal a través de un procedimiento, sin duda excepcional y autónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja. 10. Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja respecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios se adecúa a las exigencias de los procedimientos que suspenden la prescripción de la acción penal. En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescripción en el referido supuesto no puede considerarse el lapso comprendido entre la interposición del recurso de queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo. (Acuerdo Plenario N.° 6-2007/CJ-116, del 16-112007, que establece como doctrina legal, conforme a los íf. jj. 6 a 10, que para el cómputo de los plazos de prescripción en los procesos sumarios no se considera el lapso comprendido entre la interposición del recurso de queja excepcional -contra la resolución que pone fin a la instancia- y la remisión de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso de queja y concede el recurso de nulidad respectivo al Superior Tribunal. A estos efectos, los Jueces y Salas Penales Superiores deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos fundamentos. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6408-6409]. Texto completo: [p. 6408]). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 963a. El cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal en los casos de suspensión por formalización de investigación preparatoria, no es ilimitado, sino por un periodo equivalente a un plazo ordinario más la mitad. Véase la jurisprudencia del artículo 339° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3198a]. (Casación N.° 332-2015-Del Santa, de 28-03-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los íf. jj. 4, 5, 8 , 9 y 11. Sala Penal Permanente [EP, 14-03-2018, Jurisprudencia, Año XXVII, N.° 1073, p. 8019]. Texto completo: ). § 963. Suspensión de la prescripción de la acción penal. Véase la jurisprudencia del artículo 356° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3257]. (Queja N.° 1678-2006-Lima, del 13-04-2007, f. j. 5 [hay B ie n io s & fia a s ís

341

que precisar que los ff. jj. 4, 5 y 6 constituyen precedente vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 0405-2007, Jurisprudencia, Año XVI, N.° 862, pp. 6355-6356]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 964o Suspensión de la prescripción de la acción pénalo La formalizaciórt de la investigación preparatoria suspende el plazo de prescripción de la acción penal fiasta el máximo de la pena privativa de libertad más la mitad. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 914]. (Casación N.° 442-2015-Del Santa, de 19-04-2017, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 7, 8 , 9, 11, 13, 22 y 23. Sala Penal Permanente [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia, Año XXVII, N.° 1072, p. 8008]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 965» Hábeas corpus suspende la prescripción. Vigésimo primero. En cuanto a la excepción de prescripción de la acción penal formulada por la defensa técnica, cabe anotar que esta alegación no es de recibo, debido a que la encausada [...] interpuso a su favor una demanda de babeas Corpus, el 19 de mayo de 2010 , la que fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional el 9 de noviembre de 2 011 , por lo que dicho plazo suspende la prescripción de la acción penal, conforme con lo señalado en el artículo 84 del Código Penal, que menciona: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”, pues resulta arreglado a derecho mencionar que el plazo de su tramitación interrumpió la ejecución de la sentencia, por lo que al descontarse, una vez concedido el hábeas corpus y anulada la sentencia dictada en su contra, el plazo de prescripción de la acción penal empezó a correr de nuevo, por lo que a la fecha la acción penal aún no ha prescrito. Esto se deriva de que la norma penal sanciona la conducta atribuida a los procesados con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años, la que conforme con el plazo de prescripción extraordinaria a que hace referencia el artículo 83, del Código Penal, es de doce años, plazo temporal al que se le añade el plazo que duró la tramitación del hábeas corpus hasta su efectiva concesión. (R. N. N.° 4031-2013-La Libertad, del 18-03-2015, f. j. 2 1 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 966o Suspensión de los plazos de prescripción en virtud a la sustanclaclón de un proceso administrativo disciplinario . C u a rto, [En] el presente caso, la suspensión de los plazos de prescripción (artículo 84 del Código Penal), en virtud a la sustanciación de un proceso administrativo disciplinario, hubiera sido viable si el proceso penal dependiera de una cuestión que deba resolverse en tal procedimiento (cuestión prejudicial); que, sin embargo, dicha circunstancia no se presentó en la presente causa, donde no fue necesario que se determine en la vía administrativa el carácter delictuoso de los hechos imputados como delito de abuso de autoridad y omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales. (Queja N.° 1170-2007-Ica, del 04-03-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 967o Suspensión del plazo de prescripción de la acción penal j prescripción en el caso de concurso ideal de delitos o Tercero. Que, a los efectos del plazo de prescripción de la acción penal debe tomarse en cuenta lo siguiente: A. El plazo se suspendió en dos momentos. 1. Durante el tiempo en que se siguió la causa civil hasta que se dispuso su paralización a las resultas de este proceso penal -la causa pendía de su decisión en sede civil, artículo 84 del Código Penal-. 2 . El tiempo que demoró la sustentación del recurso de queja excepcional -Acuerdo Plenario N.° 6-2007/CJ-l 16, del 16 de noviembre de 2007 [§ 962]-. B. Se toma, desde la perspectiva de los referentes temporales, como fecha de inicio o dies a quo el 7 de agosto de 2003, en que se confirmó el auto de primera instancia que suspendió el proceso civil a las resueltas de la acción penal. Y se excluye como tiempo sujeto a cómputo entre el 13 de junio de 2007 al 16 de enero de 2009, lapso en que se desarrolló el recurso de queja excepcional. C. Dada la naturaleza formal de la excepción de prescripción, y atento a lo determinado en la acusación fiscal [...], sólo se analizan para determinar la extinción de la acción penal dos delitos específicos en concurso ideal: estafa y falsedad genérica. El delito conminado con pena más grave es ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 85

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

342

el de estafa: hasta seis años de pena privativa de libertad (artículo 196° del Código Penal), por lo que esa pena ha de asumirse para determinar la prescripción demandada atento a los dispuesto por el artículo 80°, primer párrafo, del Código Penal. Plazo al que debe agregarse la mitad en virtud del artículo 83° del Código Penal por haberse interrumpido como consecuencia de las actuaciones del proceso. (R. N. N.° 2719 -2009 -Apurímac, del 19-10-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 66 ). § 968. Resolución que declara reo co n tum az no ha hecho mención en forma expresa de la suspensión del plazo de prescripción. Segundo. [...] 2.1. Del análisis de las pruebas actuadas [...] se declaró reo contumaz al procesado [...], reservándose su juzgamiento [...] advirtiéndose del contenido de la citada resolución que no hace mención en forma expresa de la suspensión del plazo de prescripción, razón por la cual no procede efectivizar la suspensión del referido plazo, en tanto el Ministerio Público titular de acción penal no [...] ha cuestionado dicha resolución en su oportunidad. 2 .2 . Al respecto se debe tener presente que, transcurrido el plazo determinado por ley, la prescripción se produce “ipso iure”\es decir, produce un efecto liberatorio a través del cual, la persecución penal por el hecho delictivo cesa de pleno derecho, y de esta manera, obliga a la autoridad judicial a declarar la culminación de la persecución penal, aún de oficio, sin que medie pedido de parte previo. (R. N. N.° 2606-2013-Lima, del 28-02-2014, ff. jj. 2.1 y 2 .2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 969. El artículo 84 CP es la norma aplicable para el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. 30. Finalmente, debe destacarse que también se ha discutido en el presente proceso sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de la acción penal en el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. Al respecto, el artículo 84° del Código Penal dispone que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.” Este Colegiado considera que este artículo de la normatividad penal es la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0026-2006-PI/TC [caso Demanda de inconstitucionalidad en temas de inmunidades de arresto yproceso\, del 08-03-2007 [Web: 12-03-2007 / EP: 18-03-2007], f. j. 30. Texto completo: ). § 970. Suspensión de la prescripción de la acción penal. 7. La suspensión de la prescripción de la acción penal se encuentra definida en el artículo 84 del Código Penal. A diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no cuenta con causales establecidas en el Código, sino que se dispone que “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar, también, la prerrogativa del antejuicio. (Exp. N.° 4118-2004-HC/TC [caso Luis Alberto Veldsquez Angulo\, del 06-06-2003 [Web: 06-07-2005], f. j. 7. Texto completo: ).

Artículo 85: Extinción de la ejecución de la pena. Casos La ejecución de la pena se extingue: 1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción; 2. Por cumplimiento de la pena; 3. Por exención de pena; y 4. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada. no m o s & th e sis

343

! ÍTULO V: B ( UNCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Art. §6

áslícuio 36: Plazo te prescripción d i la pena Ei plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 971o Plazo de prescripción de la pena. ó. La institución de la prescripción como está regulada en el artículo 86 ° del Código Penal, es una frontera de derecho penal material que establece una autolimitación al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable. (Acuerdo Plenario N.° 1-2010 /CJ-l 16, del 16- 11-2010 , £ j. 6 [hay que precisar que solo los ffi jj. 12-32 son considerados doctrina legal]. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 972o Prescripción de la pena* Para declarar la prescripción de la ejecución de la pena debe existir sentencia que la imponga. (Exp. N.° 940-93-B-Apurímac, del 30-06-1994. Sala Penal. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, p. 118). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 973. Prescripción de la pena» 3. Significa la precisión anteriormente expuesta que tratando el caso sub materia, en la pretensión del recurrente, de la aplicación de oficio de la prescripción ya operada al momento de la ejecución de la revocación de la condicionalidad de la pena, el Tribunal Constitucional tiene competencia para ingresar al proceso penal ordinario antecedente y analizar el fondo de la decisión sólo en lo que atañe a la prescripción invocada como sustento de la demanda que da origen al presente proceso constitucional, máxime considerando que en ésta se sostiene que el hecho que sustenta la pretensión “vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva” en la versión del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, aun cuando dichos condicionamientos legales son rechazados, en este caso, por los grados inferiores. 4. De acuerdo al artículo 86 ° del Código Penal, el plazo de prescripción de la pena es el mismo que fija la ley para la prescripción de la acción penal. Asimismo, conforme al artículo 80° del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si es privativa de libertad. Por lo tanto, el delito de apropiación ilícita, en su supuesto básico previsto en el primer párrafo del artículo 190° del Código Penal, por el que fue condenado el demandante, al tener una pena privativa de libertad máxima de 4 años, tiene un plazo ordinario de prescripción de 4 años. Asimismo, a tenor del tercer párrafo del artículo 87 del Código Penal, en los casos de condena condicional, la prescripción comienza a correr desde el día de su revocación. Es decir, que la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena opera como una causal de interrupción del plazo de prescripción, momento desde el cual deberá comenzarse a contabilizar el plazo ordinario de prescripción. (Exp. N.° 9314-2005-HC/TC [caso Luis King Peralta Iparraguirre] , del 06-12-2003 [Web: 18-10-2006 / EP: 09-12-2006], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 974. Prescripción de la pena. 12. [Por la] prescripción [...] de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada. (Exp. N.° 1805-2005-HC/TC [caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte\, del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], f. j. 12 . Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PEWAL

Alt 87

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

344

: Artículo 87: Interrupción del plazo de prescripción de la pena Se interrumpe el plazo de prescripción de la pena, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por el comienzo de ejecución de la misma o por haber sido aprehendido el condenado a causa de la comisión de un nuevo delito doloso. lina vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de nuevo, si hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado. En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza a correr desde el día de la revocación. Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de la acción penal.

; Artículo 88: Individualización de la prescripción La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes de! hecho punible.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA__________________________

§ 975. No se considerará interrumpido el plazo de prescripción contra un sujeto si es que no fue comprendido expresamente en el proceso como imputado. Véase la jurisprudencia del artículo

339° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3200]. (Casación N.° 347-2011-Lima, del 14-05-2013, que establece como doctrina jurisprudencial el contenido del £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/22K0n 18 >).

^ Artículo 89: Amnistía e indulto. Efectos La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El indulto suprime la pena impuesta.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 976. Indulto. Primero. El actual Código Penal en su artículo 78, establece como causal de extinción de la acción penal (“hecho punible”), entre otros, al derecho de gracia, que no es otro que el indulto, el cual está específicamente reconocido en el artículo 89 del Código Penal referido a “suprimir la pena impuesta”. [...] Tercero. [El] sentenciado [...] mientras cumplía la condena impuesta y estando pendiente de resolución su recurso de nulidad, mereció la gracia del indulto presidencial [...], con fecha anterior a la expedición de la Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema [...] que anuló la sentencia por la que se le había condenado, en vez de proceder, como correspondía, archivando la causa por haber sobrevenido el indulto a favor de dicho condenado. Tercero, [sic] [La] posibilidad del indulto nace desde que hay proceso (artículo 78) y si el Poder Ejecutivo puede lo más (indulto a sentenciados), es claro que podía también lo menos, como era la de indultar a un procesado sentenciado, estando pendiente del recurso de nulidad [De oficio, se declara extinguida la acción penal por el indulto]. (R. N. N.° 492-2004-Puno, del 14-12-2004, ff jj. 1 y 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 977. Lím ites a la amnistía. 21. En la medida en que la expedición de las leyes de amnistía constituye el ejercicio de una competencia jurídico-constitucional, su ejercicio se encuentra sujeto a límites constitucionales. Se trata de una competencia constitucionalmente conferida al titular de la n o m o s i i t¡tesis

345

Art. 89

política de persecución criminal del Estado y cuyo ejercicio, por tanto, debe realizar dentro del marco de la Constitución Política del Estado. 22 . El artículo 102 , inciso 6 , de la Constitución no prevé expresamente cuáles son los límites a los que se debe sujetar el dictado de leyes de amnistía. Sin embargo, ello no significa que estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio del poder del Estado y, por ende, el de sus órganos constitucionales no se justifica de por sí, sino a partir del pleno respeto del principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios constitucionales y los derechos fundamentales. 23, Por ello, este Tribunal ha recordado que ninguna disposición constitucional, incluyendo las que habilitan de competencias a los órganos del Estado, puede ser interpretada aisladamente. En la medida en que forma parte de la Ley Fundamental, la determinación de sus alcances y límites debe realizarse bajo los alcances del principio de unidad. Este principio, conforme hemos recordado, [...] exige concebir a la Constitución como un todo plenamente armónico e internamente coherente [...]; teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) (STC 2730-2006-PA/TC). 24, Una ley de amnistía se encuentra sujeta tanto a límites formales como materiales. Con respecto a la primera cabe señalar que el dictado de una ley de amnistía es que ésta sólo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Por tanto, además de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observar los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103 de la Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar el principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de proporcionalidad. 25. Estos dos primeros límites distinguen a la amnistía del indulto. A diferencia de este último, una ley de amnistía no puede comprender en sus alcances a una persona o un grupo de personas en particular, con exclusión de otras que se encuentren en los mismos supuestos que motivan su expedición. Tampoco la amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución. La Ley Fundamental es una norma lo suficientemente abierta para que dentro de ella el legislador pueda elegir entre las diferentes opciones de política de persecución criminal. (Exp. N.° 679-2005-PA/TC [caso Santiago Martin Rivas\, del 02-03-2007 [Web: 23-05-2007 / EP: 01-07-2007], ff. jj. 21-25. Texto completo: ). § 978. Indulto como cosa juzgada. 5. Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada tiene una doble dimensión (formal y material). Mediante el contenido formal se consagra el derecho “...a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla’ mientras que el contenido material alude a que “...el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. N.° 4587-2004-AA, f. j. 38) [§ 3561]. De este modo, el efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina la pena sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos hechos. 6 . En suma, queda claro para este Tribunal Constitucional que el indulto es una potestad constitucionalmente instituida que permite al Presidente de la República intervenir a favor de un condenado y adquiere carácter definitivo. Así pues, la posterior revocatoria de lo ya concedido no resulta prima facie constitucionalmente admisible. La garantía de la cosa juzgada y su inmutabilidad contradicen esta posibilidad. 7. Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (Exp. N.° 8468-2006-AA, fund. 7, 03397-2006-PA/TC, fund. 7; 2500-2003-AA/TC fund. 5; entre otras). A su vez, las resoluciones ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 90

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

34 6

que ponen fin a un proceso judicial, que tienen la virtualidad de producir efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial). De este modo, es posible afirmar que la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución está supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros principios o valores de la Constitución. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional del indulto está sujeto al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus límites. Así, cabe recordar que para el caso de la gracia presidencial este Tribunal Constitucional ha establecido límites de índole constitucional (Cfr. Exp. N.° 4053-2007-PHC/TC). 8 . Asimismo, la inm utabilidad de otras instituciones a las que la propia Constitución les ha otorgado efectos de cosa juzgada (amnistías, sobreseimientos definitivos) está supeditada a la conformidad de su concesión con todo el marco constitucional. Así, para el caso de la amnistía este Tribunal precisó que ésta no puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución (Exp. N.° 679-2005-PA/TC). Así también, en cuanto a la prescripción de la acción penal, este Tribunal Constitucional precisó para los casos de graves violaciones a los derechos humanos que no puede contabilizarse el plazo en el que el Estado haya sido renuente a investigarlas (Exp. N.° 218-2009-PHC/TC). Tampoco el sobreseimiento definitivo puede generar cosa juzgada e impedir nueva persecución penal en caso de que éste haya sido dictado por un órgano jurisdiccional manifiestamente incompetente (Exp. N.° 4587-2004AA/TC) [§ 3561]. 9. Ello no es sino consecuencia de la irradiación de la Constitución y su fuerza normativa en todo el ordenamiento jurídico. De este modo, para que un acto del poder público sea constitucionalmente válido no solo debe haber sido emitido conforme a las competencias propias sino ser respetuoso de los derechos fundamentales, principios y valores constitucionales. Así, por ejemplo, resulta exigible un estándar mínimo de motivación que garantice que éste no se haya llevado a cabo con arbitrariedad. Ello implica que si bien el indulto genera efectos de cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad de ser revocado en instancias administrativas o por el propio Presidente de la República, cabe un control jurisdiccional excepcional a efectos de determinar la constitucionalidad del acto. 1 0 . En suma, la decisión de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable y por tanto, irrevocable administrativamente, e impide la posterior persecución penal por los mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que pueda ser objeto excepcionalmente de anulación en sede jurisdiccional. Naturalmente dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la República, sino sobre su constitucionalidad. (Exp. N.° 03660-2010-PHC/TC [caso José Enrique Crousillat López Torres] , del 25-01-2011 [Web: 2501-2011 / EP: 05-02-2011], íf. jj. 5-10. Texto completo: ).

j Artículo 90: Ne bis in ídem Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 979. Ne bis in idem m aterial. Cuarto. Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte A tú es A

347

Art. 90

que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa. Quinto. Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido [de] injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido [a] que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente. (R. N. N.° 2090-2005-Lambayeque, del 07-062006, ff. jj. 4 y 5 constituidos precedentes vinculantes conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6398-6399]. Texto completo: [p. 6398]). JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 980. Ne bis in ídem. Sanciones administrativas y penales no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado. Quinto. Que, por otro lado, aun cuando el imputado -según afirma el auditor de la institución- fue sancionado administrativamente con suspensión de seis meses, no se está ante un supuesto de ne bis in idem, constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativa y penal, en este caso, no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado, dado que el tipo penal de peculado no sólo tutela el correcto desempeño de la función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del imputado con el estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen administrativo sancionador. (R. N. N.° 1228-2005-Ancash, del 01-09-2005, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 981. La prohibición del ne b is in íd e m se fundamenta en el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso) y en el principio de legalidad (ley previa y de certeza o determinación). Tercero. [La] prohibición del ne bis in idem, desde su vertiente formal y material, se fundamenta en el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso) y en el principio de legalidad (ley previa y de certeza o determinación) [...], siendo que esta modalidad del ne bis in idem evita la doble sanción o juzgamiento sobre el mismo sujeto, hecho y fundamento, base fundamental de la triple identidad. Si bien se absolvió al procesado [...], en otro proceso, por el delito de daños, a raíz del choque que sufrió el vehículo [materia del peculado de uso]; no obstante, el hecho punible imputado en ese caso -causar daño doloso- es distinto al hecho punible que se imputa en este proceso, esto es, usar (en calidad de funcionario público) o dejar que un tercero use con fin distinto un vehículo del Estado; situación que permite advertir la inexistencia del mismo hecho y también mismo fundamento, puesto que los bienes jurídicos protegidos en ambos son distintos. [...] Quinto. [El] delito de peculado de uso es un delito de infracción de deber, puesto que contiene deberes positivos que implican -en el actuar (en este caso del funcionario público)- no solo tratar de no “dañar” el bien jurídico protegido (Administración Pública), sino acrecentar su buen funcionamiento; es decir, se protegen deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de cuidado respecto del funcionario y los vehículos pertenecientes al Estado para que se configure el delito, aunado al uso distinto del que está destinado. [...] (R. N. N.° 1269-2009Puno, del 19-08-2010, ff. jj. 3 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 982. Ne bis in ídem. Sanción administrativa no Impide que infractor sea juzgado penalmente. Sétimo. Que, estando a lo expuesto precedentemente, se advierte que lo alegado por la recurrente al pretender que se declare fundada la excepción de cosa juzgada -teniendo como fundamento que al haber sido investigada y sancionada administrativamente por la institución agraviada, no podría ser juzgada penalmente-, no tiene sustento legal alguno, por cuanto no se está ante un supuesto de cosa juzgada, y si ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 90

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

348

bien es cierto las sanciones administrativas y los delitos contra la Administración Pública tutelan el correcto desempeño de la función pública, sin embargo, debe tenerse en cuenta, que el delito de peculado, además de evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantiza el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, el cual no se protege con la sola imposición de una sanción administrativa, fundamento jurídico que ha sido plasmado en la Ejecutoria Suprema N.° 1228-2005 [...]; [...] los motivos para investigarse administrativamente a la encausada se basan en faltas de carácter disciplinario que se encuentran previstas en los incisos a), d) y f) del artículo 28 del Decreto Legislativo N.° 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, lo cual no se condice con la infracción de normas penales en que incurrió la imputada y que ha quedado debidamente acreditada en autos [...]; que siendo así, no se advierte la existencia de una resolución judicial firme seguida contra la recurrente y, menos aún, por los mismos hechos, por lo que no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 544-2009-Lima, del 29-04-2010, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 983. Ne bis in ídem. Sanción adm inistrativa previa no impide que infractor sea juzgado por peculado. Sexto. [...] [Si] bien los hechos objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador son los mismos y existe unidad de imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídico vulnerado entre el tipo administrativo disciplinario y el tipo penal de peculado -más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la administración o sin que esta fuera relevante-, pues el ámbito de tutela es disímil y los intereses protegidos difieren: el delito de peculado tutela en sentido estricto la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo administrativo disciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales; que la sanción administrativa en función a los supuestos del artículo 28 del Decreto Legislativo N.° 276 no tiene su fundamento en el castigo por un apoderamiento de caudales públicos -propio del delito de peculado- sino en el incumplimiento de un deber de acatamiento a las disposiciones administrativas al que se encuentra sometido todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. Sétimo. [No] obstante ello, no puede negarse que en estos casos un determinado efecto prejudicial de la decisión administrativa, de modo que es de justicia tomar en consideración la sanción impuesta en sede administrativa para efectuar, si correspondiere, la respectiva compensación por el tribunal penal en el cómputo de la pena, con lo que se evita la duplicidad sancionadora [...]. (R. N. N.° 3937-2008-E1 Santa, del 28-01-2010, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 aGaMVQ>). § 984. Funcionarios públicos pueden ser sancionados penal y administrativamente por el mismo hecho. Véase la jurisprudencia del artículo 425° del Código Penal [§ 2539]. (R. N. N.° 2090-2005-Lambayeque, del 07-06-2006, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6398-6399]. Texto completo: [p. 6398]). § 985. En los delitos cometidos por funcionarios contra la Administración Pública y en los procesos administrativos disciplinarios no concurre la triple identidad exigida por el non bis in ídem. Véase la jurisprudencia del artículo 425° del Código Penal [§ 2540]. (R. N. N.° 2659-2011-Arequipa, del 22 - 11 -2012 , ff. jj. 10-13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 986. Ne bis in íd e m i reprobación y pena 55. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio del n e bis in n o m o s & th e s is

349

TÍTULO V: EXTINCIÓN OE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Art. 90

ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema et al.], del 09-082006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], f. j. 55. Texto completo: ). § 9o7o No se puede afirmar que la sola existencia de una nueva investigación, proceso o procedimiento contra una persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico im plica la afectación al principio de me bis in M emo 5» [...] [El] principio ne bis in ídem se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 2 , del artículo 139° de la Constitución Política, y tiene una doble dimensión: una versión sustantiva y una connotación procesal. A juicio de este Tribunal este principio en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho, pues guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad; y en su vertiente procesal garantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho. Para saber si estamos o no ante la presencia del principio de ne bis in ídem se ha dicho hay que verificar en ambos casos la concurrencia de tres presupuestos: i) Identidad de la persona perseguida [eadem persona), lo que significa que la persona física o jurídica a la cual le persigue tenga que ser necesariamente la misma, ii) Identidad del objeto de persecución [eadem res) que se refiere a la estricta identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento; es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal, iii) Identidad de la causa de persecución [eadem causapetendi), lo que significa que el fundamento jurídico que sirve de respaldo a la persecución tenga que ser el mismo tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento. 6 . Sin embargo, al igual que cualquier derecho y principio constitucional, el principio de ne bis in idem tampoco es un principio absoluto o ilimitado, pues es susceptible de ser limitado en su ejercicio, sin que ello suponga que las eventuales restricciones queden libradas a la entera discrecionalidad de la autoridad. A estos efectos, este Tribunal Constitucional ha precisado en reiterada jurisprudencia que la legitimidad de tales restricciones radica en que deben ser dispuestas con criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad. En este sentido es posible señalar que el principio de ne bis in ídem tiene cuando menos dos restricciones que superan los niveles de razonabilidad y proporcionalidad y que actúan a modo de excepciones: i) Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad por la autoridad. Esta restricción encuentra su justificación en la imposibilidad de conocer los medios probatorios relevantes para la adopción de la primera decisión, que de haberse conocido pudo haber generado la variación del sentido de esa decisión. De este modo, una segunda investigación, proceso o procedimiento sólo puede estar justificada si existen elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad por la autoridad y que hagan posible o que revelen la necesidad de una nueva investigación de la conducta ilícita. Por tanto, la nueva investigación, proceso o procedimiento no puede estar sustentada en los mismos elementos de prueba que dieron lugar a la primera decisión y que tiene la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. De modo similar, este Tribunal Constitucional ya ha señalado que una segunda investigación o un segundo proceso sólo sería posible “si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit ofalta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridadpor el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho y el delito no haya prescrito" (Exp. N.° 2725-2008-PA/TC, fundamento 19). ii) Cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, proceso o procedimiento ha sido deficientemente realizado. Esta restricción encuentra su justificación en la necesidad de que la primera decisión sea obtenida en el marco de una investigación, proceso o procedimiento jurídicamente válido. Es decir, corresponde verificar de manera objetiva sí la primera investigación, proceso o procedimiento ha sido realizado observando los derechos y principio constitucionales, los procedimientos establecidos y las diligencias y actuaciones necesarias y relevantes para el esclarecimiento de la conducta ilícita, a fin de que la decisión definida y definitiva válidamente produzca la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Por tanto, una primera decisión obtenida en el marco de una investigación, proceso o procedimiento objetiva y razonablemente deficiente queda claro que no puede ser considerado como jurídicamente ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 90

350

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

válido. En sentido similar, este Tribunal ha señalado que el contenido constitucionalmente protegido por este principio “no opera por el sólo hecho de que se le oponga la existenciafáctica de un primer proceso, sino que espreciso que éste sea jurídicamente válido5 (Exp. N.° 4587-2004-HC/TC, f. j. 74) [§ 2640]. Del mismo modo, ha señalado que “(...) el nuevo proceso penal (...) ha sido instaurado (...) sobre la base de mediosprobatorios que de manera injustificada nofueron actuados en elproceso anterior (...), por lo que, la decisión emitida en el anterior proceso penal no puede ser considerada jurídicamente válida ’ (Exp. N.° 6071-2008-PHC/TC, fundamento 15). 7. Sobre la base de lo anterior no se puede afirmar que la sola existencia de una nueva investigación, proceso o procedimiento contra una persona por los mismos hechos j por el mismo fundamento jurídico implica la afectación al principio de ne bis in ídem, pues bien entendidas las cosas, el análisis de la eventual vulneración de este principio exige verificar y en este orden, lo siguiente: i) La existencia de una primera decisión con calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Debe existir una primera investigación, proceso o procedimiento o, una sanción o condena impuesta cuya decisión tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Adicionalmente, debe existir una segunda investigación, proceso o procedimiento o una segunda sanción o condena. No se exige que la decisión de la segunda investigación, proceso o procedimiento, si lo hubiere, tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. En términos similares, este Tribunal Constitucional ha señalado que en este tipo de casos “debe verificarse si uno de los dosprocesosya concluyó con una decisiónjurisdiccional definitiva (...) que tenga la calidad de cosa juzgada' (Exp. N.° 26071-2008-PHC/TC, fundamento 12). La existencia de dos o más investigaciones, procesos o procedimientos en trámite o paralelos es una cuestión de competencia de la autoridad que no se encuentra protegida por el contenido constitucionalmente protegido por el principio de ne bis in ídem, ii) La existencia de una segunda investigación, proceso o procedimiento, o una segunda sanción o condena impuesta contra la misma persona, por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico; y, iii) la existencia de alguna de las excepciones señaladas y que están referidas a la existencia de nuevos elementos probatorios no conocidos por la autoridad y a la existencia de una primera investigación o un primer proceso o procedimiento deficientemente realizado. (Exp. N.° 02493-2012-PA/TC [caso Jorge Adalberto Vásquez Paulo], del 16-04-2014 [Web: 29-04-20141 EP: 30-06-2014], ff. jj. 5 al 7. Texto completo: ). § 988. Cosa juzgada como causa de extinción de la acción penal. 2. Este Colegiado ha considerado que mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (fundamentos 36 al 45 de la STC N.° 4587-2004-AA) [§ 3561]. (Exp. N.° 01182-2010-PA/TC [caso Luis González de Orbegoso Mantilla], del 08-04-2011 [Web: 27-04-2011 / EP: 27-05-2011], f. j. 2. Texto completo: cbit.ly /1Qq0 ruE>). § 989. La cosa juzgada y el ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Véase la jurisprudencia del artículo 78° del Código Penal [§ 903]. (Exp. N.° 01887-2010-PHC/TC [caso Hipólito Guillermo M ejía Valenzuela], del 24-09-2010 [Web: 11-10-2010 / EP: 20-10-2010], ff. jj. 1115. Texto completo: cbit.ly/1Q7G1MC>). § 990. Ejercer acción penal (abuso de firma en blanco) contra una empresa que ha sido sancionada por el Indecopi sobre la base de los mismos hechos no significa vulnerar la prohibición ne bis in id e m . Véase la jurisprudencia del artículo 197° del Código Penal [§ 1759]. (Exp. N.° 051432011 -PA/TC [caso Julio Martín Ubillús Soriano\, del 08-09-2015 [Web: 12-02-2016], ff. jj. 12-15. Texto completo: cbit.ly /21 G6wej>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

§ 991. Excepciones al principio ne bis in idem. 154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es momos 8 tiiesis í

TÍTULO 311 REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

351

Aft. 92

un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ií) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o íií) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem, (Cfr. Caso A lm onacid Avellano y otros vs. Chile, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 26-09-2006, párrafo 154. Texto completo: ).

U l&bs h l: ñímiUiug

3

i!a piisulpuPsi do li isilon p@H9Í

Ei imputado tiene feeeSio a ¡renunciar a la prescripción de la acción penal.

TITULO ¥1 DE LA REPARACIÓN CIVIL ¥ CONSECUENCIAS ACCESORIAS CAPÍTULO I REPAFaACIÓN CIVIL TCfeU Su: Mfntméñ civil La reparación mil se determina conjuntamente con la pena.

ACUERDO PLENARIQ PE LA CORTE SUPREMA_________________________ _______________________ _ 5 992, N atiiraleza jurídica de la reparación civil ex d e lic io . 24. [...] Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil, que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo establecido en el artículo 93° del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia. La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada -y, por ende, disponible- de la responsabilidad civil ex delicto, determina que si no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud. [...] 28. Establecer como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a veintitrés, la siguiente: [...] 8 ) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la cesura del juicio para la actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global y la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada. [...] (Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, ff. jj. 24 y 28 [hay que precisar que solo los i í jj. 8-23 son considerados doctrina legal]. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias 3^Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). CÓDIGO PENAL

Art. 92

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

352

§ 993. Constitución del actor civil: requisitos, oportunidad y forma. Véase la jurisprudencia del artículo 98° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2865]. (Acuerdo Plenario N.° 5-201 1/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-19 (particularmente el £ j. 10). VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 994. Mediante recurso de casación no se podrá cuestionar la reparación civil en el extremo del bien ya restituido, salvo que se trate de dinero en efectivo. Sobre la reparación civil en el proceso penal. Véase la jurisprudencia del artículo 427° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3435]. (Casación N.° 657-2014-Cusco, de 03-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial, los ff. jj. establecidos en el punto II -considerandos 10 al 21 -. Sala Penal Permanente [EP, 09-11-2016, Jurisprudencia, Ano XXV, N.° 1028, pp. 7611-7614]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 995. De los fundamentos de la responsabilidad civil en el proceso penal. III. [...] 1. Al respecto, el profesor Silva Sánchez, ha señalado: [El fundamento de la institución “responsabilidad civil derivada de delito” se halla en un criterio de economía procesal, orientado a evitar el denominado “peregrinaje de jurisdicciones”, vid., ¿ ”ex delito”?Aspectos de la llamada ‘responsabilidad civil”en elprocesopenal, en www. Indret.com. Julio, 2001]. 2 . Tal posición dogmática a la que arriba el autor, se ve fielmente recogida y reflejada en el artículo 444, numeral 3, del Nuevo Código Procesal Penal, al establecer que: “Si la sentencia es absolutoria, se ordenará, la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación civil y de multa [...]”. Esto implica que la responsabilidad penal derivada del delito no exige que el daño causado por este, tenga una relevancia penalmente a nivel de tipicidad, es decir “no es necesario que el resultado dañoso constituya un elemento del delito por el que se condena” o “no tiene por qué ser coincidente con el resultado típico del delito”, Vid, Silva Sánchez, ¿”ex delicio”1 Caso distinto es la Legitimidad de un Juez Penal para imponer una reparación civil, aquí se exigirá que se acredite no solo el hecho, como lo afirma la doctrina mayoritaria, sino, tal como discrepa y sostiene autorizadamente, el Prof. García Cavero, “no basta la sola exigencia de un hecho dañoso sin que sea necesario siquiera un juicio de tipicidad para determinar la reparación civil, este juicio de tipicidad no tiene que abarcar su vertiente subjetiva, por lo que bastará con que el juez determine respecto del hecho su tipicidad objetiva y la ausencia de una justificación objetiva”, agrega este autor: “dado que un presupuesto del daño civilmente indemnizable es su causación por un acto ilícito, esa ilicitud solamente puede ser la que corresponde determinar al juez Penal, es decir, la tipicidad objetiva de la conducta”, precisando, “que no se pretende negar que pueda existir un ilícito civil que no sea penalmente relevante, sino que, en estos casos, no hay legitimidad del juez penal para entrar a determinar la responsabilidad civil”. [García Cavero, Percy, Derechopenal Parte general, 2 .a ed., 2 012 , pp. 954 y 955]. 3. Por ello, los criterios según los cuales afirman que los delitos de peligro o de mera actividad no generan responsabilidad civil por el hecho de que no produce efectivamente un daño, son equívocos, pues, la lógica del legislador penal ha sido: “adelantar el momento de la consumación del delito, relegando el eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia postconsumativa. Así pues, la condena por un delito de peligro no obsta a la condena, asimismo, a la reparación del daño producido, sí cabe establecer el correspondiente nexo de imputación objetiva y subjetiva (según las reglas del Derecho civil de daños) entre el mismo y la conducta penalmente típica”, Vid. Silva, f ex delicio”V[. (Casación N.° 164-2011-La Libertad, del 1408-2012, fundamento de derecho III. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 996. El pago de la reparación civil se circunscribe al bien jurídico tutelado del delito investigado. Quinto. [...] E. Si el bien jurídico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo del agraviado -los mismos que deberán ser pagados en forma solidaria con el tercero civilmente responsable-, puesto que el bien jurídico que aquí se protege y el B10IYS0S & t l ie s i s

353

TÍTULO VI: P.EPmCIÚPJ ClWiL ¥ COMSECUEMCIflS ACCESORIAS

Alt.

93

objeto de la reparación civil está circunscrito a la vida humana y a todo aquello directa o indirectamente referido al resarcimiento de los daños tendientes a la satisfacción de ese atentado al aludido bien jurídico. Por consiguiente, el pago de los costos de restitución del vehículo no es congruente con el daño generado por el delito de homicidio culposo a los agraviados, en tanto parientes del occiso [...]. (Casación N.° 37-2008-La Libertad, del 10-03-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 997. Alcances de la responsabilidad civil: responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva. 3.5.2. Siguiendo la teoría de la responsabilidad civil objetiva, la noción del riesgo creado señala que todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las diferentes necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o común para las personas. Sin embargo, existen también, y cada vez en mayor número, bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como los automotores, bastando solo la acreditación del daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común. (Casación N.° 240-2011-Arequipa, del 20-09-2012, f. j. 3.5.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1YuvgGa>). § 998. La impugnación penal debe extenderse a la reparación civil en los delitos de peligro. Véase la jurisprudencia del artículo 405° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3346]. (Casación N.° 229-2015-Lima, de 10-11-2015, ff. jj. 21 al 25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 999. El derecho a obtener una justa reparación. 60. En tal sentido, el derecho fundamental a la verdad, no sólo conlleva el deber de las autoridades de investigar los hechos que constituyen crímenes de lesa humanidad, sino además, el deber de individualizar a los responsables de su comisión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las víctimas y/o sus familiares. Por ello, los crímenes de lesa humanidad, “no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos” (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 5). “Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (F. J. 9). (Exp. N.° 0024-2010-PI/TC [Demanda de inconstitucionalidad interpuesta p o r el 25% d el núm ero legal de congresistas, contra el D ecreto Legislativo N.° 1097], del 21-03-2011 [Web: 21-03-2011 / EP: 2803-2011], f. j. 60 [hay que precisar que solo los ff. jj. 74 al 76 de esta sentencia han sido consideradas vinculantes]. Texto completo: ).

Artículo 93: Contenido de la reparación civil La reparación comprende:

1. La restitución del bien o, si no es posible, @! pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA_____________________________ ___________________ _

§ 1000. Reparación civil y delitos de peligro. 7. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 93

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

354

comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ -lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicio, infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8 . Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) danos patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo patrimonial-; cuanto (2) danos no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas -se afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme: E s p i n o z a E s p i n o z a , Juan: D erecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 157/159). 9. Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las características externas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión -peligro concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido -peligro abstracto- ( B a c i g a l u p o Z a p a t e r , Enrique: D erecho Penal. Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad. 10 . A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a p rio ri la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (conforme: R o i g T o r r e s , Margarita: La reparación d el daño causado p o r el delito, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 124/125). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía. (Acuerdo Plenario N.° 6-2006/CJ116, del 13-10-2006, que constituye como precedentes vinculantes los ff. jj. 7-10, establecidos como reglas de interpretación para la determinación de la responsabilidad civil en los delitos de peligro. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 2912-2006]. Texto completo: ). § 1001. Constitución del actor civil: requisitos, oportunidad y forma. Véase la jurisprudencia del artículo 98° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2865]. (Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-19 (particularmente

355

TÍTULO Vli REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Alt. 93

el £ j. 10). VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1002. Mediante recurso de casación no se podrá cuestionar la reparación civil en el extremo de! bien ya restituido, salvo que se trate de dinero en efectivo» Sobre la reparación civil en el proceso pena!. Véase la jurisprudencia del artículo 427° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3435]. (Casación N.° 657-2014-Cusco, de 03-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial, los ff. jj. establecidos en el punto II -considerandos 10 al 21-. Sala Penal Permanente [EP, 09-11-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1028, pp. 7611-7614]. Texto completo: ). EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1003. Confesión sincera no puede ser invocada para determinar el monto de la reparación civil» Tercero. Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delicio es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la compra de computadoras para un centro educativo, lo que generó perjuicio tanto a la propia institución académica cuanto a los educandos; que, siendo así, el monto fijado por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a ley. (R. N. N.° 948-2005-Junín, del 07-06-2005, f. j. 3 constituido precedente vinculante conforme al f. j. 3 del Acuerdo Plenario N.° 1-2005/ESV-22, del 30-09-2005. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: [p. 20]). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1004. Restitución de! bien» Criterios para fijar el monto de la reparación civil en sentencias sucesivas de un evento criminal. Véase la jurisprudencia del artículo 94° del Código Penal [§ 1024]. (R. N. N.° 216-2005-Huánuco, del 14-04-2005, que dispuso que el f. j. 6 constituye precedente vinculante. Sala Penal Permanente [EP, 03-06-2005]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES NACIONALES PENALES

§ 1005. El pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducía en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena. P rim ero. El pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena. S egu n d o. En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta. T ercero. El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta, si fia sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica de hacer frente a su obligación. C uarto. Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparación civil impuesto como regla de conducta en el régimen de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 1/1997. Tema 1: Reglas de conducta en la suspensión de ejecución de penas privativas de libertad. Texto completo: ). § 1006. Reparación civil. P rim ero. Por aclamación. En sede penal es procedente aplicar a la reparación civil los intereses compensatorios devengados desde la fecha en que se provocó el daño al agraviado. ♦ CODIGO PENAL

Art. 93

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

356

S egun d o. Por aclamación. El monto de la reparación civil debe determinarse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica del agente. Tercero. Por aclam ación. Consentida la sentencia, sus extremos penales y civiles se deben cumplir o extinguir por separado. En consecuencia, la ejecución no concluirá hasta que se cumpla con ambos o se extingan ambos según las reglas que corresponden al Derecho Penal, en lo que toca a las penas, y al Derecho Civil, en lo que toca a la reparación civil. C uarto. Por mayoría. En caso de sentencias civiles y penales que concurran a fijar obligaciones de pago en relación con un mismo hecho, prevalece la primera sentencia ejecutada. El juez a cargo de la ejecución de la segunda debe descontar, como pagado, el monto que haya sido cobrado en la primera ejecución. En caso de que la primera ejecución comprenda un monto mayor, el juez de la segunda causa debe dar por cumplida la obligación estipulada en la sentencia. En caso que la primera comprenda un monto menor, el juez de la segunda causa estará autorizado a proceder sólo por la diferencia. Q uinto. Por aclam ación. Las normas del procedimiento civil no permiten que se imponga al agraviado el deber de abonar una contracautela como condición para admitir su pedido de embargo. Sexto. Por aclamación. En caso de condena por delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias el juez debe ordenar el pago de cuanto se tenía por incumplido al momento de formalizar la denuncia. S étim o. Por m ayoría de 2 6 votos contra 19. También puede ordenar el pago de las obligaciones laborales incumplidas que se encuentre liquidadas si el proceso por delito contra la libertad de trabajo se refiere al incumplimiento de resoluciones, que han ordenado su pago. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Iquitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 5/1999. Tema 5: Consecuencias jurídicas del delito: las penas. Texto completo: ). § 1007. Reparación civil. P rim ero . Por mayoría'. Las normas del Código Procesal Civil sobre disposiciones generales del proceso cautelar y las medidas cautelares específicas son aplicables supletoriamente a las normas del Título II del Libro Segundo del Código de Procedimientos Penales. Dichas normas procesales civiles han producido una redefinición de las medidas de embargo del Código de Procedimientos Penales. S egu n d o. Por consenso-. En el caso de embargo u otra medida cautelar sobre cuentas bancarias, valores, derechos, bienes muebles o inmuebles el juez está obligado a fijar en la resolución cautelar el monto de la afectación. T ercero. Por consenso-. Los criterios que se deben emplear para acordar una medida cautelar real son: a) verosimilitud de la imputación, b) peligro en la demora (necesidad), c) idoneidad de la medida para asegurar el pago de la reparación civil, y d) proporcionalidad entre la afectación y la finalidad asegurativa de la medida. C uarto. Por aclamación-. No es procedente acordar medidas cautelares reales para asegurar el pago de la reparación civil sin que concurra el requisito del fu m u s boni inris o verosimilitud de la imputación. Q uinto. Por mayoría-. En las sentencias por delitos de peligro se debe fijar la reparación civil, ya que ésta se determina conjuntamente con la pena y debe estar contenida en el fallo condenatorio de acuerdo al art. 285 del C de PP. Sexto. Por mayoría-. Aun cuando se presente una transacción judicial o extrajudicial, los órganos jurisdiccionales penales deben fijar la reparación civil; en todo caso, la transacción podrá constituir un elemento a tomar en cuenta en el momento de establecer el monto de la indemnización o la restitución del bien, o ser materia de compensación en ejecución de la sentencia. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-10-2000. Acuerdo Plenario N.° 5/2000. Tema 6: Reparación civil. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LA CORTE SUPREMA

§ 1008. La reparación civil se determina por la naturaleza del daño causado. S egu n d o. [...] 2.3. Respecto a la reparación civil. 2.3.1. La reparación civil implica el resarcimiento por los daños y la indemnización de perjuicios causados y está en función de las consecuencias directas y necesarias que el delito ha generado a la parte agraviada. Siendo así, el monto de la reparación civil deberá ser razonable y prudente, en la perspectiva cierta de cubrir los fines reparadores de dicha institución. 2.3.2. El monto de la reparación civil no se fija en virtud a lo que percibe el sentenciado -su capacidad de pago-, sino esencialmente, a la naturaleza del daño causado. 2.3.3. Las cantidades señalados en la fi& M Q S

& th esis

357

TÍTULO ¥1: P.EPm ClÓW CIVIL Y COMSECUEMOAS M C ESQ FM S

Alt 93

sentencia recurrida, permiten resarcir los daños derivados de la violencia contra la persona y el desmedro económico causado por el asalto y sustracción de una herramienta laboral; por lo que al encontrarse con arreglo a Ley la decisión debe confirmarse. (R. N. N.° 2777-2012-Lima, del 30-01-2013, £ j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1009o En la reparación civil lia de tenerse en cuenta no solo el valor de lo apropiado, sino también los perjuicios causados por la transgresión punible -dan© emergente, lucro cesante y daño moral-. Tercero. [La] cantidad de cincuenta nuevos soles fijada en autos es ínfima y debe ser elevada prudencialmente, por cuanto en el ámbito de la reparación civil o del resarcimiento (restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida, por la infracción punible) ha de tenerse en cuenta no solo el valor de lo apropiado -que responde a la idea de reparación del daño realmente producido-, sino también los perjuicios causados por la transgresión punible -daño emergente y lucro cesante, así como, según los ilícitos, el daño moral [...]-; que, siendo así, el perjuicio debe ser valorado con criterio prudencial. (R. N. N.° 4879-2008-La Libertad, del 08-02-2010, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1010 o Reparación civil no está vinculada a la culpabilidad y a los fines de la pena. No es posible fijar una reparación civil superior al monto fijado por el Ministerio Publico o S egundo. [Por] estrictas razones de congruencia procesal civil y atento al principio dispositivo que rige el objeto civil no es posible fijar una reparación civil superior al monto fijado por el Ministerio Público; que la reparación civil comprende los extremos taxativamente fijados en el artículo 93 del Código Penal y está en función al principio del daño causado a los perjudicados por el delito, esto es, persigue la eliminación o neutralización del daño ya causado por el delito -no está vinculada a la culpabilidad y a los fines de la pena, pues su presupuesto es la existencia de un daño resarcible causado por un hecho antijurídico-; que la reparación civil, para la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado en el aspecto civil, en mayor o menor medida, por la infracción punible, comprende una cantidad que cubra la entidad de los daños causados y la indemnización por los perjuicios ocasionados, que en este caso comprende el daño emergente y lucro cesante. (R. N. N.° 61-2009-Callao, del 23-02-2010, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1011. El principio de suficiencia y de razonabilidad o proporcionalidad en la reparación civil. Q uinto. Al respecto, cabe puntualizar que al tratarse de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad, como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse en función a la dañosidad de la droga incautada y el destino de la sustancia ilícita, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad. En el caso concreto, se intervino al acusado CFRR cuando transportaba cuatro kilos con trescientos treinta y dos gramos de clorhidrato de cocaína. En tal sentido, se advierte que se trató de una tenencia con fines de comercialización de drogas a un número indeterminado de personas con un enorme daño moral y psicológico en la sociedad -se trata de un peligro potencial- por la acción delictiva. Cabe puntualizar que, en el caso concreto, la cantidad de droga implica una mayor extensión del riesgo y afección del bien jurídico “salud pública” por la posibilidad de que su difusión llegue a un mayor número de personas. De ser así, el monto de la reparación civil debe ser incrementado. (R. N. N.° 519-2013-Lima Norte, del 28-05-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1012. El principio de proporcionalidad y de razonabilidad en la reparación civil. Tercero. 3.1. La reparación civil, tiene como presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito al titular del bien jurídico tutelado -principio del daño acusado- cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que por tanto no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del daño. 3.2. Al respecto, es necesario tener en consideración el daño civil generado a la víctima con la perpetración del delito materia de autos, el cual debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede ♦ CÓDIGO PENAL

358

LIBRO PRUEBO: PARTE GENERAL

originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Los daños patrimoniales, consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada; y los daños no patrimoniales, se encuentran circunscritos a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimoniales-, tanto de las personas naturales y jurídicas como de entes colectivos; en este orden de ideas, dada a la naturaleza del ilícito incriminado y del daño causado, valorando los efectos negativos de carácter no patrimonial derivados de la concreta conducta incriminada al encausado, y de la consecuente lesión en la salud de la agraviada generada por la perpetración del ilícito en grado de tentativa a su vida, se ha determinado que la reparación civil impuesta no guarda relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 3.3. En este sentido, si bien se ha tenido en cuenta el perjuicio patrimonial generado a la agraviada, que dejó de laborar -eventualmente de acuerdo a lo referido en el informe social [...]-, durante el periodo prescrito por el certificado médico legal [...]; y las instrumentales [...] que sustentan los gastos incurridos en su recuperación; no se ha evaluado proporcionalmente la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, no patrimoniales, afirmados por las instrumentales [...], pericia e informes psicológicos practicados a la misma, que concluyen requiere contar con psicoterapia individual para p o d er recuperar su estado em ocional, por tanto, en este extremo debe incrementarse la reparación civil impuesta, atendiendo a la lesión moral ocasionada a la víctima que debe ser indemnizada. Por estos fundamentos; declararon. (R. N. N.° 2721 -2013-Ucayali, del 12-06-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1013. Incremento de la reparación civil no se puede sustentar con argumentos propios de la tipicidad penal (bien jurídico, pruebas de cargo y agravantes del tipo penal). T ercero. [...] 1. La reparación civil, al interior del proceso penal, no es otra cosa distinta a una pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios idéntica a la que se puede demandar en un proceso civil, con la particularidad que se dilucida dentro del proceso penal. De modo que nos encontramos ante una acumulación objetiva de la pretensión civil y la pretensión punitiva del Estado. Como toda pretensión indemnizatoria con origen en la responsabilidad extracontractual de aquel que genera el daño indemnizable, el monto de la reparación civil guardará proporcionalidad con el daño causado, mas no con el delito, pues la consecuencia jurídica del delito es la pena privativa de libertad, mientras que la consecuencia jurídica de un daño indemnizable es la obligación del resarcimiento de ese daño mediante la indemnización. Es por ello que la pena es un resultado ex delicto mientras que la reparación civil es un resultado ex dam no. 2. En el presente caso el recurrente [demanda el incremento de la reparación civil y] pone de relieve el bien jurídico tutelado, las pruebas de cargo y las agravantes del tipo penal con miras a entenderlos como argumentos a favor de su pretensión impugnatoria. [...] 3. [...] Todos [estos] argumentos son propios de la tipicidad penal [que ya ha sido sancionado con pena privativa de libertad] [...]. [...] 5. [...] Pretender un aumento en el monto que por concepto de reparación civil debe pagar el sentenciado exig[e] la probanza del daño resarcible y la cuantificación de ese excedente pecuniario. [...] (R. N. N.° 532-2014-Lima, del 12-12-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1014. La reparación civil no tiene como fundamento la responsabilidad en el delito sino en el daño ocasionado a la víctima. C uarto. [La] institución de la reparación civil tiene como objeto, reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados, reconociéndole en la dogmática jurídica penal que los “hechos que constituyen ilícito penal merecen la aplicación de una pena, puesto que a la vez esos hechos pueden causar un daño a alguien, decimos que son fuente de responsabilidad civil. Estos son, por tanto, casos de responsabilidad civil derivada del ilícito penal”, por lo tanto, no tiene como fundamento la responsabilidad en el delito sino en el daño ocasionado a la víctima, existiendo acuerdo mayoritario en la doctrina sobre la naturaleza civil y no penal de la responsabilidad civil [...]. (R. N. N.° 4796-2006-Huancavelica, del 26-03-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1015. Determinación de “adecuada proporción” debe responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y racionabilidad. S étim o. [La] reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad y garantiza nomos

8i

tlie s is

359

TÍTULO ¥1: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

A lt 93

el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; [...] no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del daño causado; que, en dicho contexto, el monto fijado coma reparación civil por el Tribunal de instancia responde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues se valoró en forma concreta el daño irrogado al agraviado [...]. (R. N. N.° 1569-2007-Arequipa, del 26-03-2009, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbitdy/2aFekY0>). § 1016. Reparación civil. Criterios. Asesinato (homicidio por ferocidad). S étim o, [El] acusado [...] provisto de un “cuchillo” le incrustó seis puñaladas a la víctima [...] -[...] lo que desencadenó su deceso-, sin causa o justificación alguna; que, esas circunstancias son reprochables, pues denotan la realización de actos mortales sin razón alguna y con total desprecio del derecho fundamental a la vida humana [...]; que, en ese contexto, la pena tiene que guardar una razonable proporcionalidad con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico, tanto más si el rol principal de un Estado Social y Democrático de Derecho es garantizar la vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo atentados contra ellas y castigando severamente a quienes vulneren sus derechos. [...] N oveno. [En cuanto a la] reparación civil [...] es de puntualizar lo siguiente: [i] el acto generador de la responsabilidad penal, conlleva a valorar el daño material y moral ocasionado [...], consistente el primero en el desmedro patrimonial ocasionado a la víctima que comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia frustrada o que se haya dejado de obtener, y el segundo en el daño infligido a la salud física o psíquica -entre los que se encuentran los ocasionados a los parientes por la muerte de una persona-, la dignidad, los sentimientos, las creencias y la estima social -los llamados derechos de la personalidad o extrapatrimoniales-; que es de puntualizar que el daño moral, si bien, no atiende a la reintegración de un patrimonio, sin embargo, se dirige principalmente a proporcionar en la medida de lo posible una satisfacción económica como compensación al sufrimiento y dolor que se ha causado a la víctima o familiares más cercanos -se fija sobre bienes inmateriales-; [ii] que dentro de ese contexto, el artículo 93 del Código Penal, señala taxativamente que la reparación civil comprende la restitución del bien y la indemnización de los daños y perjuicios; [iii] que en el caso concreto -refiriéndonos al delito de asesinato- se quitó la vida a un ser humano, afectándose un derecho constitucional fundamental, lo que ocasionó una lesión indemnizable a sus familiares más próximos, en cuanto supuso la pérdida de su presencia física junto al aspecto puramente afectivo e, incluso, un trauma por su desaparición súbita que trastocó el entorno diario de las personas ligadas íntimamente a este [...]. (R. N. N.° 1507-2011Lima Norte, del 25-10-2011, ff. jj. 7 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1017. Reparación civil: capacidad económica del responsable del daño solo es tenida en cuenta para determinar el monto de la indemnización. S étim o. [En] cuanto al extremo de la reparación civil, el monto fijado por dicho concepto resulta conforme a ley y no debe sufrir variación alguna, puesto que la capacidad económica del responsable del daño solo es tenida en cuenta, aunque en raras ocasiones, para determinar el monto de la indemnización, cuando el perjuicio no ha sido causado intencionalmente, ni como consecuencia de grave negligencia o imprudencia, situación que no se observa en el caso de autos, por lo que para determinar el quantum específico del daño, se tendrán en cuenta los distintos tipos de daños indemnizables, dentro de los cuales tendrá que considerarse no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante. (R. N. N.° 39-2010-Piura, del 20-08-2010, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1018. La fijación de la reparación civil no se regula en razón a la capacidad económica del procesado. Q u in to. [...] [La] fijación de dicho monto no se regula en razón a la capacidad económica del procesado, sino más bien en atención al artículo 93 del código sustantivo, que señala “la reparación civil comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y b) la indemnización de los daños y perjuicios”; que, en dicho contexto, para aspirar a obtener una reparación civil considerable, se tendrá que probar la existencia de los daños, determinar su entidad y practicar su liquidación debidamente, de manera objetiva, no resultando de aplicación criterios aproximativos o discrecionales, sean del propio juzgador o de la propia parte civil que pretende el resarcimiento, consecuentemente, la suma fijada resulta ser razonable, toda vez, que es proporcional ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 94

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

360

al daño causado. (R. N. N.° 5095-2006-Piura, del 28-01-2009, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1019. Conclusión anticipada del debate oral no puede ser valorado como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil. C uarto, [...] [La] confesión sincera o el acogimiento a la conclusión anticipada del debate oral al que aluden no pueden ser valorados como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil es distinto, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan [...]. (R. N. N.° 3842-2008-Lima, de 20-01-2010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1020. La reparación civil en el delito de colusión. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2229]. (R. N. N.° 486-2007-Ucayali, del 24-09-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2biSH 1R>). § 1021. La reparación civil en el tráfico ilícito de drogas. Véase la jurisprudencia del artículo 296° del Código Penal [§ 1905]. (R. N. N.° 4235-2006-Lima, del 12-03-2007, f. j. 2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1022. La impugnación penal debe extenderse a la reparación civil en los delitos de peligro. Véase la jurisprudencia del artículo 405° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3346]. (Casación N.° 229-2015-Lima, de 10-11-2015, ff. jj. 21 al 25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1023. No pagar reparación civil puede hacer efectiva la pena de cárcel suspendida. 3.2. [...] En el caso de autos, no se presentan las condiciones para que se configure una amenaza cierta ni inminente al derecho a la libertad personal del favorecido, pues de los documentos que obran en autos, se tiene que la suspensión de la pena no ha sido revocada y, en caso esto hubiera sucedido, sólo cabría pronunciamiento respecto de una resolución judicial firme. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 1428-2002-HC/TC (fundamento 2) ha precisado que la exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del ámbito del Derecho Penal, se constituye en una condición para la ejecución de la pena; consecuentemente, “no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la p rop ia eficacia d e l p o d er p u n itivo d el Estado y los prin cipios que detrás d e ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados” [...]. (Exp. N.° 03556-2012PHC/TC [caso Serafín M artín Estrada Quispe], del 24-09-2012 [Web: 11-01-2013 / EP: 14-02-2013], f. j. 3.2. Texto completo: ).

Artículo 94: Restitución del bien La restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1024. Restitución del bien. Criterios para fijar el monto de la reparación civil en sentencias sucesivas de un evento criminal. Sexto, Que, en este contexto, la restitución, pago del valor del bien o

nomos & ífhesi¿

361

TÍTULO VI: REPAFíACM CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Aft. 95

indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento, b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación, y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuestas mediante los artículos 93, y 93 del Código Penal. (R. N. N.° 216-2005-Huánuco, del 14-04-2003, que dispuso que el £ j. 6 constituye precedente vinculante. Sala Penal Permanente [EP, 03-06-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1025 Reparación, civil en los delitos de apropiación? corresponde elevar el monto y disponer la restitución de los bienes indebidamente apropiadoSo T ercero. [La] reparación civil tiene como presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito (principio del daño causado) [...]. C uarto. [La] reparación civil no solo comprende la indemnización por daños y perjuicios, sino también la restitución de los bienes materia del delito o el pago de su valor (conforme lo establece el artículo 92 del Código Penal); [...] como en el presente caso se trata de [un delito de] apropiación [...], corresponde, por un lado, elevar el monto de la reparación civil, armonizándolo con el solicitado en la acusación fiscal (tope máximo permisible) y, por otro lado, disponer, como forma de restitución, que el encausado devuelva a la Municipalidad agraviada el dinero y los bienes indebidamente apropiados o, en este último caso, abone el pago de su valor. (R. N. N.° 2037-2007-Huánuco, del 16-10-2008, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1026. Restitución del bien. La reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios; que, además, la reparación civil está en función al daño causado, sin que en la concreción de su monto deba advertirse las posibilidades económicas del responsable o su situación personal, en tanto que esta se orienta a reparar e indemnizar a la víctima por el daño generado por la conducta del responsable, que, como la reparación civil integra el objeto civil del proceso, está regida por el principio dispositivo y, por tanto, el órgano jurisdiccional no puede sobrepasar el monto solicitado por quien introdujo la pretensión, en el modo, forma y oportunidad fijada por la ley. (R. N. N.° 3700-2005-Ucayali, del 07-12-2005. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2c40Abm>).

Artículo 15: Responsabilidad solidaria La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y Sos terceros civilmente obligados.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1027. Responsabilidad solidaria por homicidio culposo. Tercero civilmente responsable. Daño civil. Q uinto. [El] artículo 1981 del Código Civil -aplicación supletoria al proceso penal- [...] regula la responsabilidad extracontractual [...]: “Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”; que, en efecto, en esta norma jurídica se regula la responsabilidad de un tercero por un acto ajeno, esto es, la responsabilidad por daño del subordinado, fijándose los presupuestos para que se configure la responsabilidad civil del tercero no interviniente en la perpetración del evento dañoso, en este caso, el delito de homicidio culposo -Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 2006, Recuso de Nulidad N.° 3766-2006, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sexto. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 95

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

362

[...] [No] sólo recae la obligación de indemnizar sobre aquéllos que han participado directamente en la comisión del hecho -en calidad de autores, cómplices o cualquier otra forma de participación directasino [también] sobre terceros que, si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo, están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente; [...] en consecuencia, el tercero civilmente responsable, es aquél sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de un delito tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima de conformidad con lo que establece las normas sustantivas penales y civiles. [...] O ctavo. [...] [El] daño civil [está constituido por] aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales, pues una concreta conducta puede ocasionar lo siguiente: i) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo patrimonial-; y, ii) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales y jurídicas como de entes colectivos [...]. (R. N. N.° 2930-2011-Cañete, del 14-03-2013, ff. jj. 5, 6 y 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1028. Responsabilidad civil en forma solidaria. N oveno. [En] la comisión de un hecho punible por varios autores la reparación civil es solidaria; que al respecto es de puntualizar lo siguiente: [i] que una de las características esenciales de las obligaciones solidarias -pasiva- es la existencia de varios deudores -en el ámbito del derecho civil: artículo 1983- en torno a una sola prestación; que la Ley le otorga la calidad de solidarias a determinadas obligaciones -como las derivadas de los procesos penales- y le permite al acreedor que pueda exigir a cualquiera de los deudores el pago íntegro de la deuda, pues el cumplimiento de la obligación se extiende a cada uno de ellos, y en ese sentido, no es posible el fraccionamiento de la prestación debida para cada obligado; [ii] que otra característica importante es la unidad en la prestación, en tanto en cuanto la deuda siempre es única e idéntica para todos los deudores y no se admite la separación de los créditos y aun cuando existan varios deudores, siempre existirá una sola deuda -todos deben lo mismo- y varios responsables de esa única acreencia; que, es decir, cada uno de ellos responderá por el todo y el acreedor podrá reclamar o elegir a cualquiera de ellos para que cumpla con el pago; [iii] que por tanto, es evidente que la solidaridad, en relación a la reparación civil fijada en un proceso penal, permite que el agraviado goce de una garantía amplia y una mayor posibilidad para que pueda obtener el pago total, que comprende: la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios -debiendo observarse los artículos 1984 y 1983 del Código Civil: daño moral y contenido de la indemnización-; que ese pago es exigióle a cualquiera de los sentenciados que produjeron el daño, en tanto la acción civil siempre se fundamenta en la comisión de un hecho que ocasiona daño o perjuicio a otra persona; que una interpretación distinta vaciaría de contenido jurídico el precepto legal -artículo 95 del Código Penal-, pues si se admitiera el fraccionamiento de la reparación civil de un hecho punible para cada sentenciado, es obvio que éstos no estarían obligados a una sola prestación idéntica y el agraviado no podría exigirles a cualquiera de ellos la totalidad de la prestación. (R. N. N.° 3514-2011-Piura, del 15-05-2011, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1029. Responsabilidad civil solidaria. C uarto. [...] 2. [...] [No] existe vulneración a la debida motivación con respecto a la existencia del nexo causal y al fundamentado de la obligación solidaria del pago de reparación civil por parte de los sentenciados y el tercero civilmente responsable; pues, la Sala de Apelaciones tuvo en cuenta que la defensa del ente estatal señaló que mantenía una relación contractual con los procesados [...], quienes causaron culposamente la muerte del occiso que tuvo lugar en la piscina olímpica de dicha institución; que, tal situación ha quedado acreditada y permitió a la Sala Superior atribuir al Instituto Peruano de Deportes y condenados, la exigibilidad del pago solidario de la reparación civil, al amparo del artículo 95 del Código Penal. Por tanto, la pretensión del tercero civilmente responsable de querer evadir el pago solidario conjuntamente con los procesados, no corresponde a derecho, siendo válida la decisión de la Sala de Apelaciones en exigir que el pago se n o m o s Si t h o s i s

363

TÍTULO VI: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

A lt 99

efectúe de manera solidaria, toda vez que, el artículo 1983 del Código Civil, estipula que: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente (...)”; asimismo, el vínculo normativo que permite fundamentar la responsabilidad en calidad de solidario, para el presente caso, viene determinado por el artículo 1981 del Código Civil, que señala: “Aquel que tenga a otros bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”. En tal sentido, al haber reunido los mencionados presupuestos, es decir, los ya sentenciados se encontraban bajo las órdenes del Instituto Peruano del Deporte y el “ex delicto” se realizó en cumplimiento de sus servicios respectivos, es conforme derecho. (Casación N.° 164-2011-La Libertad, del 14-08-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Miento Si: transmisión fe la reparación civil a herederos La obligación de la reparación eiwil fijada en la sentencia se transmite a los herederos del res­ ponsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho a exigir la reparación ciwi! se transfiere a los herederos del agraciado.

M íenlo §7: nulidad de los actos posteriores al delito que disminuye el patrimonio cSei

condenado Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros.

Artículo 18: Condenado insoliente En caso que el condenado no tenga bienes realizables, el Juez señalará hasta un tercio de su remu­ neración para el pago de la reparación eiwil.

PLENOS JURISDICCIONALES NACIONALES PENALES

§ 1030o Condenado insolvente» [...] S egundo . En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta. T ercero. El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica de hacer frente a su obligación. [...] (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-12-1997. Acuerdo Plenario N.° 1/1997. Tema 1: Reglas de conducta en la suspensión de ejecución de penas privativas de libertad. Texto completo: ).

M íenlo I I : lic ió n ciwi! contra terceros M ím ente responsables Procede la acción ciwi! contra ios terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdicción penal no alcanza a éstos.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1031o Tercero civilmente responsable» Que establecida la vinculación de los procesados con las personas jurídicas incorporadas como terceros civiles responsables, por su posición de garante respecto ♦ CÓDIGO PENAL

Art.100

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

364

de aquellos, resultan obligadas a responder por los actos efectuados por sus accionistas y/o propietarios que se relacionen o vinculen con su objeto social. (Exp. N.° 030-01-Lima, del 26-01-2005. Sala Penal Especial. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a r a n d i a r á n - N o l a s c o , Jp en a l 1, p. 348). § 1032. Tercero civilmente responsable. La reparación civil deberá guardar relación y proporcionalidad al daño causado a los intereses de la víctima, debiendo comprender la restitución del bien, o siendo imposible esto, el pago de su valor y la indemnización por daños y perjuicios, así como la capacidad económica del obligado; debiendo, en el caso de existir terceros civilmente obligados, efectuar el pago de la reparación civil en forma solidaria según lo prevé el artículo 95 del Código Penal. (Exp. N.° 7346-97, de 26-01-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 114). § 1033. Tercero civilmente responsable. Es nula la sentencia en la que se atribuye responsabilidad a una persona como tercero civilmente responsable sin que éste haya sido comprendido en el proceso. (Exp. N.° 5554-97, de 27-11-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 44). § 1034. Origen de la responsabilidad. La responsabilidad del tercero civilmente responsable surge de la Ley, [...] el responsable civil no es un tercero interviniente sino que tiene el mismo rango que el procesado y responde del delito en lo relativo al daño causado en su condición. (Exp. N.° 1917-97, de 20-10-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 13). § 1035. Ámbito de actuación en el proceso. Al tercero civil se le reconocen derechos en orden a la defensa de sus intereses económicos, por esta razón y dentro de estos límites conforme a lo establecido en el Código de Procedimientos Penales deben ser citados y tendrán derechos para intervenir en todas las diligencias que las afecten. (Exp. N.° 1917-97, de 20-10-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JP Sum ario, p. 13).

Artículo 100: Inextinguibilidad de la acción civil La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal.

Artículo 101: Aplicación suplementaria del Código Civil La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1036. Aplicación supletoria del Código Civil. Si bien es cierto que no existen parámetros objetivos para cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionados a la agraviada, conclusión a la que se arriba al valorarse las pruebas en su conjunto-, sin embargo la existencia del daño sí puede ser apreciada de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, la aflicción, el resentimiento y el ansia que padece la menor como consecuencia de las relaciones sexuales a las que fue sometida por el sentenciado [...], situación que a criterio de este Supremo Tribunal justifican la elevación del monto fijado por concepto de reparación civil, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 1984° del Código Civil, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el artículo 101° del Código Penal. (R. N. N.° 300-2004-San Martín, del 09-07-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: Ju rispru den cia P en a lII, p. 125). ruB’ BYuos &

thesis

365

TÍTULO VI: REPARACIÓN! CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

All. 102

§ 1037o Aplicación supletoria del Código Civil» El Colegiado al fijar la reparación civil deberá tener en cuenta la magnitud del daño ocasionado a los agraviados; que, la suma señalada por tal concepto no guarda relación con el perjuicio irrogado, por lo que es del caso elevarla prudencialmente, y cuya ejecución se rige por las normas pertinentes del Código Penal, y además por las del Código Civil, de acuerdo a lo normado por el artículo 101° del Código Sustantivo, por lo que deviene inaplicable el pago de la suma en el término perentorio de seis meses como considera el Colegiado. (Exp. N.° 5340-95-B-Huánuco, del 31-12-1996. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JP en a l 3, p. 47). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1038o Aplicación supletoria del Código C ivil Conforme a los artículos 92° y 101° del Código Penal la reparación civil, como consecuencia proveniente del hecho punible, busca la reparación del daño ocasionado a la víctima; esta reparación comprende la restitución del bien materia del delito o de su valor y el pago de los daños y perjuicios; la reparación civil se rige además por las disposiciones del Código Civil, por lo que para determinar la reparación se debe tener en cuenta el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona. (Exp. N.° 3322-97, de 30-06-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 16). § 1039c Aplicación supletoria del Código Civil» La obligación contenida en la reparación civil es de naturaleza solidaria, es decir que ya sea el obligado directo, ya el tercero civil responsable, la deuda debe ser exigida en su integridad a cualquiera de ellos; que satisfecho el crédito por el deudor solidario, su codeudor queda librado de la deuda, rigiendo las disposiciones del Código civil para las relaciones internas entre los deudores; en segundo término, resulta imprescindible recordar que, tratándose de créditos a favor de un menor, para transigir sobre los mismos se requiere autorización judicial de los padres, conforme expresa disposición del artículo 448 del citado Código; que, sin embargo habiéndose realizado, en mérito de una transacción defectuosa, el pago de una cierta suma de dinero por uno de los responsables civiles a favor del menor, puede ser opuesta en compensación al momento de realizarse la liquidación de la deuda, la misma que a falta de acuerdo arreglado a ley debe determinarse en la sentencia. (Exp. N.° 565-98, del 31-12-1998. Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Texto completo: A r m a z a - Z a v a l a , La decisión, p. 275).

Artículo 102: Decomiso de instrumentos con que se ejecuté el delito ES juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto en el De­ creto Legislativo 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado. El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán des­ truidos. Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 182

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

366

Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga, el pez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2Q del Decreto Legislativo N.9 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013) y por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007). (2) De conformidad con el artículo 11 de la Ley N.9 30424 (EP, 21-04-2016), establece que el juez, cuando corresponda, dispone el decomiso de los instrumentos, objetos, efectos y ganancias del delito de cohecho activo transnacional por el que se declare responsable administrativamente a la persona jurídica, de conformidad con el presente artículo, conjuntamente con las medidas administrativas del artículo 5 que resulten aplicables. La referida norma entra en vigencia el 01 -07-2017. V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA__________________________________________________

§ 1040. incautación. Véase la jurisprudencia del artículo 316° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3158]. (Acuerdo Plenario N.° 5-2010/CJ-l 16, del 16-11-2010, £ j. 9 [ff. jj. 6 al 15, considerados vinculantes]. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 30-12-2010]. Texto completo: cbit.ly/1IZPK4N>). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA__________________________

§ 1041. El decomiso como una consecuencia accesoria a la pena. D écim o cu a rto . El decomiso es considerado dentro de nuestro Código Penal, artículos 102 y 103, como una consecuencia accesoria a la pena, que deberá resolverse por el Juez, salvo que exista un proceso autónomo para ello. Sin embargo, al ser esta medida jurídica un límite al derecho constitucional de propiedad merece ser dictada como toda decisión judicial debidamente motivada. La decisión judicial de decomisar un efecto, instrumento u objeto del delito debe pasar por un análisis, donde se verifique si resulta proporcional el comiso. (Casación N.° 382-2013-Puno, del 10-03-2015, £ j. 14 [hay que precisar solo elf. j. 18 ha sido considerado doctrina jurisprudencial, que refiere que los bienes -muebles o inmuebles- pese a ser efecto, instrumento u objeto del delito, si resultan legales y de propiedad de un tercero ajeno al ilícito cometido, deben ser devueltos de inmediato, salvo sean necesarios para la investigación, en cuyo caso su devolución se dará al finalizar el proceso]. Sala Penal Permanente [EP, 12-06-2015, Jurisprudencia, Año XXIV, N.° 985, pp. 7251-7253]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1042. Al ser el decomiso una figura jurídica accesoria, dependerá siempre de la existencia previa y principal de una sentencia de carácter condenatoria. D écim o p r im e r o . Por tanto, al tratarse [el decomiso] de una figura jurídica accesoria, ésta dependerá siempre de la existencia previa y principal de una sentencia de carácter condenatoria. Así, podemos afirmar que al existir una sentencia que dictamine absolución, no podrá ordenarse el decomiso de bienes que hayan podido ser inicialmente incautados. Debemos advertir que lo señalado guarda relación con lo citado en el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-l 16, fundamento jurídico N.° 9, que dice: “(•..) la incautación cautelar -artículo 316, inciso uno, del Código Procesal Penal- p reced e a l decom iso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia [condenatoria] -artículo 102 del Código Penal-.” D écim o segu n d o . Es importante advertir una excepción a la regla en relación a que solo en sentencias condenatorias se puede ordenar el decomiso; y ello ocurre cuando al dictarse una sentencia de carácter absolutorio en razón de que no se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado, mas sí ha quedado acreditada la configuración del ilícito penal, ordenándose el decomiso de aquellos bienes de carácter intrínsecamente delictivo -como, por ejemplo, la droga, armas ilegales, dinero falsificado, etc.-. (Casación N.° 540-2015-Puno, de 27-09-2017, ff. jj. 10 ñ om ® }£

tmesis

367

TÍTULO VI: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Hit 10 §

al 12. Sala Penal Permanente [EP, 08-02-2017, Jurisprudencia, Ano XXVI, N.° 1034, pp. 7691-7693]. Texto completo: ). § 1043» Incautación» En todo proceso penal el pago de indemnización sólo está referido a favor del agraviado mediante la reparación civil; las incautaciones que se lleven a cabo en todo proceso no dan lugar a indemnizar, porque los Magistrados que las disponen y ejecutan lo hacen en ejercicio regular de la función jurisdiccional. (Exp. N.° 2519-96-Lima, del 04-06-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP enal, p. 261). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1044» Decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal» De acuerdo a lo previsto en el artículo 102° del Código Penal el juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción. (Exp. N.° 08-01, de 13-12-2003. Sala Penal Especial. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a r a n d i a r á n - N o l a s c o , Jp en a l 1, p. 220 ) .

Artíeulo 103: Proporcionalidad Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102°, no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo sólo parcialmente.

Artículo 114: Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas

jurídicas El Juez decretará, asimismo, la privación de Sos beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en @1 ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.

Artículo 105: Consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 105

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

368

5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que

disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1)

Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2 - del Decreto Legislativo N.e 1351 (EP, 07-01-2017), que incorporó el numeral 5. Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.e 982 (EP, 22-07-2007). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 1045. Personas jurídicas y consecuencias accesorias. 11. Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales [P e r c y G a r c í a C a v e r o : Lecciones de D erecho P enal Parte G eneral Grijley, Lima, 2008, pp. 757 y ss.]. En primer lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas -desde su actividad, administración u organización- con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposición produce consecuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden producir su disolución. [L a u r a Z ú ñ i g a R o d r í g u e z : Las consecuencias accesorias aplicables a las Personas Ju rídicas d el artículo 105° CP: Principales problem as d e aplicación. En: Anuario de Derecho Penal 2003, pp. 484 y ss.]. 12. Es pertinente distinguir que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias como la de inhabilitación que define el artículo 39° CP. No son, pues, un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo [L a u r a Z ú ñ i g a R o d r í g u e z : Las consecuencias accesorias aplicables a las personas ju ríd ica s en e l artículo 105° CP, a más de quince años de su vigencia. En: Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal (Jo s é H u r t a d o P o z o , editor), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pp. 493 y siguientes]. Se trataría, pues, de una especie de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias. § 3. A lca n ces y lim ita cio n e s d e l a r tíc u lo 105° CP. 13. Actualmente, luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N.° 982, el artículo 105° CP tiene la siguiente estructura normativa: “Si e l hecho p u n ib le fu ere com etido en ejercicio d e la a ctividad d e cualquier persona ju ríd ica o utilizando su organización para fa vorecerlo o encubrirlo, el Ju ez deberá aplicar todas o algunas de las m edidas siguientes: 1. Clausura d e sus locales o establecim ientos, con carácter tem poral o definitivo. La clausura tem poral no excederá de cinco años. 2. D isolución y liquidación de la sociedad, asociación, fu n d a ción , cooperativa o comité. 3. Suspensión d e las actividades de la sociedad, asociación, fu n dación , cooperativa o com ité p o r un plazo no m ayor de dos años. 4. P rohibición a la sociedad, fu n dación , asociación, cooperativa o com ité d e realizar en el fu tu ro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya com etido, fa vorecid o o encubierto el delito. La proh ib ición p o d rá ten er carácter tem poral o definitivo. La p roh ib ición tem poral no será m ayor de cinco años. Cuando alguna d e estas m edidas fu era aplicada, elJu ez ordenará a la autorid ad com petente que disponga la intervención d e la persona ju ríd ica para salvaguardar los derechos d e los trabajadores y de los acreedores d e la persona ju ríd ica hasta p o r un p eríodo d e dos años. El cam bio d e la razón social, la personería ju ríd ica o la reorganización societaria, no im pedirá la aplicación de n o m o s i í t h e s is

869

TÍTULO VI: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

A íL 1 0 5

estas m e d i d a s 14. Del citado artículo es posible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente: A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favo recimiento o encubrimiento del delito. C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito. // Ahora bien, en dicha norma coexisten cuatro clases de consecuencias accesorias que el juez penal puede imponer a una persona jurídica. Cada una de las cuales tiene distinta configuración y efectividad. Resulta, por tanto, necesario identificar, seguidamente, sus principales características y funciones. 15o Las consecuencias jurídicas previstas en el citado artículo 105° CP, tienen las siguientes características y funciones: A. El inciso 1) dispone la clausura temporal o definitiva de locales o establecimientos. Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los ambientes físicos e inmuebles en los cuales la persona jurídica realiza sus actividades organizacionales y operativas. Cuando la clausura sea temporal no puede durar más de cinco años. Es importante precisar que para que proceda esta medida el local o establecimiento tiene que haber servido para la comisión, favorecimiento, facilitación o encubrimiento del delito [J o s é L u i s C a s t i l l o A l v a : Las consecuencias j u rídico-econó m icas d el delito, Idemsa, Lima, 2001, pp. 310 y 311]. B. El inciso 2) considera la disolución de la persona jurídica. Es la sanción más grave que se podría imponer a un ente colectivo [J o s é H u r t a d o Pozo: Personas ju ríd ica s y responsabilidad penal. En: Anuario de D erecho P enal 1996, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, p. 148. L a u r a Z ú ñ i g a R o d r í g u e z : Obra citada, pp. 488/499]. Por tanto, la disolución debe de quedar reservada, entre otros casos, para aquellos donde la propia constitución, existencia y operatividad de la persona jurídica, la conectan siempre con hechos punibles, situación que generalmente ocurre con las denominadas personas jurídicas de fachada o de papel. En estas empíricamente se ha detectado no un defecto de organización sino un evidente defecto de origen de la organización. Pero, también, cabe disponer la disolución de la persona jurídica, en supuestos donde se identifique una alta probabilidad de que aquella vuelva a involucrarse en delitos o peligrosidad objetiva de la persona moral. C. El inciso 3) regula la suspensión de actividades de la persona jurídica. Esta sanción sólo puede ser impuesta con carácter temporal y sin exceder a dos años. La suspensión de actividades puede ser total o parcial. Sin embargo, ella, en su opción parcial, deberá recaer solamente sobre aquellas actividades estratégicas u operativas específicas que se relacionaron con el delito cometido o con su modus operandi y efectos [J u l i o C é s a r E s p i n o z a G o y e n a : La persona ju ríd ica en el nuevo proceso p e n a l En: El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales, Palestra, Lima, 2005, p. 329]. La suspensión total deberá justificarse por la absoluta naturaleza ilícita del quehacer ejercido por la persona jurídica. D . Por último, el inciso 4) contiene la prohibición de realizar actividades futuras de aquellas que involucraron a la persona jurídica con la comisión, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible. Esta modalidad de consecuencia accesoria puede ser temporal o definitiva. En el primer caso la prohibición no puede extenderse más allá de cinco años. Con esta sanción se afecta la operatividad posterior al delito del ente colectivo. Tiene, pues, un claro sentido de inhabilitación para su desempeño futuro. No obstante, el alcance de esta sanción es limitado y especial, pues no puede extenderse hacia otras actividades no vinculadas con el delito. 16. En el artículo 105° CP no existen reglas de determinación que orienten la aplicación judicial, así como la justificación interna o externa de las decisiones jurisdiccionales que impongan las distintas consecuencias accesorias que dicha norma contempla. No obstante, esta limitación normativa puede ser superada, de modo transitorio, recurriendo a la implementación judicial de los criterios adoptados, para tal efecto, por el artículo 110° del Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada por Ley N.° 29153 [Véase: Congreso de la República: Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal, J&O Editores Impresores SAC, Lima, 2009], en tanto en cuanto sus postulados en modo alguno son implicantes con los establecidos por el vigente CP y constituyen reglas de desarrollo plenamente derivadas desde los principios de lesividad, proporcionalidad y prevención incorporados positivamente en el Título Preliminar del Código Penal. Por tanto, corresponde utilizarlos en todo proceso de determinación judicial, cualitativa y cuantitativa, de las consecuencias accesorias que deban imponerse en un caso concreto. Tales criterios son los siguientes: A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. B. La modalidad y la motivación de la utilización de la ♦ CÓDIGO PENAL

Art.105

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

370

persona jurídica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado. D. La extensión del daño o peligro causado. E. El beneficio económico obtenido con el delito. F. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas. 17. Es pertinente destacar que por su naturaleza sancionadora, las consecuencias accesorias imponen que su aplicación judicial observe, también, con justificada racionalidad, las exigencias generales que derivan del principio de proporcionalidad concreta o de prohibición del exceso. En tal sentido, el órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitativa que correspondan estrictamente alas circunstancias del suceso su b ju d icey según los criterios de determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que excepcionalmente, el Juez puede decidir omitir la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica cuando lo intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento, hagan notoriamente desproporcionada su imposición. Por lo demás, cabe recordar que estas opciones jurisdiccionales no son ajenas a nuestra legislación vigente y se expresan normativamente en el sentido y función del artículo 68° del Código Penal, al tratar de la exención de pena. No obstante, es de demandar siempre que esta clase de decisiones sean consecuencia de un riguroso análisis fáctico y normativo, y que ellas sean motivadas de manera específica y suficiente. 18. En el artículo 105° CP también se incluyen salvaguardas a favor de los derechos de terceros: trabajadores y acreedores, los que pudieran resultar afectados con la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica. Por consiguiente, el Juez está autorizado por dicha norma para disponer, ante la autoridad competente, la intervención del ente colectivo sancionado hasta por dos años. Con esta medida se procura controlar o paliar los efectos transpersonales que, necesariamente, producirán la aplicación de una o más consecuencias accesorias, sobre el patrimonio o la estabilidad laboral de personas ajenas al quehacer ilegal de la persona jurídica o de sus órganos de gestión. Sin embargo, esta posibilidad de promover la intervención, por su propia naturaleza y operatividad, sólo debe utilizarse cuando se impongan consecuencias accesorias de efectividad temporal como la clausura de locales o la suspensión o prohibición de actividades. Finalmente, el artículo 105° CP, en su último párrafo, declara que la imposición de consecuencias accesorias no será afectada o mediatizada por acciones fraudulentas u encubridoras, dirigidas maliciosamente a la frustración de la decisión judicial como “El cam bio d e la razón social, la personería ju ríd ica o la reorganización s o c i e t a r i a . § 4. C on secu en cia s a cceso ria s, p e r s o n a ju r íd ic a y p r o c e s o p e n a l. 19. En el ámbito procesal toca delinear las garantías y los procedimientos que deben viabilizar la aplicación judicial de consecuencias accesorias a una persona jurídica. En este espacio debe definirse el procedimiento más idóneo que asegure, con puntual observancia de los principios y garantías procesales constitucionalmente relevantes, la presencia y la intervención en un proceso penal del ente colectivo; así como la identificación de las partes legitimadas y de las características fundamentales de una dinámica contradictoria que sea idónea para debatir, sin mengua de las garantías del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, la relevancia penal de la concreta intervención de una persona jurídica en el hecho sub ju d ice. En algunos sistemas jurídicos extranjeros es también la legislación material la que demanda la habilitación de este escenario procesal. Así, por ejemplo, en España el artículo 129° del Código Penal advierte que las consecuencias accesorias aplicables a una persona jurídica requieren de una audiencia previa donde ella pueda alegar, a través de sus representantes legitimados, lo que le sea favorable ( “El Ju ez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, p od rá imponer, m otivadam ente, las siguientes consecuencias”). 20. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal -derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación- y de

371

TÍTULO VI: REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Alt 105

tutela jurisdiccional -en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecha objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos-. Con tal efecto, la persona jurídica deberá ser comprendida expresamente en sede de instrucción en una resolución judicial de imputación -en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario-, circunscripta a la posible aplicación de consecuencias accesorias, ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una imputación en el proceso civil acumulado como tercero civil. Es evidente que nadie puede ser acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar. Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [P a b l o S á n c h e z V e l a r d e : El nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2009, p. 80]. Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del them aprobandum que le conciernen [J u l i o C é s a r E s p i n o z a G o y e n a , Obra Citada, p. 314]. 21. En el NCPP las normas relativas a la persona jurídica y a su rol en el proceso penal se encuentran comprendidas entre los artículos 90°/93°. Cada una de estas normas legisla aspectos específicos vinculados con la capacidad procesal, los derechos y garantías reconocidos a las personas jurídicas, así como sobre la actividad procesal que estas pueden desplegar. La morfología y función de tales disposiciones es la siguiente: A. El artículo 90° NCPP identifica a las personas jurídicas que pueden ser partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En él se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación formal de una persona jurídica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto esencial que exige dicha norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos 104° y 105° CP. Esta disposición también concede al Fiscal legitimación exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incorporación procesal. Tal norma, por lo demás, no obsta a que, respecto del artículo 104° CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación activa conforme a la concordancia de los artículos 11°, 104° y 103° NCPP. B. El artículo 91° NCPP disciplina la oportunidad y la tramitación del emplazamiento e incorporación procesal de la persona jurídica como parte procesal. Esta norma señala que la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe formular ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comunicarle su decisión formal de continuar con las investigaciones y hasta antes de que se declare concluida la investigación preparatoria. En este artículo se detallan también los datos básicos de identificación que deberá contener la solicitud fiscal y que son los siguientes: (i) La identificación de la persona jurídica (razón social, naturaleza, etcétera), (ii) El domicilio de la persona jurídica (sede matriz o filiales). La solicitud, además, debe señalar, de modo circunstanciado, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Por tanto, se debe referir la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello, se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique incluir al ente colectivo en el proceso. La tramitación que deberá darse a la solicitud será la misma que detalla el artículo 8o NCPP para el caso de las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones. C. El artículo 92° NCPP trata de la representación procesal de la persona jurídica. La norma establece que el órgano social de la persona jurídica debe designar un apoderado judicial. Sin embargo, se excluye de dicho rol a toda persona natural que esté comprendida en la misma investigación y bajo la imputación de los mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la incorporación procesal de la persona jurídica. La norma dispone, además, un plazo de cinco días para que el órgano social de la persona jurídica cumpla con designar al apoderado judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no se hubiera realizado tal ♦ CÓDIGO PENAL

Art.105

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

372

designación la hará el Juez de la Investigación Preparatoria. D. En el artículo 93° NCPP se detalla los derechos y garantías procesales que se reconocen a la persona jurídica dentro del proceso penal. Al respecto, se reconoce a la persona jurídica procesada, en tanto resulten compatibles con su naturaleza, los mismos derechos y garantías que corresponden, en un debido proceso legal, a toda persona natural que tiene la condición de imputado. Principalmente, el derecho a una defensa activa, a la posibilidad de contradicción procesal, a la impugnación dentro de la ley de toda resolución que la cause gravamen. E. El apartado 2 del artículo 93° NCPP regula una situación especial de contumacia o rebeldía de la persona jurídica procesada la cual, sin embargo, en ningún caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuación del proceso. 22. La vigencia escalonada del NCPP en el país, como se ha destacado, limita la utilidad de las normas procesales alusivas a la persona jurídica y, por ende, dificulta la aplicación judicial de las consecuencias accesorias en muchos Distritos Judiciales. Por tal razón y tomando en cuenta las reglas y el procedimiento fijado por aquel para dicha finalidad, corresponde postular un conjunto de criterios operativos en aplicación directa de los principios procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, conforme a lo dispuesto, en lo pertinente en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, a cuyo efecto se tendrá en consideración, en cuanto sea legalmente compatible con la estructura del ACPP, los siguientes criterios operativos, inspirados en el NCPP: A. El Fiscal Provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en un requerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a las personas jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en lo procedente los datos y contenidos a que alude el artículo 91°.1 NCPP, necesarios para su identificación y el juicio de imputación correspondiente a cargo del Juez Penal. B. La persona jurídica denunciada ha de ser comprendida en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario en condición de sujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citada persona jurídica, el Juez Penal dispondrá que ella designe un apoderado judicial en iguales términos que los referidos en el artículo 92° NCPP. C. La persona jurídica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos y garantías que la ley vigente concede a la persona del imputado durante la instrucción y el juicio oral. D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motivadamente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que corresponda aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometido. En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusación fiscal en orden a la intervención en el juicio oral de la persona jurídica. E. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El Juez o Sala Penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resulte pertinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruencia procesal o correlación. (Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116, del 13-112009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 11-22. Y Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). N

ota

:

Véase también la jurisprudencia del artículo 27° del Código Penal [§ 581 ss.].

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1046. Exoneración d e responsabilidad civil de la empresa. Ausencia de relación de subordinación. Danos ocasionados por los procesados no se generaron en ejercicio de sus cargos ni en cumplimiento de un servicio. C inco. [En] cuanto a la responsabilidad penal del procesado JEC, se advierte de autos que se ha probado que en ese entonces dueño del 99% por ciento del accionariado de la Empresa [...], y su hijo JFC, llegaron a concertar con el ex asesor presidencial y ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional VMT, acuerdos en rigor de contenido ilícito, por medio de los cuales “el canal [de TV]”, se puso a disposición de los intereses y objetivos del régimen de AFF, a cambio de la entrega en forma periódica de cuantiosas sumas de dinero. [...] [E]s en virtud de dichos pagos [que] el régimen de AFF tuvo el manejo y control de la línea editorial y periodística del “Canal [...]”, medio de comunicación masivo que fue utilizado por dicho régimen para atacar, denigrar y vilipendiar n o m o s & th e s is

3 /8 a periodistas, políticos y personalidades independientes, por el solo hecho de ser opositores a dicho régimen; ahora bien, debemos anotar que el rol que ejerció VMT en estos acuerdos ilícitos, no fue a título personal, sino que actuó en representación del régimen de AFF [...], [...] que el “contratante” (esto es, VMT) podrá ejercer durante la vigencia (del contrato) el derecho de veto sobre la participación de cualquier comentarista o periodista del “Canal”, a tal punto que se comprometía a revisar diariamente con el “contratante” el contenido de todos los titulares y todos los programas noticiosos, antes que sean propalados a nivel nacional [...]. Ahora, si bien en [un] video no aparece el procesado JEC, no es menos cierto que del contenido de la conversación sostenida por JFC y VMT, se desprende que su padre tenía cabal conocimiento de dichos acuerdos, ya que no debemos soslayar que cualquier acuerdo y decisión importante sobre el manejo del referido canal de televisión, obviamente, tenía que hacerse con quien tenía el poder real en dicha empresa, esto es, con el propietario y socio mayoritario, quien no era otro que JEC, dueño del 99% del accionariado de la empresa [...] y presidente del directorio de dicho canal; en tal sentido, tenemos claro que los acuerdos coro la entrega de la línea editorial y periodística de dicho medio de comunicación masiva al régimen de AFF a cambio de recibir millonadas sumas de dinero no pudieron hacerse y mucho menos viabilizarse, sin la autorización, conocimiento y participación de su propietario que obviamente estuvo al tanto de los acuerdos ilegales, asimismo sustenta la responsabilidad penal de los procesados [...]. Sexto. [...] [N]osotros consideramos que no existe en autos, ninguna evidencia, para atribuirle responsabilidad directa a la empresa [...], habida cuenta que [...] a) No existió relación de subordinación entre los procesados JFC y JEC respecto de la [empresa]; en efecto, en el desarrollo del proceso ha quedado establecido que JEC era presidente del directorio del Canal [...] y JFC era miembro del directorio y presidente ejecutivo de la [empresa], y estando a que el directorio no es un órgano que se encuentra en condición de subordinación -tampoco sus miembros-, por el contrario, es un órgano que cuenta con amplias facultades decisorias al interior de la sociedad, cuyo ejercicio implica una alta dosis de independencia, autonomía y autorregulación. Los procesados eran accionistas controladores d el “Canal 4 ” -titulares d e l99% de las a ccion es-por ende tenían de fa cto el control absoluto de la sociedad, p o r lo que su actuación nos cond uce a afirm ar que lejos de encontrarse en una relación d e subordinación respecto d el “Canal 4 ”, se encontraban en una posición de con trol que gráfica claram ente el p od er d e decisión que ellos tenían en la sociedad, m anifestación clara de la inexistencia de subordinación, puesto que además ha quedado acreditado que ambos procesados, no actuaron ni a pedido, ni por cuenta, ni interés de la empresa televisora, sino a titulo meramente particular y según su propio arbitrio, buscando un beneficio exclusivamente personal y aprovechando su situación de control de la [empresa], esto es más claro aún si tenemos en cuenta que la citada empresa no se vio beneficiada con el dinero que VMT entregó a los procesados [...] a cambio del sometimiento de la línea del canal al gobierno de turno, lo que existió fue una instrumentalización del canal por parte de los procesados. [...] b) Los daños ocasionados p o r los procesados no se generaron en ejercicio de sus cargos ni en cum plim iento d e un servicio-, en efecto, los procesados como miembros del directorio del canal, no tenían facultades para actuar individualmente en representación de la sociedad ni para obligarla, esto debido a que los directores conforme a su estatuto - artículo 26- si bien contaban con la facultad de celebrar toda clase de contratos requiriendo para ello firma conjunta de dos directores, no puede interpretarse que esta facultad abarca la posibilidad de celebrar -incluso aquellos que perjudiquen de manera directa a la sociedad y que impliquen su instrumentalización-, por el contrario debe entenderse que esta facultad se refiere a actuaciones realizadas dentro de las funciones propias del directorio, relacionadas con la administración, gestión y consecución de los fines de la empresa, vinculadas en términos generales a la obtención de beneficios para ella, por lo tanto, aun cuando en el presente caso actuaron dos miembros del directorio del “Canal [...]”, dicha actuación no se realizó en ejercicio de sus funciones como tales o en cumplimiento de algún servicio en su condición de directores del citado canal. Por el contrario, tal actuación no es parte de las funciones propias de los miembros del directorio, siendo que los procesados habrían actuado como extraños a las funciones que como directores del canal les correspondían, hecho que acarrearía de ser el caso, responsabilidad civil y penal de forma individual conforme lo establecen los artículos 12 y 13 de la Ley General de Sociedades; c) no existe relación de causalidad entre el ejercicio de las funciones de los procesados y el daño ocasionado; habiéndose demostrado que en el presente caso la ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 105-A

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

374

actuación de los procesados [...] no se llevó a cabo en el marco de la relación de subordinación respecto a la empresa televisora involucrada y que dicha actuación tampoco se dio en ejercicio de sus funciones propias del cargo de director ni en cumplimiento de ningún encargo, es imposible afirmar la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los procesados como dependientes del “Canal [...]” y el daño ocasionado al Estado, pues tal dependencia no existió en los hechos, por lo tanto no se configura el factor de atribución establecido por el artículo 1981 del Código Civil. Que por otro lado es de tener en cuenta que en el año 2001 la [empresa] fue sometida a un procedimiento de reestructuración patrimonial debido a la mala situación económica que atravesaba la sociedad como consecuencia de las actuaciones realizadas por la anterior administración a cargo de los procesados. A raíz del inicio de dicho procedimiento concursal, los acreedores de dicha compañía asumieron la conducción de la sociedad cambiando la administración, siendo estos según la Ley General de Sociedades los últimos que deberían asumir esta obligación, asimismo hay que tener en cuenta que tanto el representante del Ministerio Público como la parte civil no han ofrecido prueba relacionada a demostrar la responsabilidad civil de la entidad en mención, por ende la resolución emitida por la Sala Superior en estos extremos no se encuentra arreglada a derecho, máxime si no ha motivado los daños resarcibles, sus partidas y conceptos, ni su cuantificación. (R. N. N.° 3766-2006-Lima, del 14-12-2006, ff. jj. 5 y 6. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2p59E7J>).

i Artículo 105-A: Criterios para la determinación de las consecuencias accesorias : aplicables a las personas jurídicas

:

Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes criterios de fundamentación y determinación, según corresponda: 1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas.

2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. 3. La gravedad del hecho punible realizado. 4. La extensión del daño o peligro causado. 5. El beneficio económico obtenido con el delito. 6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. 7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1)

Artículo incorporado por la 2.a DCM de la Ley N.9 30077 (EP, 20-08-2013), la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014.

ACUERDO PLENAMO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 1047. Contra las personas jurídicas recae una imputación específica. Véase la jurisprudencia del artículo 103° del Código Penal [§ 1045]. (Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 11-22. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). N o t a : Véase

también la jurisprudencia del artículo 27° del Código Penal [§ 581 ss.].

n o m o s & tli es i s

LiiRQ SEGUNDO PARTE ESPECIAL

DELITOS TÍTULO I DELITOS GQWTiM LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD CAPÍTULO I HOMICIDIO Artículo 106: Homicidio simple El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni m apr de weinte años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1048o Homicidio simples a n im u s n eca n d L El agraviado fue interceptado por el encausado, quien empleando una arma corto punzante le produjo una herida cortante sobre la columna dorsal superior y otras lesiones en diferentes partes del cuerpo producidas con objeto contundente, a fin de quitarle la vida; resultando que si bien ba quedado acreditado que el agente se condujo con anim us necandiy no concurre ninguno de los presupuestos de agravación de la conducta, de allí que el hecho se encuadre dentro de los alcances del artículo 106 del Código Penal. (R. N. N.° 1094-2000-Arequipa, de 16-05-2003. Sala Penal. Texto completo: U r q u i z o et a l, Jurisp.Penal, p. 634). § 1049o Configuración del homicidio simple. Dolo directo. Para la configuración del delito de homicidio simple, es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o anim us necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de homicidio simple. (R. N. N.° 4230-98-Puno, del 1 9 -1 1 -1 9 9 8 . Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 273). § 1050. Objeto material en el cielito de homicidio. En los delitos de homicidio, el objeto material sobre el que recae la conducta típica es el ser humano, el hombre físicamente considerado, que es a la vez el sujeto pasivo hacia quien está orientado directamente las implicancias del delito; de ahí que el agraviado resulta ser la víctima y no los herederos legales. (Exp. N.° 1613-92-Puno, de 04-12-1992. Sala Penal “A”. Texto completo: ). § 1051. Tentativa de homicidio. Tercero. [Los medios probatorios] descartan la declaración del encausado [...] y de sus testigos de descargo -además él portaba la autorradio del agraviado, más allá ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 106

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

376

de que si hubiese ocurrido un robo o no [...]-. C u a rto. [Es] claro que medió una agresión al agraviado -hecho que no niega el imputado- y, además, que se le disparó con un arma de fuego con propósitos homicidas, al punto de hallarse un casquillo de proyectil de arma de fuego en el teatro de los hechos. Dato último, base del delito, que no puede explicar el imputado y que justifica las sindicaciones de la víctima y sus testigos de cargo. La prueba, pues, es suficiente y tiene entidad para enervar la presunción de inocencia. Se habla de una tentativa, por lo que es aplicable el artículo 16° del Código Penal. (R. N. N.° 2973-2013-Del Santa, del 22-03-2014, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1052. No se acredita el homicidio por emoción violenta en grado de tentativa. Tentativa de homicidio. Véase la jurisprudencia del artículo 109° del Código Penal [§ 1147]. (R. N. N.° 2215-2009-Cusco, del 20-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1053. Homicidio simple a título de dolo eventual: descarga eléctrica. La descarga eléctrica se produjo debido a que el procesado exprofesamente (sic) así lo hizo con la intención de asustarlo, sin medir las consecuencias fatales que podía ocasionar; que, por lo tanto, tal resultado es imputable al acusado por dolo eventual, toda vez que por las circunstancias del caso -aquél reconoce que advirtió que el agraviado se encontraba sudoroso y que ello, se sabe, aumenta la conducción de la electricidad, se confirma que el resultado producido era previsible, siendo su accionar conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a esta un medio idóneo para producir dicho resultado, por lo que no se trata de un homicidio por omisión impropia, sino de un Homicidio simple imputable a título de dolo eventual, puesto que el resultado muerte se produjo debido a una conducta comisiva conectar energía eléctrica y no una omisiva. (Exp. N.° 589-94-Ancash. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales LXXXII, 1994, p. 187). § 1054. Homicidio simple a título de dolo eventual: descarga eléctrica. El delito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber éste propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intención de asustarlo, sin medir las consecuencia fatales que podía ocasionar; advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata, como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título de dolo eventual. (Exp. N.° 324l-94-Callao, del 14-12-1994. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 152). § 1055. Homicidio por dolo eventual. Véase la jurisprudencia del artículo 12° del Código Penal [§ 182]. (Exp. N.° 18707-2011 [Caso Ivo Dutra] . Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, del 02-05-2012, f. j. 6. Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Texto completo: ). § 1056. Dolo eventual (Derrumbe de obra). Véase la jurisprudencia del artículo 12° del Código Penal [§ 180]. (Exp. N.° 50274-2007-0 [Caso M am ani Oscco\. Primera Sala Penal con Reos en Cárcel Colegiado Par de Lima. Texto completo: ). § 1057. Concurso real: homicidio simple y tentativa de feminicidio Cuarto. [El] Tribunal Superior [...] considera que el encausado ejecutó un solo comportamiento subsumible en los tipos penales de tentativa de feminicidio y homicidio simple, lo que a su juicio permite calificar el delito como concurso ideal, [entre otras razones por] el grado de tentativa respecto al delito de feminicidio, que por ser el tipo penal que tiene la pena más grave fue tomado como parámetro a partir del cual se determinó la referida sanción punitiva. Q uinto. [Sin] embargo, [este] análisis de ponderación [...] no resulta adecuado, pues en el accionar desplegado por el encausado operó un concurso real de delitos [...]. En efecto, el día de los hechos, el acusado [...] tuvo la determinación criminal de atentar primero contra la vida de su exconviviente [...], a quien no logró matar, y luego procedió a victimar a la madre de esta [...], cuando intentó salir en su defensa. Por tanto, no fue una sola acción, [...] sino que se trata de acciones y voluntades independientes o autónomas, las cuales únicamente coincidieron en un

nom o s & thesis

377

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M.

1

06

mismo contexto criminal. Sexto. [En] este contexto, corresponde reformular el quantum e la pena, a partir de la sumatoria de estas, en virtud al concurso real de los delitos de homicidio simple y tentativa de feminicidio, con atención al marco punitivo previsto para cada uno de los citados tipos penales: no menor de seis ni mayor de veinte años, en el caso del hecho cometido en perjuicio de [la madre de su conviviente], y no menor de quince años, en el caso del atentado contra la vida de [su conviviente], concordante con el artículo 16 [CP], pues el hecho no llegó a consumarse. Así, la pena concreta que corresponde por el primer delito es de 13 años y, por el segundo ilícito, 10 años [...], sanciones punitivas que hacen un total de 23 años. Que sobre la base de la citada pena concreta, corresponde efectuar la reducción de la séptima parte por conclusión anticipada de los debates orales, correspondiéndole la pena de 20 años de pena privativa de libertad. (R. N. N.° 288-2013-Apurímac, del 02-05-2013, ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1058c La instabilidad, de verificar pericialmente si los restos del cadáver encontrado corresponden al occiso, no es óbice para sustentar la condena por homicidio. D é cim o . Que la inviabilidad de verificar pericialmente si los restos del cadáver encontrado corresponden al occiso, no es óbice para sustentar la condena por homicidio, cuya realidad y certeza fluye del mérito razonado y conjunto de las diversas pruebas de cargo glosadas (en virtud al principio de libertad probatoria). (R. N. N.° 106-2008-Lima, del 18-06-2008, f. j. 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1059o Potestad jurisdiccional a las comunidades nativas y campesinas para que ejerzan una forma de control social no es ilim itada o absoluta. Homicidio de una persona considerada como “brujo”. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 240]. (R. N. N.° 3266-2011-Junín, del 04-06-2012, f. j. 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1060. Legítima defensa imperfecta. Homicidio. Existe un homicidio simple en circunstancias de una legítima defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta, como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior, por cuanto el sujeto activo al disparar al sujeto pasivo estando este último desarmado se ha excedido en el requisito de la necesidad racional de la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo establecido en el artículo 21 ° del Código Penal. (R. N. N.° 1276-97-Cusco, de 08-01-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, pp. 281-282). § 1061. La legítim a defensa se funda, desde un plano individual, en la defensa racional frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico. Ausencia del principio de proporcionalidad. Homicidio. Véase la jurisprudencia del inciso 3 del artículo 20° del Código Penal [§ 317]. (R. N. N.° 1878-2007-Ancash, de 06-05-2008, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2b 1NBre>). § 1062. Legítima defensa imperfecta; el medio empleado para repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado. Gresca. Homicidio. Véase la jurisprudencia del inciso 3 del artículo 20° del Código Penal [§ 329]. (R. N. N.° 4708-2009-Callao, de 10-06-2010, £ j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1063. Legítima defensa imperfecta. Gresca a la salida de un “pub”. Homicidio. Véase la jurisprudencia del inciso 3 del artículo 20° del Código Penal [§ 330]. (R. N. N.° 1358-2011-Junín, de 16-11-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1064. Estado de necesidad exculpante. Inexigibilidad. Peligro actual y no evitable de otro modo. Miedo insuperable. Ataque de una turba que saquea un local. Homicidio simple. Véase la jurisprudencia del inciso 5 del artículo 20° del Código Penal [§ 339]. (Exp. N.° 99-0025, Iquitos, 06-08-1999. Distrito Judicial de Lo reto. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2000, p. 264 ). § 1065° Si el móvil del crimen fueron los celos y el resentimiento, no estamos ante un homicidio por ferocidad sino ante un homicidio simple. Sexto. [El] fa ctu m de la acusación -aceptada por el o CODIGO PENAL

Art.107

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

378

imputado y su defensa- no permite subsumir la conducta del primero en las circunstancias de crueldad o de ferocidad [sino en la de homicidio simple]. El imputado disparó al agraviado en tres oportunidades consecutivas, quien murió cuando era trasladado a la Clínica [...]; no prolongó la muerte del agraviado innecesariamente ni buscó de propósito que la víctima sufra intensos dolores antes de morir. El móvil del delito fueron los celos y el resentimiento que el imputado tenía contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex conviviente; no se trata, pues, de un motivo inexistente o de una causa fútil o insignificante, sino de un sentimiento, ciertamente negativo y reprochable, que lo determinó a eliminar a quien era el centro de atención y vínculo amoroso de su ex conviviente. (R. N. N.° 3517-2012-Lima Norte, del 14-03-2013, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1066. Modificación de calificación a homicidio simple. No se acreditan las agravantes de ferocidad y alevosía o gran crueldad. C uarto. [...] [De] la revisión de la prueba actuada no se acreditan las agravantes de ferocidad y alevosía o gran crueldad; que el encausado [...] no victimó al agraviado, sólo por el placer de matar, sino que tenía un móvil para eliminarlo, pues la víctima compró un vehículo que judicialmente estaba afectado a favor del encausado; que a la víctima tampoco se le causó un deliberado e inhumano sufrimiento, esto es, dolor innecesario antes de la muerte, pues [...] las causas de la muerte del agraviado fueron las heridas penetrantes por proyectil de arma de fuego en el tórax y abdomen y que le causaron shock hipovolémico, edema y congestión encefálica; que además se colige que tampoco existió alevosía puesto que el ataque no fue a traición o sorpresivo; que, estando a lo expuesto, el comportamiento del encausado, efectivamente no tipifica el delito de homicidio calificado [...] [sino que] se encuadra en el artículo 106 del Código sustantivo [homicidio simple]; que, por consiguiente, es del caso que este Supremo Tribunal subsuma correctamente la conducta incriminada dentro del tipo penal anotado; que esta desvinculación no afecta al principio acusatorio y de contradicción, porque el hecho objeto de condena vulnera el mismo bien jurídico y es de mera entidad, y no es una tipificación sorpresiva pues fluye de autos que el imputado y su defensa estaban en condiciones de advertirlo. (R. N. N.° 2733-2011-San Martín, del 31-03-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1067. Homicidio calificado: circunstancias agravantes. Modificación de calificación a homicidio simple. Véase la jurisprudencia del artículo 108° del Código Penal [§ 1086]. (R. N. N.° 5002012-San Martín, del 30-03-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

i Artículo 107: Parricidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108°. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabi­ litación prevista en el inciso 5 del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 30323 (EP, 07-05-2015), que incorporó el último párrafo. Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 30068 (EP, 18-07-2013) y por el artículo único de la Ley N.s 28189 (EP, 27-12-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1068. El parricidio, por ser un delito de infracción de deber impropio, es cometido por sujeto activo que tiene una especial cualidad con la víctima, incomunicable con otros sujetos que nomos

& tltasis

379

TÍTULO 1: DEUTOS GQMTÍM LA VIDA, EL COEIRPO Y LA SALUD

M . 107

participaron y que no poseen tal calidad. Cónyuge que paga a sicarios para que den muerte a su pareja. D ecim o tercero . La imputación de un delito especial a un sujeto cualificado requiere determinar si se hace por el dominio del riesgo prohibido que afecta a otro o, más bien, por la infracción de un deber institucional. D ecim ocu arto. En tanto el delito de parricidio implica la defraudación de un deber positivo, se está frente a un delito especial y de infracción de deber. Siendo así, es de evaluar las reglas de autoría y participación propuestas para los delitos de infracción de deber cuando se trata de aplicarlos a los delitos especiales impropios. D ecim oquinto. El obligado especial (cónyuge o conviviente) que quebranta su deber responde siempre como autor de un delito de infracción de deber. Es indiferente si junto a dicho obligado coadyuva para la producción del resultado típico un actuante -con o sin dominio del hecho-, un omitente o, simplemente, las fuerzas de a naturaleza. Su quebranto de los deberes que le impone la institución positiva le convierte siempre en completo incumbente o en el centro del daño al bien jurídico. No hay inducción a otro delito participación omisiva -por ejemplo, complicidad por omisión-, ni autoría mediata, sino que siempre que el obligado infrinja su deber, a pesar de la persona interpuesta (aún sin dominio del hecho), responde como autor. D ecim osexto. En los delitos de infracción de un deber formalmente configurados como delitos especiales impropios, en este caso el parricidio, la infracción de un deber institucional se establece como criterio de agravación de la penalidad. D ecim oséptim o. De acuerdo a Manuel Abanto, sin tener que abandonar la teoría de la unidad del título de imputación, se podrá fundamentar una ruptura formal del título de imputación en el caso el delito de parricidio, si se entiende que en dicho delito la “cualidad [del sujeto activo] prevista en el tipo penal, en realidad, no estaría relacionada con el injusto (no existiría una relación directa de ella con el bien jurídico) sino con la culpabilidad del ogente; por lo tanto, tal cualidad tiene que ser siempre 'incomunicable' en el sentido del art. 26 C. P. Entonces, los tipos penales peruanos de 'parricidio' [...] solamente supondrían tipos de 'homicidio' con culpabilidad agravada y atenuada respectivamente en función de cualidades colocadas en tipos penales formalmente independientes, pero que prevén un marco penal específico para la mayor o menor culpabilidad de los intranei\ para los extranei deberían ser de aplicación el marco penal de los tipos comunes subyacentes”. D ecim octavo. Por tanto, “Los aspectos estructurales del tipo penal de parricidio comprenden ciertas relaciones interpersonales entre el sujeto activo y el sujeto pasivo determinados por la norma penal. Es evidente que estas relaciones indicadas en el tipo penal también fundamentan deberes especiales; por ende, se trata de un delito de infracción de deber (delito especial), es decir, un injusto en el que los sujetos activos están limitados a quienes tienen cualidades personales exigidas en el artículo 107 del Código Penal (ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente y que al mismo tiempo liga al sujeto pasivo). Se trata de un delito de infracción de deber impropio en la medida en que la lesión al deber especial sólo determina una agravación de la punibilidad, en tal manera que si este desaparece permanecerá subyacente el tipo básico del homicidio. Esta afirmación tiene importancia para determinar la participación delictiva. D ecim onoveno. En tal virtud, “En el delito de parricidio, la relación de parentesco o la vinculación contractual entre el sujeto activo es una calidad personal que agrava la punibilidad, y que como consecuencia de ser un delito de infracción de deber impropio existe una cierta correspondencia con un delito de dominio (delito subyacente). Esta es una posición dominante en el Derecho Penal peruano. Por ende, el extraneus responderá por los tipos legales de homicidio, asesinato u homicidio por emoción violenta en el caso que corresponda (ruptura del título de imputación)”. [...] V igesimoprimero. [...] [Esta] Sala Penal Suprema es de la posición que en el delito materia de este proceso, parricidio, se da la ruptura de la unidad del título de imputación, pues tal tipo penal solo puede ser cometido por el sujeto activo cuando medie una especial cualidad con la víctima, que es incomunicable a los participes. Por consiguiente, en el presente caso, sólo entre la víctima [...] y el procesado [su pareja] existió una relación de convivencia, por lo que aquél responde a título de instigador del delito de parricidio agravado, tipificado en el segundo párrafo del artículo 107 del Código Penal. V igesimosegundo. Ahora bien, conforme a lo expuesto los [otros] procesados [...] son coautores del delito de homicidio calificado-asesinato por lucro, habida cuenta que desplegaron un reparto de roles para acabar con la vida de la agraviada [...]. (R. N. N.° 558-2016-Lambayeque, del 15-01-2018, ff. jj. 13-19 y 21-22. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ^ CODIGO PEláL

Alt 1 0 7

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

380

§ 1069. En el delito de parricidio se sanciona la infracción de un deber donde el interviniente es un garante en virtud de una institución. Complicidad primaria de enamorada del parricida. 3.15. Al compulsar el acervo probatorio este Supremo Tribunal concluye que la responsabilidad de [la enamorada imputada por complicidad primaria] se produjo al apoyar antes del evento a [su enamorado el imputado por parricidio] y después (ayudar a mudar de ropa a la víctima, ingresar el cuerpo a la camioneta para su transporte y en la incineración posterior, en la creencia que ya se había consumado la muerte); no cabe se le considere como coautora del delito de parricidio porque no es suficientemente claro que hubiera intervenido en la ejecución del homicidio, en tanto que el parricidio es delito especial por lo que le alcanza la condición de cómplice primaria pero del delito de homicidio simple (tal como fue la decisión de la Sala Superior). La pena impuesta queda incólume como precisa Peñaranda Ramos [La participación en e l delito y el p rin cip io de accesoriedad. Maestros del Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial B de F., 2015, pp. 433-434], si la ley hace depender la punibilidad o la cuantía de la pena de cualidades o relaciones personales del autor, esta ley ha de ser aplicada a todos los intervinientes aunque tales cualidades o relaciones solo concurran en alguno de ellos. Si el injusto del hecho depende de que el titular de las relaciones o cualidades personales lo ejecute inmediatamente o coopere en él de una determinada manera, se ha de cumplir también este requisito. [...] 3.17. En el delito de parricidio se sanciona la infracción de un deber donde el interviniente es un garante en virtud de una institución, en el presente caso referida a la familia, madre e hijo, cuyo fundamento de imputación jurídico-penal no se circunscribe solo a la posibilidad de ser autor con una determinada características o de un determinado círculo limitado de autores previsto por la norma penal, sino a la competencia para defraudar el deber positivo o específico que garantiza una relación existente entre obligado y bien jurídico, puntualmente los deberes de cuidado que existe entre padres e hijos. Esta peculiaridad fundamental resulta imprescindible de valorar al momento de dosificar la pena concreta, dado que el injusto de este delito reviste una mayor gravedad que en el delito de homicidio simple, por la naturaleza institucional de los deberes infringidos. (R. N. N.° 803-2016-Lima, del 17-05-2017, ff. jj. 3.15 y 3.17. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1070. Parricidio: naturaleza institucional de los deberes infligidos del autor. T ercero. [El] delito de parricidio [...] es un delito de infracción de un deber donde el interviniente es un garante en virtud de una “institución”, para el presente caso referida a la familia -esposa e hija-, cuyo fundamento de imputación jurídico-penal no se circunscribe sólo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado círculo limitado de autores previstos por la norma penal, sino a la competencia para defraudar el “deber positivo” o específico que garantiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico, puntualmente, los deberes de asistencia m utua que debe d e existir entre los padres y el de cuidado que existe entre los padres y los hijos, independientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho o de la organización. Esta peculiaridad fundamental resulta imprescindible de valorar al momento de dosificar la pena concreta, dado que el injusto de este delito reviste una mayor gravedad que el injusto de un delito de homicidio simple, por la naturaleza institucional de los deberes [infringidos] del autor. (R. N. N.° 2463-2012-Lima, del 14-01-2013, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1071. Para que se configure el parricidio debe producirse en el lapso de tiempo en que el sujeto activo y pasivo del delito mantenían una unión de hecho o de derecho. D ecim o tercero . [...] [El] delito de parricidio [...] tiene como particularidad agravante [...], la relación personal que tiene el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito (víctima), debiéndose indicar que, para efectos de que se configure [...], en el caso de relación parental por causas de matrimonio o concubinato, debe establecerse que este se haya producido en el lapso de tiempo en que el sujeto activo y pasivo del delito mantenían una unión de hecho o de derecho [...]. (R. N. N.° 602-2009-Amazonas, de 10-07-2009, f. j. 13. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1072. Consumación. Desestimación de la tentativa. Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias (bronconeumonía), debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del nomos

Si

tlie s is

381

TÍTULO !: DELITOS CONTRA LA V IM , EL CUERPO Y LA SALUD

á íl

107

río Rímac, el ilícito penal perpetrado por el acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo. (R. N. N.° 4319-97, de 28-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 179). § 1073. Legítima defensa. Tentativa de parricidio. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 3 del Código Penal [§ 318]. (R. N. N.° 2233-2014-Junín, de 13-10-2016, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1074. Configuración del delito de parricidio en grado de tentativa. T ercero. [El] delito de parricidio -en grado de tentativa- [...] exige que el agente del hecho punible evidencie una intención dirigida contra el sujeto pasivo del delito que tenga como directriz producir su muerte; que dicha intención homicida tiene que estar presente en la conciencia del agresor -dolo-, pues el “anim as n eca n d f es el elemento esencial para determinar el grado de culpabilidad por la infracción penal, en tanto en cuanto, determina que el agente ha querido matar a la víctima, no obstante ese propósito criminal constituye un presupuesto subjetivo que tendrá que ser inferido de los elementos objetivos o de hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la comisión del evento delictivo -prueba de indicios-; que se ha establecido en la jurisprudencia y doctrina comparada, aquellos supuestos que permiten deducir la intención del sujeto, entre los que se pueden anotar: [i] las relaciones entre el autor y la víctima; [ii] la personalidad del agresor; [iii] las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes y amenazas de males; [iv] la dirección, el número y la violencia de los golpes; [vi] las circunstancias conexas de la acción. (R. N. N.° 558-2012-Lima, del 21-03-2012, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1075. Tentativa de parricidio. Desistimiento voluntario. O ctavo. [Los] elementos probatorios de cargo postulados [...] en el extremo de la imputación de tentativa de parricidio [...], no generan convicción de la responsabilidad penal de la acusada [...], antes bien prevalece la presunción constitucional de inocencia que le asiste; que, en efecto, si bien la citada acusada le dio de beber veneno a su menor hijo [...], ésta en un acto de impedir la producción del resultado salió del domicilio luego de haber ingerido también el veneno [...] con la finalidad de pedir ayuda [...], lo que motivo que sus vecinos acudan en su ayuda, mientras que otros hicieron llamadas a la central policial [...]; que, por último, pese a que el menor [...] presentó cuadros severos de intoxicación [...], este pudo salvarse a tiempo en tanto en cuanto recibió tratamiento médico por la reacción oportuna de la acusada, en tal virtud es de aplicación lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal. (R. N. N.° 1945-2009-Arequipa, de 20-05-2010, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2arjvbx>). § 1076. Tentativa de parricidio. A nim a s n eca n d i. Supuestos que permiten deducir la intención del sujeto de matar. T ercero. [El] delito de parricidio -en grado de tentativa- [...] exige que el agente del hecho punible evidencie una intención dirigida contra el sujeto pasivo del delito que tenga como directriz producir su muerte; que dicha intención homicida tiene que estar presente en la conciencia del agresor-dolo-, pues el “anim as n eca n d f es el elemento esencial para determinar el grado de culpabilidad por la infracción penal, en tanto en cuanto, determina que el agente ha querido matar a la víctima, no obstante ese propósito criminal constituye un presupuesto subjetivo que tendrá que ser inferido de los elementos objetivos o de hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la comisión del evento delictivo -prueba de indicios-; que se ha establecido en la jurisprudencia y doctrina comparada, aquellos supuestos que permiten deducir la intención del sujeto, entre los que se pueden anotar: [i] las relaciones entre el autor y la víctima; [ii] la personalidad del agresor; [iii] las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes y amenazas de males; [iv] la dirección, el número y la violencia de los golpes; [v] las circunstancias conexas de la acción. (R. N. N.° 3013-2011-Lima, del 27-03-2012, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1077. Tentativa de parricidio. A nim a s n eca n d i. Agresión física. T ercero. [No] se ha acreditado la responsabilidad penal [por el delito de parricidio], por cuanto si bien se dio la agresión física, que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 107

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

382

se acreditó con el correspondiente certificado médico legal de la agraviada [...], no se advierte que el encausado haya realizado actos de premeditación, planificación, ideación o efectuado todo lo necesario para la consumación del delito imputado y que por causas independientes o propias a su voluntad se haya desistido. C ua rto. [Tampoco] se aprecian elementos que permitan determinar que el encausado operó provisto de anim us necandi [...]. (R. N. N.° 3028-2008-Arequipa, del 21-01-2010, íf. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2b7ER4J>). § 1078. Parricidio. Suicidio. Insuficiencia probatoria sobre la base de la visualización de

fotografías. Nuevo juicio oral. T ercero. [La] sentencia recurrida aseveró que la [conviviente] agraviada falleció [...] por ahorcamiento por suspensión y en el closet de su habitación, y [...] por mano propia (suicidio) [...]; que dicha versión fue ratificada por los médico-legistas en su declaración plenaria, donde reiteraron que llegaron a tal conclusión sobre la base de la visualización de fotografías [...]; [...] por ende, la información pericial aludida carece del rigor y precisión necesaria para declarar probada la tesis del suicidio de la agraviada; que, por otro lado, el referido dictamen pericial es equívoco, pues señaló que si bien las características de las lesiones observadas en el protocolo de necropsia son de un ahorcamiento, no se pudo determinar si la agraviada estuvo parada o echada. C uarto. [Asimismo], se advierte: i) que de las diversas pericias efectuadas [...] se deduce la presencia de un objeto sobre el cual hubiera subido la agraviada para lograr su ahorcamiento por suspensión, y ii) que obra la necropsia psicológica [...], que concluyó que la occisa no presentaba sintomatología suicida. [Por tanto, mandaron se realice un nuevo juicio oral.] (R. N. N.° 340-2007-Lima, del 30-09-2008, íf. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1079. Absolución por parricidio. Suicidio de la víctima. D écim o q u in to . Queda claro entonces que la tesis del suicidio por ahorcamiento, en clave de razonabilidad, presenta un mayor grado de validez probatoria. De lo que se concluye que la lamentable muerte de la agraviada M M PL no se debió a la acción criminal del acusado JHS. Se ha descartado la tesis acusatoria por resultar extremadamente improbable de conformidad con el análisis individual e integral de la prueba pericial acotada. Contrariamente a ello, la tesis defensiva -ahorcamiento (suicidio)- presenta mayor grado de probabilidad y no representa una construcción artificial de los hechos acaecidos. La misma se sustenta en prueba pericial oficial y presenta una alta fiabilidad probatoria. Es de significar la coincidencia de los peritajes abordados, no existiendo discrepancias respecto a las causas de la muerte y las características de la misma. Se trató de un diagnóstico uniforme y categórico: “Ahorcadura”. Por lo tanto, resulta consistente y suficiente para enervar los cargos incriminados. (R. N. N.° 11-2015-Lima Norte, del 20-04-2016, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1080. El solo hecho de no haber comunicado la desaparición del agraviado no puede ser tomado como sustento para condenar por parricidio. Q u in to. [El] solo hecho de no haber comunicado la desaparición del agraviado no puede ser tomado como sustento para dictar una sentencia condenatoria [por delito de parricidio], pues tal aseveración constituye un indicio lejano que en sí mismo no conduce a la certeza de la responsabilidad de la misma, tanto más si no existe testimonio que haga presumir que la imputada tenga motivo alguno para victimar al agraviado ni mucho menos haber sido vista merodeando cerca al lugar donde se halló al occiso [...]. (R* N. N.° 208-2009-Ancash, de 0903-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1081. Grave alteración de la conciencia. Visibles signos de ebriedad. Parricidio. Véase la jurisprudencia del inciso 1 del artículo 20° del Código Penal [§ 308]. (R. N. N.° 623-2004-Cusco, de 09-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , J P 1, pp. 139-140). § 1082. Procesada que envió cartas a su amante coprocesado con el objeto que éste mate a su conviviente cumple el papel de instigadora y no de autora mediata. Parricidio. Véase la jurisprudencia del artículo 24° del Código Penal [§ 524]. (R. N. N.° 2501 -2009-Cañete, de 28-012010, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). n o m o s & thesi s

383

TÍTULO I: DEUTOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art.108

Míenlo 108: Homicidio calificado Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concu= friendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad o alevosía. 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N .Q 30253 (EP, 24-10-2014). Anteriormente había sido modificado por el artículo 2 - de la Ley N.2 30054 (EP, 30-06-2013), por el artículo 12 de la Ley M.2 28878 (EP, 17-08-2006), por el artículo 12 de la Ley N .2 27472 (EP, 05-06-2003) y por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.2 896 (EP, 24-05-1998). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 1083. Robo con muerte subsecuente j delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1651]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 1084. Alcances típicos del delito de feminicidio. Concurso con agravantes del homicidio calificado. Véase la jurisprudencia del artículo 108°-B del Código Penal [§ 1132]. (Acuerdo Plenario N.° 001-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 32 a 73 [particularmente el £ j. 73]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1036, p. 7879]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1085. Agravantes del homicidio calificado. Sétim o. [Conforme] a los hechos declarados probados, por el modo, forma y circunstancias como ocurrió la muerte del agraviado es de estimar que en el caso sub materia no concurre ninguna circunstancia agravada del delito de homicidio, en tanto no se advierte [...] que la muerte del agraviado haya ocurrido por ferocidad, en tanto, el encausado no concluyó con la vida del agraviado sin motivo o móvil aparentemente inexplicable o procedió de modo inhumano con la víctima; que tampoco se aprecia que haya mediado lucro, pues el encausado no tuvo el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial; que, asimismo, no se insinúa p la cer en la conducta del encausado, es decir, que haya dado muerte al agraviado por el puro placer de hacerlo -experimente con ella una sensación agradable, un contenido de ánimo o regocijo perverso-; que, del mismo modo, no se aprecia en el accionar de los encausados gran crueldad, pues ésta consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole un dolor que es innecesario para la consecución de su muerte, tampoco se aprecia alevosía [...], pues la muerte del agraviado no se produjo a traición, en tanto, el encausado no empleó medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que procedan de la defensa que pudiera haber ejercido el agraviado [...]. (R. N. N.° 263-2012-Ucayali, de 21-05-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2ad3mPt>). § 1086. Homicidio calificado: circunstancias agravantes. Modificación de calificación a homicidio simple. Cuarto. [...] [En] el caso submateria no concurre ninguna circunstancia agravada ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

384

del delito de homicidio, en tanto no se advierte desde la perspectiva de la hipótesis fiscal que la muerte de la agraviada haya ocurrido por ferocidad, dado que los encausados no concluyeron con la vida de la agraviada sin motivo o móvil aparentemente inexplicable o procedieron de modo inhumano con la víctima; que tampoco se aprecia que haya mediado lucro, pues los encausados no tuvieron el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial; que, asimismo, no se insinúa p la c e r en la conducta de los encausados, es decir, que [...] -experimente con ella una sensación agradable, un contenido de ánimo o regocijo perverso-; que, del mismo modo, no se observa en el accionar de los encausados gran crueldad, pues esta consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole un dolor que es innecesario para la consecución de su muerte, menos se manifiesta alevosía [...], pues la muerte de la agraviada no se produjo a traición, en tanto, los encausados no emplearon medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que procedan de la defensa que pudiera haber ejercido la agraviada; que, por tanto, [...] corresponde modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación y condenar al encausado [...] por delito de homicidio simple [...] y no por delito de homicidio calificado [...]. (R„ N. N.° 500-2012-San Martín, del 31-05-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1087. Modificación de calificación a homicidio simple. No se acreditan las agravantes de ferocidad j alevosía o gran crueldad. Véase la jurisprudencia del artículo 106° del Código Penal [§ 1066]. (R. N. N.° 2733-2011-San Martín, del 31-05-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1088. Agravante por ferocidad carece de virtualidad ante la posición no incriminatoria del fiscal (art. 108.1). Quincuagésimo sétimo. En el caso de autos, al impugnarse la absolución del delito de homicidio por ferocidad en contra de los encausados DDD y JJJ, el Fiscal Supremo, en su dictamen ante esta instancia, ha opinado no haber nulidad en la resolución recurrida; razón por lo cual al ratificar la sentencia absolutoria del Tribunal Superior el carácter persecutorio del proceso penal, a cargo de la Fiscalía, impide, en este caso, proseguir con la causa. El recurso de nulidad carece de virtualidad ante la posición no incriminatoria del Fiscal Supremo; y si este no encuentra razones para continuar con la persecución penal y mantener viva la pretensión procesal, no corresponde al órgano jurisdiccional proceder de oficio. (R. N. N.° 1658-2014-Lima [Caso Walter Oyarce], del 15-03-2016, f. j. 57. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1NjUCnt>). § 1089. Asesinato con ferocidad: alcances. Su descubrimiento y probanza ha de estar vinculada a patrones objetivos. Perversión brutal de la determinación (art. 108.1). Quinto. El asesinato por ferocidad significa dar muerte a una persona a partir de un móvil o motivo fútil, inhumano. Es una circunstancia que pertenece a la esfera de la culpabilidad, en cuanto categoría que alberga la formación de la voluntad del agente criminal, refleja un ánimo perteneciente a la esfera subjetiva y personal del agente. (...) [ C a s t i l l o A l v a , José Luis: D erecho P enal - Parte E specialI, Grijley, Lima, 2008, pp. 363 y 366]. La circunstancia de ferocidad en el homicidio tiene como elemento significativo que el motivo o la causa de la muerte es de una naturaleza deleznable -ausencia de objetivo definido- o despreciable -ferocidad brutal en la determinación- o el motivo en cuestión no es atendible o significativo. [...] [En esta] clase de delitos se presenta una desproporción del motivo que le da origen con la gravedad de la reacción homicida, a cuyo efecto es posible identificarla en homicidios perpetrados por regocijo perverso, lujuria de sangre, vanidad criminal, espíritu de prepotencia, soberbia, etcétera. No se trata de la simple ejecución torpe, cruel o brutal; pues es de valorar el móvil con que actúa el agente, su instinto sanguinario, a partir de lo cual debe ser desproporcionado, deleznable y bajo, que revelan en el autor una actitud inhumana, contraria a los primarios sentimientos de solidaridad social. A esto último se denomina perversidad brutal de la determinación. Sexto. No obstante la ferocidad en el asesinato refleja un ánimo perteneciente a la esfera subjetiva y personal del agente, su descubrimiento y probanza ha de estar vinculada a patrones objetivos e impersonales de naturaleza valorativo-cultural [ C a s t i l l o A l v a , José Luis: D erecho P enal - Parte Especial I, Obra citada, pp. 366, 367], pues “ningún ju ez p o see el don de ver en el in ferior d el corazón humano, sino que debe desprenderse la conclusión de una deducción a n o n io s ii tliesSs

385

TÍTULO I: DEUTOS COMTM LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 108

partir de las circunstancias externas del acto' (Jescheck, Hans. Tratado de Derecho Penal, trad. José Luis Manzanares Samaniego, Gomares, Granada, 1993, p. 649]; que, en consecuencia, a efectos de probar la ferocidad deberán tomarse en cuenta la[s] circunstancias en que se produjo la muerte, la forma e intensidad de cómo se ejecutó el crimen; así como, el relato de los testigos directos o presenciales -si es que los hubiera en el caso concreto-. La determinación de la personalidad o comportamiento común del autor a través de una pericia psiquiátrica o psicológica, así como sus antecedentes, constituyen un dato más a tomar en cuenta -no el único, ni el más importante-. (Casación N.° 163-2010-Lambayeque, del 03-11-2011, ff. jj. 5-6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1090. Homicidio calificado por lucro. C oautoría (art. 108.1). [De] la revisión de lo actuado se desprende que el encausado [...] si bien no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con éste que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al homicida [...]; siendo esto así, el encausado [...] ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir la comisión del mismo, más aún si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado [...] la suma de trescientos dólares; por lo que, la condición jurídica que le corresponde es la de coautor y no la de cómplice [...]. (R. N. N.° 879-99-Lima, del 16-07-1999. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenalProcesal, p. 407). § 1091. Modalidades del asesinato por lucro (art. 108.1). VI. [...] El asesinato por lucro, en nuestro sistema jurídico, puede verificarse hasta en dos modalidades: a) Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima; y b) cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima. (Exp. N.° 517-2009 [Caso Eva Bracamonte], Sentencia del 12-10-2012, f. j. VI in fíne. Segunda sala especializada en lo penal para procesos de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1092. Contenido del asesinato por lucro (art. 108.1). Cuarto. [...] 4.4. [...]que, en lo atinente al homicidio por lucro, éste se refiere al homicidio cometido por orden y cuenta ajena; esto es, al evento punible (muerte de un ser humano) deseado por una persona y ejecutado por otra distinta; así, el fin del autor es lucrar con la vida ajena, condición repugnante que agrava el homicidio, más todavía, con razón se afirma que el fundamento de dicha agravante está en el acuerdo infame entre mandante y mandatario, es decir, uno paga para que otro mate y el autor acepta o recibe la promesa para matar; de ahí que el homicidio por lucro -codicia, precio o promesa remuneratoria, como dicen otros códigos-, por lo general es, el crimen Ínter sicarios del derecho romano, el homicidio por mandato, por ello, la mayor gravedad de este homicidio radica, respecto del mandante, en el hecho de que engloba con la propia perfidia a una persona indiferente que se presta por codicia a servir sus deseos criminales; y respecto del mandatorio, en la muerte dada sin un fin propio o sea como instrumento de fines ajenos -el término lucro empleado por nuestro Código es más lato que los términos “codicia”, “precio” o “promesa remuneratoria” que emplean otros Códigos-. Por último tenemos que un hombre puede matar a otro no sólo por lucrar con el precio en dinero que le haga el inductor, sino también por tener una casa, una alhaja, un empleo, etc.; además, de acuerdo con la doctrina no es preciso que el dinero o la recompensa se hayan fregado; basta la mera promesa. [...] (R. N. N .° 1192-2012-Lima, de 19-12-2012 [Caso Abencia Meza], f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1093. Homicidio por ferocidad; motivo o móvil es insignificante o fótil, o inhumano, desproporcionado, deleznable y bajo (art. 108.1). Tercero. Que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de ferocidad, conducta prevista por el inciso 1 del artículo 108 del Código Penal, que se caracteriza porque el agente desarrolla la conducta de matar sin motivo o móvil aparente o cuando éste sea insignificante o fútil; en el caso de autos, se encuentra probado que el acusado castigó en un primer momento con su correa a la menor agraviada porque se negó a recibir sus ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

386

alimentos, y ante su llanto la golpeó a la altura del abdomen y luego la lanzó al suelo donde había piedra chancada, que finalmente fue la causa de su muerte, conforme se establece en el protocolo de necropsia [...]. (R. N. N.° 2804-2003-Cono Norte-Lima, del 12-01-2004, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1094. En la configuración del delito de homicidio calificado por ferocidad se requiere que la muerte haya sido causada por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar (art. 108.1). Tercero, [En la configuración] del delito de homicidio calificado por ferocidad [...] se requiere que la muerte haya sido causada por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo o móvil aparentemente explicable [...]. (R. N. N.° 1658-2004-Cono Norte-Lima, del 17-09-2004, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1095. Si el móvil del crimen fueron los celos y el resentimiento, no estamos ante un homicidio por ferocidad sino ante un homicidio simple (arts. 108.1). Véase la jurisprudencia del artículo 106° del Código Penal [§ 1065]. (R. N. N.° 3517-2012-Lima Norte, del 14-03-2013, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1096. Ferocidad significa inhumanidad en el móvil: en relación con el resultado muerte, éste debe ser desproporcionado, deleznable y bajo, contrario a los primeros sentimientos de solidaridad social. Modificación de calificación a homicidio simple (art. 108.1). Sexto. Que, en cuanto a la tipificación del hecho punible materia de acusación, en primer lugar, se tiene que el disparo en cuestión por la distancia en que se efectuó y la zona afectada, así como porque se utilizó un arma de fuego, evidencia una voluntad homicida, para cuya determinación es indiferente el tiempo efectivo que demoró el agraviado en fallecer dado que se trató de una herida de necesidad mortal; y, en segundo lugar, si bien se trata de un homicidio, no existen evidencias que acrediten la presencia de una circunstancia agravante; que en la acusación fiscal [...] se señala que el acusado actuó con ferocidad, con el fin de satisfacer su espíritu de prepotencia; que, sin embargo, la ferocidad significa inhumanidad en el móvil, esto es, en relación con el resultado muerte, éste debe ser desproporcionado, deleznable y bajo, contrario a los primeros sentimientos de solidaridad social; que [...] se advierte que medió una discusión en el curso de una fiesta social, que degeneró en un mutuo acometimiento y que en su desarrollo, sin pruebas que acrediten una premeditación consciente, un odio previo o la construcción anticipada de una coartada falaz, cogió el arma que portaba y le disparó en la cabeza; que, siendo así, tal conducta aun cuando penalmente reprochable no constituye delito de homicidio por ferocidad, sino homicidio simple, por lo que es del caso desvincularse del delito acusado y tipificar el hecho como homicidio simple, conforme al artículo 106 del Código Penal, situación que es posible no sólo porque el imputado cuestionó la tipificación sino porque se trata de una figura penal menos grave y que vulnera el mismo bien jurídico [...]. (R. N. N.° 3904-2004-La Libertad, del 25-01-2005, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1097. Reparación civil. Criterios. Asesinato (homicidio por ferocidad) (art. 108.1). Véase la jurisprudencia del artículo 93° del Código Penal [§ 1016]. (R. N. N.° 1507-2011-Lima Norte, del 2510-2011, ff. jj. 7 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1098. Homicidio para facilitar u ocultar otro delito (secuestro) (art. 108.2). Quinto. [...] 5.4. [...] [El] delito de asesinato, previsto en el artículo 108 del Código Penal, con la agravante del inciso 2 , esto es, “para ocultar otro delito”, requiere que el agente dé muerte a una persona con la finalidad o propósito de que no se descubra o esclarezca la comisión de otro delito, también cometido por éste. En ese sentido, según la descripción típica señalada, se advierte un delito precedente, que puede ser de cualquier naturaleza y lesionar o comprometer cualquier bien jurídico, y otro consecuente, que, en un segundo momento, lesiona la vida de la víctima, siendo que al momento de perpetrarse esta segunda acción deben coexistir tanto la decisión de matar como el propósito de dificultar el esclarecimiento del delito ya cometido. En tal virtud, suele presentarse una especial dificultad a la hora de determinar el elemento subjetivo, sin embargo, en el presente caso la forma, lugar y circunstancias en que ocurrieron

387

TÍTULO i: DELITOS COMTRALA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 108

los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas que obran en autos dan luces suficientes para evidenciar tal propósito, en atención, principalmente, a que los agentes no tomaron ningún tipo de precaución para proteger su identidad durante el tiempo que privaron al agraviado de su libertad, sin importarles que dado lo prolongado de dicho lapso el agraviado podría reconocerlos con facilidad posteriormente, de lo cual se infiere que tal hecho les resultaba irrelevante, por cuanto mucho antes de secuestrar al agraviado ya tenían la resolución criminal común de darle muerte [...]. (R. N. N.° 16252011 -Lima, del 30-11-2011, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1099. Homicidio para facilitar u ocultar otro delito. Violación de la libertad sexual. Alteración de la percepción. Estado de ebriedad (art. 108.2). Noveno. [En] lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico se acredita que el recurrente presentaba cero noventa gramos de alcohol por litro de sangre; sin embargo, no se determinó que tal circunstancia sea suficiente como para impedir su libre albedrío en la realización de los actos ilícitos imputados. [...] (R. N. N.° 743-2013-Junín, del 07-01-2014, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1100. Homicidio para facilitar u ocultar otro delito. Violación sexual (art. 108.2). Octavo. [En] autos se aprecia lo siguiente: (i) que el acusado [...] conocía a la víctima y el día de los hechos la observó cuando llevaba el almuerzo a sus “patrones”; (ii) que la esperó, la interceptó y la ultrajó sexualmente; (iii) que, luego para ocultar esa agresión sexual, la tomó por la cabeza y la sumergió en el arroyo del lugar hasta causarle la muerte [...]; que esta conducta del imputado denota un total desprecio por la integridad física y la vida humana, en cuanto abusó sexualmente de la víctima sin importarle la afectación de su integridad y luego la ahogó en el agua para ocultar el primer hecho, lo que evidencia una perversidad execrable animada por un designio de placer sexual, sin reparar en la realización de actos mortales. (R. N. N.° 2043-2010-Ayacucho, del 10-03-2011, f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1101. Presupuestos de la alevosía (art. 108.3). [Sumilla] Existe alevosía cuando concurren tres presupuestos: a) un elemento normativo, ámbito de aplicación, los delitos contra la vida de las personas, como circunstancia agravatoria; b) elemento objetivo: la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia, la inexistencia del riesgo para el atacante; y c) elemento subjetivo: el dolo, conciencia de agente de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino las circunstancias de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina la posibilidades de defensa del ofendido. (R. N. N.° 826-2007-La Libertad, del 12-06-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 121 ). § 1102. Alevosía; golpear con una piedra a una persona en la cabeza (art. 108.3). Tercero. [...] [Esta] conducta, golpear con una piedra a una persona en la cabeza, aprovechando la situación de indefensión, configura el delito de asesinato por alevosía, puesto que actúa sobre seguro para generar el resultado; siendo el caso que tanto el dolo como el animus necandi se desprenden de la forma y cantidad de golpes, el instrumento utilizado (piedra) y la localización de los golpes (cara y cabeza) dados al agraviado, resultando adecuada la tipificación. (R. N. N.° 1266-2010-Junín, del 26-05-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1103. Presupuestos de la gran crueldad y alevosía (art. 108.3). La gran crueldad o alevosía presupone, en el primer extremo, la premeditación en el agente para prolongar el sufrimiento de la víctima, esto es, la idea de dar muerte y de querer hacerlo de determinada manera sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable; y en relación al extremo de la alevosía, exige como uno de sus presupuestos la indefensión de la víctima producto de la explotación de la relación de confianza existente entre ésta y el homicida. (R. N. N.° 2420-2003-Piura, del 24-11-2003. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 2 , p. 19). § 1104. Agravante de alevosía (art. 108.3). Cuadragésimo noveno. El medio homicida por alevosía no puede ser entendido con independencia del conocimiento y actitud defensiva de la víctima. ♦ CÓDIGO PENAL

Art.108

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

388

Es presupuesto de esta agravante que el sujeto pasivo se encuentre en un manifiesto y palmario estado de indefensión, de modo tal que no pueda oponer resistencia o la que ejerza sea insignificante; y que el conocimiento de esta circunstancia favorable al agente -buscada o encontrada- le permita considerar que su accionar no le generará riesgos en la ejecución delictiva. Quincuagésimo. Pues bien, estos presupuestos no pueden examinarse solo en el curso de la última acción homicida, fenomenológicamente y con detenimiento microscópico en el último golpe mortal -como lo efectúan el Tribunal Superior y la Fiscalía Suprema, quienes ponen acento en el instante, aprovechado por los cohomicidas, en el que [la víctima] retrocedía y levantaba un pie para regresar al palco del que provenía-. De ser ello así, sería casi imposible encontrar un homicidio no alevoso, pues es evidente que aun cuando la víctima esté en estado de alerta y en capacidad de repeler el ataque, el acto letal último es ejecutado siempre con aprovechamiento de un descuido; en consecuencia, la agravante por alevosía, alejada del marco contextual de la acción, vendría predeterminada siempre y únicamente por el resultado de muerte; ello, obviamente, es insostenible. Quincuagésimo primero. De ahí que es admisible que no calificara dicha agravante cuando el damnificado ha tenido la oportunidad bien representada de advertir la agresión y, claro está, desde su perspectiva, la posibilidad de repelerla, incluso huyendo; lo trascendente es la capacidad efectiva que el sujeto pasivo tenga para conservar la intangibilidad del bien jurídico en riesgo. (R. N. N.° 1658-2014-Lima [Caso Walter Oyarce\, del 15-03-2016, ff. jj. 49-51. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1105. Homicidio con alevosía en grado de tentativa y no lesiones graves. Ataque por la espalda. Víctima se encontraba sola (art. 108.3). Sexto. [Las] pruebas de cargo son contundentes y acreditan que el encausado [empleado de una tienda], con el objeto de apropiarse del dinero [de las ventas] que el agraviado [propietario] le pidió, con alevosía intentó matarlo, porque premeditadamente planificó la ejecución del delito, por lo que asegurándose que su víctima se encontraba sola en el establecimiento [...], y valiéndose de medios adecuados para lograr su objetivo -armas punzocortantesretornó al referido lugar, y bajo el argumento de que era perseguido por unos sujetos, provocó que el agraviado le diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instante en el que se le acercó y le encajó dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax, sin posibilidad de que este pueda sustraerse del ataque; que cuando el agraviado volteó se le cayó el cuchillo a su atacante, por lo que este sacó el otro objeto punzocortante que ocultaba en la cintura, y continuó agrediéndolo, sin embargo, no logró privarlo de la vida por causas ajenas a su voluntad, pues ante los gritos del agraviado, acudieron los vecinos y un efectivo policial, impidiendo que se consumara el hecho delictivo; que, en definitiva, se configuran todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de homicidio calificado con alevosía en grado de tentativa, y no así el de lesiones graves, por lo que no procedía la desvinculación que a juicio del recurrente debió efectuarse. (R. N. N.° 2027 -2 0 10 -Cusco, del 11-03-2011, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1106. No resulta correcta la desvinculación del tipo penal de homicidio calificado por el de lesiones graves. El propósito delictivo del agente estuvo dirigido a la eliminación de la víctima. Quinto. [...] [El] agente, [...] al producirse un intercambio de palabras, hizo uso de un arma blanca y acuchilló [a la agraviada] en distintas partes del cuerpo (pecho y espalda), dejándola tendida en el piso con la creencia de que ella agonizaba; que, permiten establecer que [...] el propósito delictivo del agente estuvo dirigida a la eliminación la víctima, pero que no se concretó, dado que quedó en grado de tentativa [...]. Sexto. [No] resulta correcta la desvinculación del tipo penal de homicidio calificado por el de lesiones graves, dado que de lo anteriormente glosado, emerge la existencia de animus necandi en el evento delictivo materia de análisis, no así los elementos objetivos y subjetivos del delito de lesiones graves, por lo que debe, ser sancionado el agente acorde a los alcances del delito de homicidio calificado en grado de tentativa. (R. N. N.° 1820-2013-Arequipa, del 16-01-2014, ff. jj. 5 y 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2brHb6N>). § 1107. Homicidio con alevosía: encausado actuó de contención para atentar contra la vida del agraviado (art. 108.3). Octavo. [Si] bien [...] no se ha logrado acreditar [totalmente] si el encausado efectuó o no disparos contra la víctima, ya que el dictamen pericial de restos de disparos de arma de & íh e s is

389

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M.

108

fuego [...] -realizada ocho días después de los hechos- dio positivo para plomo y bario y negativo para antimonio, [...] se desprende [de otros medios probatorios] que el encausado WAT [...] actuó en calidad de autor del delito de asesinato con alevosía conjuntamente con la persona identificada con el nombre de ECF, pues el encausado actuó de contención ya que al atentar contra la vida del agraviado, también portaba arma de fuego con la finalidad de repeler la defensa de la víctima, quién no tuvo la oportunidad de defenderse -efectuar disparos-, puesto que los disparos que recibió fueron sorpresivos y letales, los mismos que le ocasionaron la muerte [...]. (R. N. N.° 65-2012-Callao, del 26-06-2012, f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1108o Homicidio por gran crueldad requiere necesariamente de dolo directo (arto 108.3). Quinto. [La] agravante de gran crueldad [requiere] para su configuración [...] necesariamente de dolo directo, esto es, conocimiento y voluntad de lesionar o quebrantar el bien jurídico protegido -vida humana-, y causar dolor o sufrimiento innecesario a la víctima [...]; [el] Protocolo de Necropsia [...] concluye que el agraviado [...] presenta externamente lesiones contusas en cabeza, cuello, tórax y miembros superiores por mecanismo de percusión por agente de borde filoso, [...] indicándose finalmente que la causa de la muerte se debió a shock hipovolémico, traumatismo cráneo, facial y cervical, con agente contusocortante [...]. (R. N. N.° 2985-2009-Tacna, del 25-03-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1109. Homicidio por gran crueldad se expresa en el causar al sujeto pasivo un padecimiento innecesario (arí. 108.3). Tercero. [El] delito de homicidio calificado [...] en consonancia con el móvil de gran crueldad como agravante, “aparece como un plus o como una adición a la acción de matar que se expresa en el causar al sujeto pasivo un padecimiento innecesario ya sea por el empleo de ciertos medios o por la ejecución del hecho de un modo determinado”; no obstante, se “requiere una exhaustiva comprobación de la innecesaridad en la producción de los males, de tal modo que el hecho de matar albergue tras sí la ejecución de ciertos actos que a la vista de la consumación del asesinato resultan superfluos e inútiles”, por lo que “no es suficiente constatar una numerosa cantidad de heridas en la víctima para establecer de modo inmediato la crueldad” [...]. (R. N. N.° 2924-2009-Cajamarca, del 21 -01 -2010 , f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbitdy/2 aCzhru>). § 1110. Homicidio calificado por alevosía (arto 108.3). Cuadragésimo cuarto. [...] La alevosía, como se sabe, es una circunstancia mixta, de carácter objetivo y subjetivo. Objetivamente, supone el empleo de unos determinados medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tienden a asegurarlo, y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que podría hacer la víctima; subjetivamente, comporta una ejecución de la acción consciente dirigido, de un lado, a asegurar la ejecución del hecho y, de otro, a evitar cualquier riesgo proveniente de una eventual defensa del ofendido [...]. (R. N. N.° 540-2015-Lima, del 06-01-2016, f. j. 44. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § l i l i . Homicidio calificado por alevosía? más de cinco disparos contra la víctima. Coautoría (art. 108.3). Noveno. [...] [Los] encausados [...] con otros tres sujetos no identificados planearon privarle de la vida al agraviado [...], previo acuerdo común, debido al sentimiento de venganza que tenía el encausado MCO hacia el agraviado porque había mantenido una relación sentimental con su ex conviviente [...] -motivo que no justifica en modo alguno su actuar criminal-, por lo que los mencionados encausados en forma insidiosa se aparecieron ante el agraviado, premunidos con armas de fuego, eliminando sus posibilidades de defensa y le dispararon entre cinco a siete oportunidades; que, en este contexto, se aprecia que ambos encausados obraron en coautoría con alevosía descartando que el encausado REI haya actuado con ferocidad. [...]. (R. N. N.° 2917-2010-Callao, del 31-03-2011, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1112. Homicidio calificado con gran crueldad (art. 108.3). Tercero. [...] 3.3. [...] [Para] que se configure el delito de homicidio calificado con gran crueldad, se requiere exprofesamente exponer a la víctima a un padecimiento lento y con el firme deseo de que sufra intensos dolores antes de su muerte, manifestación objetiva de una especial peligrosidad, así el accionar del sujeto activo debe estar dirigida ♦ CODIGO PENAL

Art.108

390

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

pura y exclusivamente a matar, de modo tal que haga sufrir innecesariamente a la víctima para luego darle muerte, tal es así que el exceso de crueldad estará representado desde el punto de vista subjetivo como un fin claro y específico, pues no es suficiente la sola circunstancia por la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de dar muerte, en tanto, ello solo no alcanza sino se registró el firme deseo de hacer sufrir de modo innecesario y este deseo tiene que ser a título de dolo. [...] (R. N. N.° 4056-2013Lima, del 22-08-2014, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1113. Homicidio calificado con crueldad y alevosía; la intención de matar se deduce del tipo de instrumentos y armas empleados, las zonas a las que se dirigen los ataques y la intensidad del ataque perpetrado (art. 108.3). Tercero, [El] juicio de tipicidad [...] es el correcto, no pudiendo adecuarse [la] conducta como lesiones seguidas de muerte, pues la intención de matar se deduce del tipo de instrumentos y armas empleados (un fierro y un cuchillo), las zonas a las que se dirigen los ataques al agraviado (directamente a la cabeza, la zona torácica y los genitales); la intensidad del ataque perpetrado y la circunstancia de haber abandonado al agraviado en un lugar en el que el desenlace fatal era propicio. Con relación a la pena impuesta [...] debe considerarse la concurrencia de circunstancias agravantes en la comisión del delito y el grado de participación [pues] no solo se valió de la desventaja evidente en que se encontraba el agraviado, sino también actuó con alevosía y gran crueldad al agredirlo con un cuchillo por un móvil fútil, e incrementando innecesariamente el dolor cercenándole el pene y abandonarlo en un basural, por lo que debe incrementarse la pena. [...] (R. N. N.° 2871-2007-Junín, del 25-03-2008, f. j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 aVAR6 R>). § 1114. Tentativa de homicidio calificado con crueldad y alevosía; anim us necandi se corrobora por la gravedad de las lesiones inferidas (en una zona anatómica que resulta sustancialmente vulnerable) y el accionar previamente planificado (art. 108.3). Sétimo, [El] animus necandi que gobernó la conducta del acusado [...] encuentra como dato de corroboración objetiva no solamente la gravedad de las lesiones inferidas, sino la zona anatómica afectada que resulta sustancialmente vulnerable -conforme se encuentra expresado en el certificado médico legal [...], así como en las muestras fotográficas [...]-, a ello se suma el accionar planificado previamente -el procurar el estado de embriaguez de la víctima- orientado a asegurar el propósito criminal de los agentes delictivos, esto es, acabar con la vida de la agraviada [a quien encontraron tirada en la calle, sobreviviendo a este ataque], evitando que esta última oponga resistencia en defensa de su vida. (R. N. N.° 2551-2010-Ayacucho, del 07-03-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1115. Condiciones de las agravantes de gran crueldad y alevosía (art. 108.3). [Sumilla] Para invocar la concurrencia de la agravante de gran crueldad o alevosía en el delito de homicidio, se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el sentimiento de placer que acompaña la sensación del sufrimiento ajeno. (R. N. N.° 1882-2002-San Martín, del 19-08-2002. Sala Penal. Texto completo: AnalesJudicialesACl, 2002, p. 99 cbit.ly/2 avBQLV>). § 1116. Homicidio por alevosía; la agresión se realiza de manera tal que elimine las posibilidades de defensa de la víctima (art. 108.3). La alevosía requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa; es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido; lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que se puede apreciar, que el acusado había preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarle hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado que le acompañara, ubicándose éste estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerado un homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de nom os

ti

th e s is

391

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO ¥ LA SALUD

Art. 108

matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de semiinconsciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía. (R. N. N.° 2332-2003-Cono Norte de Lima, de 09-10-2003. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 2 , p. 27). § 1117. D efinición de “gran crueldad” y “alevosía” (art. 108.3). Tercero. [Cuando hablamos de] “gran crueldad [...] nos remitimos a una particular forma de realización típica, cuyo desvalor del injusto radica en el padecimiento y dolores inhumanos que el autor provoca en la víctima, que en el marco de la ejecución típica constitutiva del homicidio agravado, se expresa en la siguiente frase “itaferi ut se morí sentíaf , que quiere decir “mata de tal manera que sienta morir”; la víctima, entonces, es sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de la imputación individual, generando una respuesta punitiva más drástica; es por ello que también el término inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto; [la] “alevosía” requiere que la conducta se desarrolle en forma indiciosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agraviado, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima. (R. N. N.° 4035-2009-Madre de Dios, del 27-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1118. Condiciones de las agravantes de gran crueldad y alevosía (art. 108.3). [Sumilla] Para invocar la concurrencia de la agravante de gran crueldad o alevosía en el delito de homicidio, se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el sentimiento de placer que acompaña la sensación del sufrimiento ajeno. (R. N. N.° 1882-2002San Martín, del 19-08-2002. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 2002 , p. 99 ). § 1119. Diferencia entre crueldad y ferocidad en el delito de homicidio calificado (arts. 108.1 y 108.3). Tercero. [...] [El] matar a la víctima con gran crueldad significa causarle, mediante la intensidad o duración de la acción, dolores físicos o psíquicos extraordinarios, que no son los propios de la acción homicida -incluso torturando o maltratando innecesariamente a la víctima y saboreando su sufrimiento-, demostrando con ello falta de sensibilidad, lo que constituye a final de cuentas el fundamento de esta agravante [...]; que esta circunstancia no se ha producido en el caso de autos, en tanto que la prueba actuada sólo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzocortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de varias heridas punzo cortante o cortantes inferidas al agraviado; que, en cuanto a la ferocidad, esta modalidad homicida se encuentra en el móvil de la acción, estos es, en su inhumanidad -que no sea consciente o racional, que sea desproporcionado, deleznable o bajo, o que se actúe impulsado por un odio acérrimo-, lo que revela en su autor una personalidad particular con un grado de culpabilidad mayor que la del simple homicida; [...] igualmente, esta modalidad homicida tampoco se presenta en el caso de autos [...]. (R. N. N.° 1488-2004-Piura, del 09-09-2004, f. j. 3 [las negritas son nuestras]. Sala Penal. Texto completo: ). § 1120. Homicidio con gran crueldad: comportamiento con dolo homicida realizado por un instinto de perversidad y con el propósito de hacer sufrir más a la víctima (arts. 108.3 y 108.1). [En] el caso de autos se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado [...], infiriéndole diversos lesiones con picos de botellas y un arma blanca [...]; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descrita en el Protocolo de Autopsia [...], en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y sólo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo esto así, en el presente caso, se ha se ha configurado la circunstancia calificante del homicidio con gran crueldad, prevista en el inciso 3 del artículo 108 del Código Penal, y no la del homicidio por ferocidad, prevista ♦ CÓDIGO PENAL

A lt

108

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

392

en el inciso 1 de la misma norma legal invocada, como erróneamente se ha establecido en la sentencia materia del grado, pues en la configuración de esta última circunstancia el sujeto activo realiza su conducta delictiva sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable [...]. (R. N. N.° 4406-98Lima, del 22-01-1999. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 112 1. Diferencias entre crueldad y ferocidad en el delito de homicidio calificado (arts. 108.1 y 108.3). Quinto. Que el homicidio por crueldad como circunstancia agravante se refiere al hecho de causar la muerte de una persona haciéndola sufrir en forma inexplicable e innecesaria. Es un delito de tendencia interna intensificada, en cuya virtud al agente no solo lo guía y motiva el querer matar a la víctima sino que también el firme deseo de que sufra intensos dolores antes de su muerte. El homicidio por ferocidad, de un lado, requiere que el sujeto activo mate a una persona sin motivo ni móvil aparentemente explicable -falta un móvil externo y denota un desprecio por la vida humana-; de otro lado, la ferocidad también se presenta cuando el agente actúa con ferocidad brutal en su determinación homicida -actúa por causas fútiles y nimias o insignificantes, lo que denota insensibilidad extrema-. (R N. N.° 351 7 -2 0 12-Lima Norte, del 14-03-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1122. Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con eficacia de eximente, esta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad. Homicidio calificado (art. 108.4 CP). No procede eximente. Quinto. [Para] que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con eficacia de eximente, esta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad, se exige así que sea fortuita, de grado pleno (gran intensidad) y total en cuanto al efecto en la conciencia; asimismo, para que se verifique la eximente incompleta con los consecuentes efectos atenuantes, en la que la ingesta alcohólica contribuye a la minoración de las facultades mentales del sujeto esta debe haber logrado trastornos en la conciencia que sobrepasen el límite de lo normal; por lo que queda claro que no toda ingesta alcohólica da lugar a la aplicación de la eximente por grave alteración a la conciencia. [...] [Se] encuentra acreditada la plena conciencia del encausado al cometer el hecho imputado, en razón a que los hechos periféricos anteriores al disparo efectuado por el encausado, permiten inferir el conocimiento de su conducta homicida y su plena conciencia para efectuarlo [...] [A]sí, se tiene que: a) el encausado al bajar del vehículo, minutos antes de la discusión, rastrilló el arma de fuego [...], b) existe un móvil, aunque de mínima entidad, consistente en que el agraviado había formado parte de una gresca anterior, de la que había resultado lesionado el primo de un familiar afín al encausado; c) el recurrente huyó del escenario delictivo inmediatamente después de haber ocurrido los hechos y guardó el arma de fuego, para después ir a entregársela a quien se la había prestado; d) el inculpado se encontraba a una distancia aproximada de un metro del agraviado a quien le apuntó y disparó directamente en la cabeza. Todo ello permite determinar que en el momento de los hechos el imputado no se encontraba en estado de ebriedad que haya implicado merma alguna de sus facultades selectivas o volitivas. [...] (R. N. N.° 3482-2008-Callao, de 29-01-2009, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1123. Determinación de la pena en los casos de aplicación de terminación anticipada y homicidio calificado. Quinto. [A] fin de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado [...] debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) el tipo penal previsto en el artículo 106, concordado con la agravante prevista en el inciso 3 del artículo 108 del Código Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de 15 años, no puede ser mayor de 35 años, debido a que se trata de una pena temporal, conforme a lo establecido en el artículo 29 del Código Penal; y ii) sus condiciones personales, esto es, de estado civil soltero, con una hija, de grado de instrucción secundaria completa, encontrarse desempleado y no ser agente primario en la comisión de actos delictivos, conforme a la copia de su certificado de antecedentes penales [...], en el que se precisa que en el año 2009 fue pasible de sentencia condenatoria por el delito de robo agravado a 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución; que, en consecuencia, estando a lo anotado y a la forma y circunstancias en que aconteció el hecho ilícito descrito en la acusación fiscal, lo que denota su gravedad, resulta proporcional imponer al encausado [...] la pena conminada de 21 años de pena privativa de libertad, respecto de la cual procede la reducción de hasta sétimo de la misma, debido a que se acogió a la t i e r n o s I? t l i e s i s

398

TÍTULO 1: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

A lt 108

conclusión anticipada de los debates orales -Ley 28122-, según los lincamientos establecidos en el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-l 16 [...]. (R. N. N.° 3069-2012-Callao, del 22-01-2013, £ j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1124o Coautorías una sentencia conform ada no puede ser anulada cuando no se haya determinado qué acción realizó cada uno de los coautores. Cuarto. Que el imputado V. A., en sede policial y sumarial negó los cargos. Empero, en sede plenarial aceptó su responsabilidad penal y civil, y se acogió a la conformidad procesal. Si bien el abogado defensor al aceptar la conformidad de su patrocinado [...] refirió que “...han sido tres procesados y no se sabe con certeza quién fue el autor. d\ tal alegación no es relevante para anular la conformidad procesal porque aun cuando fuera así en la coautoría no se requiere que uno de los coautores realice todas y cada una de las acciones típicas específicas, esto es, dispare y mate o hiera a la víctima, basta el dominio funcional del hecho, su aporte personal al resultado típico y estar en el entendimiento común de perpetrar el delito, que fue lo que ha ocurrido en el caso de autos, a tenor de la acusación fiscal. Cabe destacar que se trató de tres delitos perpetrados grupalmente por integrantes de una pandilla de jóvenes delincuentes y, por tanto, que existió un dolo común de atacar y matar o lesionar gravemente a las víctimas, aprovechándose del factor sorpresa y del número de atacantes, que no dieron oportunidad a las víctimas de defenderse o ponerse a buen recaudo. (R. N. N.° 3048-20 12-La Libertad, de 07-03-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1125o La intervención de! imputado h a de ser calificada de coautoría funcional, pues participó activamente en la fase de ejecución de la muerte del agraviado, formó parte del grupo agresor y e! dolo de matar formaba parte del p lan de todos los autores. Séptimo. [La] intervención [del procesado] ha de ser calificada, obviamente, en armonía con la acusación, de coautoría funcional, pues el imputado participó activamente en la fase de ejecución de la muerte del agraviado; formó parte del grupo agresor; y, desde luego, si se portaba arma blanca -todos o algunos-, con la que se atacó inmisericordemente al agraviado y se le mató, el dolo de matar formaba parte del plan de todos los autores. No es posible considerar la intervención del imputado de autoría mediata si los ejecutores materiales son agentes punibles -tampoco se puede sostener la presencia de un aparato de poder organizado-, menos que el atacante que infirió la herida en el corazón excedió el acuerdo mutuo o plan acordado. [...] Así las cosas, no hay autoría mediata [...], sino un caso de coautoría. [...] (R. N. N.° 1771-2014-Lima, del 09-12-2014, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1126. Homicidio calificado como crimen de lesa humanidad. Véase la jurisprudencia del artículo 319° del Código Penal [§ 2 02 1 ]. (R. N. N.° 540-2015-Lima, del 06-01-2016, íf. jj. 19 y 2 0 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1OoeTsH>). § 1127. Legítima defensas debe acreditarse la amenaza. Homicidio calificado. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 3 del Código Penal [§ 319]. (R. N. N.° 3697-2007-San Martín, de 19-02-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aAemCq>). § 112o. Crímenes de lesa humanidad. Véase la jurisprudencia del artículo 319° del Código Penal [§ 202 2 ]. (Exp. N.° 19-2001-09-A. V. [Caso Alberto Fujimori Fujimori?], de 30-12-2009, f. j. 1.2 . 1 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1VE5P51>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1129. Hechos del Penal “El Frontón” no configuran el delito de lesa humanidad pues no fue producto de un p lan preconcebido, sino de los excesos producidos con ocasión deí enfrentamiento producido entre los internos y las fuerzas del orden. Véase la jurisprudencia del artículo 319° del Código Penal [§ 2027]. (Exp. N.° 01969-2011 -PHC/TC [caso José Santiago Bryson De La Barra y otros], del 14-06-2013 [Web: 02-09-2013], íf. jj. 59-62. Texto completo: ctc.gob.pe/ jurisprudencia/2013/01969-2011 -HC.pdf>). N ota: Véase también el auto recaído en el Exp. N.° 01969-2011 -PHC/TC, de 05-04-2016: cbit.ly/2 lAjqzi>. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

39 4

Artículo 108-A: Homicidio calificado por la condición de la wíctiraa El que mata a uno de los altos funcionarios comprendidos en el artículo 39° de la Constitución Política del Perú, a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o a un Miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier au­ toridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 35 años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.2 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 30054 (EP, 30-06-2013). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 1130. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 18. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7320-7522]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1131. Homicidio calificado por la condición oficial del agente: el dolo en el delito de homicidio calificado Décimo Sétimo. [El] dolo del autor no sólo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino también que la víctima es aquella que ejerce las funciones que se enumeran en la tipificación penal en cuestión, en el caso concreto se trata de un efectivo policial en ejercicio de su función, pues no basta que la víctima ostente el cargo público, sino ultimada en el cumplimiento de sus funciones [...]. (R. N. N.° 1232-2010-Loreto, del 27-04-2011, f. j. 17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 108-B: Femlnicfdio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. S ila víctima era menor de edad o adulta mayor. 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación. 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación. 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad.

nom©s & thesjs

395

TÍTULO I: DELITOS COMTÍM LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M . 108-B

§, Si la víctima fue sometida para fines lie trata de personas o cualquier tipo de explotación hu= mana. 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artí­ culo 118. 8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agrawantes. En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme al artículo 3i°.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 del Decreto Legislativo M.Q 1323 (EP, 06-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 30323 (EP, 07-05-2015), que incorporó el último párrafo; e, incorporado por el artículo 29 de la Ley N.9 30068 (EP, 18-07-2013). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENÁRIQS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1132o Alcances típicos del delito de feminicidio. 32. Sujeto activo o El sujeto activo en los delitos comunes tiene una misma presentación en el Código Penal. En general, el sujeto activo es identificable, por el uso de la locución pronominal “El que” y designa a la persona que puede realizar el tipo penal. En los delitos de homicidio se sigue igualmente el mismo estilo gramatical. Ahora bien, por la descripción general de las conductas homicidas, no existe duda alguna que con esta locución pronominal se alude, como sujeto activo, tanto al hombre como a la mujer. Cuando en el Código Penal se quiere circunscribir la condición de agente a sujetos cualificados o específicos (delitos especiales), se les menciona expresamente. Es el caso del delito de auto aborto o de aborto con abuso profesional, en donde los sujetos activos son “la mujer” o “el médico” respectivamente. 33. Sin embargo, este convencionalismo lingüístico no es del todo claro para delimitar al sujeto activo en el delito de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “El que”. De manera que una interpretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo. 34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad. 35. Sujeto pasivo.- A diferencia del caso anterior, la identificación del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. 36. En el caso del sujeto pasivo puede ser una mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. En el primer caso, la muerte de la víctima configura un feminicidio simple. En los últimos casos, dicha circunstancias, califican la conducta feminicida. 37. Bien Jurídico.- Para la determinación del bien jurídico, es un criterio referencial de entrada, tanto la ubicación sistemática de los tipos penales, como la denominación con que han sido rotulados el conglomerado de tipos penales. En este sentido, el feminicidio ha sido ubicado ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108-B

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

396

como un delito contra la vida, el cuerpo y la salud. De esta omnicomprensiva denominación del Título Primero, de la Parte Especial del Código Penal, ha de delimitarse cuál es el objeto jurídico de protección. La doctrina es conteste en afirmar que el bien jurídico protegido en el homicidio, en cualquiera de sus formas, es la vida humana. El feminicidio no puede ser la excepción. Es más, la propia Convención de Belem Do Para prevé implícitamente la norma penal que subyace al tipo penal de feminicidio, cuando se establece que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida. En la medida que para la configuración del feminicidio se requiere también la supresión de la vida de la mujer, éste es un delito de daño. 38. La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas. Como sostiene con razón Benavides Ortiz, los bienes jurídicos se distinguen por el mayor o menor interés que revisten para el Estado y no por la frecuencia estadística con que ocurre su vulneración [Benavides Ortiz, Daniel: Apuntes sobre la criminalización del feminicidio en Colombia a partir de la Ley Rosa Elvira Cely; en Género y Derecho Penal (Homenaje al Prof. Wolfgang Shóne); Instituto Pacífico; Lima 2017; p. 234]. Por tanto, agregar otro interés jurídico de protección al que sustenta el feminicidio simple, como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la población femenina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo que se quiere proteger. La dignidad es la condición implícita, incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el hecho de serlo. El producirle la muerte, independientemente de que sea varón o mujer, es su negación. La estabilidad de la población femenina se relaciona con otro delito de lesa humanidad como el genocidio, pero no puede confundirse con un delito de organización y común como el feminicidio. 39. Distinta es la configuración del bien jurídico en este delito, cuando se revisan las circunstancias agravantes que concurren en su comisión. En estos casos, se puede verificar que, por el modo de comisión, las conductas previas a la muerte o la condición misma de la víctima, concurren otros intereses jurídicos adicionales o independientes que deben considerarse. En el caso de que la víctima se haya encontrado gestando, se protege también la vida del feto que también es suprimida. En el caso que la víctima haya sido violada o mutilada previamente, se vulnera también la libertad (indemnidad) sexual y la integridad física, respectivamente. Si el sometimiento contextual a la conducta feminicida se realizó con fines de trata de seres humanos o cualquier forma de explotación, se protege también la libertad personal. Si la conducta feminicida se realiza a sabiendas de la presencia de los hijos de la víctima o de niños que estén al cuidado del feminicida, se protege la integridad sicológica de dichas personas. En resumen, en estos casos si se puede sostener que el delito de feminicidio agravado es pluriofensivo. 4 0 . Comportamiento típico.- La conducta típica del sujeto activo varón es la de matar a una mujer por tal condición. Al igual que en todos los tipos penales de homicidio, la conducta del sujeto activo es descrita con la locución “El que mata”. En el contexto de un derecho penal de acto, el feminicidio debe implicar una actividad homicida del agente que produzca la muerte del sujeto pasivo mujer. Desde esta perspectiva el feminicidio es también un delito de resultado. 41. La muerte puede producirse por acción o por comisión por omisión. Estas dos formas de comportamiento típico están sujetas a las mismas exigencias que rigen el comportamiento humano. Tratándose de un feminicidio por acción, debe existir un mínimo control de la voluntad, para que se entienda que la muerte se ha producido por un individuo que actuaba. Si se trata de un feminicidio por comisión por omisión, el sujeto activo o, mejor dicho, el omitente no impidió la producción de la muerte de la mujer, habiendo tenido el deber jurídico de impedirlo o si hubiera creado un peligro inminente que haya sido idóneo para producirlo (posición de garante). En este caso la omisión del hombre corresponde a la realización activa del feminicidio (juicio de equivalencia). 42. Medios.- Los medios que se pueden utilizar para matar son diversos. En los tipos penales de homicidio no se hace mención expresa a los medios para la perpetración del homicidio, salvo en el asesinato donde el uso de determinados medios, califica la conducta (fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas). Lo mismo ocurre en el feminicidio; cualquier medio idóneo para matar es relevante típicamente. Pueden usarse medios directos o inmediatos (puño, pies, cuchillo, arma de fuego), o indirectos o mediatos (veneno, pastillas). Del mismo modo se acepta que se puede matar con medios materiales o físicos, o por medios psicológicos [Es inadecuado usar el término “medios morales” para designar a los medios no físicos con que se podría raemos é f h e s i s

397

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 1 08-B

causar la muerte. La moral entendida, como el obrar de las personas distinguiendo el bien del mal, nada tiene que ver con su uso para producir la muerte]. 43. La muerte producida por medios psicológicos es de especial importancia en el delito de feminicidio. No es que este medio sea utilizado o invocado con frecuencia, en el ámbito judicial, sino porque en el contexto en el que se producen las conductas feminicidas, pueden hacer pensar que la muerte de la víctima sea un proceso acumulativo de tensiones, degradación psicológica, o estrés, o la conducta de hostigamiento, acoso, o coacción pueda desembocar en un ataque cardiaco o en un derrame cerebral. Será ciertamente una ardua cuestión probatoria el determinar que la presión psicológica produjo la muerte de la mujer. Dependerá de criterios objetivos como la idoneidad del medio psicológico empleado (coacción, acoso, hostigamiento), la vulnerabilidad general de la mujer (menor de edad o adulta mayor), la vulnerabilidad especial de ésta (depresiva, hipertensa), la intensidad y frecuencia de la violencia psicológica. Los medios probatorios relevantes serán las pericias médicas, psicológicas y psiquiátricas, pero también los testimonios que den cuenta de la sistematicidad y características de la agresión. La evaluación que haga el juez debe realizarla en el contexto de los criterios de imputación objetiva. 44. Causalidad e Imputación objetiva.- El nexo causal es un elemento indispensable en los delitos de resultado, como el feminicidio. La imputación objetiva se construye además sobre la base de la causalidad. En este sentido, en el feminicidio, como en cualquier otra conducta homicida debe establecerse que hay una vinculación entre la conducta del sujeto activo -hombre- y la muerte de la mujer. Los jueces deberán establecer conforme a las máximas de la experiencia y los conocimientos que aporta la ciencia, en el estado en el que se encuentre, los que determinarán si la muerte de la mujer es una consecuencia de la conducta del sujeto activo. No se trata de atribuir calidad de causa a cualquier condición presente en el resultado. Solo de considerar la que sea especialmente relevante para tener la condición de causa. 45. Luego de establecida la base causal, ello no genera automáticamente una imputación objetiva del resultado, pues la causa, en sentido natural, no coincide con la imputación, en sentido atribución del resultado muerte de la mujer, como obra del hombre. Al respecto se dice que “un hecho sólo puede ser imputado a una persona si la conducta ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto para [por] el riesgo permitido, y dicho peligro se ha realizado en el resultado dentro del alcance del tipo” [Castillo Alva, José Luis: Derecho Penal. Parte Especial I; ed. Grijley; Lima 2008; p. 110]. Por tanto, si la conducta del hombre no genera peligro alguno a la vida de la mujer, o el peligro no produce la muerte de ésta o el resultado es distinto a la muerte, prohibición por la norma penal subyacente al tipo penal de feminicidio, no podría colegirse la imputación objetiva, en el caso concreto. Tipo Subjetivo. 46. El feminicidio es un delito doloso. En el contexto presente, el dolo consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo relevante en la vida de ésta y se concretó en su muerte. No se trata de un conocimiento certero de que producirá el resultado muerte. Es suficiente que el agente se haya representado, como probable, el resultado. Por ende, el feminicidio puede ser cometido por dolo directo o dolo eventual. 47. Ahora bien, la prueba del dolo en el feminicidio, para distinguirlo de las lesiones (leves o graves), de las vías de hecho o incluso de lesiones con subsecuente muerte, es una labor compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo, los alcances de su plan criminal, es una tarea inconducente. Ha de recurrirse a indicios objetivos para dilucidar la verdadera intencionalidad del sujeto activo. Deben considerarse como criterios por ejemplo, la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar en donde se produjo las lesiones, indicios de móvil, el tiempo que medió entre el ataque a la mujer y su muerte. 48. Pero, el legislador al pretender dotar de contenido material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, introdujo un elemento subjetivo distinto al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal”. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente. 49. Se advierte que con el propósito de darle especificidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud de minusvaloración, desprecio, discriminación por parte del hombre ♦ CÓDIGO PENáL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

398

hacia la mujer, se ha creado este tipo penal. La función político criminal de los elementos subjetivos del tipo es la de restringir su ámbito de aplicación, no de ampliarlo. Su función en el presente caso no es, en estricto la autonomía del tipo penal, independizarlo de los demás tipos penales de homicidio. Así como la ausencia del móvil feroz convierte el homicidio calificado en homicidio simple, así la ausencia del móvil de poder, control y dominio determina que la conducta homicida se adecúe en la modalidad simple. 50. Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia -conocimiento y móvil- complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar. Joseph Du Puit piensa que esta fórmula es superflua, redundante, y que pudo bien suprimirse [Du Puit, Joseph: Feminicidio: Criterios Ideológicos y Recurso al Derecho Penal; en Género y Derecho Penal (Libro Homenaje a Wolfgang Schóne); Instituto Pacífico; Lima 2017; p. 223]. En realidad, no le falta razón al jurista suizo, este elemento subjetivo, en lugar de aportar a la especificidad del delito de feminicidio, más bien lo complejiza, y por lo demás, como veremos no lo independiza del homicidio. 51. El móvil solo puede deducirse de otros criterios objetivos que precedieron o acompañaron el acto feminicida. En este sentido, el contexto situacional en el que se produce el delito es el que puede dar luces de las relaciones de poder, jerarquía, subordinación o de la actitud sub estimatoria del hombre hacia la mujer. Podría considerarse como indicios contingentes y precedentes del hecho indicado: la muerte de la mujer por su condición de tal. De la capacidad de rendimiento que tenga la comprensión del contexto puede llegarse a conclusión que este elemento subjetivo del tipo, no es más que gesto simbólico del legislador para determinar que está legislando sobre la razón de ser del feminicidio [Otras legislaciones, como la argentina, apuestan por una vía menos fangosa o subjetiva, recurriendo al concepto de la “violencia de género”. Cfr. Al respecto: Arocena, Gustavo; El Femicidio o Feminicidio en el derecho argentino; en Género y Derecho Penal (Libro Homenaje a Wolfgang Schó- ne); Instituto Pacífico; Lima 2017; pp. 245-266; Censori Luciano: El delito de femicidio y su constitucionalidad. http://perso.unifr.ch/ derechopenal/assets/files/artículos/a_20141108_01.pdf]. Contextos en los que se produce el feminicidio. 52. El feminicidio es un acto concreto realizado por un hombre suprimiendo la vida de una mujer. Es ciertamente el reflejo de un conjunto de condiciones estructurales, que van más allá de la conducta homicida del sujeto activo, y que expresan una relación asimétrica de poder entre el hombre y la mujer, en desmedro de esta última. 53. Si bien por exigencias de un derecho penal de acto, se debe castigar únicamente las manifestaciones concretas del autor [Implica que los hombres deben responder por los actos u omisiones que produzcan dolosamente la muerte de una mujer, por el solo hecho de serlo], en contra de la norma penal que prohíbe atentar contra la vida de la mujer, el legislador ha considerado necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer, en un contexto situacional determinado. De esta manera ha estimado que la violencia desencadenante de la muerte de la víctima, no es un episodio, no es una eventualidad, sino el lamentable resultado de un conjunto de circunstancias precedentes, y parte de construcciones culturales que han alimentado el resultado fatal. Por imperativos del mandato de determinación, es menester delimitar cada uno de ellos, en concordancia claro está con el ordenamiento jurídico en general. 54. Violenciafam iliar. - Este contexto es fundamental delimitarlo, porque es el escenario más recurrente en los casos de feminicidio. Para ello debe distinguirse dos niveles interrelacionados pero que pueden eventualmente operar independientemente: el de violencia contra las mujeres y el de violencia familiar en general. Para efectos típicos, el primero está comprendido dentro del segundo. Pero puede asumirse que un feminicidio se produzca, en un contexto de violencia sistemática contra los integrantes del grupo familiar, sin antecedentes relevantes o frecuentes de violencia directa precedente, contra la víctima del feminicidio. 55. Para delimitar este contexto, es de considerar cuál es la definición legal de la violencia contra las mujeres se debe considerar lo establecido en el artículo 5o de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar [Ley N.° 30364; publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 22.11.2015]. Al respecto se la define como “cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado” [Esta definición es tomada de la Convención de Belem Do Para. La única diferencia es que en la Convención se dice que la violencia está “basada en su género”, en tanto que en la ley se sustituye esta frase por “su

nomos &thesis

399 condición de tales [de mujeres] ”]. 56. Se entiende, para efecto de la realización del tipo penal, que la violencia puede haberse traducido en intentos anteriores de darle muerte, de agresiones físicas, sexuales o psicológicas. La motivación de esta conducta frecuente del hombre es la actitud de desprecio, subestimación, supuesta legitimidad para sancionarla por incumplimiento de roles estereotipados, misoginia o celotipia basada en la despersonalización o subestimación de la víctima. 57, No interesa el lugar en donde se expresen estas protervas actitudes, por parte del hombre, pues el desvalor de la conducta sistemática es igual si se desarrolla en lugar público o en privado, sea cual fuere la relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. En el ámbito público la violencia comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud, o cualquier otro lugar. 58. Pero para la configuración del tipo penal es posible que la violencia haya sido indirecta; esto es, que el hombre haya ejercido violencia contra otros integrantes del grupo familiar. Ello es posible porque el hombre puede consolidar su posición de dominio sobre la mujer usando la violencia contra otros miembros conformantes del grupo familiar. En este sentido en el artículo 6 o de la Ley antes mencionada que esta violencia significa “La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad”. 59. Coacción, hostigamiento y acoso sexual.- El segundo contexto es más genérico y, por lo mismo, requiere de mayor concreción interpretativa. Conforme al sentido usual del lenguaje la coacción es “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo” [RAE]. Pero este significado es genérico, puede comprender la fuerza o la violencia que se ejerce en el contexto anterior. Tampoco es suficientemente delimitador el concepto que se puede derivar del artículo 151 del Código Penal que tipifica la coacción; esto es, el ejercicio de la violencia o amenaza para obligar a otro [la mujer] a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. En realidad, así como funciona el tipo penal de coacción, como la caja de pandora a la que se debe recurrir para proteger la libertad jurídica de las personas, en casos ciertamente calificados por el medio empleado -violencia o amenaza-, en el contexto que precedió al feminicidio debe usarse para comprender todos aquellos casos en donde no caigan en la definición de violencia contra la mujer. Téngase en cuenta que bajo el concepto de violencia legalmente definida en la Ley N.° 30364, no se hace mención expresa a la amenaza, con entidad propia en el ámbito penal. Bajo este contexto puede comprenderse actos pequeños pero sistemáticos de agresión a la mujer para obligarla (distribución injusta de quehaceres domésticos) o impedirle hacer (estudiar o trabajar) algo no prohibido ni impedido por la ley. 60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella insistentemente [Cfr. RAE]. Ai respecto, debe considerarse que estas molestias o burlas están relacionadas con el menosprecio del hombre hacia la mujer; con una búsqueda constante de rebajar su autoestima o su dignidad como persona. El hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando la estabilidad psicológica de la víctima, incluso con actos sutiles o sintomáticos. 61. Para efectos de comprender el tercer contexto de este artículo, debemos remitirnos igualmente a un referente legal. Ai respecto debemos considerar lo pertinente de la Ley N.° 27942; Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual. Previo a la remisión de lo que se entiende por hostigamiento sexual, debe aclararse que el legislador al mencionar el contexto del feminicidio aludió al “hostigamiento y acoso sexual”. La adjetivación expresada en singular debe ser interpretada que lo que en el ámbito penal se designa como acoso sexual es en realidad el hostigamiento al que se alude, en el ámbito extrapenal. Pero también el hostigamiento que se menciona, en el tipo penal, no es el que se regula en el ámbito extrapenal, pues el legislador penal lo hubiera comprendido usando el adjetivo “sexual” en plural. 62. Aclarado este punto, se tiene que el hostigamiento [acoso sexual en el lenguaje del Código Penal] tiene dos variantes: el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual y el hostigamiento sexual ambiental. El primero “consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108-B

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

400

ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales”. En tanto que el segundo “consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad” [Artículo 4 de la Ley N.° 27492]. Para precisar mejor el concepto de acoso sexual, los jueces deben completar estos conceptos, remitiéndose en particular a los artículos 5 y 6 de la Ley N.° 27492 (elementos alternativos para su configuración y manifestaciones del mismo). 63. Prevalimiento.- Otro contexto, en el que se puede dar el delito de feminicidio, es el de abuso de poder, confianza o cualquier posición o relación que le confiera autoridad al agente. Son las típicas conductas del llamado prevalimiento; esto es, el de aprovecharse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente a la mujer, en el ámbito privado o público. 64. Las formas de prevalerse de una posición determinada pueden ser distinta índole: familiar, laboral -privada o públicamilitar, policial, penitenciaria. Tres son las consideraciones a tener en cuenta para su configuración: a. la posición regular del agente, en la familia, en la empresa, en la institución del Estado, en la Policía o en las Fuerzas Ajinadas, en la institución educativa o de salud, en el establecimiento penitenciario; b. La relación de autoridad que surge de esa posición funcional, (estado de subordinación, obediencia, sujeción); c. El abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer. 65. Actos de discriminación,- Finalmente, el delito de feminicidio puede realizarse en el contexto de cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Se entiende por discriminación, la actitud de impedir la igualdad de oportunidades o de dar igual trato a la mujer, en cualquier ámbito (personal, familiar, laboral, de salud, educativo) por motivos sexistas o misóginos. Tipos agravados. 66. Edad de la mujer,- El feminicidio tiene un mayor desvalor de acción cuando la víctima es menor de edad o una persona adulta. El fundamento político criminal es evidente. Debe merecer mayor pena el feminicida que se aprovecha de la condición de vulnerabilidad de la víctima. Es especialmente deleznable suprimir la vida; lo es más el actuar sobre seguro con una mujer que además por sus condiciones físicas no tendrá mayor posibilidad de resistir a la agresión feminicida. 67. Estado de gestación.- La conducta igualmente se agrava si la mujer se encontraba gestando. La razón de la agravación radica en la supresión de una vida no dependiente, además de la vida de la mujer. En este caso el feminicidio es pluriofensivo. Ciertamente, el agente debe conocer el estado en el que se encontraba la víctima, pues forma parte del dolo. 68. Subordinación.- La conducta se agrava si la mujer se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. Esta circunstancia agravatoria se justifica por el abuso de la posición de confianza o de la responsabilidad conferida al agente. Son diversas las fuentes que lo configuran. Puede tratarse de una relación familiar (patria potestad, tutela o cúratela); de una relación contractual (cuidado sanitario, educativo); de vigilancia (penitenciaria, o tutelar, en el caso de niñas o adolescentes sujetas a medidas socioeducativas). La cuestión es si puede comprenderse dentro de la agravante, a la víctima que se encontraba en la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas. La respuesta es afirmativa, pues el superior jerárquico tiene una responsabilidad con relación a sus subordinados. 69. Violación sexual previa.- Se trata de una circunstancia concursal que, en general sería un concurso real heterogéneo. El agente demuestra su proterva actitud de desprecio hacia su víctima violándola previamente al acto de darle muerte. En este caso se vulnera la vida y la libertad sexual de la mujer, por lo que debe ser sancionado con mayor severidad. El contexto temporal es inmediato, Para que se configure la circunstancia agravante no debe mediar un periodo de tiempo prolongado entre la violación sexual y el feminicidio. 70. Abuso de discapacidad.- Del mismo modo que en el caso de los menores de edad o las personas adultas, el feminicida aprovecha la mayor vulnerabilidad de la mujer discapacitada. De acuerdo a la Ley de Personas con Discapacidad, tienen esta condición las personas que “[...] que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”. En realidad, se trata de una modalidad de homicidio no m o s &

thesis

401

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M . 1 0®rB

con alevosía. Para que opere la circunstancia agravante, el feminicida debe conocer igualmente la condición de la víctima. 71. Trata de personas o actos de explotación.- En este caso el feminicidio es el acto culminante de un proceso previo de sojuzgamiento extremo de la víctima. En la versión anterior del tipo penal de feminicidio, sólo se consideraba como la trata de personas como circunstancia agravante. En la nueva versión se ha agregado “cualquier tipo de explotación”. 72. La cuestión que debe determinarse es si la modalidad agravante agregada, constituye una circunstancia agravante diferente a la trata o ya está incluida en el concepto general. La finalidad de la trata de personas es realizar actos de explotación de la víctima. Para precisar dicha finalidad, en el numeral 2 del artículo 153 del Código Penal se dice que “[....] los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas, adolescentes, la prostitución, y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación”. 73. En realidad, la circunstancia adicionada tiene sentido si se asume que el feminicida puede realizar individualmente cualquiera de los actos de explotación enunciados. No es forzado pensado que el feminicida haya sometido a la víctima, antes de darle muerte, a la prostitución, servidumbre o mendicidad. Precisamente, con esta conducta de sometimiento a la víctima, el feminicida evidencia su desprecio hacia ella; la instrumentaliza como un objeto de explotación. Es posible que cuando considere que ya no le sirve le dé muerte. De manera que no considere a la mujer como persona, con dignidad y derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta modalidad agravada del feminicidio lo convierte en delito pluriofensivo, pues vulnera otros bienes jurídicos como la integridad física, la libertad personal y la libertad sexual. 74. Presencia de los hijos.Con la última reforma al delito de feminicidio se incorporó la circunstancia agravante de dar muerte a la mujer “a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado”. Para su configuración no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su cuidado. Solo que se realice a sabiendas que se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre. Este sería el caso que el feminicida cometa el delito en una habitación a la que no pueden acceder los hijos o niños, pero que sufren el dolor psicológico que se le está dando muerte a su madre. El feminicidio cometido es más grave precisamente porque genera un trauma en los hijos o niños, afectando también la integridad psíquica de éstas. 75 . Concurso con agi*avantes del homicidio calificado.- Al igual que en el delito de parricidio, aunque con mejor técnica legislativa [En el caso del parricidio se dice que éste es calificado “[...] cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1.2.3 y 4 del artículo 108”. En realidad no había razón para que se haga esta mención exhaustiva de las circunstancias agravantes, pues son todas las que califican el homicidio y lo convierten en asesinato], el feminicidio se agrava si concurren cualquiera de la circunstancias que configuran el homicidio calificado o asesinato; esto es, ferocidad, codicia, lucro, placer, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad o alevosía, por fuego, explosión o cualquier medio capaz de poner en peligro la vida, o salud de otras personas. (Acuerdo Plenario N.° 001-2016/CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ñ. jj. 32 a 75. X Pleno jurisdiccional de las Sajas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). § 1133. Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psicológica. Véase la jurisprudencia del artículo 121 ° del Código Penal [§ 1184]. (Acuerdo Plenario N.° 002-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12 a 41 [particularmente los ff. jj. 33-36]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1134. Regulación del delito de fem inicidio en el oídenam iento Jurídico nacional. Cuarto. Según la doctrina el delito de feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de su género. Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues se desarrolla tanto en tiempo de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 108-B

402

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco tienen cualidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la víctima mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges, o amigos. También puede ser personas desconocidas, como vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma desconocidos para la víctima. De lo expuesto se evidencia que la categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos, al punto que se habla de tipos o clases de feminicidio. Así tenemos el íntimo, que se produce cuando la víctima tiene o tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasada, con el homicida. El feminicidio no íntimo se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún tipo de relación de pareja o familiar con el agresor; y el feminicidio por conexión cuando la mujer muere en la línea de fuego de un hombre que pretendía dar muerte o lesionar a otra mujer...”. En nuestra legislación nacional sólo se regula el delito de feminicidio cometido en razón de la relación sentimental que tiene o ha tenido la mujer con su victimario, conforme a los proyectos de ley y el dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, que basan sus fundamentos en que nuestra sociedad la mayor cantidad de mujeres asesinadas fueron victimadas por sus parejas, sean cónyuges, concubinos/convivientes o quienes tengan una relación sentimental. (R. N. N.° 2585-2013-Junín, del 03-04-2014, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1135. Concurso real: homicidio simple y ten tativa de feminicidio Véase la jurisprudencia del artículo 106° del Código Penal [§ 1057]. (R. N. N.° 288-2013-Apurímac, del 02-05-2013, ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

§ 1136. Deber de protección del derecho a una vida libre de violencia y al deber de actuación del Estado con debida dihgencia para investigar, procesar y sancionar dicha violencia, específicamente cuando de ella resulta la muerte de las mujeres. 283. En cuanto al segundo momento -antes del hallazgo de los cuerpos- el Estado [mexicano], dado el contexto del caso, tuvo conocimiento de que existía un riesgo real e inmediato de que las víctimas fueran agredidas sexualmente, sometidas a vejámenes y asesinadas [en Ciudad Juárez]. La Corte considera que ante tal contexto surge un deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres, respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los primeros días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige la realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de las víctimas o el lugar donde puedan encontrarse privadas de libertad. Deben existir procedimientos adecuados para las denuncias y que éstas conlleven una investigación efectiva desde las primeras horas. Las autoridades deben presumir que la persona desaparecida está privada de libertad y sigue con vida hasta que se ponga fin a la incertidumbre sobre la suerte que ha corrido. 284. México no demostró haber adoptado las medidas razonables, conforme a las circunstancias que rodeaban a los casos, para encontrar a las víctimas con vida. El Estado no actuó con prontitud dentro de las primeras horas y días luego de las denuncias de desaparición, dejando perder horas valiosas. En el período entre las denuncias y el hallazgo de los cuerpos de las víctimas, el Estado se limitó a realizar formalidades y a tomar declaraciones que, aunque importantes, perdieron su valor una vez éstas no repercutieron en acciones de búsqueda específicas. Además, las actitudes y declaraciones de los funcionarios hacia los familiares de las víctimas que daban a entender que las denuncias de desaparición no debían ser tratadas con urgencia e inmediatez llevan al Tribunal razonablemente a concluir que hubo demoras injustificadas luego de las presentaciones de las denuncias de desaparición. Todo esto demuestra que el Estado no actuó con la debida diligencia requerida para prevenir adecuadamente las muertes y agresiones sufridas por las víctimas y que no actuó como razonablemente era de esperarse de acuerdo a las circunstancias del caso para poner fin a su privación de libertad. [...] 286. En razón de todo lo expuesto, el Tribunal considera que el Estado violó los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación general de garantía contemplada en el artículo 1.1 y la obligación de adoptar nom os

& Sfoesis

403

TÍTULO 1: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M . 108-C

disposiciones de derecho interno contemplada en el artículo 2 de la misma, así como con las obligaciones contempladas en el artículo 7.b y 7.c de la Convención Belém do Para, en perjuicio de Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal. (Cfr. Caso González y otras ( “Campo algodon ero”) vs. México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 1611-2009, párrafos 283, 284 y 286. Texto completo: ). § 1137o Feminicidios actuación de las autoridades de Justicia y su incidencia en la posibilidad de evitar la muerte de la víctim a; así como en los actos de investigación dirigidos a la determinación de la autoría, causas y circunstancias de la misma» 188» [La] Corte ha establecido que en casos de sospecha de homicidio por razón de género, la obligación estatal de investigar con la debida diligencia incluye el deber de ordenar de oficio los exámenes y pericias correspondientes tendientes a verificar si el homicidio tuvo un móvil sexual o si se produjo algún tipo de violencia sexual. En este sentido, la investigación sobre un supuesto homicidio por razón de género no debe limitarse a la muerte de la víctima, sino que debe abarcar otras afectaciones específicas contra la integridad personal, tales como torturas y actos de violencia sexual. En una investigación penal por violencia sexual es necesario que se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, la investigación inmediata del lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia. En ese tenor, las primeras fases de la investigación pueden ser especialmente cruciales en casos de homicidio contra la mujer por razón de género, ya que las fallas que se puedan producir en diligencias tales como las autopsias y en la recolección y conservación de evidencias físicas pueden llegar a impedir u obstaculizar la prueba de aspectos relevantes, como por ejemplo, la violencia sexual. En cuanto a la realización de autopsias en un contexto de homicidio por razón de género, la Corte ha especificado que se debe examinar cuidadosamente las áreas genital y para-genital en búsqueda de señales de abuso sexual, así como preservar líquido oral, vaginal y rectal, y vello externo y púbico de la víctima. Asimismo, en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer, la investigación penal debe incluir una perspectiva de género y realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género. (Cfr. Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 19-05-2014, párrafo 188. Texto completo: ).

Artículo 108-C: Slcarlafo El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido cosí pesia privativa de libertad no menor de veinticinco años y cosí inhabilitación establecida en @! numeral 6 del artículo 36°, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como inter­ mediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta. 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal. 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas. 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas. 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en Sos artículos 107° primer párrafo, 106o-A y 108°-B primer párrafo. i . Cuando se utilice armas de guerra.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 1Qdel Decreto Legislativo N.s 1181 (EP, 27-07-20Z15).

♦ CÓDIGO PENAL

Alt 108-D

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

404

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 1138. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 18. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020 , pp. 7520-7522]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1139. Sicariato. Décimo Primero. [El] homicidio por lucro, se refiere al homicidio cometido por orden y cuenta ajena, esto es, querido por una persona y ejecutado por otra persona distinta, que en esta agravante intervienen: Sujeto ejecutor, es el que realiza el hecho bajo el estímulo de una recompensa y sujeto que [a] segura su impunidad con la mera disposición; el tipo penal al señalar “el que mata a otro... Por lucro...”, hace alusión al homicidio por mandato, en el fundamento de que un individuo cuando contrata o acuerda con un sicario para que mate a un tercero, definitivamente este ejecutor va a solicitar algún beneficio, dinero en efectivo, bienes o una posición ventajosa para él, lo que se denomina “sicariato” [...]. (R. N. N.° 1599-2011-Lima, del 14-12-2011, f. j. 11 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1140. Remisión. Sobre el asesinato por lucro, véase la numerosa jurisprudencia sobre el artículo 108.1° del Código Penal [§ 1090 ss.], particularmente la R. N. N.° 1192-2012-Lima [§ 1092] [Caso Abencía Meza], de 19-12-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: .

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años: 1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato. 2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa corno intermediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 1e del Decreto Legislativo N.e 1181 (EP, 27-07-2015).

JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1141. Remisión. Contenido del asesinato por lucro. Véase la numerosa jurisprudencia sobre el artículo 108.1° del Código Penal [§ 1090 ss.], particularmente la R. N. N.° 1192-2012-Lima [§ 1092] [Caso Abencia Meza], de 19-12-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1tfHg2 R>.

Artículo 109: Homicidio por emoción violenta El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurreEn] algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107°, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

n o m o s & t h e s is

4 05

TÍTULO !: DELITOS COMTSTfl IA VIDA, EL CUERPO 1 LA SALUD

Art. 109

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ I I 42o Configuración del delito de hom icidio por em o ció n violenta» Quinto* [El] delito de homicidio por emoción violenta ‘implica que el sujeto actuó con disminución del poder de sus frenos inhibitorios, debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión, perturbación, etc., debiendo pues esta conmoción psíquica ser Violenta e imprevista y no planeada como tal el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción [...]. (R. N. N.° 2754-2007-A requip a, del 0 8-042010, f. j. 5- Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1143. Criterios para determ inar la em oción violenta. Cuarto. [...] 4.6. [La emoción violenta] es un hecho psíquico, un estado afectivo que transforma de modo momentáneo, pero brusco, el equilibrio de la estructura psicofísica del individuo. La existencia de la emoción es el paso hacia la excusa, debido a que es considerada en sí m ism a por el Derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de la voluntad. El paso de la exención a la atenuación de la pena del homicidio cometido por emoción violenta, respecto del homicidio simple implica por un lado el reconocimiento de la prohibición de matar, pero a su vez declara la licitud de la emoción. La doctrina ha especificado los siguientes criterios para determinar la emoción violenta: a) El intervalo de tiempo entre la causa objetiva desencadenante y la acción homicida debe ser razonable. Es importante precisar que, pará aceptar o rechazar la eficiencia de la causa emocional, no se debe tomar como criterio decisivo ni el lapso entre la causa y efecto, ni el conocimiento anticipado de la causa. La doctrina sostiene que pueden darse situaciones en las que el autor puede aceptar el significado o atribuirle alguno recién en una reflexión o representación posterior; b) El medio empleado. El estado de emoción no es compatible con operaciones complicadas ni de la mente ni del cuerpo. El uso reflexivo de determinados medios estaría reñido con la excusa; c) La violencia de la emoción. Se debe tratar de un verdadero impulso desordenadamente afectivo o de gran ímpetu, porque éste es destructivo de la capacidad de freno; y, d) Elfactor sorpresa, exigido por la jurisprudencia se asienta en la ausencia de cualquier sospecha o duda, pues el que alberga una sospecha tiene sus frenos inhibitorios advertidos, por tanto el factor sorpresa debe hallarse ausente de estos. (R. N. N.° 1192-2012-Lima [Caso Abencia Meza] , de 19-12-2012, f. j. 4.6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1144. No se configura homicidio por emoción violentas no existe proporción entre los insultos proferidos por la victim a j los ataques del agresor. Tercero. [Para] la configuración de la emoción violenta se requiere la presencia de varios presupuestos, el lapso entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito se comete en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de una emoción violenta -la reacción del agente debe ser de manera inmediata-, el conocimiento previo de la situación por parte del autor, es decir, que la obnubilación de la conciencia debe desencadenarse ante la aparición de la situación importante en el sujeto. Cuarto. [Sin] embargo, en el caso de autos no se presenta la segunda de las circunstancias antes anotada, dado que entre el agraviado y la esposa del encausado existían diferencias motivadas porque la segunda le hurtaba gallinas [...], y por esa razón siempre discutía[n] [...]; consecuentemente, la reacción del encausado al momento de ocasionarle la muerte no fue un hecho aislado, sino producto de una animadversión existente entre ambos por las razones antes mencionadas, que al no existir proporción entre los insultos proferidos por la victima y los ataques del agresor [...]. (R. N. N.° 1402-2008-San Martín, del 11-08-2008, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1145. No se configura homicidio por emoción violentas agente conocía de infidelidad de su p a re ja (a g rav iad a). Décimo. [...] [Para] que se configure el delito de homicidio por emoción violenta [...] se requiere de dos presupuestos; estos son: i) El intervalo de tiempo sucedido entre la provocación y el hecho; es decir, que el delito tiene que cometerse en un lapso durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, por lo que no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, ii) El conocimiento previo por parte del autor del ♦ CÓDIGO PEMIL

Arí. 110

406

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

homicidio emocional; es decir, que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto. Así, pues, el agente debe actuar en un estado de conmoción anímica repentina; esto es, bajo un impulso afectivo desordenado y violento, en el que no se acepta la premeditación. Décimo primero. [En] el caso sub examine no se configura el delito de homicidio por emoción violenta [...] (es decir, no actuó bajo una impresión súbita), puesto que [...] el acusado [sabía] que [un vecino] mantenía una relación clandestina con su pareja (la víctima) desde un año antes de los hechos y que en anteriores oportunidades ya lo había encarado con su señora, por lo que se evidencia [...] que su reacción no fue súbita porque ya tenía conocimiento del hecho y, por ende, no fue considerada una situación importante para el encausado, ya que pese a saber de dicha relación continuó con la convivencia marital. Por tanto, quedó demostrado que el acusado no actuó bajo una impresión súbita que desencadene una emoción violenta que lo impulsara a matar a la agraviada. Décimo segundo. Asimismo, [...] el acusado [...] actuó alevosamente -entendida esta como el actuar a través de medios de ejecución de especial intensidad para consumar el hecho (utilización de medios asegurativos), que por su naturaleza o el contexto en que se presentan, no permita que la víctima se defienda o pueda repeler el ataque (aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima), lo que implica para el autor que haya realizado el homicidio sin riesgo propio-, pues la muerte de la agraviada se produjo durante la noche y en el interior del inmueble donde ambos hacían vida familiar al lado de sus menores hijos, por lo que la ejecución que perpetró a la víctima la realizó sin mayor riesgo. [...] (R. N. N.° 1882-2014-Lima, del 21-07-2015, ff. jj. 10 - 12 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1146. No se acredita el homicidio por emoción violenta por el comportamiento asumido por el procesado luego del crimen. Sexto. [La] versión del acusado en el sentido que actuó movido por una “emoción violenta 5 cuando la agraviada le indicó que él no era el padre de sus hijos, no puede ser aceptada por [que] carece de visos de verosimilitud, al no ser compatible dicha alegación con el comportamiento asumido por el procesado luego de estos sucesos, quien una vez producido el desenlace fatal condujo a la víctima a un nosocomio para luego darse a la fuga y posteriormente abandonar el país, conducta que no corresponden al estado de alteración de conciencia que aduce haber padecido; a lo que debe agregarse que durante el proceso este encausado no promovió ninguna iniciativa para que su citada coartada sea objeto de prueba, advirtiéndose además que su dicho en este sentido no se encuentra respaldado con ningún medio de prueba directo o indirecto. (R. N. N.° 203-2011-Callao, de 12-122011, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bNlErc>). § 1147. No se acredita el homicidio por emoción violenta en grado de tentativa. Tentativa de homicidio. Tercero. [No] se advierte que la conducta desplegada por el encausado [...] configure el delito de homicidio por emoción violenta en grado de tentativa, porque no fluye que concomitante a su actuar se haya presentado una obnubilación de su conciencia por el conocimiento de la infidelidad de su compañera -quien no teníala calidad de concubina por no haberse probado tal circunstancia-, empero sí existe evidencia concreta de que su accionar se planificó con anterioridad al ataque de la agraviada en tanto que adquirió de forma ilícita el arma de fuego 9 días antes de que ocurrieran los hechos [...] la cual portaba cuando se encontró en compañía de la agraviada y que con dolo, luego de decirle “ahora si vas a morir55, le apuntó en la cabeza y le disparó a una distancia de un metro y medio, y en razón a que la agraviada se agachó a modo de esquivar el proyectil, le impacta directamente en la cara [...], resultando gravemente herida [...]; por lo que, en definitiva, los hechos se configuran en el delito de homicidio simple, quedando desvirtuado que el encausado haya actuado de manera circunstancial y provocado por los celos. (R. N. N.° 2215-2009-Cusco, del 20-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2c6b 106>).

; Artículo 110: Infanticidio La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo 9a influencia del estado puerperal, será repri­ mida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

nomos

&thesis

407

TÍTULO i: DELITOS CQMTFtA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Asi.

111

M íen lo 111: Homicidio culposo El que, por culpa, ocasiona Sa muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no m apr de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni m ap r de cuatro años si el delito resulta de la ¡nobserwaneia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni m ap r de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni m ap r de ocho años e inhabi­ litación, según corresponda, conforme al articulo 36° -incisos 4), i) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción m a p r de 0,5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o m ap r de 0,25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.Q29439 (EP, 19-11-2009), que reformó el segundo y tercer párrafo. Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 27753 (EP, 09-06-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 114oo La consumación de! delito de hom icidio culposo no requiere ser instantánea,, Puede variarse de lesiones a hom icidio culposo si victim a fallece antes de acusación fiscal. Décimo

primero. Así, a efectos de la configuración del delito de homicidio culposo no se exige que la muerte de la víctima sea inmediata, pudiendo darse en un tiempo posterior -horas, días-. Lo que importa, es que el deceso sea consecuencia directa del quebrantamiento del deber de cuidado del sujeto activo. Descartándose, que la muerte se haya generado por factores externos -negligencia médica, etc.- que extingan la responsabilidad por el resultado del sujeto activo. Décimo segundo. Efectos procesales.- Considerando lo anterior, se requiere precisar que los conceptos dogmáticos deben ser adecuados al trámite procesal del caso concreto. En ese sentido, el proceso penal debe cumplir con ciertas etapas que se ejecutan dentro de plazos legalmente establecidos. Así, cuando producto de un accidente -generado por actuar negligente- el sujeto pasivo resulta con lesiones graves y estos en el transcurso de las investigaciones no generan la muerte del agraviado, la imputación que deberá realizar el Ministerio Público deberá limitarse al resultado lesivo que puede constatar en el momento; es decir lesiones -graves-. Por otro lado, si antes de efectuar la acusación fiscal se ha podido constatar que el sujeto pasivo ha fallecido producto del actuar negligente del sujeto activo, se imputará el delito de homicidio culposo -sin importar que la muerte se genere al instante o tiempo después del accidente-. (Casación N.° 912-2016-San Martín, de 11-07-2017, que estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 11 y 12 . Sala Penal Permanente [EP, 15-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1051, p. 7835]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREM A Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1149oHomicidio imprudente. El autor debe tener conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuación por tener posición de garante, y, además, debe estar al tanto de su capacidad de acción para evitar el resultado. Muerte de un menor por inobservancia del cuidado debido de la madre. Undécimo. [D] esde el artículo 13 del Código Penal los delitos que consistan en la producción de un resultado -resultado material ya sea de lesión o de peligro- pueden cometerse, cumpliéndose determinados elementos típicos, objetivos y subjetivos, por omisión. Es la modalidad de omisión impropia. Es sabido, y la sentencia recurrida los enumera, que en estos casos, en la perspectiva objetiva, han de concurrir tres elementos, coincidentes con los delitos omisivos puros: a) una situación ♦ CODIGO PENAL

Alt 111

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

408

típica, b) ausencia de la acción determinada que le era exigida al agente, y c) capacidad de realizarla. Además, han de concurrir tres requisitos específicos: (i) la posición de garante, (ii) la producción del resultado y (iii) la posibilidad de evitarlo (Conforme: STSE 537/2005, de 25 de abril). Se resalta la inacción como acto positivo, que se produce cuando el obligado estaba a actuar en defensa del bien jurídico. El agente, por lo demás, a los efectos del denominado “juicio de identidad” -siempre de carácter normativo-, ha de tener el dominio material y directo de la causa fundamental del resultado. En el aspecto subjetivo, el agente debe conocer las circunstancias que generan su deber o conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar (la posición de garante y el peligro de producción del resultado) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, y sin embargo decide no actuar (STSE 459/2013, de veintiocho de mayo). El agente debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación que se presenta y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro (STSE 1697/2002, de diecinueve de octubre). El dolo, por otro lado, ha de estar definitivamente probado. Duodécimo, Que, ahora bien, si el hecho declarado probado se circunscribió a la caída del menor, que determinó su deceso, cuando la acusada no se encontraba en su domicilio, respecto de la cual se atribuye a la encausada TZ la posibilidad de evitarlo, pues tuvo “...la ocasión, de llevárselo consigo [al menor agraviado] o dejarlo en un lugar, cuya ubicación le brindara las condiciones de seguridad necesarias, de manera tal que impidiera su caída; más aún, si era inconsciente de que no era la primera vez que acontecía ello [una caída], del delicado estado de salud de su menor hijo, y que el padre del menor agraviado había ingerido bebidas alcohólicas -aunado al hecho de que elpadre del menor agraviado era un hombre que tendía a maltratarlos-' [...], no es posible asumir con certeza que se cumple el tipo subjetivo del delito de omisión impropia. La encausada conoció de las lesiones cuando éstas se evidenciaron (fue llamada por el padre de su hijo luego de producirse la caída del niño y lo llevó inmediatamente al hospital), y sin aviso previo de que las mismas pudieron producirse -no resulta para ella el requerido conocimiento de ninguna situación de peligro para el niño que determinara su deber de actuar en protección del mismo, poniéndolo a salvo de las agresiones o lesiones realizadas por el padre del niño-. No tuvo, pues, conocimiento de la situación de hecho que determinada la obligación de actuar, por lo que no puede reprochársele, en la ocasión, que no actuara. Producida la lesión, ya no podía evitarla. Por tanto, no existe el dolo necesario para integrar el tipo subjetivo de la figura penal de parricidio. Décimo tercero. Que, sin embargo, no se está ante una conducta atípica. Desde la línea fáctica de la sentencia recurrida, se afirma que la acusada T.Z. incurrió en el tipo legal de homicidio imprudente (artículo 111 , primer párrafo, del Código Penal, según la Ley N.° 27753, de nueve de junio de dos mil dos). Se tiene que se trata de una conducta activa que vulneró una norma prohibitiva. Rige el criterio de causalidad. En efecto, la muerte del agraviado (casación del resultado) se debió positivamente a la inobservancia del cuidado debido por el agente [Mir Puig, Santiago: Derecho Penal -Parte General, 8va. Edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 311]. Como se sabe, el injusto de este delito está constituido objetivamente por la producción del resultado típico como consecuencia de una acción que infringe el deber normativo de cuidado, y en lo subjetivo por la capacidad individual de prever efectivamente el peligro de realización del resultado típico [Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio y otros: Curso de Derecho Penal - Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 266]. Décimo cuarto. Que la encausada estaba en condiciones de advertir el peligro para la vida de su hijo cuando lo dejó solo en un cuarto contiguo al que dormía el padre del niño, tanto más si la criatura se encontraba delicado de salud y en tres oportunidades anteriores se había caído y lesionado, y pese a ello se alejó de su casa con su otro hijo menor de edad, sin dar cuenta siquiera a su madre u otro familiar (el niño no podía quedarse solo, y menos con una persona que había demostrado una indolencia en el trato con su menor hijo) -deberes de cuidado interno y externo-. Luego, la imputada no actuó diligentemente. Esa falta de diligencia, incluso, se advirtió en oportunidades -anteriores, en que el agraviado se cayó y lesionó. El Resultado muerte, además, está en relación con la conducta contraria a la norma de cuidado; y, la conducta de la imputada creo un riesgo jurídicamente desaprobado. No se trató de un riesgo imprevisible. (R. N. N.° 2174-2017-Lima, de 23-01-2018, ff. jj. 11-14. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1150. Fundamento de la punibilidad de los delitos culposos. Imputación de los delitos imprudentes. Error de tipo vencible. Médico que incumplió sus deberes de cuidado. Noveno, [Se] nom os & th e sis

409

TÍTULO I: DELITOS COMTOA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

¿ til 111

puede concluir de manera válida que la conducta desplegada por el encausado [...], durante el tiempo que estuvo a su cargo la atención médica del menor agraviado, incumplió una serie de deberes de cuidado, que aumentaron de manera decidida el riesgo permitido, lo que a la postre contribuyó a la muerte de la víctima; [...] ha quedado acreditado, puesto que a pesar de no contar con la experiencia necesaria para el grave problema de salud que presentaba el agraviado, no lo derivó al médico especialista tal como las circunstancias lo ameritaban; [...] en consecuencia su actuar negligente se encuentra debida y suficientemente acreditado, describiéndose su conducta en el artículo 111 del Código Penal al tipificar el delito de homicidio culposo, dispositivo que sanciona al agente que por culpa ocasiona la muerte de una persona. El fundamento de la punibilidad de este tipo de delitos tiene dos aspectos: el primero referido al desvalor de la acción (imputación de la conducta), específicamente al crear o incrementar el peligro o riesgo cuando se infringe una norma de cuidado (objeto de referencia); el segundo está dado por el desvalor del resultado (imputación de resultado), es decir, la puesta en peligro o la lesión que se genera en contra del bien jurídico protegido. Así, los tipos imprudentes no criminalizan acciones como tales, sino que estas acciones se prohíben en razón que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción. La imprudencia siempre es un error vinculado a una falta de cuidado de parte del sujeto, es decir, es un error de tipo vencible (artículo 14, primer párrafo, Código Penal). La imputación de los delitos imprudentes utiliza los mismos criterios referidos para los delitos dolosos; en tal sentido, además, de la relación de causalidad, se requiere de la imputación objetiva, es decir, que la conducta del sujeto (infracción del deber de cuidado) debe haber traspasado los límites del riesgo permitido (imputación de la conducta), y dicho riesgo jurídicamente desaprobado debe concretizarse en el resultado típico, dentro de los alcances que la norma de cuidado quería evitar (imputación del resultado). Para ello debe entenderse como deber de cuidado (llamado también diligencia debida) a la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, mientras que el riesgo permitido se constituye como un criterio importante para la determinación del deber de cuidado. El riesgo permitido no está relacionado directamente con la imputación del resultado sino de manera mediata para evaluar si existe una infracción del deber de cuidado. (R. N. N.° 596-2010-Lima, del 28-05-2010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1151o Homicidio culposo por n egligen cia médica» Constituye acto de negligencia médica, reprochable penalmente, el que la obstetriz no haya intervenido a tiempo a la parturienta para inducir un alumbramiento sin riesgo para la madre e hija, haciéndola esperar un considerable lapso de tiempo, que conllevó a la muerte del recién nacido. (Exp. N.° 1682-98, del 11-09-1998. Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: BacaR ojas-N eira, JPPSumarios, p. 109). § 1152o Negligencia médica. Generando la profesión del médico una obligación de medios, es necesario determinar, tratándose de delitos culposos, si se aplicó negligentemente su ciencia con vista a la obtención del resultado. (Exp. N.° 167-97-P/COR-Camaná. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A rmaza-Zavala, La decisión^ p. 26). § 1153. Negligencia médica. Constituye delito de homicidio culposo el accionar del médico que atendió sin el cuidado necesario el nacimiento de un menor, permitiendo que muriera por su negligencia, al no tomar las precauciones adecuadas para brindar la atención médica requerida. (Exp. N.° 98-054, Huari, del 31-05-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 72 ). § 1154. Para la determinación del tipo objetivo de los delitos culposos se requiere la presencia de la infracción de un deber objetivo de cuidado j la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor. Véase la jurisprudencia del artículo 11 ° del Código Penal [§ 147]. (R. N. N.° 4288-97-Ancash [Caso Rock en Río], de 13-04-1998. Sala Penal. Texto completo: ). § 1155. Imputación subjetiva en delito culposo. Véase la jurisprudencia del artículo 12° del Código Penal [§ 170]. (R. N. N.° 2792 -2 0 10-Lima, de 17-01-2011, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 111

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DEUTOS

410

§ 1156. Conducta imprudente del agraviado (que introduce imprudentemente su brazo en una compactadora de basura). Si el hecho se ha producido por la actitud imprudente del agraviado [en el caso en que este introduce imprudentemente su brazo en una compactadora de basura] y no se ha acreditado que el procesado haya infringido algún deber de cuidado, realizando actos riesgosos o incrementando el riesgo contra terceros a resultas de la actividad que desarrollaba, no se configuran los supuestos legales señalados por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. (Exp. N.° 561597, de 09-12-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 40). § 1157. Homicidio culposo. Aplicación del principio de confianza en lugar de las reglas de la experiencia como fundamentación de la exclusión de la infracción del deber de cuidado, y la participación de la víctima en la conducta riesgosa. Segundo, [La] materialización del delito así como la responsabilidad penal del acusado se encuentran debidamente acreditadas; pues, además de la verificación del nexo causal existente entre la conducta del procesado con el fallecimiento del agraviado, se tiene que este resultado le es objetivamente imputable, toda vez que la excesiva velocidad con que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción de cuidado incurrida por el acusado; lo que finalmente significó un incremento del riesgo permitido, materializado en el resultado materia de autos; y, si bien es cierto no solo el encausado señala que el agraviado también conducía a una velocidad inapropiada pues [...] obra la declaración de VRS, vendedor de golosinas y testigo presencial de los hechos, quien refiere que ambos vehículos se desplazaban a gran velocidad, sin embargo, no es menos cierto que dicha circunstancia no enerva la responsabilidad del procesado, ya que en este caso, su infracción fue determinante para materializar el evento materia de autos, toda vez que, estando conduciendo en una vía secundaria, debía estar atento de los vehículos que se desplazaban por la preferencial [...]. (Exp. N.° 5032-97, de 02-11-1998, f. j. 2 . Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1158. No debe condenarse a chofer que atropella a ciclista ebrio. El accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que éste se encontraba, el que según el Certificado del Dosaje Etílico [...] alcanzaba los dos puntos cincuenta g/1 unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente [...]. (Exp. N.° 1789 - 96 , del 25-02-1997. Primera Sala Penal de lo Corte Superior de Lima. Texto completo: P rado, Jurisprudencia, p. 95). § 1159. No se advierte que haya existido culpa en la conducta del incriminado. Imprudencia de peatón ebrio. La autopuesta en peligro de la víctima. Que efectuadas las investigaciones, tanto a nivel policial como judicial, se ha podido llegar a la inferencia de que si bien es cierto se ocasionó el aludido accidente que ocasionó la muerte del agraviado, según se observa de la partida de defunción, ello obedeció principalmente a un factor preponderante como lo constituye el hecho de que el agraviado se encontraba en estado etílico, según se aprecia del contenido del informe técnico, aspecto convalidado con el resultado positivo del certificado de dosaje etílico y con el protocolo de análisis, extendido por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público; que, por lo tanto la negativa del acusado de haber cometido con dolo el ilícito penal instruido, plasmada en su manifestación policial y en su declaración instructiva, se ve reflejada en el hecho de que el día del accidente, el precitado se encontraba totalmente sobrio, conforme aparece del certificado de dosaje etílico, signo demostrativo de haber estado consciente cuando conducía la acotada unidad vehicular en su calidad de chofer profesional; que consecuentemente, no se advierte que haya existido culpa en la conducta del incriminado y si bien se ha producido la muerte del agraviado por traumatismos múltiples, según se deja entrever en el protocolo de necropsia, ello se debió -como se reitera- a un factor preponderante y que se circunscribió a que la víctima se encontraba totalmente en estado de ebriedad cuando se produjo el evento delictivo instruido; que, a mayor abundamiento tenemos que el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal prevé taxativamente que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, dispositivo con el

411

TÍTULO i: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Art. 111

que se pretende enfatizar que para imponer una sanción a título de pena se hace imprescindible demostrar en el proceso que el imputado actuó deliberadamente para lograr el resultado, lo que ha sido desvirtuado fehacientemente y de modo indubitable con todo lo señalado precedentemente. (R. N. N.° 1189-2003Cono Norte, de 04-11-2004. Sala Penal. Texto completo: Pérez A rroyo, Jurisprudencia 2 , p. 876). § H 60aExclusión de responsabilidad por imprudencia del peatón. Si bien se halla acreditado el nexo causal entre la acción del procesado y el resultado ocasionado, no lo está la acción imprudente de éste, máxime si se ha determinado que el factor predominante para la materialización del evento fue la propia imprudencia de la agraviada, quien cruzó la calzada sin adoptar las medidas de precaución. (Exp. N.° 2380-98, Ejecutoria superior del 07-08-1998. Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas -N eira, JPPSumarios, p. 103). § 1161. Alteración de la percepción. Responsabilidad penal en casos de imprudencia de peatón ebrio j conductor. La autopuesta en peligro de la víctima. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 8 del Código Penal [§ 405]. (R. N. N.° 1208-2011-Lima, del 10-08-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1162. Homicidio culposo atribuido a personal farmacéutico y de enfermería. Principio de confianza como causa de exclusión del tipo objetivo. Cuarto. Que, la acusación fiscal [...], imputa lo siguiente: (i) que el 12 de junio de 2005 la señora EBC llevó a su bija agraviada DECB de dos años de edad al área de emergencia del Hospital “Félix Mayorga Soto” porque presentaba vómitos constantes cuando ingería sus alimentos y fue atendida por la acusada, médico MRTC, quien diagnosticó “Enfermedad Diarreica Aguda con Deshidratación Moderada” y ordenó que se le aplique un tratamiento con solución “Polielectrolítica, a la vez que emitió la receta correspondiente; (ii) que la referida progenitora se dirigió a la farmacia del citado hospital, fue atendida por la acusada, química farmacéutica ENAL, quien erróneamente le entregó un frasco de ‘Manitol’ (esta sustancia incrementa el volumen de la orina, afecta los riñones y produce una pérdida de sales y agua del organismo); (iii) que la señora EBC entregó la medicina a la acusada, técnica de enfermería REVS, quien preparó la solución indovenosa y luego la encausada, enfermera FZSB, colocó la aguja en la vena de la agraviada sin revisar los medicamentos; (iv) que, posteriormente, la agraviada presentó un cuadro de fiebre y vómitos y fue revisada por la acusada, médico pediatra MLBS, quien verificó que presentaba signos de deshidratación e irritabilidad, a la vez que reguló la dosis de la solución indovenosa y aumentó la intensidad del goteo sin verificar que el contenido del frasco no era el remedio correcto, y luego entregó a la señora EBC una receta médica donde indicó que se continúe con la solución “Polielectrolítica”, a la vez que se retiró del nosocomio; que en ese acto la madre de la menor agraviada le entregó la receta a su hermana, quien se dirigió a la farmacia del referido hospital, donde fue atendida por la acusada, química farmacéutica ENAL, quien nuevamente le entregó un frasco de “Manitol” -confundiendo con la solución Polielectrolítica-, sin embargo la encausada, enfermera FZSB, se percató del error; (v) que en esas circunstancias la menor agraviada presentó convulsiones y fue atendida por el médico de guardia, acusado CACR, quien ordenó que se aplique cloruro de sodio y dispuso que se convoque a la acusada, pediatra MLBS, quien llegó y ordenó que se aplique oxígeno, se coloque una sonda vesical y otra nasogástrica y se suministre diazepán para las convulsiones, así como dispuso que se realicen varios análisis, que no se efectuaron por falta de energía eléctrica; (vi) que posteriormente la agraviada sufrió un paro respiratorio, fue entubada y en sesión de junta médica se acordó trasladarla hasta el Hospital “Carrión” de la ciudad de Huancayo para qué se le coloque un ventilador mecánico, sin embargo al llegar a este lugar, dicho equipo venía siendo utilizado por otro paciente y la regresaron; (vii) que al día siguiente, 13 de junio de 2005, a las doce del día, se acordó en sesión médica trasladar a la menor agraviada a un Hospital de la ciudad de Lima, empero falleció en el trayecto -concretamente en la localidad de San Mateo, a las quince horas aproximadamente-. (R. N. N.° 844-2009-Junín [El caso del Manitol de la muerte], del 03-03-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1ZLhcGG>). ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 111

412

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 1163. Homicidio culposo. Explosión de transporte de dinamita a causa de disparos en un asalto. Sétimo, [...] [La] trasgresión del reglamento de control de explosivos de uso civil, relacionados al transporte, por la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, técnicamente no ha sido la causa que originó el incidente; que, con ello se acredita que si bien el transporte de la dinamita se realizó indebidamente, sin embargo, según las pericias, si no hubiera existido las causales externas no se hubiera producido la explosión [...]. (R. N. N.° 5521-2006-La Libertad, del 22-03-2007, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1164. La imputación por homicidio culposo se fundamenta en la infracción del deber de prudencia y de cuidado. Negligencia policial. Sexto. [Abundante] jurisprudencia ha señalado que, tratándose de la comisión de delitos por negligencia, la imputación culposa no se funda en la intención del agente sino en su falta de previsión de lo previsible, esto es, cuando el autor no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias, infringiendo un deber de prudencia y de cuidado; que en el presente caso, tratándose de un operativo policial el acusado estaba obligado a tener lista su arma de reglamento para disparar y ante la repentina intención de huida del agraviado, éste tuvo que reaccionar de inmediato para impedirla, produciéndose el forcejeo en el cual ambos trataron de proteger su integridad física. (R. N. N.° 2161-2003-Cono Norte, del 20-01-2005, £ j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1165. Reconducción del tipo penal de tortura agravada por resultado de muerte al delito de homicidio culposo (efectivo policial que ejerce, desmedidamente, una fuerte tracción en el cuello del agraviado produciéndole la muerte). Dolo eventual. Culpa consciente. Décimo tercero. [Las] lesiones que presenta el agraviado son de una entidad mínima, que incluso no configuran el delito de lesiones leves -que requiere diez días de incapacidad médico legal-, pues conforme a la ratificación en el acto oral de los médicos legistas, el agraviado presenta lesiones escoriativas que requieren una incapacidad médico-legal de uno a dos días y las equimóticas de hasta cuatro días [...]; es decir, las lesiones que presenta el agraviado son tan leves que no podrían en ningún caso representar una acción típica de tortura. Entonces, resultando las lesiones con tan pocos días de incapacidad, lo lógico es que estas lesiones no harían impropio para su función a los órganos afectados, es decir, estas lesiones no acreditan en ningún caso un dolor o sufrimiento graves, ni algún método que anule la personalidad, o disminuyan la capacidad física o mental del agraviado. Décimo cuarto. [Ni] siquiera desde el punto de vista objetivo se configura el tipo penal, pues estas mínimas lesiones se condicen con una actuación arreglada a Derecho, [...] pues [...] la fuerza [es] el medio compulsivo a través del cual el efectivo policial logra el control de una situación que atenta contra la seguridad, el orden público, la integridad y la vida de las personas dentro del marco de la ley, la misma que debe aplicarse de forma legal, necesaria y proporcional, requisitos que en el presente caso se presentan, toda vez que los agentes actuaban frente a la agresividad y descontrol del agraviado y su actuación en conjunto fue necesaria para neutralizar la reacción de este [...]. Vigésimo cuarto. Tradicionalmente, se había considerado que el dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración; así, era usual referirse al dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, no obstante, teorías actuales tratan de eliminar el elemento volitivo del dolo y solo darle un contenido normativo, entendiendo al dolo como mero conocimiento, sin embargo, esto no ha sido posible, más aún cuando se trata de dilucidar si una conducta se realizó mediante dolo eventual o mediante culpa consciente, pues aceptar la teoría cognoscitiva, implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual. Vigésimo quinto. Para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente se han recurrido a muchas teorías; sin embargo, en abstracto y básicamente se puede indicar que el dolo implica realizar un plan criminal, es decir, es la acción humana voluntaria y consciente de actuar contra el Derecho, en cambio, la culpa solo implica negligencia o ligereza en la actuación humana, es decir, la conducta no quiere ser contraria al Derecho. Partiendo de ello, la doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptado una postura intermedia entre la teoría del consentimiento (según la fórmula de Frank, habría dolo si el autor dice: suceda esto -el resultado delictivo- o lo otro, en cualquier caso actúo), es decir, “si lo que me parece probable fuese seguro, no obstante actuaría -dolo eventual-; si lo que me parece posible

nomos

& thesis

413

TÍTULO I: DEUTOS « T R A LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M . 113

fuera seguro, no actuaría -imprudencia consciente-)”; y la de la probabilidad (que parte del dolo como conocimiento, pero a pesar de ello exige para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente el grado de probabilidad de producción del resultado que el sujeto advierte: si es muy probable habrá dolo, si es remota la posibilidad será culpa consciente); así, habrá dolo eventual cuando el autor juzgue el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posible realización del resultado o se resigne a ella [...]. (R. N. N.° 3873-2013-Lima [Caso Wilhem Calero] , del 23-07-2014, ff. jj. 13-14, 24 y 25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 112: Homicidio piadoso El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no m a p r de tres años.

Artículo 113: Instigación o ayuda si suicidio El que instiga a otro al suicidio o So ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consu­ mado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni m ap r de cuatro años. La pena será no menor de dos ni m a p r de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

N ota del autor: N o disponemos de jurisprudencia aplicada al artículo, sin embargo podemos mencionar algunas relacionadas al suicidio en general:

§ 1166. Suicidio por ahorcamiento. Noveno, Respecto al colgamiento suicida: El cadáver deberá encontrarse en una posición compatible con la suspensión voluntaria si esta es completa habrá cerca una silla o mueble, desde los cuales se haya dejado caer el suicida”. Pero contra toda teoría, determinadas posiciones extrañas del cadáver, como en este caso reclinada o apoyando los pies o las rodillas en el suelo, permite diagnosticar con seguridad el suicidio pues es muy probable que aun pretendiendo enderezarse la suicida, no le haya sido posible por habérsele impedido la súbita perdida del conocimiento que se produce, como en el caso de autos; [...] en la muerte por suspensión, el aspecto del cadáver presenta los signos siguientes: lengua mordida, no presentan fracturas ni luxaciones vertebrales, debido a la posición de la occisa y según el protocolo de necropsia anteriormente citado, también se presenta congestión pulmonar, que coincide en este caso, con la constante de protrusión de la lengua o la lengua mordida. Al respecto es conveniente mencionar que es de suma importancia, que cuando el ahorcado tiene un nudo proximal sobre la nuca, el aspecto del cadáver debe ser siempre cianótico; pero cuando el nudo es lateral como en este caso, queda a un lado del cuello sin presión, lo que permite el regreso de la sangre por las venas yugulares y por lo tanto la cara de la occisa no debe ser totalmente cianótica. En este caso la occisa presenta cianosis discreta de hemilabio inferior en el lado izquierdo de la boca, debido a la presión de la pañoleta de seda, conocido también como de ahorcado blando. Que de otro lado en la estrangulación, que no puede ser suicida, la causa de la muerte es la asfixia pues toda la acción violenta se ejerce sobre el cuello, lo que impide la entrada del aire, por lo que sus signos externos son: el surco es horizontal, cosa que no se da en el presente caso; el surco es oblicuo, y por encima de la glotis; también se presenta cianosis de las orejas, lo que tampoco se da en este caso. Por otro lado, en la estrangulación las señales postmortem, se caracterizan porque el rostro aparece tumefacto y cianótico, signo que no se presenta en la occisa; en casi todos los casos, se encuentra arañazos o laceraciones en la piel del cuello, ocasionados por la propia víctima, al tratar de librarse con las manos de la soga o el objeto estrangulante, características que no coinciden con el examen de biología forense practicado a la occisa en cuyas muestras obtenidas del sarro ungeal (uñas), no se encontraron restos de sangre ni tejido ♦ CODIGO PENAL

Art.114

414

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

epiteleal humano, en ambas manos; además casi siempre se presentan fracturas de la laringe, tráquea y tiroides. (R. N. N.° 893-2004-Ayacucho, del 09-07-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 85). § 1167. Parricidio. Suicidio. Insuficiencia probatoria sobre la base de la visualización de fotografías. Nuevo juicio oral. Véase la jurisprudencia del artículo 107° del Código Penal [§ 1078]. (R. N. N.° 340-2007-Lima, del 30-09-2008, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1168. Absolución por parricidio. Suicidio de la víctima. Véase la jurisprudencia del artículo 107° del Código Penal [§ 1079]. (R. N. N.° 1 1-2015-Lima Norte, del 20-04-2016, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

CAPÍTULO II ABORTO

: Artículo 114: Autoaborto

- :

V

;

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1169. Configuración del delito de aborto. Para la configuración del delito de aborto, se requiere acreditar en forma indubitable no solo el estado de preñez preexistente a los hechos, sino que este se hubiera interrumpido abruptamente con muerte del feto por maniobras atribuibles a los procesados. (Exp. N.° 4241-97, del 28-11-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 20). § 1170. Bien jurídico protegido. En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su artículo 2 o inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca. (Exp. N.° 5821-97, del 26-01-1997. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 117). § 1171. Aborto involuntario. La interrupción del embarazo se debió a causas ajenas a su voluntad, esto es, un accidente, donde se concluye que no se puede detectar un aborto, ya que el útero era normal, el cuello no estaba abierto y no tenía restos placentarios. (Exp. N.° 144-97, Sala Penal. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal 4 , p. 62).

! Artículo 115: Aborto consentido

:

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

n o m o s & th e sis

415

TÍTULO l: DELITOS EOMTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Alt. 116

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1172. Aborto consentido: sujeto pasivo. El criterio de consignar al Estado como agraviado en los delitos de aborto obedece a que este ilícito no lesiona en el feto el bien jurídico vida, ya que para dicha orientación el producto de la concepción no es tal ante el Derecho penal, y lo que sí vulnera es el interés de la comunidad de evitar que se propague este accionar, es decir, atiende más a un interés demográfico que vital; que en contraprestación a este criterio existe otro que considera que más que afectar a la colectividad se está afectando directamente a la vida humana, porque esta comienza desde el momento de la concepción. (Exp. N.° 3421 - 93 -Arequipa, de 19-04-1994. Sala Penal. Texto completo: Normas Legales, T. 234, 1998, p. 48). § 1173. Aborto consentido: sujeto pasivo. En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad y no la mujer que en estado grávido consintió con él. (Exp. N.° 1410-97, de 06-08-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 18). § 1174. Complicidad. En autos se ha establecido que [...] realizaba prácticas abortivas contando con la complicidad de [...], quien en algunas ocasiones le recomendaba los clientes. Ella, a través de sus declaraciones prestadas a lo largo del proceso admite solo parte de los hechos; señalando que su participación concluyó cuando llevó a la menor agraviada y a sus familiares al tópico de su coencausado [...]; sin embargo, dicha versión es contradicha con lo declarado por su coencausado, quien de manera clara ha explicado que efectivamente la menor agraviada fue conducida por su propia coencausada para que le practique el aborto, quedando acreditada su responsabilidad y participación en el ilícito en calidad de cómplice, ya que gracias a su colaboración se realizó el acto abortivo. (R. N. N.° 43-2003-Tacna, de 03-03-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 82). § 1175. Los errores en los medios o en los objetos no son sancionables. Maniobras ginecológicas practicadas a una mujer que no se encontraba en estado de gestación. Véase la jurisprudencia del artículo 17° del Código Penal [§ 289]. (Exp. N.° 818-90, de 18-04-1991, Ia Sala Penal de la Corte Superior de Lima. Referencia: Prado , CPenal 2, p. 119).

Artículo 116: Aborto sin consentimiento El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y ei agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1176. Aborto no consentido: incapacidad para emitir un consentimiento jurídicamente válido. La procesada, y madre de la menor agraviada, [...], se apersonaron al tópico de salud [...], dirigida por la encausada [...] quien los derivó para que sean atendidos en el tópico de salud “Galeno”, conducido por el encausado [...], sujeto que al tomar conocimiento de los cuatro meses de gestación de la menor agraviada procedió a realizar la extracción del feto, utilizando para [ello], el instrumental médico que fue incautado conforme actas [...] Que, a fin de consumar el ilícito imputado al procesado [...] le suministró a la agraviada un analgésico, procediendo a extraer parte del feto e indicarle a los familiares acompañantes que podían llevarse a la menor y que los restos fetales caerían luego, es el caso que la salud de la menor empeoró por lo que fue trasladada al Hospital regional de Salud de Tacna siendo sometida a una nueva intervención quirúrgica presentando, “Regia vésico uterina más perforación uterina”. (R. N. N.° 43-2003-Tacna, de 03-05-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 82).

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 117

416

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 1177. Aborto no consentido: error de tipo. [Se] advierte que [...] los procesados a quienes se les reservó el juzgamiento [...] no tenían conocimiento que la agraviada [...] se encontraba con ocho semanas de gestación, no siendo su intención causarle aborto, ya que las lesiones que originaron en su persona, fue producto de un conflicto de tierras, hechos estos corroborados por la misma agraviada [...]; que, estando los hechos así escritos, la conducta de los encausados se encuadraría en un delito de lesiones; por lo que se han desvirtuado los cargos imputados a los encausados, por el delito de aborto no consentido [...]. (R. N. N.° 3562-2002-Puno, del 08-01-2004. Sala Penal. Texto completo: ).

: Artículo 117: Agravación de la pena por la calidad del sujeto El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115° y116°e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1178. Agravante por la condición personal del sujeto activo. En autos se encuentra acreditado que el encausado cometió el delito de aborto en su condición de enfermero, por lo que su conducta se encuadra en el artículo 117° del Código Penal. (R. N. N.° 1214-2001-Huaura, de 23-10-2001. Sala Penal. Texto completo: Taller, Jurisprudencia, p. 361). § 1179. Inhabilitación accesoria. Cabe aplicar la pena de inhabilitación accesoria, consistente en la prohibición de ejercer profesión médica, si el acusado abusó de su condición especial para practicar un aborto. (R. N. N.° 4794-96-Huánuco, del 23-10-1997. Sala Penal. Texto completo: Prado, Jurisprudencia, p. 198).

^ Artículo 118: Aborto preferinlancional El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1180. Aborto preterintencional. Constituye una conducta típica del aborto preterintencional, el hecho de haber las procesadas agredido físicamente a la agraviada, siendo evidente el embarazo de ésta, debido a su abultado vientre, profiriéndole golpes de puño y patada en la zona del estómago y vientre, ocasionando la pérdida del producto de la concepción. (Exp. N.° 718-97, Ejecutoria superior del 19-03-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 120). § 1181. Aborto preterintencional. Ha de ser absuelto el inculpado, a quien se le acusa de haber originado el aborto al realizar actos violentos contra la madre, al no existir prueba alguna, salvo la declaración de la víctima y una constancia firmada por él para asistirle por un año en los gastos de salud necesario para su recuperación. (Exp. N.° 10-97, del 21-08-1998. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2000, p. 103 ).

nomos &

thesis

417

TÍTULO i; DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO ¥ LA SALUD

Artículo 119: Aborto terapéutico No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si io tuviere, cuando es el único medio para salvar ia wida de la gestante o para ewitar en su salud un mal grave y permanente

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 1182* Poder Ju d ic ial restablece la distribución gratuita del anticonceptivo oral de em ergencia - AOE (“P íldo ra del d ía siguiente”) por parte del Estado o D écim o segu n d o . [...] [Constituye] una

obligación del Estado en virtud al artículo 6 de la Constitución, la elaboración de políticas públicas destinadas a una adecuada planificación familiar, las que se desarrollan y ejecutan a través del Ministerio de Salud en atención a lo establecido por el artículo 5 del Decreto Legislativo 1161 -Ley de Organización y Lunciones del Ministerio de Salud-; por lo que disponerse de manera provisional la distribución gratuita del Anticonceptivo en mención no puede causar un perjuicio al Estado, mayor al que se podría generar al colectivo de mujeres a quienes está dirigido el consumo de dicho producto. Por tanto, se cum ple igualm ente con el requisito de no i reversibilidad. [...] Por tales razones, [...] o r d e n o que la demandada Ministerio de Salud, en el plazo de 30 días, distribuya d e m anera provisional en fo rm a gratuita, en todos los Centros de Salud a nivel nacional, el ‘Anticonceptivo Oral de Emergencia Levonorgestrel” [...]. (Exp. N.° 30541-2014-18-1801-JR-C1-01, Resolución N.° 3 del 19-08-2016, f. j. 12. Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 1183o Suspensión de la distribución g ratu ita de la denominada “Píldora del D ía Siguiente”. 62. [Es exigióle] que el consumidor disponga de información suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto [denominado “Píldora del Día Siguiente”] . Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, [ordena] al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del Día Siguiente”. (Exp. N.° 02005-2009-PA/TC [caso ‘Píldora d el Día S iguiente,7\, del 16-10-2009 [Web: 22-10-2009 / EP: 19-01-2010], f. j. 62. Texto completo: ).

Artículo 120: Aborto sentimental y etjgeiiésieo El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre p e Sos hechos hubieren sido denun­ ciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíqui­ cas, siempre que exista diagnóstico médico.

♦ CÓDIGO PENAL

Alt

121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

418

CAPÍTULO III LESIONES

Artículo 121: Lesiones graves El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima. 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico. 4. La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a pre­ senciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho. En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de doce años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por mandato popular, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 2. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición. 3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instru­ mento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la muerte se produce como con­ secuencia de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.(1) NOTA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.2 1323 (EP, 06-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N.2 1237 (EP, 26-09-2015), por el artículo 22 de la Ley N.2 30054 (EP, 30-06-2013) y por el artículo 12 de la Ley N.2 28878 (EP, 17-08-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA § 1184o Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psicológica, § 2. Sobre la a n o m a lía p s íq u ic a p e r m a n e n t e d e r iv a d a d e la lesión (arto 121.2 CP). 12°. El inciso 2 del art. 121 CP se refiere a la “anomalía psíquica permanente” causada con la lesión inferida a la víctima. La anomalía psíquica permanente está contemplada en la ley penal (art. 20.1) y la doctrina en el Perú como: eximente de responsabilidad penal; y dentro de ellas, las oligofrenias (retrasos mentales), las demencias, las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos. 1 3 ' °° Las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, han sido tratadas por la doctrina penal; comparativamente en una referencia no exhaustiva a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de España [Iglesias Río, Miguel Angel; Profesor de Derecho Penal stb©

m o r £? t h ® s l s

419

TITULO i: DELITOS CUSIRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

MI

121

de la Universidad de Burgos; La Eximente de “Anomalía o Alteración Psíquica” una Problemática Abierta hacia el Futuro Científico; 2003. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/ articulo/1217115 .pdf], se hallan por ejemplo el trastorno psicótico de tipo paranoide o esquizofrenia paranoide (manifestado en una interpretación delirante de la realidad que da lugar a reacciones violentas); las oligofrenias profundas -idiocia- (en cocientes intelectuales inferiores al 23 o 30 por 100 que corresponde a una edad mental por debajo de los 4 años de edad). Para Alonso Peña Cabrera Freyre, el tipo penal requiere que la anomalía psíquica sea permanente, quedando descartadas aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo [CFR. PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. 2a edición. Tomo I. Lima: IDEMSA, 2013, p. 281]. 14°. Es de común conocimiento que las oligofrenias leves, moderadas o profundas no son efectos o consecuencias surgidas de una agresión súbita y que en las psicosis [Las psicosis y sus efectos e intensidades son diversas: psicosis inducida por tóxicos, psicosis reactiva breve, trastorno delirante, psicosis orgánica, esquizofrenia, trastorno esquizofreniforme, trastorno bipolar, trastorno esquizoafectivo, psicosis depresiva] hay un trasfondo bioquímico larvado que puede ser “gatillado” o “disparado” por una experiencia traumática [Cfr. http://www.parcdesalutmar.cat/episodis-psicotics/ pacients/es_tipus.html], de modo que corresponde a los expertos señalar con solvencia si hay o no supuestos en que se pueda establecer que la referencia a anomalía psíquica permanente tiene sentido en el inciso dos del art. 121 de modo independiente del inciso 3 del propio art. 121. § 3. T ratam ien to n o r m a tiv o d e l D año P síq u ico. 15°. Mediante la segunda disposición complementaria modificatoria de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, publicada el 23 de noviembre de 2015, se incorporó el artículo 124-B al Código Penal, según el cual se establecen tres niveles o escalas de daño psíquico que deben ser considerados, de acuerdo al grado de intensidad, como lesiones graves, lesiones leves y faltas según determinación pericial dando con ello inicial contenido a la expectativa de protección contra las agresiones que en el derecho penal se estableció desde mucho antes para la salud mental. 16°. El daño psíquico, se consideró según la gravedad de la aflicción causada, esta división se ve recogida en la Guía para Determinar el Daño Psíquico, en la que se definió al daño como “la afectación y/o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo” [Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional. 2016. p. 40] definición que también se encuentra en el inciso b, del artículo 8 de la Ley N.° 30364. 17°. No obstante, la declaración normativa de los niveles de perturbación mediante la primera disposición complementaria modificatoria de la Ley 30364, solo se adecuó el artículo 122 del Código Penal, considerándose el delito de lesiones leves por daño psíquico moderado, sin modificarse los artículos 121 y 441, del Código Penal en que se tipifican los delitos de lesiones graves y faltas respectivamente. 18°. Finalmente, mediante Decreto Legislativo 1323, para el Fortalecimiento de la Lucha Contra el Feminicidio, la Violencia Familiar y la Violencia de Género, publicado de 06 de enero de 2017, se incorporó en el inciso 3 del primer párrafo del artículo 121 la escala grave y muy grave de daño psíquico. § 4. I n o p e r a tiv id a d d e l cu a n tifica d o r tem p o ra l p a r a e l d a ñ o p síq u ico . 19°. Estando al inciso 3, del primer párrafo del artículo 121 del Código Penal, se considera lesión grave a la que ocasiona “daño a la salud mental que requiera 30 o más días de asistencia o descanso”, según prescripción facultativa; tal forma de fijación de la alteración a la salud mental, considerada en días de asistencia o descanso es refractaria a la nueva determinación de los niveles de daño psíquico que establece el artículo 124-B, por lo cual resulta razonable entender que aquel parámetro, solo puede ser de aplicación a las lesiones físicas. La referencia al daño a la salud mental en función a días de asistencia médica o descanso ha devenido en una reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de cara al cambio legislativo introducido por el D. Leg. 1323, que no fue corregida por omisión del legislador. § 5 . E l d a ñ o p s íq u ic o cu lp o so g r a v e y m u y gra v e. 20°. El segundo párrafo del artículo 124 del CP, fija como circunstancia agravante del delito de lesiones culposas cuando se ocasiona una lesión grave de acuerdo a lo previsto en el artículo 121. El legislador del D. Leg. 1323 no ha excluido el contenido del segundo supuesto de la primera y última parte del inc. 3 del art ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

420

121 (El que causa a otro daño grave (...) en la salud, será reprimido (...) Se consideran lesiones graves: (...) 3. Las que infieren cualquier otro daño (...) a la salud (...) mental de una persona (...) o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico), concordado con el acápite c del primer párrafo del art. 124-B; por tanto cabe la posibilidad de daño psíquico culposo pero solo a escala grave y muy grave. No caben supuestos de afectación psicológica culposa, puesto que tal resultado debe ser por previsión normativa expresa, consecuencia directa de obligar o permitir la observación de la agresión violenta de fondo, sin impedirla. § 6. Faltas por daño psíquico (nivel leve de daño psíquico, a r t. 44 1 del CP y lite r a l a d e l p r i m e r p á r r a fo del art. 124-B). 21°. En el primer supuesto del primer párrafo del artículo 441 del CP, no se alude al daño psíquico leve que el acápite “a” del primer párrafo del art. 124-B ha introducido, por tanto la construcción léxica del tipo derivada de las dos normas, quedaría así: “El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera basta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario (...)” “Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico”. Un ejercicio interpretativo/ordenador de la construcción del texto, puede llevar a descartar el vacío normativo por ausencia de tipificación expresa. 22°. El segundo supuesto del artículo 441 del CP “siempre que no concurran circunstancias que den gravedad al hecho en cuyo caso se considerará como delito” deviene en inoperante para mujeres agredidas por su condición de tal e integrantes del grupo familiar, en tanto exista de fondo un contexto de violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; cualquier formas de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente (entornos descritos en el 108-B). 23°. El tercer supuesto dirigido a víctimas menores de catorce años o agentes que sean tutores, guardadores o responsables de aquellos, la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de esos menores, resultará parcialmente implicante con el contenido de los 2 párrafos del art. 122-B, respecto de menores del entorno familiar y respecto de agentes que fueran tutores, guardadores o responsables de mujeres menores de edad, adultas mayores o discapacitadas (por el sentido del aparado 4 del segundo párrafo del art. 122-B: “la víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición”). Se entiende que además abarcará también al tutor-pariente, guardador-pariente o responsable-pariente de mujeres en la condición indicada de la que se aprovecha el agente. Tales supuestos delictivos, están sancionados en la modalidad simple con no menos de uno ni más de tres años de privación de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 del CP, y en las modalidades agravadas, con no menos de dos ni más de tres años de privación de libertad. Por tanto, producido un evento diagnosticado como daño psíquico leve, excluyendo los supuestos de hecho antes indicados, constituirá falta de daño psíquico simple con la sanción de 40 a 60 jornadas de servicio comunitario o hasta 80 jornadas de servicio comunitario en la modalidad agravada. 24°. En cuanto al lapso prescriptorio de las faltas de daño psíquico leve, resulta propio el computar el término extintivo ordinario desde que se determina eficazmente que se configuraron. Antes del lapso de seis meses que la ciencia ha determinado como apropiado para el diagnóstico, la configuración del delito es incierta (por menoscabo mental grave o muy grave o moderado; o una falta por menoscabo mental leve); en algún caso no habrá huella psíquica, dado que el proceso evolutivo en la psique de la víctima (por su capacidad resiliente) y la reacción al tratamiento que reciba determinarán si finalmente se produce o no un resultado consolidado catalogable jurídicamente dentro de los parámetros del art. 124-B. § 7. Falta culposa de dañopsíquico leve. 25°. En principio el menoscabo en la salud física de la víctima como reacción ante la agresión violenta es independiente de la naturaleza dolosa o culposa de la conducta del agente; así se concluye del contenido del segundo párrafo del art. 441 CP. La perturbación mental diagnosticada como leve derivada de la conducta es posible cuando el proceder del agente delictivo respecto del ámbito físico de la salud, la vida o la libertad, no causó una huella psíquica intensa o moderada en la víctima. Es posible por tanto que en supuestos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, se deriven además daños psíquicos diagnosticados como leves, ciertamente no queridos por el agente que obró por negligencia, imprudencia o impericia. Cabe por tanto acoger esta hipótesis como consecuencia de la asimilación interpretativa general antes referida. § 8. Determinación de la presencia de daño psíquico. 26°. A ro © §ifi © $

&tm e s is

421

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA TOA, IL CUERPO Y LA SALUD

k l

121

consideración de la licenciada en psicología y perito argentina doña Silvia Castelao el concepto más claro de daño psíquico es el propuesto por el médico psiquiatra don Ricardo Ernesto Risso: quien lo considera como un “Síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años) [Castelao, Silvia: El daño psíquico: delimitación conceptual y su especificidad en casos de accidentes de tránsito, mala praxis médica y duelos. Disponible en: https://www.csjn.gov.ar/cmfcs/files/pdf/CMFA-Tomo3-1(2011)/ Castelao.pdf] ”. Al referirse a síndrome psiquiátrico coherente, Risso precisa que “no es otra cosa que una enfermedad mental” y estas no pueden ser diagnosticadas en base a un solo síntoma o a algún síntoma aislado, sino que deben ser coherentemente agrupados en algún cuadro clínico; en consideración a los criterios señalados refiere que no deben considerarse daño psíquico: los síntomas aislados que no constituyen una enfermedad, las enfermedades que no aparecieron ni se agravaron a causa del evento, las que no tengan relación con el acontecimiento, lo no incapacitante y lo que no está cronificado o jurídicamente consolidado. Además, esta enfermedad debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones. 1) Capacidad para desempeñar sus tareas habituales. 2) capacidad para acceder al trabajo. 3) Capacidad para ganar dinero. 4) Capacidad para relacionarse [Risso, Ricardo Ernesto, Delimitación y Diagnostico. Fundamento Teórico y Clínico del Dictamen Pericial. Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, N.° 2, pág. 67-73. Mayo 2003. Disponible en: www.csjn.gov.ar/cmfcs/files/ pdf/_Tomo-l(2002)/Numero-2/CMFl-2-67-65.doc]. Para Echeburúa y otros, el daño psicológico se refiere a dos aspectos “por un lado a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento, que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma crónica, como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el daño psíquico es la consecuencia de un suceso negativo que desborda la capacidad de afrontamiento y de adaptación de la víctima a la nueva situación [Echeburúa, Enrique; Paz de Corral; Amor, Pedro: Evaluación del Daño Psicológico en las Víctimas de Delitos Violentos. Disponible en: http://masterforense.com/pdf/2004/2004art 19.pdf] ”. El propio Echeburúa clasifica, dos tipos básicos de daño psicológico: a) Daño agudo o lesiones psíquicas, que se caracterizarían por la posibilidad de que puedan remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento terapéutico adecuado. Las lesiones psíquicas más frecuentes son los trastornos adaptativos (caracterizados por un estado de ánimo depresivo o ansioso), el trastorno por estrés agudo o el trastorno por estrés postraumático, b) Daño crónico o secuelas psíquicas, que se caracterizarían por la estabilidad del daño, persistiendo en la persona de forma crónica, a modo de cicatrices psicológicas, no remitiendo con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado. Las secuelas psíquicas más frecuentes son las modificaciones permanentes de la personalidad (Echeburúa, 2004, citado en Morillas, Patró y Aguilar, 201E p. 394). 27°. La Guía para Determinar el Daño Psíquico, contiene las pautas que debe seguir el perito psicólogo o psiquiatra para establecer los niveles de daño psíquico y que puede orientar al perito de parte, según esta, para apreciar el daño deben estar presentes los criterios siguientes; “un cuadro psicopatológico conformado como síndrome; ser nuevo en el historial del examinado; causar limitación real del psiquismo; tener suficiente jerarquía y envergadura como para causar lesión; presentarse definido y acreditar un nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; ser crónico o jurídicamente consolidado” [Negrillas agregadas] (sic). La guía no se aplica para evaluar a niños, niñas, adolescentes ni a mujeres e integrantes del grupo familiar en casos de violencia familiar. 28°. El menoscabo considerado como daño debe ser jurídicamente consolidado, estableciéndose tal estado (presencia de “huella psíquica” [Daño o consecuencia ocasionada a partir de una experiencia traumática, la cual provoca una alteración, una trasgresión de la estructura psíquica, obstaculizando un desarrollo psicológico normal, en otras palabras, altera la capacidad de relacionarse con el medio externo, así como también altera la esfera interna (afectividad, pensamiento, etc.) y que perdura a través del tiempo, es decir, a largo plazo. Se constituye a partir de diversos indicadores tanto externos (síntomas, conductas) como internos (mundo subjetivo interno), los cuales pueden ser observados en la evaluación psicológica, específicamente a través del uso ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

422

de pruebas proyectivas. El daño psíquico es por lo general reversible, mediante un tratamiento psicoterapéutico de distinta duración. Consultado en https://es.scribd.com/ doc/153607072/ Definicion-Huella-Psiquica]) al termino de 6 meses de ocurrido el evento que le dio origen, tal límite temporal se señala como idóneo para los Trastornos Adaptativos descritos en el Manual de Diagnostico Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-IV), de la Asociación Americana de Psiquiatría [Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales pág. 639, pacíficamente aceptado como fuente. Recuperado de: www.mdp.edu.ar/psicología/psico/cendoc/archivos/Dsm-IV. Castellano. 1995.pdf], instrumento de validez científica universalmente reconocido, versión que se encontraba vigente cuando se emitió la primera versión de la Guía para Determinar el Daño Psíquico. Sobre la firmeza científica del CIE 10 y el DSM5 (Disease Stadistical Mental 5), el Psicólogo Geoffrey M. Redd, Director de la Clasificación de Trastornos Mentales y del Comportamiento de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, en entrevista realizada en España dijo sin desmerecer la importancia del DSM (hecho por la Asociación Psiquiátrica Norteamericana), la universalidad del CIE 10 está respaldada en el método de estandarización de los diagnósticos y en la fuerza del empleo (70% de los psiquiatras en el mundo) y agregó que los reportes de salud pública a la OMS deben hacerse bajo las reglas del CIE26. Ahora, el DSM-5 ha catalogado el Trastorno de Estrés Post Traumático (TEPT) en el apartado 309-81 (en relación al apartado F43-1 del Clasificador Internacional de Enfermedades -CIE10-), diferenciando los criterios a considerar cuando se trate de adultos, adolescentes y niños mayores de 6 años, y los que deben estar presentes cuando se diagnostique a niños menores a 6 años; en ambos casos la expresión retardada de este trastorno se presenta después de 6 meses del acontecimiento, aunque algunos síntomas pudieran ser inmediatos. Cabe resaltar que uno de los criterios que contempla el Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-V), para el Trastorno de Estrés Post Traumático es la exposición a la muerte, lesión grave o violencia sexual sea real o en forma de amenaza como experiencia directa o presencia directa en el suceso. Los siguientes cuadros ayudan a apreciar la evolución del daño psíquico y algunas expresiones clínicas asociadas a experiencias traumáticas relacionados con un hecho violento [Cuadros realizados por José Manuel Muñoz en Anuario de Psicología Jurídica 2013 23 (2013) 61-69. Recuperados de: http://apj.elsevier.es/es/la-evaluacionpsicologica-forense-del/articulo/Sl 133074013700102/#.WTVzCmfaGZM]. [...] En la última parte del inciso 3 del art. 121 CP se ha considerado que se configura una lesión grave cuando “se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico”. Se requiere precisión legislativa con el apoyo de la ciencia, en cuanto a la connotación de ambos términos que aluden menoscabo sobrevenido de la salud mental, por cuanto de ser similares, habrá de prevalecer el 121.3; en tanto que de no serlo, se habrán generado supuestos de anomalía psíquica permanente que no requerirán un semestre de observación y tratamiento (es deber constitucional del Estado a través de los servicios de salud pública el atender y curar a los enfermos) para el diagnóstico de la ausencia o presencia de “huella psíquica” y su nivel o escala. Los expertos debidamente calificados, deberán señalar solventemente en cual patología específica diferente a las señaladas se amerita estimar consolidado el daño psíquico antes de tal lapso (que no sea solo manifestación de estrés agudo). 29°. El artículo 13 del Reglamento de la Ley N.° 30364, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-2016-MIMP, precisa que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público, los establecimientos públicos de salud, los centros parroquiales y los establecimientos privados emiten certificados o informes sobre el estado de la salud mental de la víctima, los que pueden constituir medios probatorios en los procesos de violencia; además, los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales especializados también emiten informes psicológicos, todos ellos con valor probatorio en los procesos por violencia y acreditación del delito correspondiente. El artículo 73 del reglamento mencionado precisa también que el certificado o informe sobre la valoración del daño psíquico tienen valor probatorio para acreditar la comisión de delito o falta de lesiones de daño psíquico conforme lo establecido en la Ley 3036428. § 9. La connotación del lapso de tratamiento de seis mesespara el diagnóstico de d a ñ o p s íq u ic o leve, moderado o grave (o muy grave). 30°. Con el Decreto Legislativo N.° 1323 se ha obviado legislar sobre la connotación de ese período en que el/la agraviado/a del acto violento, se restablece de los efectos psíquicos de la agresión. Excluidos los casos de afectación psicológica de la agraviada directa en el feminicidio tentado; de los obligados a observar el raomos & tm esis

423

TÍTULO 5: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

IkÚA 2 Í

ataque contra la víctima (familiares y no familiares) así como los de mujeres e integrantes del grupo familiar, que tienen tratamiento propio como delitos, el menoscabo en la salud mental del sujeto pasivo que no se consolida como daño psíquico no se consideró. La legislación colombiana tiene establecido como Perturbación Psíquica en el art. 115 de su Código Penal que: “Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento sesenta y dos (162) meses de prisión y multa de treinta y seis (36) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En tanto que, la guía de información, en la Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Perturbación Psíquica en Presuntas Víctimas de Lesiones Personales y Otros de Colombia se considera como criterio diagnóstico: “f) Dependiendo de la severidad e intensidad de la sintomatología encontrada, se determinará el carácter transitorio (remisión constatada o prevista en un lapso menor o igual a 180 días) o permanente (mayor a 180 días) de la perturbación psíquica”. De modo tal que la transitoriedad del menoscabo debe ser considerada, lo que no ocurre en la legislación peruana; esta estimación no se opondría a la delimitación de las intensidades del daño psíquico, por cuanto de no cumplirse con los criterios para establecer el daño psíquico a los seis meses y constatarse que objetivamente la víctima tuvo tratamiento de recuperación médica, tal afección tendrá si el Parlamento lo estima que tenerse en cuenta. §10. T ra ta m ien to n o rm a tiv o d e la a fe c ta c ió n p s ico ló g ica . 31°. Normativamente existen formas de afectación a la salud mental que por consideración del legislador no responden a la catalogación de daño producto del ejercicio de la violencia física como en el caso de los delitos de homicidio doloso, lesión dolosa, violación sexual y feminicidio o como consecuencia directa del uso de la violencia psicológica en el entorno familiar. De acuerdo a la Guía para Determinar la Afectación Psicológica, esta comprende: “Signos y síntomas que presenta el individuo como consecuencia del evento violento, que para ser valorados dependen de su tipo de personalidad, estrategias de afrontamiento, autopercepción, madurez, experiencias personales, cultura, habilidades sociales, capacidad de residencia, percepción del entorno, entre otras, pudiendo estas interferir de forma pasajera o permanente en una, algunas o todas las áreas de su funcionamiento psicosocial (personal, pareja, familiar, sexual, social, laboral y/o académica)” (págs. 69 y 70). 32°. La violencia psicológica es definida en el inciso b, del artículo 8 de la Ley N.° 30364 como “la acción o conducta tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos” En el artículo 1 de la La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) se define la violencia contra la mujer como: “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, la violencia de género suele adoptar diversas formas; abarcando el abuso psicológico y el maltrato emocional como puede observarse en el siguiente cuadro [Cuadro realizado por Jorge Corsi, recuperado de: http://tiva.es/articulos/ Violencia%20hacia%20la%20mujer.pdf] [...] § 11. La e s p e cia l c r u e ld a d p s ic o ló g ic a en e lfe m in ic id io (inc. 8 d e l se g u n d o p á r r a fo d e l art. 108-B). 33°. Mediante el Decreto Legislativo 1323, de 06 de enero de 2017 se consideró que la presencia de hijos o hijas de la víctima o niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado incrementa el injusto en el delito de feminicidio. Es de anotar que al igual que en el artículo 121-B la referencia a hijos o hijas de la víctima no tiene límite etáreo, en tanto que la referencia niños y niñas o adolescentes bajo el cuidado de la víctima se extienden más allá de la relación filial. 34°. La exposición de motivos del dispositivo legal da algunos alcances interpretativos sobre la intención del legislador para incorporar tal agravante al considerar que el contexto del delito de feminicidio: “tiene una repercusión en la salud física y mental de la mujer víctima, si logra sobrevivir al atentado, y si el hecho se consuma implica un mayor sufrimiento y ensañamiento por la presencia de sus hijos” [Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1323, pág. 7: disponible en http://www. congreso.gob.pe/comisiones2016/ConstitucionReglamento/ DecretosLegislativos/] Para que pueda configurarse la agravación además, se debe considerar el incremento del sufrimiento de la mujer, siempre que sea consciente de tal situación como se precisó: “El nivel de feminicidio se ve agravado cuando es consiente (la víctima) [El contenido del paréntesis es agregado] que sus hijos están presenciando esta ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

424

forma de violencia” En cuanto a la presencia de los menores se precisó: “En relación al impacto en las personas del entorno de la víctima y en los ámbitos, social, familiar y comunitario, el feminicidio constituye un delito pluriofensivo, pues su dañosidad trasciende el bien jurídico protegido -el derecho a la vida de las mujeres-, y afecta también la integridad física o psicológica de los niños, niñas y adolescentes del entorno de la víctima”. 3 5 o- Es claro en consecuencia que en el feminicidio tentado la víctima es sujeto pasivo de la tentativa femicida y también de la afectación psicológica derivada; todo ello independientemente de las efectos producidos a los parientes que presencian el hecho, que vienen a constituir otras víctimas pero de la afectación psicológica recientemente incorporada (inc. 7 del art. 121- B) aunque en este último caso lo serán independientemente de la consumación del feminicidio. Siendo el feminicidio una forma de crimen de odio, la clase de crueldad psicológica descrita presenta respecto de la víctima, un elemento subjetivo tendencial adicional. § 12. La afectación psicológica por coacción a la observación coactiva de grave agresión (lesión grave y muy grave -inc. 4 del prim er p á r r a fo del art. 12 1 e inc. 7 del art. 121-B-). 36°. Mediante el Decreto Legislativo 1323 se incorporó el inciso 4 al primer párrafo del artículo 121 del C. P., estableciéndose un supuesto adicional de lesión grave ocasionada a quien es obligado a observar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, u observe aun cuando el agresor pudo evitarlo, deteriorándose objetivamente la salud psíquica con tal vivencia. En tanto que, el inciso 7, del artículo 121-B establece como agravante específica cuando la afectación se produjera a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. Se entiende que la referencia a hijos e hijas de modo diferenciado de niños y niñas y adolescentes constituye un factor sin límite de edad. Subyacen 2 niveles de punición para la afectación psicológica; uno respecto a las víctimas no vinculadas con el sujeto pasivo del abuso coaccionadas a mirar el acto abusivo y el otro, referido a las víctimas emparentas o cuidadas por la víctima del abuso que fueran coaccionadas a observar el acto abusivo. En este caso se afecta la salud psíquica de terceros por observación impuesta de la comisión de determinados delitos, de tal intensidad que puede dar como resultado un trastorno mental. Atendiendo a la ubicación sistemática del resultado de afectación psicológica en el artículo 121 del Código Penal, se debe establecer un parámetro normativo de intensidad en su presencia, puesto que no existe en el acervo nacional declarado como tal. § 13. Ausencia normativa de afectación psicológica atenuada (en el artículo 12 2 del CP). 3 7 o- En el artículo 122 del C. P., no se contempla la afectación psicológica por coacción de observación de la grave agresión, tampoco se ha previsto para parientes cercanos como en el artículo precedente, por lo que no cabe la posibilidad de una graduación leve. Teniendo en cuenta que las personas responden a los estímulos de modo diferente, cabe la posibilidad que la afectación psicológica no resulte necesariamente grave o muy grave y no se ha pre establecido que pueda ser normativamente considerada como leve, sino únicamente un baremo tasado como grave y muy grave. Se trata de una tarea pendiente del órgano legislativo, tomando en cuenta que en el artículo 122- B si hay una apreciación diferenciada. § 14. Afectación psicológica en el entorno fam iliar art. 122-B. 38°. En el artículo 122-B del C.P. se considera delito el ocasionar algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual a las mujeres o integrantes del grupo familiar en los contextos del primer párrafo del artículo 108-B del C. P [Violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente]., agravándose este resultado en los supuestos comprendidos en el segundo párrafo del artículo 122-B [Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima; el hecho se comete con ensañamiento o alevosía; la víctima se encuentra en estado de gestación; la víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición]. El legislador consideró síntomas conductuales y cognitivos al referirse a la afectación psicológica sin tomar en cuenta los emocionales [El Manual de Diagnostico Estadístico de los Trastornos Mentales DSM-5 define al trastorno mental como: un síndrome caracterizado por una alteración clínicamente significativa del estado cognitivo, la regulación emocional o el comportamiento del individuo que refleja una disfunción de los procesos psicológicos, biológicos o del desarrollo que subyacen en su función mental], que n o m o s & thesís

425 forman parte de los factores propios de la personalidad humana, pero ha de entenderse esa ausencia de referencia a la esfera afectiva no como una exclusión sino como una omisión superable. En referencia al maltrato doméstico Echeburúa precisa que, a diferencia de otras conductas violentas presenta las siguientes características: a) es una conducta que no suele denunciarse, y si se denuncia, la víctima muy frecuentemente perdona al agresor antes de que el sistema penal sea capaz de actuar; b) es una conducta continuada en el tiempo: el momento de la denuncia suele coincidir con algún momento crítico para el sistema familiar y c) como conducta agresiva, se corre el riesgo de ser aprendida; en cuanto a las víctimas de violencia familiar refiere que pueden presentar el Trastorno de Estrés Post Traumático y otras alteraciones (depresión, ansiedad patológica, etc.); y el mantenerse en una relación de maltrato crónico implica un coste psicológico (depresión, baja autoestima, trastorno de estrés postraumático, inadaptación a la vida cotidiana) [Echeburúa Enrique; Amor, Pedro; Paz de Corral. Mujeres Maltratadas En Convivencia Prolongada Con El Agresor: Variables Relevantes. Acción Psicológica 2 (2002) 135150. Recuperado de: http://tiva.es/articulos/3.pdf] . Es de anotar que los actos reiterativos de violencia pueden generar trastornos mentales (como el Estrés Post Traumático), y como tal, de ser delito, tendría que considerarse la sanción propia para el daño psíquico grave (4 a 8 años de PPL) o moderado (2 a 5 años de PPL). No obstante en el artículo 122-B del C.P. no se ha previsto diferencia entre un acto único de violencia o actos continuos de agresión y según previsión normativa todos los casos de esta naturaleza devendrían únicamente en afectación psicológica con privación de la libertad no menor de 1 ni mayor de 3 años, por lo que se requiere que el parlamento proteja adecuadamente la salud mental de las mujeres e integrantes del entorno familiar. § 15* D eter m in a ció n d e la p r e s e n c ia d e A fecta ción P sicológica* 39°. El último párrafo del artículo 124-B del Código Penal precisa que la Afectación Psicológica será determinada mediante un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico [36]. Claramente el legislador separa el daño psíquico de la afectación psicológica y deja sentado que no existen escalas de afectación psicológica equiparables a los niveles de daño psíquico. Aunque ciertamente en el art 122-B se establece dos modos de afectación psicológica (la agravación corresponde al empleo de arma; la alevosía; la situación de gestante; la minoridad, ancianidad o discapacidad de la víctima). La diferencia de punición radica básicamente en la mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo. No se ha generado normativamente modalidad alguna de faltas por afectación psicológica. 40°. El perito psicólogo habilitado por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público (es de común conocimiento que el número de especialistas en el IML del MP es insuficiente para abarcar toda la tarea) es el responsable de realizar dicho examen aplicando para ello la Guía para Determinar la Afectación Psicológica, emitida por el referido instituto, que sirve de guía para cualquier otro perito. Cuando se realice el examen a adultos o adultos mayores y se cumpla con los criterios del daño psíquico, dicho pronunciamiento debe ser realizado considerando la guía específica para determinar el daño psíquico. El artículo 13 del Reglamento de la Ley N.° 30364, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-2016-MIMP, precisa que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público, los establecimientos públicos de salud, los centros parroquiales y los establecimientos privados emiten certificados o informes sobre el estado de la salud mental de la víctima, los que pueden constituir medios probatorios en los procesos de violencia, además, los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales especializados también emiten informes psicológicos, todos ellos con valor probatorio en los procesos por violencia y acreditación del delito correspondiente. 4I o* El artículo 121 del Código Penal, establece supuestos que afectan de manera especialmente grave la salud como poner en peligro la vida de la víctima, mutilar un miembro u órgano principal del cuerpo, entre otros, por lo que en clave de proporcionalidad la afectación psicológica derivada del delito contenida en el inciso cuarto del mencionado dispositivo legal, ha de ser intensa, lo que será determinado por los especialistas correspondientes, con vista del CIE-10 o el D SM -5 según corresponda, considerándose tales supuestos como afectación psicológica grave y como toda pericia, el juez no está vinculado automática o mecánicamente a tales conclusiones, sino que debe valorar la calidad, suficiencia y profundidad de la pericia y habilidad profesional del perito, para, en su caso, considerarlas como graves con el efecto respectivo o en su caso considerarlas leves (o menos graves) conforme a la previsión ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

426

del artículo 122-B. (Acuerdo Plenario N.° 002-2016/CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12 a 41. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: cbit.ly/2sC9M35>). § 1185. La consumación del delito de homicidio culposo no requiere ser instantánea. Puede variarse de lesiones a homicidio culposo si víctima fallece antes de acusación fiscal. Véase la jurisprudencia del artículo 111° del Código Penal [§ 1148]. (Casación N.° 912-2016-San Martín, de 11-07-2017, que estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 11 y 12. Sala Penal Permanente [EP, 15-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1051, p. 7835]. Texto completo: ). § 1186. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 18 y el 20. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7520-7522]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1187. Lesiones graves. Aparece acreditado que el encausado premeditó su accionar en perjuicio de la agraviada pues se hizo de un fierro confeccionándose en uno de sus extremos, con el mismo material, un calificativo vulgar, y con engaños logró que aquella, de la que se encontraba separado, llegara a su domicilio, procediendo seguidamente a golpearla duramente para luego de desnudarla y amarrarla, calentar el fierro con el que infirió cuatro marcas a la agraviada en los muslos y glúteos las que le ocasionaron quemaduras de segundo grado y huella con dicho calificativo, como se acredita en el certificado médico [...] y la verificación realizada por el Juzgado al prestar su preventiva la agraviada; que tal despliegue de actividades planificada con anterioridad, no se condice con el ataque de epilepsia que dice sufrió el encausado al ocurrir los hechos, en que por sus características no lo hubiera permitido realizar ninguno de los actos descritos precedentemente los que requirieron de una actitud determinada y la intención no sólo de causar daño físico a la agraviada sino la de dejar con las marcas producidas una huella indeleble en el cuerpo de ésta. (Exp. N.° 178-94-B-Lima, de 12-12-1994. Sala Penal. Texto completo: G ó m e z M e n d o z a , JP en a l 2, p. 61). § 1188. Los conceptos “grave” y “permanente” en el delito de lesiones graves. Décimo primero. [...] Es preciso considerar que los términos “grave” y “permanente” han sido ampliamente definidos por la doctrina especializada, considerándose como grave a la lesión cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de la persona en su círculo social, y p erm an en te cuando la desfiguración es indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restituo in integrum , es decir, desfiguración no rectificable por sí misma. La característica de ireversibilidad e irreparabilidad debe entenderse en el sentido que por sí misma, la integridad corporal no pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesión. [...] (R. N. N.° 1969-2016-Lima Norte, de 01-122016, f. j. 11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1189. Configuración del delito de lesiones. El delito de lesiones graves requiere para su configuración: que la acción sea netamente dolosa, o sea que el agente quiera realizar la acción que se describe en el tipo penal. Además, debe acreditarse que el agente procedió con el ánimo de lesionar o el llamado anim us vulnerando lo que se le debe reprochar al acusado es el hecho de que el resultado lesivo responda a la inobservancia del deber de cuidado; o sea, dejar de lado las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la transgresión de leyes o reglamentos. (Exp. N.° 1796-96-Lima, del 26-06-1997. Sala Penal. Texto completo: D iálogo 27, 2000, p. 193). n o m o s A t Id o s i s

427

TÍTULO i: DEUTOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO ¥ LA SALUD

§ 1 190o Semejanza del delito de lesiones y el homicidio tentado» Desde ei punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en uno sólo tiene la intención de lesionar y en el otro una intención de matar. (Exp. N.° 2493-97-Amazonas, de 24-09-1997. Sala Penal. Texto completo: Prado, Ju rispru den cia, p. 128). § 1191o Acreditación de las lesiones graves. Tercero. [...] 3.4. La materialidad del delito de lesiones graves queda acreditada con el Certificado Médico Legal, mientras que la responsabilidad del imputado JD queda corroborada con la sindicación directa que contra él realiza el agraviado, sindicación uniforme y coherente que no ha quedado mermada por ninguna circunstancia directa o periférica [...]. (R. N. N.° 1446-2014-Lima, de 22-01-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1192. Acreditación de las lesiones graves. Para acreditar la comisión del delito, conocido como lesiones graves, es necesario el certificado médico-legal que deja constancia que se ha dañado un órgano principal del cuerpo, haciéndolo impropio para su función de manera permanente. (Exp. N.° 1796-96Lima, del 26-06-1997. Sala Penal. Texto completo: D iálogo 27, 2000, p. 193). § 1193. Es imprescindible el certificado médico legal para establecer los días de incapacidad. [En] los delitos de lesiones es imprescindible el certificado médico legal para establecer los días de incapacidad y atención médica que requiera el agraviado, y no habiéndose recabado en autos tal documento, es del caso conceder al Juez Instructor un plazo ampliatorio para que oficie al Hospital “Casimiro Ulloa” y bajo responsabilidad envíen la radiografía efectuada al encausado, la misma que es solicitada por los médicos legistas para poder emitir su dictamen médico correspondiente. (Exp. N.° 1017-91-Lima, de 12-08-199E Sala Penal. Texto completo: ). § 1194. Pericia médica u otro medio idóneo. La gravedad de la lesión puede probarse con la pericia médica y cualquier otro medio idóneo como fotografías o la constatación que haga el Juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, como el examen del agraviado en el acto oral. (R. N. N.° 2100-97-Lima, de 15-09-1997. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 12). § 1195. La gravedad no solo se determina por los días descanso. La gravedad de las lesiones se determina no sólo por los días de descanso que establece el facultativo, sino también por la naturaleza del arma empleada y el lugar donde se han producido las lesiones. (Exp. N.° 1620-99-Lima, de 25-051999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 2, 1999, p. 335). § 1196. Lesiones graves seguidas de muerte. Por la forma como sucedieron los hechos, el caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte y no así en el delito de homicidio, como incorrectamente ha sido valorado por el Colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración, que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación instantánea en la que acción y resultado deben estar íntimamente ligados, tanto en espacio y tiempo. (Exp. N.° 6386-97-Puno, de 22-01-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP en al, p. 314). § 1197. Lesiones graves seguidas de muerte. No se ha acreditado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un a n im u s n eca n d i sino más bien se ha acreditado que su actuar estuvo orientado por un dolo de lesionar, es decir, por un anim us vu ln era n d o por lo que la conducta de éste constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como ha consignado el Colegiado en la sentencia venida en grado; que consecuentemente, la conducta del encausado no se encuentra prevista en el artículo 106° del Código Penal, sino que está se encuentra contenida dentro de los alcances del último párrafo del artículo 121° del referido cuerpo de leyes. (R. N. N.° 4230-98-Puno, del 19-11-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP enal, p. 273). § 1198. Lesiones graves seguidas de muerte? ausencia de dolo. Si bien el procesado no ha impugnado la venida en grado, es pertinente señalar que según lo actuado la intención de los procesados fue sólo apoderarse del dinero producto de la venta de los terrenos que habían efectuado los agraviados, no habiendo mediado dolo deliberado o premeditado con anticipación, respecto a las lesiones graves ♦ CÓDIGO PENAL

Art.121

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

428

que ocasionaron la posterior muerte de la víctima; actos que se presentaron como necesarios para la realización del premeditado plan de apoderamiento del dinero, por lo que debe absolverse por el delito contra la vida y la salud - lesiones seguidas de muerte. (R. N. N.° 2519-2003-Ancash, del 21-01-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 2, p. 288). § 1199. Certificado médico legal no constituye un requisito de procedibilidad. El certificado médico legal no constituye un requisito de procedibilidad, sino más bien, un elemento de juicio que puede ser acopiado en el transcurso de la instrucción. (Exp. N.° 248-93-Lima. Referencia: C a r o C o r i a , Código penal, p. 295). § 1200. Anulación de condena por no valorarse la conducta imprudente de la víctima. Tercero. 3.1. [...] [La] encausada actuó con negligencia, imprudencia e impericia, infringiendo un deber de prudencia o cuidado, por conducir el vehículo con las facultades psicofísicas disminuidas por la ingesta de bebidas alcohólicas. 3.2. Sin embargo, en la sentencia de vista se adicionó a la tesis acusatoria que la acusada condujo el vehículo a una velocidad mayor a la permitida, supuesto último que no está expresamente determinado en la denuncia penal, ni el dictamen acusatorio; situación que causó indefensión a la recurrente, porque no pudo ejercer su derecho de defensa en tal extremo. 3.3. Por otro lado, en la sentencia de vista no se emitió pronunciamiento sobre todos los agravios planteados por la encausada en el recurso de apelación. Así, no se emitió pronunciamiento sobre si la conducta del agraviado (el hecho de conducir en sentido contrario, sin luces y sin medida de seguridad alguna, y llevar una pasajera sobre la carga), motivó que ocurriera la colisión con el vehículo de la imputada o potenció el resultado. 3.4. Igualmente, no se emitió pronunciamiento respecto a lo alegado por la procesada, en cuanto a que no debe pagar la reparación civil, porque el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de la imprudencia de quien lo padeció (artículo 1972, concordante con el artículo 1970 del Código Civil). 3.5. Tampoco se emitió pronunciamiento respecto a que el agraviado vulneró el artículo 104, del D. S. N.° 033-2001-MTC, Reglamento Nacional de Tránsito, en que se señala que: “El conductor de un vehículo menor automotor o no motorizado, no debe llevar carga o pasajeros que dificulten su visibilidad, equilibrio y adecuada conducción. Podrán viajar en el vehículo únicamente el número de personas que ocupen asientos especialmente acondicionados para tal objeto”. 3.6. Por lo tanto, la respuesta de la Sala Superior al recurso de apelación de la procesada, no solo es inmotivada y arbitraria, sino que también resulta omisiva; y al haberse procedido de esa manera, se vulneró el derecho constitucionalmente protegido a la motivación de las resoluciones judiciales, por lo que debe declararse nula la sentencia de vista y se emita nuevo pronunciamiento [...]. (R. N. N.° 646-2014-Callao, de 09-03-2015, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1201. Concurso de normas penales; lesiones graves y tortura. No es posible absolver por una calificación jurídica y condenar por otra. Quinto. [Contradictoriamente], han sido declarados [en sede superior] probadas las lesiones y pese a ello se absolvió al [procesado] de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de tortura, evidenciando así una incongruencia que descalifica a la sentencia materia de grado, en razón a que un solo hecho ha merecido dos calificaciones penales -lesiones graves y tortura-, habiéndose producido un concurso de normas penales, de modo que no es posible -desde la perspectiva dogmática penal- absolverlo por una calificación jurídica y condenarlo por otra, atendiendo a los elementos coetáneos, precedentes y subsiguientes que acompañaron a la realización del único hecho punible [...]. (R. N. N.° 328-2009-Lima, del 14-10-2009, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1202. Legítima defensa. Teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de que era víctima, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresión con el único objeto (una silla metálica) a su disposición se ajusta a los requisitos de la legítima defensa. (Exp. N.° 2916-97-Cono Norte, del 05-03-1998. Sala Penal. Texto completo: P r a d o , Jurisprudencia, p. 121). § 1203. Legítima defensa. Antijuricidad. La conducta del encausado en los hechos materia de instrucción por los delitos de lesiones graves y de tenencia ilegal de armas de fuego, consistentes en e ia fn a s & t h s s is

429

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

haber causado lesiones con su arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima, pues los asaltantes contaban con mayor número de armas de fuego y ya habían herido de bala a su hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuricidad del hecho en el inciso 3 del artículo 20° del Código Penal (legítima defensa); lo que amerita declararlo exento de responsabilidad penal (R. N. N.° 3418-97-Lima, de 12-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 12). § 1204. Legítima defensas fundamento. Lesiones graves por defenderse de asalto. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 3 del Código Penal [§ 320]. (Exp. N.° 1655-91-Junín, de 17-091996, Ia Sala Penal. Distrito Judicial de Junín. Texto completo: ). § 1205* Agresión m utua. Que está probado que el acusado y el agraviado se acometieron mutuamente y que en el curso de la gresca el imputado no sólo le fracturo los huesos propios de la nariz sino que portando un pico de botella le infirió una herida cortante en forma de “T ” en dorso nasal, la misma que según la exposición pericial en el acto oral es de tipo colgajo que dejará huella indeleble por lo que el hecho se subsume en el inciso 2 del artículo 121° del Código Penal. (R. N. N.° 428-2004-La Libertad, de 14-06-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: C a s t il l o A l v a , J P 1, p. 273).

A rtfculo 121-ñ: Famas agravadas. Lesiones gram a cuantío la wíoíima 0 $ menor tíe edad, tí®la im a m edad o persona con dlseapasldad. Derogado ). § 1226. Determinación sobre la base de la regla técnica. La infracción del deber de cuidado en los delitos de lesiones culposas como resultado de prácticas deportivas, debe determinarse sobre la base de la regla técnica previamente establecida para el juego en cuestión. (Exp. N.° 167-97-P/COR-Camaná. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A r m a z a - Z a v a l a , La d ecisió n , p. 26). § 1227. En las lesiones culposas de tránsito la simple conexión causal entre la acción imprudente y el resultado no es suficiente. El comportamiento típico en el delito instruido [lesiones culposas] consiste en causar lesiones a otro; no obstante se requiere un nexo de causalidad entre el n o m o s Sí t l s o s l s

437

TÍTULO 1: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

M „ 124

comportamiento culposo del sujeto y el resultado, asimismo cuando se habla de comportamiento culposo hay que partir de la idea que el sujeto no quiso realizar ese acto; que en los delitos culposos de tránsito la simple conexión causal entre la acción imprudente y el resultado no es suficiente para la imputación objetiva de éste a aquélla; que en ese sentido para que un resultado sea imputable es preciso que además de la relación de causalidad “exista una relación de riesgo, es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado” [...] en el caso materia de pronunciamiento se observa que fue el agraviado quien incremento el riesgo al cruzar por una vía rápida, cruzando de manera riesgosa por ese lugar, lo que resultó imprudente para su integridad personal, por lo cual resulta menester absolver al encausado. (Exp. N.° 3417-97, del 23-09-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSum ario, p. 31).

§ 1228o No existe re sp o n sa b ilid a d penal si co m p o rtam ien to d ilig e n te no h u b ie ra evitado el re su ltad o oS eg u n d o . Que se atribuye al acusado ACT haber conducido su vehículo a exceso de velocidad, colisionar con la cuneta de la vía principal de Huancayo a Huancavelica, despistarse y estrellarse contra la puerta delantera del lado derecho del automóvil del encausado EVH R, que se encontraba estacionado a un costado del carril con las luces intermitentes apagadas, pero con las luces del freno encendidas; que como consecuencia de ese choque, resultó herido el pasajero que viajaba en la primera unidad móvil, JCSQ; que los hechos ocurrieron el 19 de septiembre de 2008, aproximadamente a las veintiún horas con treinta minutos, en el sector Laimina Casa Blanca, Distrito de Acoria - Huancavelica. Tercero. Que la conducta descrita fue tipificada como delito de lesiones culposas, previsto en el tercer párrafo del artículo 124 del Código Penal; que, desde una perspectiva típica, uno de los elementos que integra la imputación objetiva en los delitos de lesiones culposas que exigen la producción de un resultado material, es la imputación a una persona del resultado lesivo -fuera del nexo o relación de causalidad-, en tanto en cuanto se debe evitar que cualquiera pueda ser causalmente autor por el mero hecho de conducir un automóvil; que en el caso concreto, se tenía que analizar lo siguiente: i) constatar la infracción del deber de cuidado del inculpado EVHR: no haber encendido las luces intermitentes; ii) luego era necesario que el juzgador examinara la concurrencia de imprudencias -en relación con la imputación del resultado-: del primero y segundo conductor, pues aunque ambos conductores se comportaron de manera defectuosa, no obstante, se tenía que comprobar si ambas conductas -el exceso de velocidad, colisión con la cuneta y pérdida de control de vehículo del primer conductor o las luces intermitentes apagadas del automóvil del segundo- fueron relevantes para explicar el resultado o una de ellas no jugó ningún papel con relación al resultado. Cuarto. Que, desde esa perspectiva, es lógico que no se pueda imputar a uno de ellos el resultado por imprudencia si en la misma situación un comportamiento cuidadoso tampoco habría podido evitar el resultado -probabilidad rayana con la certeza-, pues faltaría la evitabilidad o posibilidad de evitar el resultado- que, en ese sentido, se debe estudiar la conducta del inculpado EVHR, pero sin tomar en consideración los datos que fundamentaron la infracción del deber de cuidado -como conducta alternativa-, para determinar si efectivamente el riesgo que se ha generado fue relevante para explicar el resultado o solo ha existido una relación casual- que es de puntualizar que no se puede imputar un resultado a la infracción de la norma de cuidado si en el caso concreto el respecto a dicha norma no hubiera reportado ninguna utilidad. (R. Q. N.° 374-2012-Huancavelica, del 10-01-2013, ff. jj. 2, 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1229o Efectivo p o lic ia l no responde penalmente si se d is p a ra el a rm a por accidente durante fo rcejeo con d elincuen te» “D eb er objetivo de cuidado” im p lic a to m ar en cuenta la s co n secuen cias de p re v isib le producción y q u e la acción qu ed e p o r d eb ajo d e la medida a d e c u a d a so cialm ente» Tercero. [...] Es claro que 1) lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. El punto de referencia lo da el “deber objetivo de cuidado”, que es un concepto objetivo y normativo. Desde la perspectiva objetiva interesa cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada; y, desde el juicio normativo, es de resaltar las consecuencias de previsible producción y que la acción quede por debajo de la medida adecuada socialmente. 2) Por otro lado, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 124

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

438

el tipo subjetivo del delito imprudente atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento, previsibilidad y experiencia del sujeto [...]. Cuarto. [Si] bien es cierto el encausado RB omitió colocar el seguro a su arma de reglamento luego de haberla rastrillado en una intervención para consolidar la efectiva captura del condenado YQ en flagrante delito de robo agravado -por el cual incluso ha sido sancionado penalmente-; es de destacar tres circunstancias relevantes para el juicio de tipicidad: i) que el efectivo policial participó en la captura del agraviado, quien había cometido un delito de robo agravado y donde hubo oposición al arresto policial, incluso con la activa intervención de terceros; ii) que el arma se encontraba guardada en la funda de su chaleco táctico; y, iii) que el detenido, en presencia de varios custodios policiales, atacó de improviso al encausado y trató de arrebatarle el arma de fuego de reglamento, en cuyo ámbito de defensa se produjo el forcejeo correspondiente, que dio lugar a que el arma se dispare y se lesione al intervenido. El suceso ocurrió sorpresivamente y fue el detenido quien atacó al efectivo policial en procura de arrebatarle su arma de reglamento que la tenía colocada, como correspondía, en la funda de su chaleco táctico. De suerte que el ataque inusitado fue determinante de una acción de respuesta ágil del encausado, y aunque el arma se enfundó sin volver a colocarle el seguro, esta última conducta -previa al suceso violento del intervenido- queda por debajo de la conducta o línea media aceptable en intervenciones y ataques de delincuentes como el que ocurrió. En consecuencia, no se configura el tipo de injusto del delito imprudente, por lo que el resultado lesivo al condenado YQno puede serle atribuido como delito al acusado RB. (R. N. N.° 2804-2012-Lima, del 07-01-2013, ff. jj. 3-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1230. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Se debe entender por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado sicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial); reglas aplicables al caso del chofer. (Exp. N.° 2007-97-Cono Norte, del 02-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 303). § 1231. Distinción entre lesiones culposas falta, lesiones culposas simples y su forma agravada. Para la configuración del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud -Lesiones Culposas- el sujeto activo debe causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de quince y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, conforme al artículo 124° del Código Penal concordado con el artículo 441°, que señala que será considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a otro una lesión culposa que requiera hasta quince días de asistencia o descanso según prescripción facultativa; Que, del estudio de autos se tiene que el día de los hechos, en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio de seguridad en la puerta principal del chifa, se produjo un disparo accidental de un cartucho de perdigones efectuado por el arma que éste portaba, impactando a los agraviados, quienes circunstancialmente transitaban por el lugar; que, conforme a los Certificados Médico Legales, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo 3 días de atención facultativa por 8 de incapacidad para el trabajo, cada uno de ellos, deviniendo en atípicos los hechos sub judice, constituyendo faltas que a la fecha se encuentran prescritas. (Exp. N.° 771-2000, del 07-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JPenalProcesal, p. 437). § 1232. Para que u n resultado sea imputable, es preciso que además de la relación de causalidad exista una relación de riesgo, es decir que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. El comportamiento típico en el delito instruido consiste en causar lesiones a otra persona que determinen su posterior fallecimiento, requiriéndose para ello un nexo de causalidad entre el comportamiento culposo del sujeto activo y el resultado; así mismo, cuando se habla de

nom os & thesis

439

TÍTULO I: DELITOS COMTRft IA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

¿M t

124=1

comportamiento culposo, hay que partir de la idea que el sujeto no quiso realizar ese acto, en tal sentido para que un resultado sea imputable, es preciso que además de la relación de causalidad exista una relación de riesgo, es decir que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. En el caso de autos, conforme se puede apreciar del Atestado Policial y del Informe Técnico Policial, el factor predominante para que se produjera el resultado ha sido desarrollado por el inculpado, al desplazar su vehículo con la puerta anterior abierta llevando a un pasajero en el estribo, mientras que los factores contributivos han sido: a) la presencia del pasajero que viajaba en el estribo de la puerta anterior de servicio, b) la maniobra brusca de frenaje que realizó el conductor de la unidad vehicular por la presencia de un peatón en su eje de marcha y del peligro que le representaba; accionar por el que se ha realizado el evento culposo, ya que si no hubiera infringido su deber de cuidado, este resultado no se hubiera producido. (Exp. N.° 2671-97, del 19-11-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 146).

Artículo 124-A: iasios al concebido El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena priwatiwa de la libertad no menor de un año ni m a p r de tres.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 19 de la Ley N.9 27716 (EP, 08-05-2002).

Míenlo 124-B: De! dalo psíquico y la afectación psicológica, copítíwa o condiactoaS E@nivel del daño psíquico es determinado a frayes de un examen pericial o cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia: a. Falta de lesiones leyes: nivel lewe de daño psíquico. b. Lesiones leyes: nivel moderado de daño psíquico. c. Lesiones greyes: nivel grave o muy grave de daño psíquico. La afectación psicológica, eopitiwa o conducta!, puede ser determinada a través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.9 1323 (EP, 06-01-2017). Anteriormente había sido incorporado por la 2.9 DCM de la Ley N.9 30364 (EP, 23-11-2015). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLBNARIQ DE LA CORTE SUPREMA § 1232a» L esio n es y faltas p o r d añ o p síq u ic o y afectació n psicológica» Véase la jurisprudencia del artículo 121° del Código Penal [§ 1184]. (Acuerdo Plenario N.° 002-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12 a 41 [particularmente los ff. jj. 15 al 19, 21 al 24 y 33 al 36]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ).

♦ CÓDIGO PENAL

A lt 125

440

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

CAPÍTULO IV EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO Artículo 125: Exposición o abandono peligrosos El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legal­ mente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.111 N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) T e x to c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r el a rtíc u lo 2- d e la L e y N .9 2 6 9 2 6 (E P , 2 1 -0 2 -1 9 9 8 ). Véase el c o n te n id o c o m p le to d e l h is to ria l de e s te a rtícu lo en: < b it.ly /2 c Q V g Y g > .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAY DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1233. Delito de exposición o abandono peligrosos: madre que tiene conocimiento de que su conviviente ha abusado sexualmente de su hija. Segundo, [La] madre de la menor [...], pese a tener conocimiento de que su conviviente [...] había violado sexualmente a su menor hija, mantuvo un silencio cómplice con aquel; actitud con la que expuso a mayor peligro a la menor; sin embargo, al tomar conocimiento del estado de gestación de esta, optó por entregarla en custodia a su padre biológico, para lo cual viajó a la ciudad de Lima. Posteriormente, retornó a su pueblo y continuó su estado de convivencia con el procesado, pese a la gravedad de su accionar delictivo y el grave daño causado a la integridad tísica y psicológica de su hija. Tercero. [...] [El delito de exposición o abandono peligrosos] distingue dos comportamientos: por un lado, la exposición a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de un menor o un incapaz, de valerse por sí misma, que se materializa en el traslado del menor o incapaz fuera del ambiente de protección a un lugar desprovisto de seguridad, con lo que se generó así un peligro para la vida o la salud; y, del otro, el abandono de un menor o incapaz, con lo que se le expone a peligro de muerte o de grave o inminente daño a su salud, que se materializa cuando el agente se aleja del ámbito de protección en que se encuentra el menor o incapaz, y se le deja indefenso en el lugar donde se encontraba; mas, tales presupuestos no concurren en la conducta atribuida a la procesada, ya que ésta en ningún momento abandonó a su menor hija ni, menos, expuso a peligro latente su vida o su salud, puesto que la llevó hasta el domicilio de su progenitor, donde la dejó el consentimiento de este. [...] [No hay mérito para pasar ajuicio oral contra la madre de la agraviada]. (R. N. N.° 1629-2013-Lima, del 25-07-2013, ff. jj. 2 y 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1234. Momento objetivo del tipo. El momento objetivo del tipo en los delitos de abandono de personas en peligro exige el análisis de tres aspectos: a) creación de la condición para que sea posible realizar el verbo rector (haber herido o incapacitado a los agraviados); b) realización del verbo rector (omitir prestar ayuda), y c) resultado (puesta en peligro la vida o la salud -se entiende en grado mayor- de los agraviados). (Exp. N.° 499-98-Camaná, del 07-12-1998. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A r m a z a - Z a v a l a , La decisión, p. 220). § 1235. Presupuestos del tipo. El presupuesto del tipo penal requiere como elemento constitutivo “el peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud”, esto implica que el riesgo en el que se encuentre el sujeto pasivo debe reunir tres condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente [...]; el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se quedó a cargo de este, por lo que el niño no quedó solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien también tiene un deber legal con el niño. (Exp. N.° 4820-98, de 19-111998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 151).

nom os & fhesis

441

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

H it 1 1 |

§ 1236, Sujeto activo. Para que se configure el delito de exposición a peligro se requiere que el sujeto activo, legalmente o de hecho, tenga a la víctima bajo su protección o cuidado. (Exp. N.° 5667-98, de 11-12-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 149).

Artículo 126: Omisión de socorro y exposición a peligro El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su wida o su salud, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no mayor de tres años,

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1237o O m isión de socorro. El cabalgar un caballo a excesiva velocidad en un camino accidentado, sin prever un accidente, hace responsable penalmente por delito de lesiones culposas causadas al agraviado, al haber el inculpado chocado contra su caballo y siendo arrojado al suelo. Lesiones demostradas mediante un Certificado Médico y el dictamen pericial de los médicos nombrados por el Juzgado. El no auxiliar al agraviado, constituye delito de omisión de socorro. Sirviendo para demostrar ello, el testimonio de la persona que acompañaba al agraviado. (Instrucción N.° 16-96, Sihuas, 13-01-1997. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 1, 1999, p. 576 ). § 1238. Omisión de socorro en accidente de tránsito. Se acredita el delito de omisión de socorro, cuando luego de ocurridos los hechos, el inculpado, prestó ayuda únicamente a los tripulantes de su vehículo, sin atender o brindar apoyo a los agraviados, quienes fueron auxiliados por dos vehículos particulares que transitaban circunstancialmente por el lugar. (Exp. N.° 5225-97, de 23-03-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 633).

Artícelo 127: Omisión de auxilio o aviso a ia autoridad El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato podiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1239. Omisión de auxilio o aviso a la autoridad. Si bien la responsabilidad penal del procesado por delito de lesiones se halla debidamente acreditada, no sucede lo mismo en cuanto a la comisión del delito de abandono de persona en peligro, pues se ha establecido que el representante de la empresa de transportes se encargó de los gastos de curación y atención médica del agraviado. (Exp. N.° 5641-97, de 23-04-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JP com en tada, p . 47).

á rlíü lo 128: Exposición a peligro de persona dependiente El que expone a peligro ia vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea abusando de o CÓDIGO PENAL

A lt 129

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

442

los medios de corrección o disciplina, o cualquier acto análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de catorce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si se produce lesión grave o muerte de la víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.9 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido modificado por la 2.- DF de la Ley N.s 28190 (EP, 18-03-2004) y por el artículo 2- de la Ley N.9 26926 (EP, 21-02-1998). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en:

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 1240. Exposición a peligro de persona dependiente j l o menor de edad o incapaz. La conducta del procesado que agrede física y psicológicamente de manera constante y reiterada a sus hijos, configura el tipo penal a que se refiere el artículo 128° del Código Penal debiendo aplicársele de manera accesoria la pena de inhabilitación conforme a lo señalado por el artículo 36° inciso 5 y artículo 39° del Código Penal. (Exp. N.° 3063-97, del 17-09-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 38). § 1241. Configuración. Para que se configure el delito de exposición a peligro se requiere que el sujeto activo, legalmente o de hecho, tenga a la víctima bajo su protección o cuidado. (Exp. N.° 3667-98, de 11-12-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 149). § 124la. Realización del tipo. En los delitos de exposición de menor a peligro, la realización del tipo consiste en trasladar al menor o incapaz fuera del ámbito de protección en el que se encuentra para colocarlo en un lugar desprovisto de seguridad, generando así un peligro para su vida o salud. Realiza el tipo de abandono de menor en peligro quien se aleja del ámbito de protección en que aquel se encuentra, dejándolo indefenso; debiéndose realizar la conducta con la finalidad de incumplir sus deberes de asistencia. (Exp. N.° 104-98-Camaná, del 30-03-1998. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A r m a z a - Z a v a l a , La decisión, p. 46).

: Artículo 129: Formas agravadas

:

En los casos de los artículos 125° y 128°, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 39 de la Ley N.9 26926 (EP, 21-02-1998). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

CAPÍTULO V GENOCIDIO.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Capítulo V derogado por el artículo 69 de la Ley N.9 26926 (EP, 21-02-1998). La figura del Genocidio ha sido considerada dentro de los alcances del Título XIV-A, Capítulo I incorporado por la misma norma. V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: .

n o m o s & th e s is

443

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

Art. 1 3 0

TÍTULO II DELITOS COMTRM EL HONOR CAPÍTULO UiiCO INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACIÓN Artículo 130; injuria Ei que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1242c Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información. 8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho-principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinado legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...”, es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia H errera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que ♦ CÓDIGO PEIA L

Art. 130

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

444

tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios. 11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha [de] respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12 . En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.° 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.° 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005 -N. d e l E.: véase infra, jurisprudencia de este artículo-, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información]. No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español -entre otras muchas, la Sentencia N.° 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia m o m o s Si íit e s i s

445

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

Art. 130

secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. 13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas -deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe -sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige-. (Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-l 16, del 13-10-2006, ff. jj. 8-13. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ). § 1243. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial; tipicidad

y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 18. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7520-7522]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1244. Configuración. El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, lo que significa que el medio empleado es la palabra dicha, esto es, que se requiera una acción, vale decir la realización de un acto en sí ultrajante. La ofensa puede también producirse mediante lo que en doctrina se llama "injuria real", caracterizada por gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, en cambio, son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales. (Exp. N.° 4465-98-Lima, del 05-111998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JP PSum arios, p. 155). § 1245. Honor objetivo; notas esenciales. En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. (Exp. N.° 4732-97-Lima, del 23-01-1998. Sala Penal Transitoria. Texto completo: R o j a s , JP enal, p. 328). § 1246. No existe medio probatorio que acredite difamación pues fue el periodista el que tergiversó declaraciones del querellado. Delito imputado no reúne los elementos de tipicidad previstos en el artículo 130 CP. Véase la jurisprudencia del artículo 132° del Código Penal [§ 1272]. (R. N. N.° 1220-2009-Lima, del 07-06-2010, ff. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1247 . Protección del honor del querellante se relativiza cuando se trata de un personaje público. Tercero. [...] [Las] opiniones y juicios de valor proferidos tampoco inciden en la esfera privada del querellante, ni son desproporcionalmente ultrajantes u ofensivas; que a esta conclusión abona el hecho que en el presente caso la protección del honor del querellante [...] se relativiza, pues -en razón del cargo funcional que desempeñaba- se trataba de un personaje público o de relevancia pública y, como tal, estaba más expuesto al escrutinio público y al riesgo de que su derecho al honor resulte ♦ CÓDIGO PEMAL

Art. 131

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

446

afectado por expresiones o informaciones desfavorables. (R. N. N.° 5662-2006-Apurímac, del 12-102007, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1248. Conducta atípica: Excusa absolutoria. No se comete injuria ni difamación, cuando se trate de ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes. (Exp. N.° 3136-97, del 18-06-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSum ario, p. 89). § 1249. Transacción y desistimiento. Los delitos contra el honor, como injuria, calumnia y difamación [...] son de naturaleza privada, susceptible de desistimiento, y transacción, en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia final. (Exp. N.° 192-98-Tacna, de 23-07-1999, en el dictamen fiscal. Sala Penal “C”. Texto completo: cbit.ly/2cg0gbf>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1250. Derecho al honor de las comunidades nativas. 37. El honor es un derecho único que engloba también la buena reputación, reconocida constitucionalmente. Así lo ha postulado también el Código Procesal Constitucional, que deja de mencionar la buena reputación. Y si bien tiene una base en la dignidad humana y, por lo tanto, se cuestionaría su reconocimiento a favor de la persona jurídica, el honor se ha entendido como “[•••] la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación [...]”. Protege a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas, al significar un ataque injustificado a su contenido. Forma parte de la imagen humana (quizás por ello el equívoco de incluir en la demanda el cuestionamiento a la imagen). 38. A partir de los conceptos vertidos, este Colegiado retoma el tema relativo a la inclusión de la protección del honor a favor de las personas jurídicas. Es cierto que en jurisprudencia tal reconocimiento existe, pero lo hace relacionándolo con buena reputación; incluso es imposible desligar la dignidad humana de la protección del honor. Entonces, ¿cómo así una persona jurídica como la demandante puede tener derecho al honor? El honor, como concepto único, también es aplicable a las personas jurídicas. Si su capacidad para interactuar en la sociedad se ve mellada, debe originarse la defensa del honor. La tutela de la dignidad de los integrantes de la comunidad nativa origina la salvaguardia del derecho al honor de Sawawo Hito 40. (Exp. N.° 04611-2007-PA/TC [caso Sawawo H ito 40], del 09-04-2010 [Web: 15-04-2010 / EP: 29-05-2010], ff. jj. 37-38. Texto completo: ). § 1251. Diferencia entre la injuria, la calumnia y la difamación. 3. [...] La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que intereses, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 018-96-I/TC [Proceso d e in co n stitu cio n a lid a d contra e l art. 3 3 7 d e l C ódigo C ivil] , del 29-04-1997 [Web: 13-05-1997], f. j. 3. Texto completo: ). § 1252. Violación de la intimidad. Véase la jurisprudencia del artículo 154° del Código Penal [§ 1354]. (Exp. N.° 6712-2005-HC/TC [caso M agaly Jesús M edin a Vela y N ey G uerrero Orellana], del 17-10-2005 [Web: 20-01-2006 / EP: 01-02-2006], ff. jj. 39 y 42-43. Texto completo: ).

Artículo 131: Calumnia ES que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa.

nom os & thesis

447

Alt 131

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1253o Elementos objetivos y subjetivos del tipo» Los elementos constitutivos para la configuración de los delitos de calumnia y difamación son: a) incriminar hechos o situaciones capaces de perjudicar el honor y/o reputación; b) divulgarlos de modo que se difundan y lleguen a conocimiento de muchos; y c) que exista dolo; del estudio de autos se aprecia que no existen los elementos constitutivos de los delitos antes mencionados por parte del querellado, de que éste en su condición de regidor y por ende fiscalizador de la comunidad de Usquil, dio a conocer los malos manejos por parte del alcalde -querellante-, los cuales han sido plasmados en una denuncia penal en su contra, lo cual se corrobora con los documentos [...] por lo que la noticia cuestionada, contiene un hecho cierto descartándose el a n im u s difam an di, no existiendo dolo del accionar del querellado. (Exp. N.° 0384-2003-La Libertad, del 20-03-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , J P 2, p. 95). § 1254o Configuración. En el delito de calumnia, la acción típica consiste en imputar falsamente un delito a otra persona. La imputación o atribución debe ser de un delito no de una falta [...]. La imputación ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado prueba la veracidad de su imputación, quedará exento de pena, ya que el hecho no será típico. (Exp. N.° 2378-98, del 10-07-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JP PSum arios, p. 161). § 1255. La sentencia condenatoria deberá ser declarada nula si es que se emitió después del plazo de prescripción. T ercero. Que si bien el hecho objeto de imputación está acreditado y no es del caso cuestionar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, es de rigor acotar que se ha dictado en segunda instancia una condena cuando ya había operado la prescripción de la acción penal. En efecto, si se toma en cuenta que la fecha de la calumnia imputada fue el 5 de diciembre de 2008, y la fecha de la expedición de la sentencia de vista es del 26 de julio de 2012, transcurrieron tres años y siete meses. El tipo legal de calumnia está sancionado con pena de multa y, como tal, prescribe extraordinariamente a los tres años, por lo que al emitirse la sentencia de vista la causa ya había prescrito, incurriéndose en la causal de nulidad insanable prevista en el apartado 1 del artículo 298° del Código de J Procedimientos Penales. (R. N. N.° 2895-2013-Cusco, del 09-03-2015, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1256. Prueba en los delitos de calum nia o difamación; declaración testimonial en el proceso especial de querella. C uarto. [...] Ahora bien, no se acompañó una grabación de las frases ofensivas que se asevera profirieron los querellados y las declaraciones antes citadas presentan algunas disimilitudes, lo que hace dichas declaraciones, por lo menos, insuficientes para determinar o acreditar la realidad de las frases pronunciadas por los querellados y, específicamente, su carácter ofensivo-constitutivas, según los cargos, de calumnia y difamación. [...] Es de destacar la inidoneidad como medio de prueba de una constancia o una declaración jurada, pues si se trata de realizar afirmaciones sobre un suceso -de haberlo presenciado- el medio de prueba idóneo es la testimonial, no la prueba documental. GUB e IGS debieron ser ofrecidos como testigos y, como tales, declarar personalmente ante el Juzgado con arreglo a los principios de contradicción e inmediación judicial. (R. N. N.° 552-2010-Huánuco, del 29-10-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JP enalC orteS uprem a, p. 77 cbit.ly/2phVqR2>). § 1257. El delito de calum nia se encuentra subsumido como una circunstancia agravante del tipo penal de difamación. T ercero. [Para] que se configure el delito de difamación agravada -por medio de prensa- previsto en el último párrafo del artículo 132 del Código Penal, tienen que concurrir los siguientes elementos: I) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la reputación de una persona, II) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y III) que exista intención de vulnerar y maltratar el honor del querellante mediante las aseveraciones descritas precedentemente sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el “an im u s d ifa m a n d í\ constituyendo otra circunstancia agravante, conforme lo estipula el segundo párrafo de este mismo articulado, cuando la difamación se refiere a hechos previstos en el ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

448

artículo 131 de la aludida norma sustantiva; esto es, cuando el agente, con la única finalidad de lesionar el honor, definido como el derecho a ser respetado por los demás por el simple hecho de constituir un ser racional dotado de dignidad personal, le atribuye, inculpa, achaca o imputa a su víctima, la comisión de un hecho delictuoso que es falso; en este sentido, el delito de calumnia se encuentra subsumido como una circunstancia agravante del tipo penal de difamación, por lo que el Colegiado Superior deberá determinar si existe un aparente concurso de delitos, previo traslado a las partes para que informen al respecto. (R. N. N.° 3680-2010-Lima, del 23-04-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2cnIPmM>). § 1258. Delito de calumnia; dolo directo. Primero. Que, para imponer sanción penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva. (R. N. N.° 3068-2002-Amazonas, del 06-11-2003, f. j. 1. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1259. Diferencia entre calumnia j la denuncia calumniosa. La diferencia entre calumnia (artículo 131 del Código Penal) y la denuncia calumniosa (artículo 402) se encuentra en el bien jurídico protegido: mientras el primero protege el honor, el segundo lo hace sobre la administración de justicia. Constituye delito de calumnia imputar la comisión de actos ilícitos, sabiendo que son falsos, aun cuando no se señale con claridad el nombre del delito. No es válido el argumento de defensa de los inculpados de que la denuncia penal la realiza el ministerio público, al acusárselos de calumnia, no por denuncia calumniosa. Constituye delito de difamación el difundir por los medios de comunicación imputaciones delictivas falsas, no pudiendo argumentarse como defensa el ejercicio legítimo del derecho de fiscalización, ya que al ejercer este no se puede afectar el derecho al honor de una persona. Existiendo un concurso real de delitos, al concurrir varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, ha de imponerse la pena del delito más grave. (Exp. N.° 97-264-24235O I-JP02, Pucallpa, 03-06-1998. Distrito Judicial de Ucayali. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 117 ).

: Artículo 132: Difamación

'

;

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noti­ cia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131°, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA________________________________________

§ 1260. Delito de difamación. Véase la jurisprudencia del artículo 130° del Código Penal [§ 1242]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-116, del 13-10-2006, ff. jj. 8-13. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1261. Delito de difamación; elementos. Cuarto. [Para] que se configure el delito de difamación por medio de prensa previsto en el último párrafo del artículo 132 del Código Penal, tienen que ¡raonmos

§i tih e s is

449

TITULO 11: DELITOS CONTRA EL HONOR

A rt.132

concurrir los siguientes elementos: i) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la reputación de una persona, ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y iii) exista intención de vulnerar y maltratar el honor de la querellante mediante las aseveraciones descritas precedentemente, sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el animus difamandi [...]. (R. N. N.° 3142-2007-Lambayeque, del 25-032008, £ j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1262. Elementos objetivo y subjetivo del delito de difamación. Sétimo. [...] [El] delito de difamación es un delito de conducta o actividad y exige del sujeto activo la intención o ánimo de difamar o lesionar el honor o la reputación de una persona; es decir, tiene como elementos objetivos y subjetivos: a) atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique su honor o reputación; b) la posibilidad de difusión y publicidad de las imputaciones; y el “animus difamandi” como elemento de tendencia interna que implica la especial intención de dañar el honor [...]. Octavo. [...] no existe animus difamandi cuando la intención es otra, como narrar algún suceso {animus narrandí) o ejercer derecho a la información o informar sobre un asunto conocido o de interés público {animus informandi) como sucede en el caso del querellado [...] quién se limitó a poner en conocimiento de la opinión pública que la empresa Lidercon efectuó importación temporal de maquinaria destinada a la realización de las revisiones técnicas vehiculares, no obstante que dicho régimen tributario sólo es aplicable para bienes que se importan por periodos no mayores a un año, pese a tener pleno conocimiento que la maquinaria que importó está destinada a la ejecución de un contrato con un plazo no menor de quince años [...]. (R. N. N.° 3301 -2008-Lima, del 18-03-2010, ff. jj. 7 y 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1263. Configuración del delito de difamación. [Sumilla] Para que se configure el delito de difamación es necesario que el agente con conocimientos de su alcance lesivo propale una información ofensiva con entidad para perjudicar el honor o reputación de una persona, sin que se requiera un elemento subjetivo adicional o distinto del dolo. (R. N. N.° 832-2007-Tacna, del 23-08-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 125 ). § 1264. El delito de difamación se configura cuando se busca descalificar a una persona tanto en el ámbito profesional como en el personal. 16. Consecuentemente, se ha vulnerado así, lo que describe el Acuerdo Plenario, en su fundamento diez, que señala; “... la naturaleza pública de las libertades de información y expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha relación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre-más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-:así, también lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios [...]”, lo que no tiene por parte del querellado, pues, lo que ha querido éste, es no es ejercer este derecho, sino, lo que ha realizado es descalificar y despotricar -por así decirlo- contra la querellante por la opinión vertida, esto es, con las frases dichas ha querido que la expectoren a fin de que se no se tome cuenta una opinión que esta vertiera contra la alcaldesa. 17. Pues si bien la crítica sobre una crítica a nivel de política está protegida por ley, ello, no puede tomarse como pretexto para atacar a una persona tanto en su ámbito profesional como personal, y aquí está comprobada su responsabilidad en el delito materia de imputación, ya que no ha realizado una crítica neutral sino en cuestionamientos personales y profesionales que afectan ♦ CODIGO PENAL

Alt 132

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

450

directamente el honor de una persona, encontrándose así responsabilidad en el querelladlo [...], por lo que en este estadio se deberá determinar la pena a imponer. (Exp. N.° 14156-2014 [Caso Rafo León\, del 03-05-2016, f£ jj. 16 y 17. Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1 2 6 5 . Supuesto en el que no se configura el delito de difam ación. Segundo. Que [...] si bien [...] [el querellado] refirió las palabras “cojo” y “terrorista” indistintamente y dentro de un diálogo “privado”, éstas no tenían contenido difamatorio o “animus difamandf ya que fueron expresadas, primero, sin vínculo oracional; segundo, se expusieron durante un diálogo mantenido por personas que al parecer planificaban estrategias políticas en forma reservada; y tercero, no podía presumir que el diálogo mantenido estuviese siendo filmado y menos aún que posteriormente sería difundido al público. [...] (R. N. N.° 1822-2002-Lima, del 06-05-2004. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales ACIA, 2004, p. 25 ). § 1 2 6 6 . M om ento de consumación del delito de difamación. Tercero. El delito de difamación regulado en el artículo 132 del Código Penal, sanciona a quien, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación. Es decir, estamos ante un delito común, configurado como un delito de consumación instantánea cual consiste en “atribuir” una conducta contraria al honor o reputación. Esta atribución debe ser a una determinada persona. (R. N. N.° 135-2014-Lima, del 13-10-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/ 1W NS c3B>) . § 1 2 6 7 . El ius retorquendi y el ius injuriandi en el delito de difam ación. Tercero. Que no está en discusión la realidad de las frases que profirió el imputado contra el agraviado -cuyo contenido ofensivo es incuestionable-, sino si en paridad pueden calificarse como expresión de una legítima defensa. Es cierto que antecedió a esas expresiones sendos reportajes en el programa de televisión que dirige el agraviado (programa “Día D”. de los días 14 y 21 de octubre de 2007, bajo el título: “La otra cara de Mauricio Diez Canseco”), en el que se cuestionaba la conducta del encausado, sin embargo no se presentan los presupuestas de la defensa necesaria, en especial la actualidad o inminencia de la agresión, sobre todo, la proporcionalidad de los medios utilizados Para su defensa. Además, no puede responderse a la crítica negativa o la descalificación personal con un atentado al honor de quien aparece como responsable del reportaje televisivo. El denominado ius retorquendi -que se da cuando una persona difamada responde a quien previamente la ofendió mediante otro atentado a su honor- no constituye una modalidad especifica de legítima defensa, pues, en realidad, cuando se ejercita la retorsión esta ya no es actual ni inminente en relación a la agresión ilegitima, que debe haber cesado con anterioridad. Por lo demás, el animus retorquendi no relega el animus injuriandi ya que, en todo caso, el segundo nuevo atentado al honor se habría perpetrado con idéntico ánimo de difamar que el primero. En consecuencia, si bien el querellante se refirió negativamente al imputado desvalorándolo ante la opinión pública, la respuesta del primero en modo alguno puede significar la tolerancia, disculpa y exculpación a las ofensas que desproporcionadamente profirió contra el agraviado. La antijuridicidad y culpabilidad de su conducta, incursa en el tipo legal de difamación agravada, es evidente. (R. N. N.° 3912-2009Lima, del 21-10-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 12 6 8 . D ifam ación: libertad de inform ación. Tercero. [...] [La] libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera, lo que significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe la verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo- o cuando, siendo objetivamente falsa la información en cuestión, nos mostró interés o realizó como debía un conjunto de acciones, una diligencia mínima en la comprobación de la verdad [dolo eventual]; que en este último caso, el agente no toma las mínimas precauciones para verificar su certeza, esto es, la comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, la que requiere una contrastación con datos objetivos e imparciales. (R. N. N.° 76-2009-Piura, del 13-08-2010, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 51 ).

n o m o s & t h e s is

451

TÍlULÜ II: DELITOS COi'iPíA EL HOiOH

A lt

" I1!

§ 1269o D ifusión de inform aeíóri perio dística se encuentra en los um brales de una conducía

neuírao 'Quintoo [...] [En] el contexto de una investigación confidencial, se entiende de carácter reservada, resulta comprensible la limitación de informar sobre cualquier registro confidencial; lo cual de modo alguno le resta credibilidad a la publicación realizada por los [periodistas] querellados, más aún, si se encuentran exentos de revelar su fuente de información al amparo [d] el secreto profesional [...] Séptimo. [La] difusión de la información periodística realizada por los querellados, se encuentra en los umbrales de una conducta neutra, en la doctrina penal conocida modernamente como: conductas que se realizan de manera adecuada a un rol, estándar o estereotipo, es decir, son conductas que, per se, son lícitas o inocuas [...]; pues no se aprecia que efectivamente haya existido un ánimo doloso, de deshonrar o mancillar el honor del querellante, más allá de informar sobre una información relevante, sobre la base de hechos acaecidos en virtud de publicaciones, recogidos del documento denominado: “Informe Confidencial”, que conforme se esgrimió, es el documento sustentatorio de los querellados, quienes en virtud del ejercicio a la reserva del secreto profesional no estaban obligados a revelar sus fuentes, por tratarse de hechos de dominio e interés público, que lindan con la información privada o personal de protección constitucional; máxime si se trató de una sola publicación que por lo demás se sostenía sobre una información existente [...], y que ante el reclamo del agraviado, el referido diario [...] publicó la carta aclaratoria que envió el agraviado. (R. N. N.° 1705-2013-Lima, del 11-12-2014, ff. jj. 5 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1270o La difam ación es tui delito instantáneo de efectos permanentes» No existe difam ación en tanto la noticia p u b licad a tiene casi un idéntico contenido a la denuncia policial» Comunicación neutra procedente de la originaria» Quinto. [...] 5=3= [En] el presente caso, la conducta delictiva se produce cuando se ha realizado el verbo principal del tipo penal que sanciona el delito de difamación con todos sus elementos agravantes, es decir, ha consumado el delito en el instante en que el agente realizó la conducta descrita en el artículo 132 del catálogo punitivo, siendo dicho estadio del iter criminis independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos; esta circunstancia ha permitido que reiterada jurisprudencia peruana se haya referido a esta figura delictiva como delito instantáneo de efectos permanentes [...]. [...] 5 . 10 . Que, en atención a estas precisiones doctrinarias de cara a lo ocurrido en el presente caso queda claro que la redacción de la noticia cuya publicación se efectuó en la página web de la querellada [...], está sustentada fundamentalmente en la incriminación efectuada por una persona de sexo femenino que indicó a un efectivo policial de la Comisaría de La Punta - Callao -que intervino en auxilio de personal de serenazgo- que al parecer habría sufrido el acto sexual en contra de su voluntad -si bien fueron dos mujeres las supuestas víctimas, sólo una de ellas formuló la denuncia-. 5.11» Que, en efecto, en esencia la noticia publicada tiene el mismo contenido, si bien, no idéntico, da a conocer el mismo hecho denunciado en su modo, forma y circunstancias en que se asentó en la denuncia [...], es decir, la información propalada en la página web de la querellada trasladó casi en su integridad el contenido de la denuncia policial de la supuesta víctima de agresión sexual a su nota informativa que fue “colgada” en la página web que tiene en internet, por ende, no se aprecia que en la transmisión de la información la querellada haya desarrollado la conducta típica que describe el tercer párrafo del artículo 132 del Código Penal, esto es, no existe divulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad del querellante, en tanto se consignó o se mencionó en la página web de Internet un hecho informativo que en esencia resulta ser el mismo contenido en el documento policial, resultando patente la ausencia de una conducta difamatoria en contra del honor y buena reputación del querellante, ello es que no se aprecia el Uanimus difamond? en función a que la noticia se presenta como una comunicación neutra procedente de la originaria que se basa en un hecho denunciado policialmente; de ahí que su publicación dentro del contexto de la incriminación, no puede ser típica, aun cuando dentro de la misma se consigne un título diferente a la nota policial, toda vez que ello se enmarca dentro del derecho a la información que está integrado básicamente por tres facultades: investigar, recibir y difundir mensajes informativos; es decir, es un derecho que nos posibilita el acceso a la información libremente y sin restricciones; por ende, no dándose los supuestos objetivos del tipo y en consecuencia los subjetivos no cabe reputar a los actos realizados como difamantes. (R. N. N.° 2555-2012-Callao [Caso Jean Pierre Vizmara contra Magaly Medina] , del 22 - 10 -2012 , ff. jj. 5.3, 5.10 y 5.11. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CODIGO PENAL

Art. 132

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

452

§ 1 2 7 1 . Difamación calumniosa. El dolo im porta la conciencia del contenido o carácter ofensivo de las expresiones que se profieren. R eportaje neutral. Tercero. [Constituyen] elementos

objetivos en el delito de difamación, que el sujeto activo ante varias personas reunidas o separadas -pero de modo que se pueda difundir la noticia-, atribuya a una persona un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, conducta que se agrava si el agente actúa por medio de libro, prensa u otro medio de comunicación social; que, en la tipicidad subjetiva, el dolo importa la conciencia del contenido o carácter ofensivo de las expresiones que se profieren. Cuarto. [En] autos no se advierte que los querellados hayan actuado con animus injuriandi en su condición de directivos del citado programa periodístico, en tanto que fue el periodista [...] -cuya imagen aparece en dichos reportajes-, quien realizó una denuncia tras sindicar al querellante como uno de los autores del atentado realizado en su contra, y quien sería parte de una red de terror, por lo que estamos frente a un reportaje neutral; que, en tal sentido, el Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-116, estableció que para los supuestos de reportaje neutral no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona -a este se le exige la veracidad de lo expresado-, siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determine quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. (R. N. N.° 1281-2010Lima, del 18-01-2011, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 12 7 2 . No existe medio probatorio que acredite difam ación pues fue el periodista el que tergiversó declaraciones del querellado. D elito im putado no reúne los elementos de tipicidad previstos en el artículo 1 3 0 CP. Tercero. [Se] le imputa al querellado [...] el haber vulnerado el honor

del querellante [...] a través de un medio escrito de comunicación social (diario La Razón), mas no, haber vulnerado el honor del querellante de manera directa, es de precisar, que la conducta investigada no reúne los elementos de tipicidad previstos en el artículo 130 del Código Penal (delito de injuria), en consecuencia, la decisión judicial de absolver al querellado por el referido delito se encuentra conforme a ley. Cuarto. Que, siendo ello así, la conducta imputada al querellado se circunscribe al delito de difamación agravada previsto en el artículo 132 del Código Penal; sin embargo, [...] no existe medio probatorio que acredite indubitablemente su autoría respecto a la frase o expresión difamatoria contra el querellante contenida en el artículo denominado “Policía y Justicia encubrieron a violador de niña de ocho años” [...]; [...] si bien es cierto, dicho querellado en su declaración [...] acepta haber concedido la entrevista al periodista [...] [y autor de] dicho artículo, [...] también lo es, que refirió que sus declaraciones al respecto fueron tergiversadas por el citado periodista; debiéndose indicar, que en todo caso, el citado profesional del periodismo, en su condición de autor de la referida nota, era quien tenía el deber de verificar la veracidad de la información de la misma, antes de que esta sea publicada. (R. N. N.° 1220-2009-Lima, del 07-06-2010, ff. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 12 7 3 . No procede justificación p or el ejercicio legítim o de un derecho. Periodista no observó un deber de diligencia razonable en la com probación de la noticia antes de divulgarla. D ifam ación agravada. Cuarto. [...] [El] querellado no observó un deber de diligencia razonable en la comprobación

de la noticia antes de divulgarla, pues [...] no desplegó una mínima actividad investigatoria sobre los hechos que puso en conocimiento de la opinión pública a fin de obtener un grado razonable de seguridad sobre lo expuesto y comprobar su adecuación a la realidad exigióle como condición mínima, en cuanto colisiona con el derecho al honor, a la buena reputación, prestigio y buen nombre de la persona, denotando con ello una manifiesta indiferencia hacia la verdad; [...] si bien [...] alega que actuó amparado en la causa de justificación regulada en el artículo 20, inciso 8 del Código Penal -ejercicio legítimo de un derecho-, sin embargo, las informaciones propaladas resultaron ser inconsistentes, [...] por lo que, no es de aplicación dicha causa de justificación [...]. (R. N. N.° 2057-2007-Lima, del 2409-2007, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 12 7 4 . Difam ación: el dolo solo requiere que el autor haya tenido conocim iento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos. Cuarto. [...] [Los] hechos internos como

el dolo y demás elementos subjetivos se infieren a partir de indicadores externos, en este caso, de las n®rft©s ). p a la b r a s

§ 1275o Expresiones publicadas contra el agraviado no inciden en la esfera pública de su actividad y carecen de interés público. Tercero* [Si] bien el querellante es un personaje público

(Alcalde Provincial), las expresiones publicadas contra él (“matoncito de poca monta”, “enano erótico” o “bruto por naturaleza”) no inciden en la esfera pública de su actividad, carecen de interés público y tampoco importan una crítica política (justificada en virtud a los principios del pluralismo democrático); que se trata de frases objetivamente injuriosas e insultos vejatorios, que están desconectadas de una finalidad crítica o informativa, y son innecesarias para expresar un pensamiento o idea en ese sentido. (R. N. N.° 5358-2006-Ayacucho, del 18-10-2007, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1276c La difam ación calum niosa requiere que la imputación de un delito esté “dirigida a una persona” específica» Cuarto* [En] el presente caso la conducta desplegada por el querellado [...], no reúne los presupuestos objetivos del tipo de difamación calumniosa, en el que se requiere que la imputación de un delito, esté “dirigida a una persona”; empero, las frases expresadas por el querellado: “asaltando” y “estafando”, fueron dirigidas a terceras personas “funcionarios” y no al querellante, más aún si este así lo reconoce al formalizar el recurso de nulidad. (R. N. N.° 729-2010-Cajamarca, del 1701 -2 01 1 , f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1277o No se acredita que expresiones difamatorias h ayan sido realizadas por el querellados debido a que no se consigna en el periódico que este haya realizado una entrevista personal. Cuarto* [Si] bien se advierte de los recortes periodísticos de los diarios [...] que se adjuntan como medios de prueba [...], que se hace referencia como autor intelectual de las agresiones físicas sufridas por el querellado, [...] también es que no obra en autos medio de prueba que acredite que dichas expresiones hayan sido realizadas por el querellado, debido a que en dichas informaciones periodísticas no se consigna en forma expresa que se le haya realizado una entrevista personal donde haya podido referir lo descrito en las mismas. (R. N. N.° 4796-2008-La Libertad, del 07-07-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1278o La difam ación es u n tipo penal de tendencia, pues exige en el sujeto activo el llamado animus difamandi* Tercero* [Para] que se configure el delito de difamación agravada es necesario acreditar que el querellado actuó con ánimo doloso de dañar el honor de la querellante; así estamos ante un tipo penal de tendencia, es decir, se exige en el sujeto activo una peculiar intención o ánimo, el llamado animus difamandi; sin embargo, como delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando se ejecuta con otra intención distinta a la de difamar como es el animus narrandi, el informandi, el corrigenda entre otros. (R. N. N.° 4236-2007-Cusco, del 23-01-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1279. Juicio concreto de ponderación entre libertad de expresión y derecho al honor. Dirigentes sindicales que cuestionan labor de director de hospital. Frases utilizadas no son manifiestamente injuriosas. Tercero. [En] el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor, el juicio concreto de ponderación a favor de la primera está en función a lo público de las afirmaciones cuestionadas -vinculados a su autor y las circunstancias objetadas-, a la ausencia de injurias manifiestas o frases flagrantemente dañosas a la dignidad del afectado, y a la veracidad subjetiva de quien las emite -no está incluida en la protección constitucional referida a la libertad de expresión, en cuya virtud se admite el dolo eventual, las afirmaciones proferidas por el autor en tanto en cuanto no ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 132

454

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad de lo que expuso-; [...] [estamos ante un caso de] dirigentes sindicales que cuestionaron aspectos relevantes de la función que venía desempeñando el director del hospital, las frases que utilizaron no son manifiestamente injuriosas y no se advierte que medió falsedad subjetiva de su parte en lo que expusieron; que no es que las frases proferidas merezcan credibilidad y que, por tanto, el querellante incurrió en las irregularidades denunciadas públicamente, sino que no se evidencia que actuaron con real malicia, a sabiendas de la falsedad de lo que expresaron o sin un mínimo deber de diligencia para constatar lo que afirmaron y que no resultó cierto [...]. (R. N. N.° 3412-2008-Puno, del 25-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 b 14WPt>). § 1280. El sujeto pasivo de la acción punible puede ser una persona determinada o determinable. Autoridad regional utilizó calificativos peyorativos al referirse al cuerpo médico aunque no se dirigió a una persona en particular. Tercero. [...] [El] sujeto pasivo de la acción punible puede ser una persona determinada, o por lo menos determinable, es decir, que del contexto en que se realiza la ofensa se pueda inferir a quién se dirige. [...] Quinto. [El] tipo penal de difamación requiere necesariamente que las frases reputadas como ofensivas se dirijan a una persona en particular -que puede ser natural o jurídica, pues estas últimas también tienen derecho al honor en su aspecto objetivo, es decir, gozan de reputación, [...] pues de lo contrario no puede entenderse una afectación al bien jurídico protegido al tratarse de un derecho personalísimo [...]. (R. N. N.° 3517-2008-Ancash, del 25-01-2010, ff. jj. 3 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1281. Delito de difamación por medio de comunicación social. Prueba requerida. Tercero. Del floema probandum en el delito de difamación por medio de comunicación social. 4o. Conforme al tercer y último párrafo del artículo 132 del Código Penal, la difamación se torna agravada por el medio empleado cuando el agente actúa haciendo uso de medio de comunicación social (v. g. radio) para atribuir un hecho, cualidad, o conducta que pueda perjudicar al honor del aludido. Tal agravante, según precisa Salinas Siccha se explica en que al difamarse a una persona haciendo uso de dicho medio, aquel tiene un mayor e inmediato alcance, y, por lo tanto, la desestimación o reprobación al ofendido será conocido por un mayor número de personas. Es decir, un número incalculable de personas conocerían los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de la víctima. Por ende, la magnitud del perjuicio personal que puede ocasionar al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación social masivo. 5o. Así, establecido en qué se funda el mayor injusto de los delitos de difamación agravada, cometidos a través de medios de comunicación, dada su estructura típica, la prueba requerida para crear certeza respecto de la responsabilidad penal del querellado -en todos los casos- versará necesariamente sobre los siguientes puntos: i) la atribución a una persona de un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación del querellante, es decir, la existencia de las afirmaciones o comentarios difamatorios; ii) la identificación plena del querellado como el agente difamante, es decir como el autor de las afirmaciones o comentarios difamatorios; iii) la determinación inequívoca del medio de comunicación social específico empleado por el agente para la comisión del delito; iv) la forma y demás circunstancias en que se efectuó la difusión de las afirmaciones difamantes a través del medio de comunicación social, en especial, la fecha exacta en que tuvo lugar; y, v) el dolo de dañar el honor y la reputación del querellante. [...] Sexto. [...] 12°. Contrariamente a lo anterior, tal y conforme lo puntualiza el querellado en sus agravios [...] tanto de la denuncia del querellante, como de su escrito de subsanación, no se aprecia precisión alguna en cuanto a la fecha o fechas de emisión de las expresiones atribuidas al querellado. Tal imprecisión, no se corresponde con las exigencias del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a dicho precepto, que se sintetiza en lo que doctrina reciente acuña como el principio de imputación necesaria. Según esta, el requisito fáctico de dicho principio, debe ser entendido como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso -entiéndase en tiempo, forma y lugar- de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a una persona. (R. N. N.° 2436-2011-Ucayali, del 28-10-2011, ff. jj. 3 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). nom os

& thesis

455

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

H it 134

Artículo 133: Conductas atípicas No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus interwenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 12820 D elito de difamación? declaraciones ante los medios de com unicación en ejercicio de cargo público. T ercero . [...] [El] hecho de que el querellado PNE, al efectuar las declaraciones ante los

medios de comunicación, lo hizo en ejercicio de las facultades conferidas por el cargo que ostentó, por lo que se estaría ante una causa de justificación, lo que encuentra respaldo en el inciso 3 del artículo 133 del Código Penal, empero, es de enfatizar que dar declaraciones en los medios de comunicación para su propagación, no constituyen actos propios de función, por tanto, dicho argumento carece del debido sustento y vulnera el derecho de los justiciables a un debido procesamiento. Cuarto, Que, además, de autos se advierte que la Sala Superior, no ponderó adecuadamente tanto los medios de prueba presentados por el querellante en la demanda cuanto los presentados por el querellado para determinar con certeza el grado de responsabilidad o irresponsabilidad del querellado [...] del tenor de la misma se advierte una fundada posibilidad de contradicción entre el primer considerando y la parte resolutiva, lo cual guarda estrecha relación con los supuestos calihcativos y la legalidad o ilegalidad, del contenido de las frases expresadas por el querellado; que, además, tanto el Juez de Primera instancia como el Colegio Superior no se pronunciaron expresamente respecto del animus de las anotadas expresiones, ni si éstas se encontraban revestidas de motivación espuria o no; que, asimismo, en dichas instancias no se efectuó una debida y suficiente motivación al emitir las correspondientes resoluciones. (R. N. N.° 196-2010-Lo reto, del 24-11-2010, ff. jj. 3-4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 83 ). § 1283o Ofensas proferidas con ánim o de defensa por los litigantes. No se comete delito de injuria si las presuntas ofensas son proferidas con ánimo de defensa dentro de un litigio judicial. (Exp. N.° 6475-97, del 23-12-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La Rosa, JPSumario, p. 63).

§ 1284. Apreciaciones críticas contenidas en un a entrevista. Del texto de las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicio de los denunciantes, toda vez que éstas constituyen apreciaciones críticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el honor o la reputación de los querellantes. (R. N. N.° 3748-97-Arequipa, del 22-01-1998. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 151).

Artículo 134: Prueba de la verdad de las Imputaciones ES autor deS delito previsto en el artículo 132° puede probar la feracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 135

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

456

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1285. Aplicación de la exceptio veritatis está condicionada a que el querellado pruebe el hecho, cualidad o conducta. Cuarto, [La] aplicación de la exceptio veritatis (artículo 134 del Código Penal), a efectos de conducir a la exención de la pena, está condicionada -entre otros supuestos- a que el querellado pruebe el hecho, cualidad o conducta (denunciados como difamatorios) que le atribuye a un funcionario público (querellante) referidos al ejercicio de sus funciones; que el objeto de acreditación en la exceptio veritatis, para que, no obstante la lesión del honor del funcionario público, despliegue sus efectos eximentes, debe ser la concreta imputación atribuida al querellado [...]. (R. N. N.° 4446-2006-Tumbes, del 18-02-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1286. Aplicación de la exceptio veritatis, [En] el comunicado publicado por los querellados no se individualiza como exige el ordenamiento penal a persona alguna y los términos de su contenido, constituyen una noticia, en tanto y en cuanto, exponen un acontecimiento actual y de interés, referidos a la situación de la Institución a la que pertenecen los querellados, no sólo para éstos, sino también para los demás integrantes y la comunidad en general, pues como Institución de la Sociedad Civil tiene como propósito hacer conocer a ésta aspectos importantes, lo que motiva su comunicabilidad, como expresión legítima del ejercicio regular del derecho de información, para sí y para la comunidad en el sentido de causa pública, entendida ésta como interés diferente a la del Estado o meramente públicofuncional, resultando de aplicación el inciso 3 del artículo 134 del Código Penal que opera como excusa absolutoria en vía de exceptio veritatis [...]. (R. N. N.° 1328-2001-Lima, del 12-07-2001. Sala Penal. Texto completo: ). § 1287. Procedencia de la exceptio veritatis. Si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodístico afectan el honor de los querellantes, también lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el querellado, pues ha actuado en interés de una causa pública, por lo mismo se halla exento de pena. (Exp. N.° 3173-97-Lambayeque, de 01-07-1998. Sala Penal “C”. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 330). JURISPRU DEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1288. Procedencia de la exceptio veritatis. En el delito de difamación, al tener la víctima la calidad de funcionario público y los hechos atribuidos referirse al cumplimiento de sus funciones, es procedente que el inculpado pueda demostrar la veracidad de sus imputaciones. (Exp. N.° 98-5229-5° JEPCH, Chiclayo, 16-08-1999. Distrito Judicial de Lambayeque. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4 , 2000 , p. 139 ).

Artículo 135: Inadraisibilitlad de la prueba No se admite en ningún caso la prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero. 2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.^

n o m o s & th e s i s

457

TÍTULO 11: DELITOS CONTRA EL HONOR

m

.na

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texio conforme a la modificación efectuada por el artículo 1s de la Ley M.9 27480 (EP, 13-06-2001), que reformó el inciso 2. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Míenlo 136: Difamación o injuria encubierta i equívoca El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1289o Difamación o in ju ria encubierta o equivoca. Debe absolverse al procesado si de las publicaciones no aparece que se hubiera hecho alusión expresa al denunciante. Si bien se hace mención a “el abogado” tal comentario no perjudica su honor o reputación, para configurar el delito de difamación. (Exp. N.° 58-93-Piura. Sala Penal. Texto completo: R o ja s s i, Ejecutorias, p. 169).

Artículo 187: injurias recíprocas En el caso de injurias recíprocas proferidas en @1 calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas, Wo es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales»

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1290o D ifam ación o in ju ria encubierta o equívoca. Para iniciar una querella por estos delitos no es un requisito de procedibilidad el solicitar previamente la rectificación ante el medio de comunicación social que difundió la noticia o el reportaje cuestionado. (Exp. N.° 3450-97, del 14-11-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 91).

Artículo 138: Ejercicio privado de ¡a acción penal En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada. Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos»

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1291. Ejercicio privado de la acción penal. Los delitos contra el honor, como injuria, calumnia y difamación, sancionados por los artículos 130, 131, y 132 del Código Penal, son de naturaleza privada y por lo tanto de acción privada, susceptible de desistimiento, transacción, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia final, que termina por vía de conciliación en el acto comparendo en instancia única, a excepción de la comisión de dichos delitos por medios de comunicación escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisión, que de no mediar conciliación y rectificación son elevados a la Corte Suprema en recurso de nulidad. (Exp. N.° 192-98-Tacna, de 23-07-1999, en el dictamen fiscal. Sala Penal “C ”. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 139

458

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

§ 1292. Delitos de persecución privada. 116. No obstante, conforme se desprende del artículo 11.2 de la Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede

ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática. 117. Por último, el artículo 11 de la Convención reconoce que toda persona tiene derecho al respeto a su honor, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra y reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques. En términos generales, el derecho a la honra se relaciona con la estima y valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen de una persona. (CIDH, Caso Eschery Otros vs. Brasil, sentencia de 06-07-2009, párrs. 116-117. Texto completo: ).

TÍTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPÍTULO I

MATRIMONIOS ILEGALES Artículo 133: Bigamia El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1293. Consumación. El delito de bigamia se consuma cuando se contrae el matrimonio, no siendo necesario que este se haya consumado, pues basta que éste sea considerado celebrado después de prestado el consentimiento de los contrayentes y producida la respectiva declaración oficial público que los declara unidos en matrimonio [...] [El] delito se consuma cuando se realizan todas las formalidades necesarias de perfección del segundo matrimonio, incluida la mutua aceptación de los contrayentes, no siendo necesaria la cohabitación posterior. (Exp. N.° 4357-97, del 14-11-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 120 ). § 1294. Prescripción. Habiendo ocurrido el delito el 24 de abril de 1992 y encontrándose sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años, según lo dispuesto por el artículo 139° del Código Penal, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción. (Consulta N.° 790-97-Lima, del 20 - 111997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 335).

Artículo 140: Matrimonio con persona casada El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

nomos

& th e s is

459

TÍTULO 111: DELITOS CQMTÍM LA FAMILIA

Alt. 144

Artículo 141: Autorización ile p i de matrimonio ES funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de dos ni m a p r de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1, 2y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no m ap r de un año, confom me al artículo 38°, incisos 1, 2 y 3.

Afilíenlo 142: Inobservancia d i formalidades Segales El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin ob= serwar las formalidades eligidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no m a p r de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36°, incisos 1 ,2 y 3.

CAPITULO li DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

Artículo 143: Alteración o supresión del estado civil El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de weinie a cineuentidós jomadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1295. Alteración o supresión del estado civil. El hecho que en la partida de nacimiento de la menor haya asentado la procesada el nombre del agraviado como padre de la misma, ello no genera ningún efecto ni vínculo de filiación extramatrimonial, y no habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado, como lo exige el artículo 143° del Código Penal, la conducta de la procesada no asume relevancia penal, debiendo de reconducirse la situación filial por la vía correspondiente. (Exp. N.° 604-98-La Libertad, del 10-08-1998. Sala Penal “B”. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 338).

Artículo 144: Fingimiento de embarazo o parto La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, Inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36° inciso 4, se aplicará ai médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1296. Fingimiento de embarazo: responsabilidad de la obstetra. Noveno. [Respecto a la responsabilidad de la obstetra por el delito de fingimiento de embarazo atribuida por la falsa gestante] [...] el relato incriminatorio de la encausada [gestante] ha sido reiteradamente modificado [...] alterando las circunstancias y su conocimiento de los hechos; aunado a ello, se ha establecido su proclividad a ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 145

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

460

la mentira, conforme es de verse de la pericia psicológica practicada [...], por lo que la confiabilidad de la información de dicha encausada está condicionada a que exista prueba corroborante [...]. (R. N. N.° 5627-2008-Lima [Caso Claudina], del 25-08-2009, £ j. 9. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1297. Fingimiento de embarazo: utilización de ecografías de otras gestantes. S étim o . [Si] bien se tiene como hecho cierto y probado que la encausada [obstetra] atendió a la sentenciada [falsa gestante] en el [consultorio ginecológico], consignando en la historia clínica un supuesto estado de embarazo, es de precisar que la propia sentenciada antes mencionada sostuvo que fingió estar embarazada y para ocultar ello llevaba ecografías de otras gestantes, consignando la encausada lo que estas [placas] señalaban y lo que advertía de la evaluada, apreciando que en este caso consignó en la Historia Clínica de la sentenciada [...] el haber constatado su estado de preñez; y si bien, ello puede operar como un indicador de participación en los hechos, es de resaltar que a esta apreciación médica no sólo llega la encausada [obstetra], sino que otras profesionales de la salud como M M T y JM M , arriban al mismo diagnóstico conforme se aprecia de fojas 307, 308 y 313; conclusión médica que llega a tener correspondencia con el diagnóstico de puérpera inmediata del Hospital de la Solidaridad, por lo que, es de colegir que sí es factible asumir que la sentenciada [...] realizó un conjunto de acciones idóneas para engañar a distintos profesionales de la salud; engaño en el que no se descarta pudo encontrarse la encausada [obstetra], más aún porque el íter de los acontecimientos nos llevó a establecer que la sentenciada [falsa gestante] logró que los médicos de la Maternidad de Lima le otorguen un certificado de alumbramiento con el cual pudo registrar a la menor hija de la agraviada CLH como hija suya, no apreciando indicio alguno que nos oriente a establecer que la encausada [obstetra] -acusada como cómplice primario- efectuó aporte causal idóneo para el fingimiento del embarazo de la sentenciada [falsa gestante] [...];en consecuencia, su absolución se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a ley. (R. N. N.° 2463-2010-Lima [Caso Claudina:], del 04-05-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 145: Alteración o supresión de la filiación de menor El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cual­ quier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1298. Alteración de la filiación de menor. Prueba de ADN. [En] la prueba de ADN [...] se señala que [el procesado] es el padre biológico del niño y no el esposo, lo cual corrobora la versión uniforme dada por los procesados, ha quedado descartado que los acusados hayan cometido los delitos que se les imputan (falsedad genérica y alteración de filiación de menor), aun cuando resulte irregular lo referido al lugar de la inscripción del mencionado menor, lo que en todo caso no altera la paternidad que ambos alegan y no causa perjuicio alguno. (Exp. N.° 049-98-Huánuco, del 28-08-1998. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 336). § 1299. Alteración de la filiación de menor: ausencia de tipicidad subjetiva. S eg u n d o . Que el recurrente fundamenta su recurso impugnatorio [...] precisando la existencia de los siguientes agravios: a) Que no se ha merituado debidamente la prueba actuada y no se ha realizado una correcta operación de subsunción de los hechos imputados en los tipos penales pertinentes; b) Que no se ha motivado debidamente la sentencia; c) Que no se han evaluado adecuadamente las pruebas aportadas por su parte, con las que se acredita que la procesada absuelta, indujo a su difunto hijo para que inscribiera como suya a la hija de la procesada. T ercero. Que a efecto de evaluar debidamente el recurso planteado, esta Sala Penal de la Corte Suprema considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: a) Que la inscripción de la menor ante la Municipalidad [...] (segunda inscripción), en la cual se consigna como padre a ITRH (hijo n o m o s & th e s i s

TÍTULO lll: DELITOS CONTRA LA FAMILIA

461

Art. 147

del agraviado), fue realizada a solicitud de éste y no de la procesada GFHM, tal como puede apreciarse del propio contenido de la partida de nacimiento [...] y exhibición del Libro de Actas de Nacimiento [...]; circunstancia que es corroborada por la testimonial de la Jefa del Registro Civil [...]; b) Que si bien es cierto que la procesada GFHM estuvo presente en la Municipalidad en el momento de la inscripción, no se ha probado que ésta hubiese tenido una participación penalmente relevante, y mucho menos que hubiera inducido a ITRH para la realización de la inscripción cuestionada, tal como puede advertirse de la declaración testimonial [...]; c) Que no existe elemento objetivo alguno que indique que la procesada a través de acciones concretas determinó la voluntad del difunto ITRH para realizar la inscripción de la menor; d) Que tampoco se advierte de los actuados, que la conducta realizada por ITRH al solicitar la inscripción de la menor en la Municipalidad de San Ramón, hubiese tenido naturaleza penal dirigida a falsear la verdad o alterar la filiación de la menor, pues no se aprecia indicios de actuación dolosa alguna; por el contrario se trataría de una conducta atípica por ausencia de tipicidad subjetiva [...]. (R. N. N.° 325-2004-Junín, del 11-10-2004, ff jj. 2 y 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Míenlo 146: Móvil de honor Si @l agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un mówil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de weSnte a treinta jornadas.

CAPÍTULO lll

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD Artículo 147: Sustracción d i menor El que, mediando relación pareóla!, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el inciso a) del artículo 1s de la Ley N.2 28760 (EP, 14-06-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1300. Sustracción de menor: dolo. En el delito de sustracción de menor se requiere necesariamente cumplir con el elemento de tipicidad objetiva contenido en el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la patria potestad, y a sabiendas de ello sustrae o retiene al menor de quien sí posee ejercicio legal mencionado; además, debe de concurrir el elemento de tipicidad subjetiva consistente en el dolo constituido en el hecho que el agente debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal. (Exp. N.° 1486-98, del 30-06-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o jas - N e ir a , JPPSumarios, p. 187). § 1301. Sustracción de menor: devolución del menor a su madre. Comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva a donde él reside. En caso de suspenderse la ejecución de la pena, es procedente establecer como regla de conducta la reparación del daño causado, que para el ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

462

caso del citado delito es la devolución del menor a su madre. (Exp. N.° 97-0062-220901-JP-02-SP-01, Moyobamba, 04-12-1998. Distrito Judicial de San Martín. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 142 ).

Artículo 148: Inducción a la fuga de menor Ei que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1302. Inducción a la faga de menor. Octavo. [No] existe elemento de prueba que acredite con certeza que el acusado [...] haya incitado a la menor [...] a abandonar su domicilio, más aún cuando la citada menor en presencia del representante del Ministerio Público refirió que al ser constantemente maltratada psicológicamente por su progenitor, le solicitó al encausado que la llevara a otro lugar; que ante tal petición, inicialmente este se negó, pero luego que ella le explicó los problemas que tenía con su padre, el encausado lo entendió y decidió llevarla. (R. N. N.° 1688-2010-Madre de Dios, del 14-042011, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 148-1: Participación en pandillaje pernicioso El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes o los suministre a los menores.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 2.- DCM del Decreto Legislativo N.2 1204 (EP, 23-09-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo 2e del Decreto Legislativo N.2 982 (EP, 22-07-2007) e incorporado por la DCF del Decreto Legislativo N.2 899 (EP, 28-05-1998). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1303. Pandillaje. Coautoría. De la uniforme y múltiple prueba testimonial se infiere que la intervención del procesado, quien dirigió su pandilla, decidió la sustracción y para facilitarla agredió brutalmente a la víctima con los demás agentes, fue decisiva para cegar la vida al agraviado; por lo tanto habiendo tenido dominio sobre la muerte de la víctima su conducta se circunscribe a la calidad de coautor por el delito de homicidio calificado. (Exp. N.° 865-00-Piura, de 08-06-2000. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPpatrimonial, p. 117). n o m o s & thesis

403

TÍTULO Sil: DELITOS CONTRA ík FAMILIA

CAPÍTULO IV OMISIÓN DEASISTEiGiá

Mo 141

FAMILIAR

ñílíenlo 143: Omisión ele prestaeíésí de alimentos ES p e omite cumplir su obligación de prestar ios alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena priwatiwa de libertad no m apr de tres años, o con prestación de serwieso comunitario de weinte a eineuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni m a p r de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni m ap r de cuatro años en caso de lesión grawe, y no menor de tres ni m ap r de seis años en caso de muerte.

ACUERPO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA

§ 1304o Proceso penal inm ediato reformado» Legitimación y alcances. Proceso inmediato por delitos de om isión de asistencia familiar» Véase la jurisprudencia del artículo 446° del Nuevo Código

Procesal Penal [§ 3490]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7 al 12 y 15 al 24, particularmente el 15, sobre incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 0408-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7522-7530]. Texto completo: ). DOCTRIN A JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1305o Pago de alim entos no evita prisión por omisión de asistencia familiar. Revocación de la suspensión de ejecución de la pena por incumplimiento de las reglas de conducta. 4. Bajo este marco jurídico, se analiza la materia controvertida, en la cual se advierte que al condenado [...], se le revocó la suspensión de ejecución de la pena por incumplimiento de las reglas de conducta, disponiéndose su internamiento en el establecimiento penal correspondiente, razón por la cual el sentenciado presentó su solicitud de libertad anticipada, indicando que posterior a la revocatoria de la suspensión de la pena cumplió con cancelar el monto total de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, invocando el artículo 491, inciso 3 del Código Procesal Penal, siendo que el Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ascope, declaró improcedente el requerimiento de libertad anticipada. Apelado el auto, el Superior Colegiado, por mayoría revocó dicha resolución y declaró fundada la solicitud de libertad anticipada del encausado. Que, conforme a lo regulado en los artículos 157 y siguientes del Código Penal, la suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la suspensión de la pena y el señalamiento de un régimen de prueba bajo reglas de conducta. De allí, que conforme a lo regulado en el artículo 59 del Código Penal, la suspensión de la pena debe ser revocada si durante su vigencia, no se cumple con las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el Juez procede a condenar al agente y a determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse en sus propios términos. En consecuencia, la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la revocatoria de la suspensión de ejecución de pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad. En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las reglas de conducta impuestas, y por lo tanto, se le revocó la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 149

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

464

libertad suspendida, imponiéndole una pena privativa de libertad efectiva, que debió ejecutarse hasta su culminación. Sin embargo, la Sala Superior le concedió la libertad anticipada, a pesar de que la sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad. En definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de libertad anticipada -vía conversión de penas-, ya que no se puede amparar conversión alguna hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley. En ese sentido, la Sala Penal Superior desconoció que no cabe la revocatoria de la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, a través de la aplicación de la figura procesal no regulada de libertad anticipada, contraviniendo con ello el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva. (Casación N.° 251-2012-La Libertad, de 26-09-2013, f. j. 4 [hay que precisar que se ha considerado solo al f. j. 3, que se incluye en la jurisprudencia del artículo 491° del Nuevo Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial vinculante en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal]. Sala Penal Permanente [EP, 06-03-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 956, pp. 7058-7062]. Texto completo: ). § 1306. No es posible dejar sin efecto una resolución que revoca la suspensión de ejecución de la pena por incumplimiento de las reglas de conducta. Pago de alimentos no evita prisión por omisión de asistencia familiar a un sentenciado que tenía suspendida la pena privativa de libertad. Véase la jurisprudencia del artículo 59° del Código Penal [§ 830]. (Casación N.° 131 -2014-Arequipa, de 20 -01 2016, que estableció que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los numerales 5 , 9 , 11 , 12 y 16 de la presente casación. Sala Penal Permanente. [EP, 06-03-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1036, p. 7703]. Texto completo: ). § 1307. Aplicación de sanciones por incumplimiento de reglas de conducta. No se puede exigir al juzgador imponer dichas sanciones de manera correlativa. Resolución Administrativa N.° 3212011-P-PJ (f. j. 5) debe ser desatendida. Véase la jurisprudencia del artículo 59° del Código Penal [§ 831]. (Casación N.° 656-2014-Ica, de 18-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 12 al 15. Sala Penal Permanente [EP, 08-10-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1026, pp. 75827585]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 1308. Delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. Primero. Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución. Segundo. Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. Tercero. Por mayoría de treinta y dos votos contra doce, declarar que la ley aplicable a los delitos permanentes es la vigente al inicio del período consumativo, y que, en consecuencia, concurren a la sanción de este tipo de hechos todas las leyes vigentes mientras dura el estado consumativo. [...] Sexto. Por treintiún votos contra trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. Duodécimo. Por aclamación, que en todos los casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del período consumativo o continuado. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2 : Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1309. Bien jurídico protegido. [El] bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento 6 1 ] Q SYí¡ O S i i t h e s i s

465

TÍTULO lii: DELITOS COWTRA LA FAMILIA

M.

141

de las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que es un delito de omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumpla con la obligación alimentaria el delito subsiste [...]. (Exp. N.° 1202-98, del 01-07-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: P r a d o , Ju risp ru d en cia , p. 442). § 1310o El delito de om isión de prestación de alim entos es de naturaleza instantánea. Quinto. En tal sentido, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto, el procesado ha cumplido con cancelar la totalidad de la liquidación de las pensiones alimenticias adeudadas materia de la presente instrucción, conforme se observa de la copia del certificado de depósito judicial, obrante a folios doscientos veinticuatro; este pago se ha efectuado con posterioridad a los requerimientos de pago de pensiones devengadas realizadas en el proceso de alimentos; debiéndose acotar además que el delito se consumó en el momento que el procesado incumplió con su obligación de prestar alimentos a su prole, ordenada por resolución judicial firme de la cual tenía conocimiento [...]. (Exp. N.° 1241-2009, Sentencia N .° 41 del 22-07-2013. Sala Penal Liquidadora de Caj amarca. Referencia: A ctualidad P en a l 13, 2015, p. 283). § 1311. Comportamiento punible en el delito de omisión de prestación de alimentos. El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes [...]. (Exp. N.° 26122000, del 27 -09 -2000 . Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o ja s , JPenalProcesal, p. 484). § 1312c O m isión a la asistencia familiar? inculpado farmacodependiente. Constituye delito de omisión a la asistencia familiar, el hecho que el inculpado incumpla su obligación de prestar alimento, ordenada por el juzgado de familia respectivo. No constituye eximente el argumento del inculpado de ser persona farmacodependiente, en tanto el certificado médico no determina incapacidad para efectuar algún trabajo. (Exp. N.° 98-063-020201-JP-01, Huaraz, 19-04-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie d e Ju risp ru d en cia 4, 2000 , p. 144 ). § 1313. Omisión a la asistencia familiar? requisito de procedibilidad. El delito contra la omisión a la asistencia familiar tiene como requisito de procedibilidad, el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las pensiones devengadas. El delito se configura con la negativa de pago del inculpado de las pensiones, ante el requerimiento de pago. No constituye requerimiento legal de pago el realizado sin aprobarle la liquidación de pensiones, ni señalar el monto de la deuda. Por lo que no existe delito alguno. Al considerar el juez que los hechos denunciados por el Ministerio Público no constituyen delito, procede dictarse auto no ha lugar a la apertura de la instrucción. (Exp. N.° 99-0015-11 0901 -JXPO1, Huancavelica, 25-01-1999. Distrito Judicial de Huancavelica. Texto completo: Serie d e Ju risp ru d en cia 4, 2000, p. 147 ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1314. Si bien la Constitución prescribe que no bay prisión por deudas, este principio no lim ita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. 2 . [...] En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando [...] la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucional -y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie ♦ CÓDIGO PENAL

A lt

150

466

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. (Exp. N.° 1428-2002-HC/ TC [caso Angel Alfonso Troncoso Mejía] , del 08-07-2002 [Web: 06-10-2002], £ j. 3. Texto completo: ).

i Artículo 150: Abandono d i mujer gestante y en situación critica El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1315. Abandono de mujer gestante: configuración. C u a rto. [En] cuanto al delito de abandono de mujer gestante [...], para su configuración es necesario que se dé el abandono de la mujer en estado de gestación y que se acredite además que al momento de producirse tal hecho se encontraba en una situación crítica, supuesto último que no se ha logrado probar a lo largo del proceso, debiendo señalarse además que la agraviada [...] refirió que le ocultó su embarazo al procesado y cuando tomó conocimiento del hecho comenzó a apoyarla económicamente. (R. N. N.° 638-2003-Huánuco, del 04-03-2004, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1316. Abandono de mujer gestante: situación crítica. Para la configuración del delito de abandono de mujer en estado de gestación, no solo se requiere que el agente abandone a una mujer en dicho estado, sino además, que deba producirse cuando esta se halle en situación crítica, esto es que la agraviada se encuentre en la imposibilidad de valerse por sí misma; si la agraviada contó con el apoyo de sus familiares no se dan los presupuestos exigidos por el tipo penal. (Exp. N.° 6416-96-Puno, del 10-10-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 340). § 1317. Abandono de mujer gestante: configuración. Constituye delito la conducta del inculpado al no brindar ningún tipo de asistencia a su conviviente, que se encuentra embarazada, a pesar de esta hallarse en condición crítica y sin ingresos propios. Al no haber señalado la sentencia impugnada la pena de días multa, procede integrar la sentencia fijando dicha pena. (Exp. N.° 2895-97, Independencia, 18-03-1998. Distrito Judicial del Cono Norte. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2 00 0 , p. 149 ). § 1318. Abandono de mujer gestante: duda razonable del progenitor. Si bien de autos se aprecia que la agraviada se encuentra embarazada, así como que mantuvo relaciones sexuales con el encausado, sin embargo no se ha establecido que éste resulte ser el autor del embarazo, a lo que se suma las contradicciones en que ha incurrido la agraviada, existiendo duda razonable al respecto. (Exp. N.° 3691-98, del 02-10-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 2 0 2 ).

nom os

& th e s is

TÍTULO !¥: DELITOS CONTEM LA LIBERTAD

407

¡kíin

111

TÍTULO IV d e l it o s c o w t r a l a l ib e r t a d

CAPÍTULO I VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL Artículo

151: Coacción

El que, mediante amenaza o wiolesieia, obliga a otro a hacer 9o que la Iey no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena priwatiwa de libertad no mayor de dos años»

ACUERDO PLENARIO PE LA CORTE SUPREMA

§ 1319o Alcances típicos del delito de feminicidiOo Véase la jurisprudencia del artículo 108°-B del Código Penal [§ 1132]. (Acuerdo Plenario N.° 001-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 32 a 75 [particularmente los ff. jj. 59-62]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1320. Detención por ronderos en relación al robo dentro de la com unidad. Ejercicio legítimo de un derecho. Quinto. Que del análisis efectuado puede concluirse que, no obstante, el agraviado habría sufrido daños en su integridad física tal como consta en el certificado médico legal correspondiente, ello no puede ser calificado como un atentado contra sus derechos fundamentales, pues la actuación de los encausados estaba premunido de una causa de justificación que los enerva de responsabilidad penal [detención e interrogatorio en ejercicio de la justicia comunal], más aun si las referidas agresiones no ha sido de la entidad suficiente, ni resultarían ser irrazonables como lo precisa el Acuerdo Plenario [N.° 1-2009/CJ-l 16 (§ 230)], de modo que es posible comprender los hechos dentro una conducta justificada, en tanto que su actuación en la detención e interrogatorio del intervenido se produjo en su calidad de ronderos, ante la denuncia de los pobladores agraviados, lo cual los sitúa en el pleno ejercicio legítimo de un derecho y en estricto cumplimiento de su deber; esto es, lograr resolver el conflicto de la comunidad en relación al robo de los cuyes sufrido por parte de la denunciante [...], frente al cual luego de reconocer el intervenido su responsabilidad y asumir la compensación económica del mismo fue liberado ese mismo día. De lo expuesto se tiene que la actuación de los encausados no puede configurar contenido penal alguno que amerite responsabilidad. (R. N. N.° 2294-2012-Cajamarca, del 28-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1321. El delito de coacción. [Sumilla] El delito de coacción, se configura cuando mediante amenaza o violencia se obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe, de lo que se infiere que la puesta en peligro debe recaer sobre la libertad de obrar o de actuar de una persona en contra de su voluntad. (R. N. N.° 5536-2006-Cajamarca, del 15-05-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 77 ). § 1322. Delito de coacción: amenaza con arma blanca. Se acredita el delito y la responsabilidad penal del procesado, al haber éste amenazado con arma de fuego al agraviado para que se desista de continuar con los trabajos que efectuaba para la instalación de un medidor de luz. (Exp. N.° 3857-98, del 23-10-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 210).

♦ CODIGO PENAL

Art.152

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

468

§ 1323. Delito de coacción: violencia y amenaza. La violencia debe ser entendida como la fuerza física ejercida sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer sobre bienes muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito. La amenaza, viene a ser el anuncio del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos, con la misma finalidad. (Exp. N.° 1379-98, del 08-06-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 203).

: Artículo 152: Secuestro Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. 3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público. 4. El agraviado es representante diplomático de otro país. 5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes. 7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales. 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal.(2) 9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado. 10. Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave. 13. La víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de se­ cuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años. 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia. 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto.(1)(3) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007). Anteriormente había sido modificado por el inciso a) del artículo 19 de la Ley N.9 28760 (EP, 14-06-2006), por la 3.a DTF de la Ley N 9 28189 (EP, 18-03-2004), por el artículo 19 de la Ley N.9 27472 (EP, 05-06-2001), por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 896 (EP, 24-05-1998), por el artículo 19 de la Ley N.9 26630 (EP, 21-06-1996) y por el artículo 19 de la Ley N.9 26222 (EP, 21-08-1993). (2) Numeral 8 modificado por la 1 .§ DCM de la Ley N.9 30077 (EP, 20-08-2013), la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. (3) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento

n o m o s Si í i i e s i s

469

TÍTULO ¡W: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

A rt. 111

d e l a c o g im ie n to c u e n te n c o n s e n te n c ia c o n d e n a to ria c o n s e n tid a o e je c u to ria d a vig e n te p o r el d e lito p re visto en el p re se n te a rtícu lo . La re fe rid a n o rm a e n tró en v ig e n c ia el 1 d e e n e ro de 20 17. V é a s e el c o n te n id o c o m p le to de l histo ria l d e e s te a rtíc u lo en: < b it.ly /2 c W w c 6 9 > .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1324o Rondas cam pesinas y derecho penal» Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-17, particularmente el £ j. 13. V Pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 1325o C oncurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determ inación judicial de la pena» Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1652]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-l 16, del 16-11-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7 - 12 , particularmente el £ j. 7 . VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). § 1326o La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial? tipicidad y determinación ju d ic ial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 18. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7320-7522]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA*§

§ 1327o Bien juríd ico protegido» Quinto, Cabe recordar que el bien jurídico protegido en el delito de secuestro es la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción; es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro. Este delito, dentro de su estructura típica está compuesto de dos elementos, un aspecto objetivo (referido al agente) y otro subjetivo, referido al dolo, esto es el entendimiento y voluntad que tiene el agente infractor de la conducta de privarle de libertad ambulatoria al otro. (R. N. N.° 2622-2013-Lima Sur, del 15-01-2015, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1328. Elementos típicos del delito de secuestro. Décimo: [E]ste Supremo Tribunal considera necesario realizar algunas precisiones o a la configuración del delito de Secuestro [...] A. En doctrina se considera que el bien jurídico tutelado en el delito de Secuestro es la libertad personal, entendida como la libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro, conforme a su espectro volitivo y las circunstancias especiales [5]. La libertad ambulatoria abarca la posibilidad de la persona de fijar libremente su ubicación espacial. B. La configuración del delito de Secuestro, conforme a la redacción típica del artículo 152° del Código Penal, exige que el sujeto activo, provoque determinadas circunstancias que rescindan la capacidad del sujeto pasivo de trasladarse, a su voluntad, de un lugar a otro. Lo ideal, a los efectos de acreditar la tipicidad objetiva, es verificar una situación de confinamiento que restrinja plenamente la libertad traslativa de la víctima. C. De esta manera, el ilícito de Secuestro requiere el enclaustramiento de una persona en un espacio geográfico determinado, impidiéndosele, de modo absoluto, la capacidad de movilizarse a todo lugar que ella voluntariamente decida. El sujeto activo, mediante violencia, amenaza, engaño, o cualquier otro medio comisivo con intensidad suficiente para doblegar la voluntad del agraviado, debe lograr que su libre tránsito quede circunscrito a un lugar específico. Para cumplir dicho objetivo, no es un requisito ineludible que se sustraiga a la víctima del sitio en que se encuentra y se le conduzca a otro lugar, sino que también se configurará tal delito en los casos que se retenga, contra su voluntad, a una persona en el lugar en el que comúnmente habita o se localiza [6 ]. Lo medular, entonces, será que la libertad ambulatoria de una persona quede demarcada a un espacio geográfico determinado. D. ♦ CÓDIGO PEtoAL

Alt. 1 5 2

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

470

Ahora bien, la característica fundamental del delito de Secuestro es que el sujeto pasivo no pueda, a su arbitrio, desplazarse más allá de los contornos de un determinado lugar. Es evidente que tal situación sólo ocurrirá cuando entre él y el mundo exterior se interpongan unos límites o barreras infranqueables que restrinjan plenamente su voluntad de desplazamiento. Estas barreras pueden ser físicas (verbigracia: salidas cerradas, puertas enchapadas, etcétera) O personales (verbigracia: una persona impide que otra abandone el lugar donde está retenida). Lo relevante es el efecto que se persigue: Anular su voluntad traslaticia, sea actual o potencial. E. Es preciso considerar un supuesto adicional, esto es, los casos en que el lugar donde se encuentra el sujeto pasivo no posee características de un centro de aislamiento extremo, es decir, no media entre tal persona y el mundo exterior barreras de tipo físico; en tanto que el sometimiento de la libertad ambulatoria sólo se sostiene en los casos de fuerza o posición amenazante de una persona interpuesta. Cabe examinar si las relaciones personales entre los involucrados (matrimonio, concubinato, ascendencia, entre otras), y el hecho de venir compartiendo a través del tiempo un espacio común, no reducen la capacidad de sujeción del sujeto activo del delito, al punto de desaparecerla. Es innegable que, en determinados contextos, subsiste una base de confianza que origina que, en cualquier momento, la persona restringida de su libertad (sea por violencia o amenaza), pueda recobrar dicha facultad (incluso fingiendo una reconciliación). Así, en los supuestos de personas con estrechos vínculos personales, sólo cuando el sujeto activo, aparte de los actos de intimidación o fuerza ejecutados, baya dado muestras (anteriores o concomitantes), de no desear, en absoluto, reanudar los vínculos de confianza que lo unían con el sujeto pasivo, podrá sostenerse que la víctima no tenía posibilidades reales de soslayar el obstáculo que se opone al uso de su libertad personal. Debe tratarse de una cadena reiterada y secuencia! de hechos orientados a restringir, de cualquiera forma, el ejercicio irrestricto de la libertad. Sin embargo, quedará excluida la tipicidad objetiva del delito de Secuestro, como es obvio, cuando el sujeto activo recobre junto con el sujeto pasivo, dicho vínculo de confiabilidad, evidenciando un comportamiento natural y cotidiano, que se corresponde con la convivencia o el estrecho vínculo personal que mantuvieron. [...] (R. N. N.° 1969-2016-Lima Norte, de 01-12-2016, f. j. 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1329. Configuración del delito de secuestro. Cuarto. [...] 4.1.1. [...] La conducta antijurídica en el delito materia de acusación, debe recaer especialmente sobre la libertad personal de la víctima, entendida como libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro conforme a su espectro volitivo y las circunstancias especiales [...]. En ese sentido, de la redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico de secuestro, se aprecia que estamos ante una figura únicamente punible a título de dolo, el mismo que debe abarcar las circunstancias agravantes glosadas en el tipo penal en cuestión. De este modo, para su configuración, es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico, esto es, la privación o restricción de la libertad ambulatoria de su víctima, a su vez, dicha intencionalidad concierne, necesariamente, un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está sólidamente ligada al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, como elementos imprescindibles del dolo, deben concurrir inexcusablemente en la materialización del delito de secuestro. (R. N. N.° 529-2011-lea, del 25-08-2011, f. j. 4.1.1. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1330. Configuración del delito de secuestro. Tercero. El delito de secuestro [...] se configura cuando el agente priva a otra persona de su libertad personal, sin mediar derecho alguno, motivo ni facultad justificada; para consumar este delito no se requiere acreditar el móvil, propósito, modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. Este delito se agrava cuando, entre otros, se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado y cuando este es secuestrado por sus actividades en el sector privado. (R. N. N.° 1720-2014Lima, de 13-10-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1331. Naturaleza jurídica del delito de secuestro. Tercero. Que el delito de secuestro previsto y sancionado por el artículo 152 del Código Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, n o m o s ). § 1343o Se descarta error de prohibición Invencible, pues estaba al alcance de los ronderos Imputados por delito de secuestro el conocimiento de las disposiciones penales en conflicto. Véase la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 219]. (R. N. N.° 2416-2009-San Martín, del 23-03-2010, f£ jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1344. El delito de secuestro se condice con los alcances del delito de lesa humanidad. Véase la jurisprudencia del artículo 319° del Código Penal [§ 2023]. (Extradición N.° 23-2012-Lima [Caso Francisco Morales Bermúdez\, del 15-03-2012, f. j. 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1R58BYZ>). § 1345. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§§ 230, 246] (Error de comprensión culturalmente condicionado en el delito de secuestro).

Artículo 113: Trata de personas 1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de 3a libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país cosí fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. ♦ CÓDIGO PE N ál

A lt 153

474

LIBRO SEGUMDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

2. Para efectos del inciso 1, ios fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendi­ cidad, ios trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación. 3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1. 4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1. 5. ES agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor.(1)(2) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 30251 (EP, 21-10-2014). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 28950 (EP, 16-01-2007) y por el artículo 19 de la Ley N.9 26309 (EP, 20-05-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 1 3 4 6 . D elitos con tra la lib ertad sexual y tra ta de personas. D iferencia entre proxenetism o, trata de personas y favorecim iento a la p rostitu ción . § 2. Los tipos penales y sus características. A. La trata de personas (artículo 153° CP). 8. El supuesto de hecho en este delito involucra

cuatro conductas típicas. Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación laboral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcétera [Ramiro Salinas Siccba: Derecho Penal. Parte Especial Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.]. B. El delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 17 9° CP). 9. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional, promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influencia para que realice una determinada acción, en el caso sub examine, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar, coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya establecida se siga ejerciendo [Raúl A. Peña Cabrera: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Ediciones Guerreros, Lima, 2 00 2 , p. 164]. C. El delito deproxenetismo (artículo 18 1° CP). 10 . La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigióle su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra El tipo penal no hace referencia a los medios que n o m G 'á

& tV i-s C

4 7 5

TUTOLO IV: DELITOS « I R A LA LIBERTAD

ási 113

pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación [Luis Alberto Bramont-Arias Torres y María del Carmen García Cantizano: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273]. D, L a situación de las víctimas menores de edad, 11 . Merece especial atención lo concerniente a la pena conminada y a su relación con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial resulta ser la principal fuente de problemas hermenéuticos y distorsiones prácticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en virtud al nivel etáreo con que cuenta la víctima y es tratado siempre como una agravante específica. No obstante ello, los estándares de pena conminada para los delitos que se están analizando difieren notablemente. Así, en el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad, el quantum punitivo es agravado secuencialmente desde los 23 años de pena privativa de libertad hasta cadena perpetua. En cambio, en la trata de personas, la pena fijada para las circunstancias agravantes específicas basadas en la edad de la víctima oscila desde los 12 hasta los 35 años de privación de libertad. Empero, la sanción es ostensiblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, ya que las penas fluctúan para el primer delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años. § 3. Relaciones sistemáticas, teleo lógicas y punitivas entre los tipos penales. 12 . La trata de personas, en los términos como aparece regulada en el Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad personal [Ramiro Salinas Siccha: Derecho Penal. Parte Especial - Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado. En cambio, la violación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al ámbito específico de las relaciones sexuales. En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero. 13. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurídicos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de personas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de modo directo y personal el acceso carnal o acto análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal alternativo y complejo en base a las conductas que promueven, favorecen, financian o facilitan la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctim a), en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro para el acceso carnal. § 4. Problemas concúrsales. 14. Los verbos típicos utilizados para describir los delitos analizados, así como los medios comisivos previstos para su perpetración tienden a conectarse o confundirse por su similitud. Por tanto, se requiere esclarecer cuando se configura uno u otro tipo penal, y así deslindar la presencia o no de un concurso de delitos (ideal o real) o de un concurso aparente de leyes entre ellos. En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramente diferenciables en el que la conducta típica viene definida por el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o o CODIGO PENAL

Art.153

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

476

anal) que practica el propio sujeto activo con la víctima. Sin embargo, los delitos de trata de personas y de favorecimiento a la prostitución, como de proxenetismo, generan conflictos de interpretación por su convergencia normativa. Por consiguiente, a continuación se harán las precisiones teóricas y prácticas que posibiliten reconocer y facilitar la operatividad de la calificación judicial de unos y otros. 15o En primer lugar, es de señalar que no se trata de un supuesto de identidad típica. No se ha tipificado en los artículos 153°, 179° y 181° CP el mismo delito. Se está ante conductas delictivas diferentes. En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros. 16. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. 17. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence o compromete para que se entregue sexualmente por una contraprestación económica a terceros. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un negocio ilegal en torno a la venta sexual de aquélla. 18. Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio. 19. En consecuencia, el Juzgador debe analizar con precisión la conducta objetiva y subjetiva del agente, incidiendo predominantemente en la finalidad perseguida, así como en el modus operandi y los antecedentes del imputado, para, en base a tales circunstancias o indicadores, calificar adecuadamente la relevancia penal de los imputados en el caso sub judice. § 4. [sic] Concurrencia de circunstancias agravantes específicas. 20 . Identificada la autonomía típica, teleológica y dogmática de los delitos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, así como sus posibilidades concúrsales, resta señalar que la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni lim ita o compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena en caso de concurso real. En efecto, como estipula el artículo 30° CP corresponde al Juez determinar penas concretas parciales por separado y para cada delito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio donde el Juzgador deberá identificar las agravantes específicas concurrentes. Las cuales, por lo demás, pueden ser las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o sólo alcanzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxenetismo, mas no de trata de personas (empleo de medios violentos o abuso de autoridad). (Acuerdo Plenario N.° 3 -2 0 1 1/CJ-l 16, del 06-122011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 20. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 1347. Alcances típicos del delito de feminicidio. Trata de personas o actos de explotación. Véase la jurisprudencia del artículo 108°-B del Código Penal [§ 1132]. (Acuerdo Plenario N.° 001n o rm o s

& t¡te s is

TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

M. 153

2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 32 a 75 [particularmente los ff. jj. 71-73]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1348o Traía de personas? no se estableció de m anera objetiva en qué verbo rector del tipo penal atribuido se subsume la conducta desplegada» Cuarto. [En] el acta de constatación e incautación [...] se dejó constancia que en el bar “Los Ángeles” se encontró preservativos utilizados y pedazos de papel higiénico, sin embargo, ello no puede ser utilizado como medio probatorio de cargo para acreditar la responsabilidad penal del encausado [...] en el delito que se le imputa, por cuanto dicha diligencia fue realizada [...] cuando las menores agraviadas ya no se encontraban laborando en dicho lugar, [...] las que incluso corroboran que durante el tiempo que trabajaron en el local del encausado [...], este no las obligó a mantener trato sexual con los clientes. Quinto. [La] resolución superior no da respuesta a los argumentos esgrimidos por el encausado [...] en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, [...] en especial a lo relativo de no haberse establecido de manera objetiva en qué verbo rector del tipo penal atribuido (delito de trata de personas) se subsume su conducta desplegada en el caso sub examine; siendo ello así, la resolución superior cuestionada [...] adolece de una debida motivación [...]. (R. N. N.° 75-20 10 -Madre de Dios, del 31-08-2010, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1349. Trata de personas? el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral» Tercero. [...] [Se atribuye] al encausado [...] haber explotado laboralmente a la menor “haciéndola trabajar por el lapso de un mes aproximadamente; [...] sin embargo no existe prueba alguna que acredite que le hayan pagado sus servicios de dicho mes”. [...] [El] delito [de trata de personas] no se configura con la simple promoción de una relación laboral -válida o nocon menores de edad, sino que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral [...]. (R. N. N.° 1902-2011-Madre de Dios, del 28-10-2011, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 cwRckG>). § 1350. Trata de personas; el tipo exige que la captación sea con fines de explotación» No solo se debe tener en cuenta la cantidad de horas, sino el tipo de trabajo que se realiza para poder determinar si existe o no explotación laboral. 2 » [El] tipo penal de trata de personas [...], al ser aplicada a menores de edad -adolescentes como la agraviada- no exige que el agente se valga de alguno de los medios comisivos propios de este delito. Pero ciertamente sí exige que la captación sea con fines de explotación. En tanto no se especifica qué tipo de explotación, se entiende que engloba a la explotación sexual y laboral. 3. Fue la ausencia de ese elemento del tipo penal la razón esencial de la solución absolutoria. Ese criterio que respeta el principio de legalidad en su manifestación del mandato de determinación -lex certa- no permite que hechos en los cuales no se advierte explotación, sean considerados como delito de trata. 4. La recurrente pretende asimilar a explotación laboral las condiciones en las que trabajaba la menor, con específica mención al horario de la jornada laboral que desempeñaba. Efectivamente, la cantidad de horas que la propia procesada señala que trabajaba la agraviada, son excesivas, más de 12 horas diarias [...]. 5. Sin embargo, este exceso en la cantidad de horas no implican por sí mismo explotación laboral, por cuanto este concepto se materializa cuando la labor realizada agota la fuerza del trabajador. Esto significa que no solo se debe tener en cuenta la cantidad de horas, sino el tipo de trabajo que se realiza para poder determinar si existe o no explotación laboral de cara al tipo penal de trata de personas. 6. De este modo, el hacer de dama de compañía, y entendida esta como una persona que simplemente bebe con los clientes sin tener que realizar ninguna otra actividad, no se presenta como una labor que vaya a agotar la fuerza de la trabajadora. (R. N. N.° 2349-2014-Madre de Dios, del 28-01-2016, ff. jj. 2 - 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

478

LIBRO SEGUWDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

Artículo 153-A: Formas agrifadas de la trata le personas La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilita­ ción conforme al artículo 36° incisos 19 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando: 1. ES agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empre­ sarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito; 3= Exista pluralidad de víctimas; 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz; 5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 8. ES hecho es cometido por dos o más personas. La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima. 2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental. 3. ES agente es parte de una organización crim inal(1)(2) NOTA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.2 28950 (EP, 16-01-2007). Anteriormente había sido modificado por el artículo 22 de la Ley N.9 26309 (EP, 20-05-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1351. Secuestro agravado: menor de edad. [En] el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo un “menor de edad”, que como en el caso de autos aún no tenía la capacidad física locomotriz ni psíquica para autodeterminarse, el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto a él como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vínculos de familia [...]. (Exp. N.° 5631-96-Ucayali, del 10-04-1997. Sala Penal. Texto completo: cbit.ly/2cLZjKw>).

Artículo 113-1: Explotación sexual El que obliga a una persona a ejercer asios de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. SI el agente comete el cielito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento se aplicará la misma pena del primer párrafo. El consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando: nom os

& tliesi

479

I I BULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1 ES agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él. 2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. 3. El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando: 1. El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad. 2. La explotación es un medio de subsistencia del agente. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. 5. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima, i . Se derive de una situación de trata de personas. Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3, 4, 5, 6, 8 ,1 0 y 11.(1) (MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo

2g del

Decreto Legislativo N.e 1323 (EP, 06-01-2017).

Artículo 153-C: Esclavitud y otras formas de explotación El que obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción de los supuestos del delito de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer párrafo. El consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente orece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad es no menor de quince años ni mayor de veinte años, cuando: 1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. 2. El agente comete el delito en el mareo de las actividades de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. 3. Si el agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él. La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando: 1. El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini­

dad. 2. La explotación es un medio de subsistencia del agente. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier si­ tuación de vulnerabilidad. 5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente ia vida o ia salud de la víctima. i . Se derive de una situación de trata de personas. ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 154

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

480

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3, 4, 5, 6, 8 , 16y MOTA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Artículo incorporado por el artículo

2- del

Decreto Legislativo N.s 1323 (EP, 06-01-2017).

CAPÍTULO II VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD Artículo 154: Violación de la intimidad El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o regis­ trando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

JU RISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1353. Violación de la intimidad. Quinto. Fundamentos del derecho a la intimidad. [La] difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada, no estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanto se estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parámetros no se trata de “bloquear” la expresión de la libertad fundamental de la información, sino por el contrario, apoyados en el Código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las características que le son propias, actuando así el balance de los intereses contrapuestos. Sexto. Conflictos de derechosfundamentales. La doctrina informa además que, el derecho de información no es absoluto, pues ningún derecho lo es, y ha de coexistir -pacíficamente- con otros derechos fundamentales. En efecto, a partir de la Constitución Política se establece que, cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para resolverlo deberá recurrirse a los haremos siguientes: a) la no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de límites absolutos a estos, b) la delimitación de los derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de información y de expresión, por un lado y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de ponderación y, d) la especial consideración de penetrar, dolosa y abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su relación con el derecho a la información, ciertamente los preceptos del Código Penal conceden una amplia protección a la primera mediante la tipificación contenida en el artículo ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Política. Séptimo. Los criterios de ponderación. Es reiterada jurisprudencia de los Tribunales constitucionales internacionales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afrontar las colisiones entre derechos fundamentales tratando de salvaguardarlos en sus colisiones, para buscar que ambos se puedan desarrollar sin que uno de ellos desaparezca. Por ello los operadores del derecho ponderarán (de pondas, peso), pesarán o sopesarán, los derechos en cuestión para que prevalezcan uno y otro al máximo, dentro de lo posible, valiéndose en lo posible del criterio raom os Sí tlie s is

481

TÍTULO W: DELITOS

GGMRk

LA UBERÍáD

M.

114

de proporcionalidad; por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodística frente al de intimidad -como en el caso de autos-, se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la condición de personaje público o privado del ofendido: añadiéndose además, el especial “peso específico de los principios ideológicos de una verdadera sociedad democrática”. O ctavo. Si la información no es de interés público -no estamos pues ante un hecho noticiable-, se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interés para la formación de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por cauces normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma. N oveno. Que, en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad: pues, el reportaje televisado “Las Prostivedettes” exhiben a [la agraviada] manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de cómo se puede penetrar y quebrantar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado “contacto” para que oficie de instigador. D écim o. L ibertad de inform ación y hechos verdaderos alegados p o r los sentenciados (prostitución clandestina). Se plantea en tal dimensión, la cuestión relativa a si también se puede lesionar la intimidad de una persona imputándole hechos que le perjudiquen, aunque sean verdaderos. La jurisprudencia constitucional española tiene por ejemplo establecido que la imputación de un hecho verdadero, ausente de todo interés público, supone la intromisión en la intimidad de una persona privada, por no estar amparada por el derecho a la libertad de información veraz sobre hechos noticiables con relevancia pública. Por tales fundamentos, se declara improcedente la denuncia por supuesta violación a la libertad de información y al principio de legalidad que denuncian los impugnantes. Pues la [agraviada] no era personaje público, ni la prostitución clandestina era un delito que merecía tal propalación televisiva, habida cuenta que dichas prácticas son toleradas socialmente. (R. N. N.° 3301-04-Lima [Caso “Video P rostivedettes), del 28-04-2005, ff. jj. 5-10. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRU DEN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1354. Violación de la intimidad. 39. [El] ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social [...]. De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina. [...] 42. [...] ¿[E]s permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no. [...] 43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como había sido propalado, no respetaba de ningún ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 154-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

482

modo a la persona sobre la cual versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe la más mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Además, no se ha respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2o, inciso 9 de la Constitución), derecho que protege también las actividades realizadas por una persona en la habitación un hotel. Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este punto es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en la Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este tipo y menos aún la dignidad de la persona podría ser argüida como sustento jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado democrático y constitucional de derecho se ha de conseguir con el vídeo sobre Xas Prostivedettes’, ni con la emisión de imágenes que muestran partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están obligados a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural de la nación, tal como lo precisa el artículo 14°, in fin e, de la Constitución. [...] (Exp. N.° 6712-2005-HC/TC [caso M agaly Jesús M edina Vela y Ney Guerrero Orellana:], del 17-10-2005 [Web: 20-01-2006 / EP: 01-02-2006], íf. jj. 39 y 42-43. Texto completo: ).

Artículo 154-A: Tráfico ilegal de datos personales El que ilegítimamente comercializa o vende información no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en el párrafo anterior.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 52 de la Ley N.e 30171 (EP, 10-03-2014).

Artículo 155: Agravante por razón de la función Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154° y 154°-A, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4. Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154° y 154°-Ay la información tenga su origen a partir de la aplicación de la medida de la localización o geolocalización, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.2 1237 (EP, 26-09-2015). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 158: Revelación de la intimidad persona! y familiar ES que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a l a persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

n o m o s & th e s is

483

TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Artículo 157: Uso indebido de archínEi que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea eiimlqiiyer archivo p s íe n p diste referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vkT íntima de ima o más personas, será reprim ido con persa privativa ele libertad no menos" de uno oí m p w de cuatro años. SI el agente es funcionario o servidor publico y comete el delito en ejercicio de! carao, ¡la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabiiilaGifin conforme al articulo VA, loemos ¡i, 2 y 4.

árlenlo 158: Ejercicio ele la aeeián penaí Los delitos previstos en este Capítulo son persepibles por acción privada, salvo en el caso del delito previsto en ios artículos 154°-A y 155°.(1) NOTA DE ACTU ALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo NT 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo 4Qde ia Ley NT 30171 (EP, 10-03-2014). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

CAPITULO III VIOLACIÓN DE DOMICILIO Artículo 15S: Violación de domicilio Ei que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en ei recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREiViA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1355o Inviolabilidad del domicilios alcances» El delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyo alcance son: la morada, casa de negocio o recinto habitado, esto es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permita la intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local público como lo constituye los ambientes de una universidad. (Exp. N.° 697-99-Cusco, del 05-10-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000, p. 332).

§ 1356o Violación de domicilio ; vivienda que no tiene una puerta de ingreso» El delito de violación de domicilio requiere que el agente penetre o se quede en el inmueble contra la voluntad del poseedor. En ese sentido no constituye delito el ingreso del inculpado a una vivienda que no tiene una puerta de ingreso, sino sólo una abertura amplia, por lo que es necesario para buscar a sus habitantes el ingresar algunos metros al inmueble. Así mismo ha de considerarse que no se ha demostrado que el inculpado ha permanecido en el inmueble contra la voluntad de los agraviados. (Exp. N.° 49-99-Huaylas, Huaraz, 21-07-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 156 ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art.160

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

484

§ 1357. Inviolabilidad del domicilio: configuración. Habiéndose probado en autos que los encausados ingresaron a la galería de propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para ello y permanecieron en el lugar pese a ser requeridos, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado. (Exp. N.° 3163-97-Lima, del 16-01-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSum arios, p. 217). § 1358. Ausencia de dolo. Se advierte que los procesados [...], tenían la condición directivo empleado, respectivamente de la Asociación autogestionaria de agua del Río Santa y otros servicios [...] la cual suministraba el agua potable a los moradores del lugar, y como tal, y ante una aparente irregular conexión instalada en el interior de la vivienda de la agraviada, ingresaron a la misma; que, si bien es cierto, los procesados no estaban “legalmente” facultados para ingresar al domicilio de la agraviada, como aparentemente habría sucedido, conforme se desprende de lo manifestado [por el] hijo de la agraviada, empero, en los delitos como en el que nos ocupa, su condición implica necesariamente la intención que persigue el sujeto activo por conseguir el resultado de su conducta, es decir, es imperativo la existencia del dolo, situación que no se advierte en la conducta de los mismos; siendo ello así, es procedente declarar la absolución de los acusados. (R. N. N.° 94-2000-Chimbote, de 20-07-2000. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: Taller, Jurisprudencia, p. 96).

Artículo 160: Allanamiento ilegal de domicilio El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1359. Allanamiento ilegal de domicilio. El hecho de haber, el oficial de la Policía Nacional, ingresado al domicilio de los agraviados abusando de su condición de policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se adecúa al injusto penal de allanamiento ilegal de domicilio cometido por funcionario público previsto en el art. 160 del Código Penal. (Exp. N.° 3272-98-Lima, del 01-10-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 697).

CAPITULO IV VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Artículo 161: Violación de correspondencia El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1360. Violación de correspondencia. Constituye delito de violación de la correspondencia el abrir un documento, a pesar de que el contenido del mismo había sido suministrado por el mismo n o m o s & th e s is

TÍTULO I¥: DELITOS COMEA LA LIBERTAD

485

AH.1S2

inculpado, quien conocía su contenido. (Exp. N.° 45-97, Piscobamba, 22-09-1998. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: S erie d e Ju risp ru d en cia 4, 2000, p. 158 ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1361o Concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones j documentos

privados, 3. [...] El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello. (Exp. N.° 2863-2002-AA/TC [caso R odolfo B errospiÁ lvarez] , del 29-01-2003 [Web: 26-11-2003], f. j. 3. Texto completo: ). § 1 3 6 2 , Protección a las comunicaciones interpersonales, 2 4 . Con relación al secreto [de las comunicaciones], es importante señalar que la protección a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artículo 2o, inciso 10), de la Constitución. A través de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo. El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso. (Exp. N.° 0774-2005-HC/TC [caso Víctor A lfredo Polay Campos] , del 08-03-2005 [Web: 21-04-2006], f. j. 24. Texto completo: ).

Artículo

112: Interferencia telefónica

El que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni m a p r de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años: 1. Cuando el agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1 ,2 y 4. 2. Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley l.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 3. Cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacionales. Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en Sos supuestos anteriores.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 12 DCM del Decreto Legislativo N2 1182 (EP, 27-07-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo 4Qde la Ley M.s 30171 (EP, 10-03-2014) y por la 42 DCM de la Ley N2 30096 (EP, 22-10-2013). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1363. Delito de interferencia telefónica. 73. [En el delito de interferencia telefónica] se sanciona penalmente a quien fuera de los casos que la ley y las autoridades competentes autorizan, interfiere una comunicación telefónica que no le está destinada; así como a quien, en iguales circunstancias, escucha la conversación telefónica en la que intervienen terceros. Se trata, pues, de conductas ilícitas que afectan el secreto de las comunicaciones privadas y el derecho a la intimidad de las personas, pues el agente actúa sin consentimiento de aquellas. El tipo legal analizado tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto a ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 162

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

486

que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefónicas [Villa Stein, Javier: Derecho P enal Parte especial Tomo I B, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 153]. [...] La ejecución de este hecho punible requiere, generalmente, la aplicación de procedimientos encubiertos, clandestinos o subrepticios de mayor o menor sofisticación y tecnología. Ahora bien, lo trascendente para la tipicidad es la idoneidad del medio o procedimiento aplicado por el agente y que debe posibilitarle el acceso al contenido de la conversación de terceros. Como señalaba Peña Cabrera: “para que haya ataque a la intimidad la comunicación debe ser como mínimo, escuchada por terceros ajenos a la misma: el modo en que se produzca la escucha telefónica (el pinchazo telefónico no es el único sistema) y si tal escucha se registra o documenta es, en principio, irrelevante: lo esencial es que el contenido de la conversación ya no quede en el poder de los interlocutores” [Peña C abrera, Raúl: Tratado de Derecho Penal Parte especial Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 594/595]. Es un delito doloso que se consuma con la mera realización de la interferencia o escucha, y sin que sea requisito para ello la divulgación o la transmisión a terceros del contenido de la conversación telefónica intervenida; es un delito instantáneo [Salinas Siccha, Ramiro: Derecho P enal Parte especial Iustitia/Grijley, Lima, 2007, p. 551]. [...] Ahora bien, constituye circunstancia agravante del delito, según el párrafo segundo del artículo 162 del Código Penal, que el autor del ilícito sea un funcionario público conforme a las categorías que define el artículo 425 del Código Sustantivo. Como bien anota la doctrina al analizar esta calificante: “constituye una típica infracción del deber que incumbe a las autoridades o funcionarios de no inmiscuirse en la intimidad de las personas, salvo en los expresamente autorizados” [Peña C abrera, obra citada, p. 598]. De allí, pues, que la ley desvalore con mayor intensidad la realización del delito por quienes tienen la obligación constitucional de tutelar y respetar la intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones telefónicas y afines. (Exp. N.° AV-33-2003 [Caso Alberto Fujimori:], sentencia del 30-09-2009, f. j. 73. Sala Penal Nacional. Texto completo: ). § 1364. Delito de interceptación telefónica. Modalidades típicas. No resulta necesario un acuerdo expreso formal entre los partícipes ni que se conozcan de forma personal. D ecim osétim o. [...] [El] delito de “interceptación telefónica” [...] tutela [...] el secreto de las comunicaciones privadas, esto es, aquella esfera íntima del sujeto pasivo que debe estar al margen de cualquier intromisión ajena; constituye un derecho fundamental, ubicado en el pórtico de los bienes jurídicos de naturaleza personal, por lo que se trata de un interés jurídico plenamente disponible por su titular; (...) la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo, cualquiera sea la técnica de transmisión utilizada y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir -conversaciones, informaciones, datos imágenes, fotos, etcétera-, pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante es la “privacidad individual” y la “intimidad personal”, en relación con el “derecho de reserva” que corresponde a las comunicaciones interpersonales; (...) el bien jurídico protegido es, alternativamente, el secreto o la intimidad, pero muchas de las veces, ambos derechos pueden coincidir, consecuentemente ser violados en un solo acto por el agente (...). De la normativa en cuestión, se colige que la realización típica de este injusto penal, toma lugar a partir de dos modalidades típicas a saber: prim ero, mediando la interferencia de una conversación telefónica y, segundo, a través de la escucha de una conversación telefónica; quiere decir esto, que autor de este delito será toda aquel individuo -ajeno a los interlocutores-, quien de forma indebida intercepta una comunicación privada. Como se apunta en la doctrina, la palabra “escucha”, es que la actividad siempre es captada por un tercero ajeno a la conversación. Llevado dichos argumentos al caso que nos ocupa, se advierte que cada uno de los mencionados procesados, desde el rol y/o tarea que desempeñaban desde la estructura del aparato criminal, prestaban una aportación esencial, para que los autores ejecutivos del plan criminal puedan alcanzar el éxito en la operación delictiva (interceptación telefónica), es decir, se procede a una contemplación global del hecho como un “todo”, no desde una perspectiva formal, sino más bien de naturaleza “material”, por tales motivos, no resulta necesario un acuerdo expreso formal entre ellos ni que se conozcan de forma personal, pues lo importante a todo esto, es que ellos sabían que su aporte y/o contribución sumada a la de los demás, daba como resultado la materialidad típica de los delitos que se perpetraron desde la estructura criminal de la persona jurídica que regentaban, de forma específica el delito de interceptación telefónica [...]. (R. N. N.° 1317-2012-Lima, del 14-09-2012, f j. 17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). & tmesis

487

Art. 162-A

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1365= Conversaciones telefónicas que no constituyen información publica no pueden ser divulgadas por los medios de prensa sin la autorización del afectado. 20= [En] el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima. (Exp. N.° 00655-2010-PHC/TC [caso Alberto Q uimper Herrera], del 27-10-2010 [Web: 0712-2010], f. j. 20. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

§ 1366o Conversaciones telefónicas se encuentran dentro del ámbito de protección de la vida privada. 114. Como esta Corte ha señalado anteriormente, aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada [Cfr. Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 55]. El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla [En el mismo sentido, Cfr. ECHR Case o f H alford v. the United Kingdom, judgement of 27 May 1997, Reports 1997-III, párrs. 44 y 45]. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación. 115. La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada. (CIDH, Caso E schery Otros vs. Brasil, sentencia de 06-07-2009, párrs. 114-115. Texto completo: ).

Artículo 162“A: Posesión o comercialización de ©pipos destinados a la Interceptación telefónica o similar El que fabrica, adquiere, introduce ai territorio nacional, posee o comercializa equipos o software destinados a interceptar ISegaSmente las comunicaciones o similares, será reprimido con pena priva­ tiva de la libertad no menor de diez ni m a p r de quince años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por la 2 . - DCM del Decreto Legislativo M.9 1182 (EP, 27-07-2015). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 162-B

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

488

Artículo 162-B: Interferencia de comunicaciones electrónicas, de mensajería instantánea y similares El que, Indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería ins­ tantánea o similares, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años, cuando: 1. El agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabi­ litación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4. 2. El delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de confor­ midad con la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 3. El delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacionales. Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los supuestos anteriores.11* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo único del Decreto Legislativo N.Q1234 (EP, 26-09-2015).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1367» El titular del derecho al secreto de las comunicaciones es el sujeto que efectúa la comunicación (el trabajador) y no la empresa. 18. [...] Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyeme la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. (Exp. N.° 1058-2004-AA/TC [caso R afael Francisco García M endoza], del 18-08-2004 [Web: 16-09-2004], f. j. 18. Texto completo: ). § 1368. Empresa que utiliza los correos electrónicos de un trabajador para imputar falta grave por despido. 17. Así, de la carta de despido se desprende que la emplazada usó los correos electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la Constitución, carecerían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente. (Exp. N.° 04224-2009-PA/TC [caso A ngelina M aría H uam aní Vargas], del 19-07-2011 [Web: 01-08-2011 / EP: 17-09-2011], f. j. 17. Texto completo: ).

Artículo 163: Supresíin o extravío Indebido de correspondencia El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegrá­ fica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

Artículo 164: Publicación indebida de correspondencia El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jomadas. n o m o s & th e s is

489

TÍTULO !¥: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Alt 166

Ai « l o 165: Violación del sesreto profesional El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será r@primado con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1369. Violación del secreto profesional. No se configura el delito de violación del secreto profesional si la información proporcionada no constituye secreto y su publicación no causó daño. (Exp. N.° 3370-95-Lima, del 05-12-1993- Sala Penal. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, p. 170). § 1370. Ilegal incautación policial de documentos de abogada. Se advierte la irregularidad durante la investigación policial, de haberse registrado e incautado papeles privados, sin orden del Juez, violándose el artículo 2o inciso 8 de la Constitución, más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada por lo tanto está amparada por el secreto profesional. (Exp. N.° 16-90-Lima, de 18-01-1990. Sala Penal. Texto completo: Retamozo-P once, Jpenal, p. 142). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1371. Derecho a la vida prevalece sobre el derecho al secreto profesional. 2. [...] [Todo] funcionario encargado de hacer cumplir la ley tendrá sumo cuidado en la protección y el uso de tal información, que sólo debe revelarse en cumplimiento del deber o para atender las necesidades de la justicia, como lo ameritaba el caso bajo examen. [...] [El Código de Conducta de la Policía] tiene por objeto mantener el equilibrio entre la necesidad de que haya disciplina interna en el organismo del que dependa principalmente la seguridad pública, la Policía Nacional del Perú, por una parte, y la de hacer frente a las violaciones de los derechos humanos básicos, por otra. En el caso de autos, se interpone demanda por violación del derecho a la vida, el cual prevalece sobre el derecho al secreto profesional, a lo que se agrega que el recurrente era un miembro de la institución, que tiene como fines, entre otros, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y combatir la delincuencia [...]. (Exp. N.° 804-2001-AA/TC [caso M arión Eloy H uamán García] , del 12-08-2002 [Web: 04-02-2003 / EP: 04-02-2003], f. j. 2. Texto completo: ).

CAPITULO VI WSQLáCiÚi DE LA LIBERTAD DE R E U Ü Ú I

Artículo 166: Perturbación le reunión pública ES que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.

JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1372. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de reunión. Elementos. 14. El derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u ♦ CÓDIGO PENAL

Art.167

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

490

opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes. [...] 15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjunción de una serie de elementos: a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero sólo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación de personas con fines o propósitos, en esencia, comunes. [...] b) Temporal: Una de las características del derecho de reunión es la manifestación temporal o efímera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica. Tal característica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociación [...]. c) Finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del derecho de reunión que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no sólo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo éste pretende ser alcanzado. [...] d) R eal o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de celebración concreto. [...] La selección del lugar en el que se lleve a cabo la congregación es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces éste sólo puede alcanzar su propósito en atención a la proximidad física de los reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresión o manifestación misma a la que la reunión sirve de instrumento. Resulta claro, sin embargo, que la elección del lugar no siempre puede quedar a discreción de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectación de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparición de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunión, e) Ejicacia inm ediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al público, el artículo 2o 12 de la Constitución exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión de que para el ejercicio de este último tipo de reuniones es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. Pues nada escapa de manera más evidente a la constitucional configuración del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que éste represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 2o 11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados. Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional. (Exp. N.° 4677-2004-PA/TC [caso C onfederación G eneral de Trabajadores d el Perú] , del 07-12-2005 [Web: 25-12-2005 / EP: 09-01-2006], ff. jj. 14-15. Texto completo: ).

Artículo 167: Prohibición de reunión pública lícita por funcionario publico El funcionario público que abusando de su cargo reo autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una re­ unión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

nom os

& th e s ís

aÍTULÜ IW: DELITOS CON IRA LA LIBERTAD

491

CAPÍTULO Vil VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

ásiículo 118: Atentado eositra la libertad ele trabajo \jasociación El p e , mediante wiolencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La misma pena se aplicará al que incumple Sas resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y ai que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 1323 (EP, 06-01-2017), Anteriormente había sido modificado por la 6.- DCM de la Ley M.s 29783 (EP, 20-08-2011), que derogó el numeral 3; por la 3.§ DDF del Decreto Supremo N.9 001-97-TR (EP, 01-03-1997); y, por la 3.§ DDF del Decreto Legislativo N.9 857 (EP, 04-10-1996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 1373o Las figuras de distorsiones en la producción, el cierre de empresas y el incumplimiento de resoluciones judiciales laborales deben ser calificada como instantáneos de efectos permanentes P rim ero. Por unanim idad, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución. S egu n d o. Por unanim idad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. T ercero. Por m ayoría de treinta y dos votos contra doce, declarar que la ley aplicable a los delitos permanentes es la vigente al inicio del período consumativo, y que, en consecuencia, concurren a la sanción de este tipo de hechos todas las leyes vigentes mientras dura el estado consumativo. [...] S étim o. Por unanim idad, que la figura de distorsiones en la producción o en el cierre de empresas debe ser calificada como instantáneo de efectos permanentes. O ctavo. Por mayoría, salvo dos votos, que la figura de incumplimiento de resoluciones judiciales laborales debe ser estimada un delito instantáneo de efectos permanentes. N oveno. Por mayoría, menos un voto, que la figura del inciso primero del artículo 168° del Código Penal corresponde a un delito instantáneo de efectos permanentes. D écim o. Por treinta votos contra once, que las figuras de los incisos 2o y 3o del artículo 168° del Código Penal corresponden a delitos permanentes. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2: Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1374o Delito contra la libertad de trabajos requisito de procedibilidad. Si bien el artículo 168 no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad. (Exp. N.° 4813-98, del 03-11-1998. Sala Penal. de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira , JPPSumarios, p. 222). § 1375o Incumplimiento del pago de beneficios sociales por insolvencia de la empresa» No se configura en el accionar del procesado los elementos del delito instruido, si el incumplimiento del pago ♦ CÓDIGO PENAL

Arl. 168-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

492

de los beneficios sociales al agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente; de lo cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de evadir o incumplir el mandato judicial. (Exp. N.° 498-98, del 14-05-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 220). § 1376. Dilación indebida de reposición al centro de trabajo. Si bien la procesada ha cumplido con el mandato contenido en la resolución judicial sobre reposición de la agraviada a su centro de trabajo, también se advierte que ha existido una dilación indebida al acatamiento del mandato, al haberse ejecutado la reposición con posterioridad a la apertura del mandato de reposición, por lo que la procesada se ha hecho merecedora de sanción penal. (Exp. N.° 1672-98, del 22-06-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 228). § 1377. Retención indebida de beneficios sociales. Para que se configure el delito imputado es necesario que el agente retenga indebidamente los beneficios sociales o no entregarlos al destinatario [pese a existir] mandato legal o judicial. (Exp. N.° 1182-97, del 29-08-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R osa, JPSumario, p. 141). § 1378. Delito contra la libertad de trabajo. En el delito contra la libertad de trabajo, que pena la retención indebida de remuneraciones o indemnizaciones o no se entregue al destinatario por mandato legal o judicial, se requiere que la agraviada primero recurra ante la autoridad de trabajo para realizar el reclamo de su derecho. (Exp. N.° 97-0010-240901-JX1P, Pucallpa, 07-09-1998. Distrito Judicial de Ucayali. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 161 ).

Artículo 168-A: Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de segundad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inob­ servancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.^ NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2 - de la Ley N.9 30222 (EP, 11-07-2014). Anteriormente había sido incorporado por la 4 . - DCM de la Ley N.9 29783 (EP, 20-08-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENAMO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 1379. Personas jurídicas y consecuencias accesorias. Véase la jurisprudencia del artículo 105° del Código Penal [§ 1045]. (Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 11-22, particularmente el f. j. 19. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: cbit.ly/2InPTAw>). nom os

ii

tíh e s is

TÍTULO IV: DELITOS COMTRá LA LIBERTAD

493

A lt 169

Artículo 168-8: Trabajo forzoso El pe somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de doce años ni mayor de quince años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él. 2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la actividad que desarrolla está prohibida por la ley en razón a su edad. 3. El agente comete el delito en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. La pena será privativa de libertad no menor de quince nimayor de veinteaños, en lossiguientes rasos: 1. Elagente es familiarde lavíctima hasta elcuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 2. Existe pluralidad de víctimas. 3. La víctima tiene menos de catorce años de edad, es adulta mayor, tiene discapacidad, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. 4. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 5. Se derive de una situación de trate de personas. Si se produce la muerte de la víctima, la pesia privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. En tocios los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 3§ incisos 1 ,2 , 3 ,4 , 5 ,6 , 3,10 y 11 -(1) MOTA DE ACTUALIZACION (1) Artículo incorporado por el artículo 2 - del Decreto Legislativo N.s 1323 (EP, 06-01-2017).

CAPÍTULO Vlil

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Artículo 118: Violación úe la SiSiertaci tíe expresión El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunica­ ción social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a! artículo 36°, incisos 1 y 2.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1380. Delito contra la libertad, de expresión? presupuestos previos. La importancia de la libertad de expresión e información radica fundamentalmente por constituir una libertad pública que forma parte de los principios esenciales de un Estado Social y Democrático de Derecho, sin embargo, debe señalarse algunos de los presupuestos en los cuales se encuadran dichos derechos; esto es: a) persecución de un interés general (social) y no particular; b) no utilización de términos directamente injuriosos en la exposición de opiniones y; c) veracidad, es decir, que se impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad. (Exp. N.° 6971-97, del 01-12-1997. Sala ♦ CODIGO PENAL

Alt 170

494

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 115). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1381. Libertad de información y expresión. 9. [...] Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2.° de la Constitución las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto. Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13° de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser. (Exp. N.° 0905-2001-AA/TC [caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San M artín] , del 09-04-2010 [Web: 12-00-2002], f. j. 9. Texto completo: ). § 1382. Libertad de información y expresión. 13. [...] Respecto a la [libertad de] expresión, esta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente. [...] (Exp. N.° 2262-2004-HC/TC [caso Carlos Laureano Ramírez de Lama], del 17-10-2005 [Web: 11-04-2006 / EP: 26-04-2006], f. j. 13. Texto completo: ).

CAPÍTULO IX VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL Artículo 170: Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé par­ ticular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. Cl

íliesis

5, Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia Sa víctima, i . Si la misma tiene entre otoree y menos de dieciocho años de edadL(1) MOTA DE ACTUAL¡ZACIóM (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Qde la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.2 28963 (EP, 24-01 -2007), por el artículo 19 de la Ley N.9 28704 (EP, 05-04-2006), por el artículo 12 de la Ley N.9 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 19 de la Ley N.9 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1383o De la sindicación de coacusado? testigo o agraviado» Véase la jurisprudencia del artículo 166° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2986]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16, del 30-092005, ff. jj. 8-11. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11 -2005] . Texto completo: cbit.ly/1mLskGg>). § 1384» Violación sexual: alcance interpretativo del articulo 173o»3 del Código Penal [cfr» artículo 170°o6? víctimas que tienen entre 14 y menos de 18 anos]? modificado por Ley N»° 28704 para la determinación judicial de la pena» 9» A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que establece el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal -incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito. 10. En este contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad -por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia. 11. Ahora bien, para una m ejor determ inación y justificación del tratamiento p en a l privilegiado d el agente, en los términos anteriorm ente señalados, el órgano jurisdiccion al debe considerar también la concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias particularidades, de factores com plem entarios de atenuación com o los siguientes: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva, b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentim ental carente de im pedim entos o tolerado socialmente, c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad, d) La adm isión o aceptación voluntaria en la causa p o r e l sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.^ 12. Desde esta perspectiva, deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal hasta los límites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175° y 179° A del Código acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso -como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica como determinantes de la práctica sexual antijurídica. Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afirman la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal -que regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos ♦ CODIGO PENAL

Alt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

496

175° y 179° A del Código Penal. Es claro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal(2). (Acuerdo Plenario N.° 7-2007/CJ116, del 16-11-2007, ff. jj. 9-12 [declarados doctrina legal]. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6409-6410]. Texto completo: [p. 6409]). N otas de la Sentencia: (1) Los factores complementarios de atenuación señalados en el £ j. 11 han perdido vigencia conforme al Acuerdo Plenario N.° 4 -2 0 08 / C J-116 , del 18 -0 7 -2 0 0 8 , f. j. 12. (2) El Acuerdo Plenario N.° 4-20 08 / C J-116 , del 18 -0 7 -2 0 0 8 , f. j. 9, amplía este f. j. 12 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad y deja sin efecto lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años.

§ 1385. Aplicación del artículo 173°.3 del Código Penal [cfr. artículo 170°.6, víctimas que tienen entre 14 y menos de 18 anos]. §. 1. E lsu b tip o le g a l a gra v a d o d e l art. 1 7 3 ° 3 ) d e l C ódigo P enal. 6. El artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modificado por la Ley 28704 publicada el 5 de abril de 2006, establece como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un menor de edad cuya edad fluctúa entre catorce y dieciocho años. Incluso criminaliza la relación sexual sostenida con un adolescente de esas características que haya prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto activo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y el sujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce años pero menor de dieciocho años. Por otra parte el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal, establece como una causal de exención de pena la circunstancia que el titular del bien jurídico protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de dicho bien. En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la indemnidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce y dieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dicho bien. 7. Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones que las comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer, desde la Constitución y las normas legales vigentes, desde qué edad una persona tiene libertad para disponer de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cuándo el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual. El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal. Desde esa base normativa fue que se redactó el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N.° 7-20Q7/CJ-116, con carácter vinculante. 8 . Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus

n o r r r a s & t Si a s i s

497

TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Hit 170

partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad. 9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social -que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal -los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución. Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como elemento esencial la existencia de normas contradictorias entre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma Rubio C orrea, M arcial, “...en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija la sanción m enor o la consideración m enos grave: así se tomará com o criterio social el de m ayor benignidad y se restringirá en m enor grado los derechos d el reo.. 9 {Estudio de la C onstitución Política de 1993, Tomo 5, Pontificia Universidad Católica del Perú - Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 112). Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N.° 7-2007/CJ-l 16 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años. § 2. La im p u ta b ilid a d restr in g id a p o r ra zón d e la e d a d y c o n tr o l d ifu so . 10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violación de la libertad sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, al colisionar el segundo párrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con el principio-derecho fundamental de igualdad ante la Ley. El artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley N.° 27024, del 23 de diciembre de 1998, establece en su primer párrafo la regla general. Dice: “Podrá reducirse pruden cialm en te la pen a señalada para el hecho p u n ib le com etido cuando el agente tenga más d e dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, a l m om ento de realizar la infracción'. Empero, en su segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la imputabilidad. Así, “Está excluido el agente que haya incurrido en delito d e violación de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado con pen a priva tiva d e libertad no m enor de veinticin co años o cadena perpetua". Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a establecer si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión judicial. 11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional, mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues -por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal. El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y garantía de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su propia excepcionalidad, exige no sólo una norma habilitadora sino también una decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala ♦ CODIGO PENAL

A lt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

498

Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la única posibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso. Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo. § 3. F a cto re s c o m p le m e n t a r io s e s ta b le c id o s e n e l F J 11° d e l A cu erd o P le n a r io N. ° 7-2007/C J-1 1 6 . 12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N.° 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño -este último sólo relevante en el delito de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto. Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad -entendida esta última como el sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una persona reacciona en una situación determinada- han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de la causa y a sus características personales y condición social. De igual manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, siempre que se cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes. Por todo ello los mencionados factores complementarios de atenuación, que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, han perdido vigencia. (Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal el contenido de los ff. jj. 6 al 12. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 1386. Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Irrelevancia de la resistencia de la víctima. Declaración de la víctima. Retractación. Derecho a la intimidad de la víctima. Evitación de la estigmatización secundaria. 21. El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal. El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física. § 6. D e sa r r o llo d e l s e g u n d o te m a : D e c la r a c ió n d e la v íc tim a . 22. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción -y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a pesar de que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R. N. N.° 3044-2004 [§ 2987]); y ii) Referente a los criterios de nom os

& tlie s is

499

TITULO IV: DEUTOS GQMTRA LA LIBERTAD

valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas) -véase Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16 [§ 2986]-. 23» Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: coimputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima. 24. La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva -que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia -la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente- [Mercedes Fernández López: La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: http://www.uv.es/ CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad. 25. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza -vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor, instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima. 26. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea -en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. 27. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

500

mayo de 2005: “ ... de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado”. Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes: A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. § Z La p r u e b a e n e l D erech o P en a l Sexual. 28. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Esta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIIITP, 158°.1 y 393°.2 NCPP). 29. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba -de expresa relevancia convencional-, así como los principios de necesidad -que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. 30. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. 31. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad -aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad -que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigióle que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecúen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. 32. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite SDO [!¥! O ¡S & í il! 'S £ s s

501

TÍTULO IV: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD

Asi 170

la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado. 33* Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración. 34. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Este sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento -esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada. 35* La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]. 36. Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado. § 8. E vita ción d e la E stigm a tiz a ción secu n d a ria . 37. El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. 38. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

502

y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242°. Ea) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma basta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia -que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. (Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 21-38. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-03-2012]. Texto completo: ). § 1387. La “no revictimización” no es un principio absoluto y, por tanto, no puede estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Véase la jurisprudencia del artículo 242° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3054]. (R. N. N.° 3303-2015-Lima, del 24-02-2017, f. j. 11. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1388. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad. La situación de las víctimas menores de edad. Véase jurisprudencia del artículo 153° del Código Penal [§ 1346]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 20, particularmente el f. j. 11. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 1389. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 anos de edad, al artículo 170° del Código Penal. 9. Carácter de los tipos penales. El tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido o de la materia de la norma). El tipo, es un instrumento legal que pertenece al texto de la ley. Es necesaria al poder penal, porque sin el tipo no se puede delimitar el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal. Para la moderna teoría de la imputación, el tipo debe de acoger, en principio todos los elementos que fundamentan el contenido material del injusto de un determinado delito. Se debe describir de manera exhaustiva la materia de prohibición [Felipe V illavicencio Terrers: D erecho P enal -Parte General. Editora Grijley, Lima, 2009, pp. 94/ss.]. Así, la Ley Penal tiene que ser certa y stricta no pudiendo ser interpretada aplicándola a situaciones o casos parecidos. Se garantiza al ciudadano su seguridad jurídica que deberá fundamentarse en la interpretación literal de la norma penal. El legislador debe redactar tipos cerrados o determinados, pues los indeterminados o abiertos procuran incertidumbre que no puede ser atendida con alcances analógicos [Javier V illa S tein : D erecho P enal Parte General, Tercera Edición, Grijley, Lima, p. 92]. La tipificación de conductas punibles se debe establecer mediante la ley expresa libre de ambigüedad, materializando el principio de legalidad cuyo fúndamento constitucional se ubica en el artículo 2 numeral 24 inciso d de la Constitución Política del Perú, que expresa que nadie p od rá ser procesado ni condenado p o r acto u omisión que a l tiempo de com eterse no esté p reviam en te calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley; principio también reconocido en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos miamos & fin casis

503

IÍTU10 !¥: DELITOS G O ilíTA LA LIBERTAD

A L 170

Civiles y Políticos, artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así también, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal. En virtud de dicho principio-norma, la doctrina ha declarado que la ley penal es la única fuente formal directa para establecer conductas que merecen ser sancionadas. Por ende, el principio de legalidad tiene una de sus más importantes aplicaciones en la teoría de la tipicidad [Eugenio Zaffaroni: M anual de Derecho Penal Parte General, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, p. 374]. La racionalidad de las leyes penales, supone someter el proceso de criminalización primaria a una serie de etapas o estadios prelegislativos; importa la adecuación de la decisión normativa a los principios legitimadores del Derecho Penal bajo la concepción política-ideológica del Estado Social y Democrático de Derecho. Las normas penales no pueden ser concebidas como una mera manifestación normativa de una actividad legislativa del Estado, pues estas importan la mayor injerencia estatal sobre los bienes jurídicos más preciados de los individuos; de tal manera que la normativa penal debe adentrarse al campo de los valores y de los fines propuestos, esto es, desde una racionalidad axiológica y teleológica a la vez. El Derecho Penal, no es la mera puesta en escena de una postura del Estado frente al delito, sino la forma racional de resolver los conflictos sociales más graves de nuestra sociedad. De ahí que la política criminal deba someterse a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y de última ratio, como fundamentos ordenadores de la violencia punitiva en una sociedad libre y democrática [Gaceta J urídica: D iálogo con la Jurisprudencia N.° 108, Análisis de la Sentencia de control constitucional difuso -caso Tome Guillén- emitida por la Segunda Sala Penal Superior de Arequipa, Lima, 2007). 10. C onnotación d e los bienes ju rídicos pen alm en te protegidos: El bien jurídico queda establecido dentro de la norma jurídica, de manera que a cada norma le corresponde un bien jurídico. Este es creado por el derecho que elige los objetos que en opinión del legislador merecen protección; así, bien jurídico será todo lo que, aun no constituyendo derecho, es valorado por el legislador como condición para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente. Por lo que es interés de la comunidad conservarlo íntegro protegiéndolo mediante normas jurídicas. El objetivo del legislador no es la defensa de intereses jurídicos individuales sino el mantenimiento de las condiciones complejas para que la paz social no sea perturbada y los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus derechos en libertad [José H urtado y Víctor Prado : Derecho Penal Parte General, 4ta Edición, IDEMSA, 2011, p. 14]. Todo bien jurídico debe partir de los principios fundamentales basados en la Constitución a través de los cuales se les marcan sus límites de potestad punitiva al Estado, calificando a los bienes jurídicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema [C laus R oxin: D erecho P enal - Parte General, la Estructura de la Teoría d el Delito, Tomo I, Traducción de la 2da. Edición Alemana por Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Civitas, Reimpresión, 2000, p. 56]. El Derecho Penal no puede intervenir en todos los conflictos sociales, sino que se limita a la protección de los valores fundamentales del orden social, estos valores son los denominados bienes jurídicos -interés jurídicamente tutelado-. Un Derecho Penal democrático sólo debe proteger aquellos bienes jurídicos que se valoran como absolutamente indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacífica [Luis Bramont A rias Torres: M anual de Derecho P enal - Parte General, Tercera Edición, EDDILI, Lima, 2005, p. 92]. Por ende, no existen bienes jurídicos que fluctúan libremente sin estar asignados a un titular, sino sólo aquellos de cuya titularidad goza un individuo o un colectivo [O lmedo C ardenete: Introducción a l Derecho Penal, Ara Editores, 2007, p. 53]. De ahí que el artículo IV del Título Preliminar del CP ha establecido que la imposición de pena necesariamente requiere la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; entiéndase bienes jurídicos relativos al tipo penal correspondiente (expresión del carácter estricto del tipo penal), para no extender los alcances del Derecho Penal fuera de los límites de lo racional. Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley, su aplicación es insuficiente a partir de una mera interpretación literal de la misma, ya que en la actualidad la interpretación teleológica es el más importante criterio de interpretación, lo cual evidentemente se efectúa con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes. Lo anterior va de la mano con la concepción de bien jurídico, pues esta constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos, siendo el núcleo central y ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

504

directriz en la formación del tipo, constituyendo así mismo el motivo y el límite del Derecho Penal [Bernd S chünemann: El D erecho P enal es la última vatio para la protección d e bienes ju ríd ico. Sobre los límites inviolables del Derecho Penal en un Estado liberal de Derecho, Traducción de Angela de la Torre Benítez, Serie: Cuadernos de conferencias y artículos N.° 38, Bogotá, p. 21). El bien jurídico tutelado en los tipos penales constituye su esencia; no es de libre generación o determinación, menos aún judicial, y desde que no existe en el Estado Democrático de Derecho un solo tipo penal que no afecte o ponga en riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que merezca protección bajo amenaza de sanción como delito, se ha de concluir que forma parte del carácter estricto relativo a la tipología penal. La judicatura Penal Suprema ha establecido recientemente en el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-l 16 de 6 de diciembre del 2011 en el fundamento 16 que, en los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “in tangib ilid ad' o “in dem n idad sexuaP. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque existe tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. Asimismo, en el Fundamento 15 se ha fijado que el bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados con personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual. En el fundamento 18 se estableció que atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre autodeterm inación en e l ám bito sexual, una buena parte de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido, el criterio de la doctrina que sobre el particular sostiene [Ramiro Salinas S icha : L os delitos de carácter sexual en el Código P enal peruano, 2da Edición, Jurista Editores, Lima, 2008, pp. 41 y ss.]. 11. C onnotación de la libertad sexual: La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura como una concreción de la “libertad personal”, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales [Tomás G álvez V illegas y VZalter D elgado Tovar: D erecho p en a l - Parte Especial, Tomo II, Primera Edición, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 383/385/451]. Es una concreción y manifestación individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño dentro del ámbito de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso carnal con alguien de forma libre y voluntaria (Iván N oguera Ramos : Delitos contra la L ibertad e Lndemnidad Sexual, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2011, pp. 39/42]. Es claro que el consentimiento expresado por el titular del bien jurídico opera como causa de justificación en materia de sexualidad y exime de responsabilidad penal para quien sostiene relaciones sexuales con ellos, en pro de un sistema coherente, y opera desde los 14 años. 12 . C onnotación d e la in d em n id a d sexual: La protección de la indemnidad sexual está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a p riori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual [Ramiro Salinas S iccha : Derecho P enal - Parte Especial, Volumen C, Cuarta Edición, Grijley, Lima, 2010, pp. 645/650]. Los menores, no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y comparada, consideran que la “indemnidad sexual” es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad. En cuanto a los accesos carnales no consentido en agravio de menores entre 14 y 18 años, sostiene que es urgente y necesario que se regule una modalidad agravada del artículo 170° del C.P. como la prevista con la dación de la Ley N.° 28251 -que modificó el artículo 170o- que contiene este supuesto, atendiendo además a la mayor entidad del injusto, pues el grado de afectación es mayor [Tomás G álvez y V/alter D elgado: Derecho p en a l - Parte Especial, Tomo II, Primera Edición, Jurista

& thesis

505

TITULO IW: 0EL1T0S COMICA LA LIBERTAD

Alt. 1?i

Editores, Lima, 2011, pp. 383/385/451]. 13. Carácter d el fen óm en o de subsuncióm Producidos los hechos de connotación criminal, el conjunto fáctico debe ser concuasado (casado) en los marcos del “molde normativo” preestablecido por la ley, por el legislador competente autorizado constitucionalmente para fijar los lincamientos de la política criminal. Es claro que los jueces no dictan leyes, pero sí han de interpretar y aplicar las que dicta el Parlamento, en cuanto sean acordes con la Constitución y los principios fundamentales de los Derechos Humanos, de los que deriva toda la arquitectura jurídico penal de los sistemas democráticos. De ahí que la operación lógica de subsumir los hechos en las normas penales ha de respetar la taxatividad para no extender los tipos penales por interpretación, ni destipificar conductas penales que la representación del pueblo en el parlamento ha considerado deben ser objeto de tutela penal, con una expectativa preventiva y de sanción, cuando corresponda. Ciertamente la identificación de los hechos ha de ser precisa (cuando menos suficiente para iniciar el proceso, pero cabal al momento de definirlo), pero indudablemente ello implica que el marco normativo ha de ser exacto, esto es debe estar libre de antinomias y sinsentidos y ser claro (inteligible) tanto para el jurista como para el ciudadano ajeno al conocimiento jurídico. De ahí que la labor legislativa consiste en más que dictar leyes aprobándolas tras los dictámenes y debates, con la mayoría correspondiente; las leyes deben ser coherentes con el sistema, cabales, libres de ambigüedades, para motivar a la colectividad y para permitir una aplicación diáfana. La labor judicial consiste en aplicar racionalmente las leyes, discernir en caso de conflicto de leyes e inaplicar las que colisionan con la Constitución. 14. Precisiones dogmáticas: El artículo IV del Título Preliminar del CP ha recogido la prudente orientación de la doctrina, que ha guiado al Legislador hacia la construcción de los tipos delictivos a partir de la protección ultim a ratio de cuando menos un bien jurídico trascendente que resulta materialmente dañado o puesto en peligro, con la acción u omisión dolosa o culposa que el sujeto activo despliega. Dado que el orden sustantivo penal se ha edificado a partir de los bienes jurídicos, no hay, ni puede haber ningún tipo penal al margen de por lo menos uno (o más de uno, en los delitos pluriofensivos). No cabe por tanto considerar hipotéticas conductas criminales que no tengan como sustento (como alma esencial) un bien jurídico concreto (el contenido del tipo informa a la sociedad sobre la protección que el Estado otorga a la colectividad; sobre la prohibición que se ha seleccionado bajo sanción). Expresado ello, con la tipificación de los delitos contra la libertad sexual, se protege la indemnidad sexual, y la libertad sexual, esta última expresada en dos ámbitos: Positivo. Capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo para efectos sociales o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. Negativo. Derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. La construcción de las conductas criminales previstas en los artículos 170 y 173 CP, han sido objeto de modificaciones; en el concreto caso del artículo 173, se ha producido un conjunto de transformaciones (avances y retrocesos legislativos) que han derivado en la versión final en la que se extrajo la descripción fáctica contenida en el inciso 4 del segundo párrafo del artículo 170 (según Ley 28251/2004) y que fue trasladada automáticamente al inciso 3 del artículo 173, modificando los cuantificadores etáreos de la escala precedente, sin tomar en cuenta que se trata de dos tipos penales autónomos. Mientras el artículo 170 CP describe una conducta de acometimiento sexual abusivo (mediando vis absoluta o vis compulsiva) siendo el bien jurídico tutelado esencialmente la libertad sexual [Cuando concurren el delito de violación sexual con resultado de lesiones, interesan también como bienes jurídicos la salud o la vida según el caso], ajena por tanto a toda posibilidad de advenimiento o consentimiento de la víctima; el artículo 173 describe un elenco de conductas de relación sexual con menores de edad, sin considerar -por innecesario- ningún tipo de violencia (ciertamente algunos menores de edad no tienen capacidad de ejercicio, y por tanto no podrían consentir válidamente las relaciones sexuales de las cuales son objeto; así, todos los menores de 14 años). Por lo que la agresión sexual tiene el rasgo esencial de llevarse a cabo con violencia o intimidación, para doblegar la voluntad de la víctima [Alfonso Serrano G ómez y A lfonso S errano M aíllo : D erecho Penal. Parte Especial, Décima Edición, Dykinson, Madrid, 2005, p. 215]. La transportación mecánica del supuesto del inciso 4 del segundo párrafo del artículo 170 al inciso 3 del artículo 173 CP, ha disfuncionado el afán político-criminal de proteger de modo más intenso a los integrantes de este grupo etéreo. En consecuencia, si el artículo 173.3 CP no se aplica para las relaciones sexuales consentidas de los mayores de 14 y menores de 18 años, ¿Queda algún ♦ CODIGO PENAL

Art. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

506

contenido en dicha disposición? - Quienes responden afirmativamente sostienen que este sub tipo penal abarcaba tanto las relaciones sexuales consentidas como las abusivas, por lo que eliminadas las posibilidades de relaciones consentidas, queda vigente la norma para las relaciones abusivas [así entre otros G arcía C antizano, María del Carmen, Ponencia al I Pleno Extraordinario Penal 2012]. Quienes responden en sentido negativo sostienen que al no haber posibilidad de relaciones sexuales consentidas en el artículo 173, para ninguna de sus tres escalas, porque los menores de 0 a 10 años no pueden expresar consentimiento, y lo propio tratándose de menores de 10 a 14, de modo que esa misma regla tiene que regir para la escala de 14 a 18 años, de modo que por ilogicidad del contenido del inciso 3 con el resto del Ordenamiento Jurídico nacional, no cabe considerar que hubiera delito en las relaciones sexuales consentidas. //Al no haberse previsto en dicho sub tipo la presencia de violencia para las relaciones sexuales, no cabe extender los alcances de la norma por interpretación contra reo, por lo que el inciso 3 del artículo 173 CP ha quedado efectivamente vacío de contenido. En ese sentido, la lesión de la libertad sexual requiere necesariamente la presencia de conductas mediales que anulen su manifestación: fraude (engaño), violencia, amenaza, generar estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir, mientras que, para la lesión de la indemnidad sexual es irrelevante la presencia de alguna de estas conductas mediales. La protección pretendida por el legislador con la tipificación y modificación del artículo 173°. 3 del CP persigue proteger a los menores de ataques sexuales, habiendo el legislador anulado la manifestación de la libertad sexual [Rafael C ancho A larcón : En Ponencia al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal, Marzo 2012]. La aplicación del artículo 173.3 CP para condenar los abusos sexuales genera paradojas diversas [De persistirse en la aplicación mecánica del artículo 173°.3 CP, en tanto el bien jurídico que dicho dispositivo protege es la indemnidad sexual, se afianzaría la tutela de aquel bien absolutamente indisponible; como consecuencia, se regeneraría de facto el criterio incoherente con el resto del derecho peruano, bajo el cual resulta imposible que varios de los adolescentes mayores de 16 años contraigan matrimonio sin cometerse delito en su agravio (en contra de lo que establece el artículo 244° del Código Civil), colisionando con normas fundamentales y constitucionales que reconocen el derecho al libre desarrollo de los adolescentes; además, quedarían vacíos de contenido (careciendo de sentido jurídico propio por absorción de sus respectivos supuestos) los artículos 173° y 179° -A del CP, e incoherente el sentido del inciso 3 del artículo 176-A del CP]. 15. Colisión aparente d e norm as: El conflicto de normas del mismo rango surge cuando las dos son válidas y dicha antinomia se resuelve bajo las reglas de temporalidad y especialidad. El concepto de validez implica no solo que las normas estén escritas en la ley especial o en un cuerpo codificado, sino que sean materialmente aplicables sin objeciones dogmáticas trascendentes. La aparente colisión normativa coloca de un lado el inciso 3 del artículo 173 CP y 170 C.P.; y del otro, directamente los artículos 175, 179-Ay 170 CP e indirectamente el inciso 3 de artículo 176-A del CP. Es de resaltar que en el acervo legislativo nacional hay normas que no se han derogado pero que no son válidas; así entre otros casos, el artículo 245 C de PP (silencio del acusado en el juicio oral, objeto de desuetudo); el artículo 2 de la Ley N.° 26640 (delito de contumacia, objeto de desuetudo); el artículo 95 y 100 del C de PP (señalamiento de bienes libres para el embargo, norma declarada inaplicable por inconstitucional, decisión confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la causa 1999-2168 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa); el artículo 10 del D. Leg. 813 (caución tasada en delito tributario, declarada inaplicable por inconstitucional, decisión confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la causa N.° 2004-2741). Como se ha indicado, todo el artículo 173 CP tiene como sustento esencial la indemnidad sexual de los menores, como ánima esencial de todos los componentes del tipo (bien jurídico penal específicamente protegido, diferente al de la libertad sexual). La inclusión de la escala etárea del tramo 14-18 años tuvo como finalidad la de eliminar la posibilidad del consentimiento en cuestiones de índole sexual en las personas de aquellas edades; por tanto, en ninguno de los supuestos del artículo 173 CP se halla previsto el comportamiento violento de ninguna clase. De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo Plenario N.° 04-2008/CJ-116 [§ 1385], la construcción normativa del inciso 3 del artículo 173 CP resulta describiendo una conducta extraña al bien jurídico particularmente tutelado por el referido dispositivo, impertinente a su núcleo esencial o fundamental. No obstante, es indudable que la conducta m o m o s

$k

fhesis

507

TITULO iV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Art. 111

de acometimiento sexual abusivo o violento en agravio de personas mayores de 14 y menores de 18 años de edad, es delictiva; no ha quedado des tipificada, sino que se ubica dentro del marco de las previsiones del primer o segundo párrafo del artículo 170 CP según el caso, o del artículo 171 o 172 CP según la presencia de circunstancias que le den gravedad, o en su caso del artículo 176 o del 179-A CP // Tema aparte es el de la intensidad proporcional de la pena, esa materia no se aborda en este momento. // El legislador disfuncionó la protección que intentaba generar, desarreglando además la coherencia interna en el sistema de persecución de los delitos sexuales relativos a los menores de edad. Cabe resaltar que la disfunción generada es de tal naturaleza que afecta el Capítulo IX y se proyecta al Capítulo X del propio Título, en cuanto al artículo 179-A (usuario cliente), e incide gravemente en la tarea judicial de imposición concreta, racional y proporcional de las penas. Así, para la nueva conducta de relación sexual que según el inciso 3 del artículo 173 del CP no requiere motivo alguno, y corresponde en abstracto sanción de 25 a 30 años de pena privativa de libertad, si el agente emplea engaño (artículo 175 CP según la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad N.° 1028-2004-Ica de 24 de enero de 2005 bajo la ponencia del Juez Supremo Prado Saldarriaga y con la intervención, entre otros, de J. Villa Stein) la escala de sanción será de 3 a 5 años en tanto que, si la víctima -en uso de su negada libertad sexual- se dedica a la prostitución (artículo 179-A), la condena será de 4 a 6 años. Se consagra con ello un tratamiento notoriamente desigual, frente a supuestos similares, todo lo cual permite cuestionar desde el plano de la coherencia intrasistemática la validez de la construcción normativa del inciso 3 del artículo 173 del CP No existe por tanto un auténtico conflicto de leyes, dado que para tal situación tendría que haber dos o más todas válidas, todas del mismo rango y total o parcialmente contrapuestas entre sí. Lo que existe es una norma que ha quedado vacía de contenido sustancial (inciso 3 del artículo 173 CP), y una norma base en cuyo tipo y bien jurídico encaja con comodidad el supuesto de hecho indicado en el artículo 170 CP, disposición que el legislador podría, en ejercicio racional de sus potestades constitucionales, perfeccionar; existiendo además otras normas que operan armónicamente (esto es, los artículos 171 y 172 CP), en tanto que también existen otras varias normas penales que siendo válidas y no estando derogadas, han sido puestas total o parcialmente en entredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos referimos a los artículos 175, 176-A.3 y 179-A CP). [Ver Anexo 2]. 16. Soluciones legislativas al problema'. Desde la perspectiva normativa, para dar connotación conglobante y asignarle validez al texto actual del inciso 3 del artículo 173 CP, el legislador tendría que incluir en la descripción típica, la presencia de violencia (física o psicológica-amenaza-), como circunstancia de agravación en los incisos 2 y 3, o cuando menos en el 3 del artículo 173. Pero mucho más eficaz y conveniente resulta que el legislador (atendiendo, entre otros pedidos de la sociedad civil, los planteamientos de DEMUS sobre el particular) reponga el sentido del inciso 4 del segundo párrafo (anterior versión) del artículo 170 CP, castigando como violación agravada de la libertad sexual, la conducta violenta contra personas mayores de 14 y menores de 18 años de edad, agregando (en realidad restableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto actual del indicado artículo, como el inciso 6 del segundo párrafo o creando un tercer párrafo con el contenido precitado, incluyendo nueva y razonable escala punitiva, coherente con las sanciones que se han establecido para los otros delitos sexuales del mismo capítulo del Código Penal. 17. Solución ju d icia l a la controversia-. No se ha de forzar el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla desarreglado, de todo lo precedentemente analizado se concluye que la ley válida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores de 18 años, es el artículo 170 del Código Penal (entendido como tipo penal y el bien jurídico que le es propio), y según los hechos concretos, corresponderá en su caso, la aplicación de los artículos 172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente. Con la indicada solución, el capítulo IX (Violación de la Libertad Sexual) y el capítulo X (Proxenetismo) del Título IV (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo (Parte Especial) del Código Penal, recuperan la coherencia que el legislador había distorsionado y los justiciables sometidos a los alcances de los artículos 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176 y 179-A CP, readquieren la vigencia plena del principio de igualdad ante la ley. (Acuerdo Plenario N.° 1-2012/CJ-l 16, del 26-03-2012, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. ❖ CÓDIGO PENAL

Alt. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

508

jj. 9 -1 7 .1 Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 26-072014]. Texto completo: ). § 1390. Parámetros para aplicar el error de comprensión culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal en los delitos de violación de niñas y adolescentes. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 231]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2015/CIJ-116, del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12° al 16°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7465]). § 1391. Valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual. Informe sicológico solamente tiene una función de soporte periférico o de corroboración de testimonios. 15°. La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es meramente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si ésta tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar. 16°. El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento. 17°. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los informes periciales, especialmente los de carácter estrictamente científico técnico. Más discutible pueden resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para enervar la presunción de inocencia [Banacloche Palao, Julio: Aspectos fu n dam en ta les d el D erecho p rocesa l p en a l, La Ley, Madrid, 2010, p. 268]. Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad incontrovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio]. No se puede conferir a priori valor superior a un medio de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al órgano jurisdiccional la facultad de realizar la conjunta valoración de la prueba, que permite estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodológica tendrá lugar cuando el juez razonablemente discrepe de todo o de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, de 28 de octubre]. Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se estará ante un razonamiento contrario a las reglas de la racionalidad. 18°. Los criterios que se exponen están orientados a la fijación de evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial. De ellos se deriva la diferenciación entre lo que puede considerarse ciencia de la que no es. Al respecto, la doctrina [Miranda Estrampes, Manuel: “Pruebas científicas y estándares de calidad”, en La p ru eb a en e l proceso p en a l acusatorio. Reflexiones adaptadas a l Código P rocesal P enal peru an o de 2004, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 142 y 143] -sobre la base de la experiencia judicial norteamericana- ha propuesto los criterios siguientes: A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio. B) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada. C) La publicación en

509

TÍTULO IV: DELITOS COMTRA IA LIBERTAD

Alt. 170

revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su control y revisión por otros expertos. D) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. // Este criterio de la aceptación general “general acceptance” deja de ser el único elemento de decisión (como se había establecido en el caso Frye). La decisión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos de su inadmisión. El enfoque de un tribunal no debe ser sobre las conclusiones alcanzadas por el perito, sino sobre la metodología empleada para llegar a estas conclusiones. Y en caso que la conclusión no se desprenda de los datos que señala en su dictamen, el Tribunal tiene la libertad de determinar que existe un análisis inaceptable entre premisas y conclusión [Sanders, Joseph: “La paradoja de la relación metodológica y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos”, en Derecho Probatorio contem poráneo: Pruebas científicas y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín, 2012. p. 110]. 19 ° . A efectos de la valoración de las pericias, estas son clasificadas en formales y fácticas. Forman parte de las primeras, saberes como la química, biología e ingeniería, cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o las pericias toxicológicas, físicas, médicas (que se guían por el M anual d e Protocolos de Procedim ientos M édicos Legales Instituto de M edicina Legal y C iencias Forenses de 1998, Protocolos de Procedim iento M édicos Legales 1997, Guía M édico Legal Evaluación Física de la Integridad sexual y M anual de P rocedim ientos Administrativos de la División Central d e Exámenes M édicos Legales d el Perú de 1995), y químicas. 20°. Por otro lado, integran las ciencias fácticas, las ciencias sociales: psicología, historia, etc. Sus principales pericias son: la pericia psicológica, psiquiátrica (que cuando son oficiales se orientan por la Guía Psicológica Forense para la Evaluación d e casos en Violencia Familiar 2013, Guía M édico Legal E valuación Física de la Integridad sexual, Guía de P rocedim ientos para Entrevista Unica d e Niños, Niñas y A dolescentes Víctimas de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata con fin es de Explotación Sexual en Cámara Gesell de 2011, Guía de Procedim ientos para la Evaluación Psicológica d e Presuntas víctim as de Abuso y Violencia Sexual atendidas en Consultorio del año 2013 y Guía de Valoración d el Daño Psíquico en Víctimas Adultas de Violencia Familiar, Sexual Tortura y otras form a s de Violencia Intencional del año 2011), económica, antropológica. 21°. No toda pericia que se utilizará en el proceso tendrá como base conocimientos científicos, pues como enfatiza el artículo 172° del CPP, también procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Muestra de ello es la pericia valorativa, balística, contable, grafotécnica, dactiloscópica, informes especiales de controlaría (que se guía por el lineamiento de Contraloría General de la República N.° 03-2012-CG/GCAL). 22 ° . Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los siguientes criterios de valoración de la prueba pericial: A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado: grado académico, especialización, objetividad y profesionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de parte. B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia entre los hechos probados y los extremos del dictamen, la existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido por el perito en el acto oral. Asimismo, que se explique el método observado, que se aporten con el dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la explicación cómo se utilizó. C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será preferible que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle cómo se llevó a cabo. D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al perito debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría, esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible grado de error de las conclusiones a las que ha ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

510

llegado el perito. 23°. Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente confiar solo en la libre valoración del órgano judicial para garantizar que el conocimiento específico se utilice válidamente y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se requiere para que las pruebas periciales válidas ofrezcan fundamentos racionales a la decisión sobre los hechos, es un análisis judicial profundo y claro de las mismas acorde con estándares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100]. Empero, es de anotar, para no llevar a equívocos, que el juez, respecto de la prueba pericial, debe realizar un examen complejo, que comprende tres aspectos: 1) Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad, relaciones con las partes, escuela científica a la que pertenece, nivel de percepción, capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conocimientos, entre otros). 2) Fáctico o perceptual -de existir circunscrito al examen del objeto peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utilizadas, etc. 3) Objetivo, concretado al método científico empleado, al grado que alcanzó la ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de ligazón lógica entre los diversos elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las conclusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de las fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen [Climent Duran, Carlos: La prueba penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2da.edición, 2003, p. 847]. § 4. El examen médico legal en delitos sexuales. 24°. La medicina legal es la especialidad médica que brinda los conocimientos de salud al sistema de administración de justicia nacional. Es considerada una ciencia ya que utiliza un método para generar un conocimiento de tal naturaleza y comprobable, el cual es frecuentemente solicitado por las autoridades competentes [Pacheco De La Cruz, José Luis/ Pacora Portella, Percy/De La Cruz Chamilco, Nancy/ Díaz Cubas, Noelia: Violencia y abuso sexual contra la m ujer: Evaluación m édico lega l y clínico terapéutica d e la m ujer agredida física y!o sexualmente. Disponible en línea: /www.fihu-diagnostico. org.pe/revista/ números/2012/octdic/189-197.html]. 25°. En una víctima de violación sexual, se debe establecer si ha sido objeto o pasible de desfloración vaginal, acto contranatura y de otras lesiones físicas al cuerpo. El profesional examinador, además de apreciar estas zonas físicas, deberá obtener todo vestigio material que se relacione con este delito, tal como vellos púbicos, manchas de semen y muestras de contenido vaginal y/o anal, entre otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros de superficie roma, agentes clasificados como contundentes, se observarán lesiones denominadas contusas. Así, pues, las lesiones del himen relacionadas a un abuso sexual serán identificadas y evidenciadas como desgarros o laceraciones, equimosis y tumefacciones del borde himeneal. 26°. Respecto al examen proctológico, la exploración médica implica la inspección del área perianal. Se inicia en el esfínter anal, observando sus características, que pueden ser alteradas por la violación anal en el siguiente sentido: borramiento de pliegues del esfínter por edema traumático, desgarros, fisuras, despulimiento de las mucosas [Grandini Gonzales, Javier: M edicina forense, Me. Graw Hill, México D.E, 2010, p. 101]. 27°. La Guía Médico LegalEvaluación Física de la Integridad Sexual del Ministerio Público señala los requisitos mínimos para realizar la evaluación física integral en casos de violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser realizado por dos peritos como mínimo, en ausencia de otro y/o en caso de urgencia podrá ser realizado solo por un perito, b) Para su realización deberá ser asistido por un personal auxiliar capacitado, y de preferencia femenino, c) Se podrá contar además con la presencia de cualquiera de las siguientes personas según voluntad expresa del evaluado: i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii) personal femenino acompañante (custodio, tutores, asistentes sociales), d) si se realiza por un solo perito debe realizar la perennización del examen, previo consentimiento del evaluado, o, en su caso, de su familiar si es menor de edad, y según la logística disponible (cámara fotográfica o video cámara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio adecuado, con buena iluminación, mobiliario e instrumental. § 5. La pericia psicológica forense y la credibilidad del testimonio. 28°. Una de las pruebas que se puede utilizar al acontecer delitos contra la libertad sexual es la pericia psicológica sobre la credibilidad del testimonio. Esta se encuentra orientada a establecer el grado en que cierto relato específico respecto de los hechos investigados cumple, en mayor o menor grado, con criterios preestablecidos que serían característicos de relatos que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los hechos [Unidad Especializada en D elitos S exuales y V iolentos, Fiscalía Nacional D el M inisterio Público:

Evaluación p ericia l psicológica de credibilidad de testimonios, Santiago de Chile, 2008, p. 37]. 29°. En ese

pomos Si tíh®sIs

511

üst 178

sentido, la valoración de este medio de prueba pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, de ahí que el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo siguiente [De Gregorio Bustamente, Alvaro: Abuso sexual infantil. D enuncias falsas y erróneas. Ornar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2004, p. 208.]: A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar. B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado sobre los hechos cuya comisión se estudia. C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos. D) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual. E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo que se le pregunta. 30°. Para realizar un análisis de credibilidad, resulta necesario efectuar evaluaciones a los sujetos que vierten el relato, atendiendo a dos niveles: A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad para relatar los hechos con precisión y exactitud. Considera de manera particular los factores generales que influyen en la adquisición, retención, recuperación y comunicación verbal de la información (exactitud). B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad. 31o» Sin embargo, es pertinente precisar: Primero, que la valoración de esa modalidad de pericia psicológica presupone una declaración prestada en forma legal, y con todas las garantías procesales y constitucionales. Segundo, que el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto, por lo que el informe psicológico solo puede servir de apoyo periférico o mera corroboración -no tiene un carácter definitivo-, pero no sustituir la convicción sobre la credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio del psicólogo solo puede ayudar al juez a conformar su criterio sobre la credibilidad del testigo; y, su informe, al contrastar las declaraciones de la víctima -menor de edad, sustancialmente- con los datos empíricos elaborados por la psicología, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Cuarto, que el informe pericial no puede decir, ni se les pide que lo hagan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad, la cual es tarea del órgano jurisdiccional que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación [conforme: STS de 29 de octubre de 1996, de 16 de mayo de 2003, y de 488/2009, de 23 de junio]. § 6» La p e r ic ia p s ic o ló g ic a fo r e n s e en lo s d e lito s sexuales. 32o» El delito de violación sexual genera un daño psicológico en la víctima que implica a su vez lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento -que en algunos casos puede requerir con el paso del tiempo de un apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado- y por otro, a las secuelas emocionales que persisten en forma crónica como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz, “Evaluación del daño psicológico de las víctimas de delitos violentos”, en Psicothema. Vol. 14 (2002), pp. 139 y 140]. 33°. La lesión psíquica incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social, por tanto su presencia es medible. Las lesiones más frecuentes son los trastornos adaptativos, el trastorno de estrés postraumático o la descompensación de una personalidad anómala. El trastorno de estrés postraumático, común en los delitos de violencia sexual según la Organización Mundial de la Salud, es una alteración psíquica que aparece cuando la persona ha sufrido una agresión física o una amenaza para la vida propia o de otra persona. Asimismo, cuando la reacción emocional experimentada implica una respuesta intensa de miedo, horror o indefensión [Asensi Pérez, Laura Fátima: “La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de género”, en Revista Internauta de Práctica Jurídica N.° 21, enero-junio de 2008, p. 19]. 34o» De otro lado, las secuelas emocionales que se presentan se refieren a la estabilización del daño psíquico, es decir, a una discapacidad permanente que no remite con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado; es una alteración irreversible en el funcionamiento psicológico habitual [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz, “Evaluación del daño psicológico de las víctimas de delitos violentos”, en Psicothema. Vol. 14 (2002), p. 140]. Por esta razón, la pericia psicológica forense es la idónea para determinar el daño causado. Ella es un procedimiento metodológico, realizado por un perito psicológico, con la finalidad de esclarecer la conducta y determinar el estado de salud mental de personas implicadas en procesos de investigación policial y/o judicial [Policía Nacional del Perú: M anual de Criminalística, Dirección de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

512

Criminalística, Lima, 2006, p. 356]. 35°. La referida pericia se basa en un procedimiento establecido: i) observación de la conducta, se debe registrar indicadores como tics, movimientos o temblores del cuerpo, etcétera, ii) historia clínica psicológica, que es un documento biográfico del pariente basado en sus vivencias y experiencias, así como de la familia; esencialmente deben anotar datos de la filiación y el problema actual, iii) examen mental que es una herramienta que permite detectar alguna patología mental la que será corroborada con los otros instrumentos, iv) reactivos psicométricos (pruebas psicológicas). 36°. Su valoración adquiere la mayor relevancia, por lo que, siguiendo los criterios asumidos, se debe considerar además de lo ya expuesto: A) La acreditación del profesional que suscribió el informe documentado, grado académico en la especialidad, especialización en psicología forense o similar. B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y se detalle cómo se llevó a cabo. C) Evaluar si se efectuó de conformidad con los estándares de la Guía de Procedimiento para la Evaluación Psicológica de Presuntas Víctimas de Abuso y Violencia Sexual Atendidas en Consultorio del Ministerio Público de 2013, aunque esto no implica que no se deba de evaluar los demás criterios, pues este es solo un dato indiciarlo de la validez de la prueba pericial psicológica forense. D) Como se advirtió, es importante que el juez al momento de evaluar al perito pregunte sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría usada, por ejemplo, en el uso de reactivos psicométricos, como el test de la Figura Humana de E. M Kopitz, test de la Figura Humana de Karen Machover test de la Familia, test de la Casa, test del Arbol, etcétera; y como es que el uso de estos apoya la conclusión a la que arribó. E) El juez debe preguntar sobre el posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito, debiéndose valorar que los sujetos en estas pruebas tienden a responder con sinceridad los cuestionarios que se les hacen, pero existen excepciones que conviene controlar, así el único uso de autoinformes [(1) Los autoinformes son cuestionarios que consisten en listas de preguntas sobre formas de conducta, referencias personales, sentimientos, actitudes, opiniones, etcétera, los errores se presentan por ignorancia sobre lo que se pregunta, falta de motivación para responder, simulación, deseabilidad social (aparentar) distorsiones de la memoria.] no es apto para el diagnóstico de los trastornos de personalidad, pues en comparación con las entrevistas clínicas [(2) En éstas también hay errores por cuanto no hay haremos estandarizados para hacer entrevistas, el entrevistador puede anotar síntomas inexistentes, no percatarse de indicios no verbales clínicamente significativos, inducir respuestas, etc.] tienden a ocultar o exagerar los síntomas del paciente. Al contrario, las técnicas proyectivas son más difícil de falsear porque son pruebas enmascaradas [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz: “Auto informes y entrevistas en el ámbito de la psicología clínica forense: limitaciones y nuevas perspectivas”, en Análisis y m odificación de conducta, Vol. 29. N.° 126 (2003), pp. 139 y 140. Asimismo, se ha señalado que las pruebas proyectivas tienen una ventaja significativa en relación al resto de pruebas psicológicas y es que no están intermediadas por el lenguaje, a diferencia, por ejemplo, de los cuestionarios [D emus: Justicia d e género. Pericias psicológicas en caso d e violencia sexual en conflicto arm ado, Demus, Lima, 2010, p. 6]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2015/CIJ-l 16, del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 15° al 36°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7474]). § 1392. Alcances típicos del delito de feminicidio. Prevalimiento. Violación sexual previa Véase la jurisprudencia del artículo 108°-B del Código Penal [§ 1132]. (Acuerdo Plenario N.° 001-2016/ CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 32 a 75 [particularmente los ff. jj. 63, 64, 66, 68 y 69]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). § 1393. Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Ambito procesal: Ley N.° 30364. Declaración de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. La prueba anticipada. Véase la jurisprudencia del artículo 19° de la Ley N.° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar [§ 3952]. (Acuerdo Plenario N.° 5-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los nemes

ii

tl i es l s

513

M „ 171

criterios expuestos en los ff. jj. 10° al 17°. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N .° 1056, p. 7902]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1394o Reconducción del delito de abuso sexual no consentido contra adolescente mayor de 14 y menor de 18 anos de edad, del articulo 173o3 al artículo 170,2 del Código Penal, En el presente caso, resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada al encausado del delito de violación sexual de menor de edad, prevista en el inciso 3, del artículo 173° del Código Penal (al no haberse afectado la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente), al regulado en el segundo párrafo, inciso 2, parte in fin e, del artículo 170° del Código acotado, al configurarse la agravante: “Si para la ejecución del delito se haya prevalido de (...) una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar”. Y, en cuanto a la determinación de la pena, habiéndose ubicado dentro del tercio inferior, corresponde imponerse la de trece años de privación de la libertad, lo cual resulta legal y proporcional a la gravedad del hecho imputado. (Casación N.° 579-2013-Ica, del 1706-2015, que declaró fundada la casación por la causal de apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema. Sala Penal Permanente [EP, 26-10-2015, Jurisprudencia, Año XXTV, N.° 992, p. 7303]. Texto completo: ).

§ 1395o Reconducción del delito de abuso sexual no consentido contra adolescente mayor de 14 y menor de 18 anos de edad, del artículo 173.3 al artículo 170 del Código Penal, Tercero. A nálisis jurídico fáctico. 3.1. Está fuera de discusión la culpabilidad y responsabilidad penal del encausado en el hecho punible por haber violado sexualmente a la menor ya referida mediando violencia, por medio de la fuerza conforme se colige del certificado médico legal del folio cincuenta y uno -que concluyó: alesiones traumáticas externas recientes de origen contuso, him en con signos d e desfloración reciente, lesiones recientes en genitales externos y ano conservado'- hecho que se consumó cuando la víctima tenía más de quince años de edad, habiéndose encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal y en las sentencias condenatorias, en el primer párrafo del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal -modificado por la Ley N.° 28704-. 3.2. En el auto de calificación de 20 de septiembre del 2011, se subraya como interés casacional, la necesidad de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad -realizados mediante violencia física o amenaza-, previsto en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, debe ser reconducida al artículo 170 del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual, jurisprudencia cuyo denominador común excluye de responsabilidad penal cuando mediara consentimiento de la víctima. 3.3. Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico -bajo el criterio de interpretación sistemático- a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario N.° 04-2008/CJ-l 16 [§ 439] [...]. 3,4. El Supremo Tribunal consideró que dicho dispositivo legal era contradictorio con algunas disposiciones del Código Civil y también con otras normas que configuran el propio Código Penal integrante del denominado derecho penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario N.° ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

514

4-2008/CJ-l 16, de 18 de julio de 2008, emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en que se estableció que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de catorce años de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico -libertad sexual-, estando a lo dispuesto en el inciso once del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurrente, que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer párrafo del inciso primero del artículo 170 del Código Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto considerarse los márgenes punitivos de este tipo penal-, por tanto, resulta necesario en el presente caso, reconducir la tipificación hecha en el tipo penal del inciso 3 del artículo 173 -primer párrafo- del Código Penal, al regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo 170 del propio Código; debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero del 2009, Exp. N.° 00286-2008-PHC/TC - Ayacucho, no se afecta principios constitucionales. 3.5. En los casos que correspondan procederá la consideración circunstancias de agravación del artículo 171° o 172° del Código Penal, en tanto el Parlamento nacional modifique el marco específico de punición o si así lo determinara en ejercicio de sus funciones constitucionales. 3 .6 . Como segundo nivel de análisis, compete referirse al quantum de pena impuesta, a tenor de lo expuesto precedentemente cabe señalar que la pena anteriormente impuesta suponía una sanción no menor de 25 años ni mayor de 30 años, pero al haberse recalificado la conducta, es pertinente aplicar la sanción legalmente correspondiente al del que afecta la libertad sexual y siendo el artículo 170° del Código Penal, regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo 170 en un límite que va de seis a ocho años de pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta la forma en que sucedieron los hechos y al no existir circunstancia de atenuación (tendiendo en consideración sus condiciones personales al ser un agente con veintitrés años de edad, natural de Caserío Coypin - Huamachuco, conviviente, con sexto grado de instrucción primaria, agricultor y sin antecedentes penales) debe imponerse la sanción más alta correspondiente al nivel de afectación del bien jurídico señalado, esto es, la de ocho años de privación de libertad. 3.7. Asimismo, es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produjo agravio al encausado. Cuarto: D e los pronunciamientos emitidos POR ESTA SUPREMA SALA PENAL RESPECTO A LA RECONDUCCIÓN DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL.

Finalmente, cabe resaltar que como se glosa en el sustento normativo (apartado LIO) este Supremo Colegiado, ha emitido diversos pronunciamientos respecto a la materia en cuanto a la reconducción del tipo penal previsto en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal al artículo 170 del Código Penal (subsunción técnica jurídicamente correcta) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-l 16 [§ 1385]. (Casación N.° 49-2011-La Libertad, del 10-07-2012, que establece que como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en la parte considerativa de la presente ejecutoria. Sala Penal Permanente [EP, 21-09-2012]. Texto completo: cbit.ly/1J7UEwF>). § 1396. La libertad sexual como bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de personas mayores de 14 años de edad. D écim o segu n d o. Que, en virtud de lo establecido en el párrafo anterior, con el afán de consolidar y unificar jurisprudencia sobre este punto y atendiendo a que este Colegiado Supremo ha fijado un cambio en su línea jurisprudencial -véase Ejecutorias Supremas R. N.° 1700-2010-Lima [§ 1456], de fecha 03 de mayo de 2011, R. N.° 1222-2011-Lima [§ 1455], de fecha 09 de febrero de 2012-, se debe de precisar que la libertad sexual es una cualidad que se brinda a las personas, entendiendo que estas presentan un desarrollo psíquico y fisiológico tal, que se permita inferir en ellas una capacidad racional de determinación respecto de la actividad sexual, en ese sentido, cuando esta capacidad no existe, la protección que surge es la de la indemnidad sexual; por tal, en el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/ CJ-116 [§ 1385], se entendió que las personas mayores de catorce años ya cuentan con esta capacidad de dirección sexual, por lo que la protección penal que se enmarca será la de su libertad sexual. D écim o tercero. Que, bajo los argumentos esgrimidos, la protección penal de la libertad sexual se da a partir del momento en que la persona cuenta con una edad superior a los catorce años, por tal, en el presente caso, el n o m o s & thesís

515

TÍTULO 1!?: DELITOS CQMTBA LA LIBERTAD

kt m

bien jurídico tutelado de la agraviada será el de la libertad sexual, presentándose de esa manera una colisión aparente de normas, ya que es posible la subsunción típica de la conducta del sentenciado tanto en el artículo 170 como en el 173 inciso 3 del Código Penal, sin embargo, dicha colisión, tal cual se precisó, sólo se produce de manera aparente, en tanto la configuración típica del artículo 170 refleja que el bien jurídico tutelado en dicha norma es la de la libertad sexual, configurándose de esa manera el bien jurídico como sustrato mismo de la norma, en ese sentido, se vacía el contenido de protección del artículo 173, inciso 3, por dos razones, en principio, porque el bien jurídico tutelado en este artículo es el de la indemnidad sexual -sería un sinsentido que esta norma dependiendo del inciso que se configure, proteja distinto bien jurídico-; y segundo, debido a que el supuesto de hecho del tercer inciso consigna a personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, ergo lo que se protege en ellos es su libertad sexual, no acomodándose la conducta delictiva a dicho artículo, sino al artículo 170. (Casación N.° 148-2010-Moquegua, del 0307-2012, que establece que como doctrina jurisprudencial los considerandos décimo segundo y décimo tercero de la presente ejecutoria. Sala Penal Permanente [EP, 20-06-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 942, pp. 6918-6920]. Texto completo: ).

§ 1397o Reconducción de! tipo pena! en los atentados a la libertad sexual de adolescentes de catorce y menores de dieciocho anos, al tipo penal previsto en el art, 170 del CR 4.14. Que, si bien en el recurso de casación interpuesto por el recurrente, solo ha extendido el ámbito causal de su medio impugnatorio a los supuestos precedentemente señalados; sin embargo, debe indicarse que este Supremo Tribunal se encuentra facultado para que de oficio se pronuncie sobre una causal no invocada por el recurrente, cuando tengan por finalidad salvaguardar el principio de legalidad, o corregir una errónea interpretación o una falta de aplicación de Ley penal, de conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artículo 432 del Código Procesal Penal, que a la letra dice: “El recurso a tribu ye a la Sala P enal d e la Corte Suprema e l con ocim ien to d e l proceso sólo en cuanto a las causales d e casación expresam ente invocadas p o r e l recurrente, sin p erju icio de la cuestiones que sean declarables d e oficio en cu a lq u ier estado y grado d e l p roceso 1'. 4.15. Siendo así, y estando fuera de discusión la culpabilidad y responsabilidad penal del encausado en el hecho punible que es materia de pronunciamiento, ocurrido el 21 de diciembre de 2009, por haber violado sexualmente a la menor ya referida, conforme se colige del certificado médico legal [...] -que concluyó: “him en con signos d e desfloración antigua, no signos d e acto contranatura ni lesiones p a ragen i tales11-, el mismo que fue ratificado por el perito y la sindicación efectuada por la agraviada, así como con otros elementos de prueba periféricos, hecho ilícito que se consumó cuando la víctima tenía más de dieciséis años de edad -tal como se aprecia de su partida de nacimiento [...]-, habiéndose encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal y en las sentencias condenatorias, en el inciso 3 del primer párrafo, del artículo 173 del Código Penal, concordante con el último párrafo del artículo 173 del Código Sustantivo. 4.16. Estando a lo expuesto, se advierte que en el presente caso existe interés casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por la causal prevista en el inciso 5, del artículo 429 del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso 4, del artículo 427 del mismo cuerpo legal, a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho de años de edad -realizados mediante violencia física o amenaza-, previsto en el inciso 3, del artículo 173 del Código Penal, concordante con el último párrafo del mismo artículo, debe ser reconducida al inciso 2, del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo), en concordancia con lo estipulado en los Acuerdos Plenarios N.° 1-2012/ CJ-116, del 26 de marzo de 2012 y 4-2008/CJ-l 16 [§ 1385], de 18 de julio de 2008, referidos a la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, pues tienen capacidad de mantener relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona mayor de dieciocho años de edad; en tanto, no medie violencia, grave amenaza o engaño. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional recientemente emitió la sentencia del 12 de diciembre del 2012, recaída en el Expediente N.° 082012-PI/TC, que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad, por haberse acreditado la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad, entre catorce años y menos de dieciocho; y en consecuencia, inconstitucional el artículo 173, inciso ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

516

3 del Código Penal, modificado por la Ley N.° 28704, lo cual no implica la excarcelación en los casos de violencia, agresión o abuso sexual contra dichos menores (en lo que no se acredita su consentimiento), pudiendo ser susceptibles de adecuación del tipo penal, dependiendo de los hechos concretos. 4.17. Entonces en los delitos de agresión sexual, el bien jurídico tutelado es la intimidad o intangibilidad sexual, cuando el sujeto pasivo carece de las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, siendo así nuestro ordenamiento jurídico -bajo el criterio de interpretación sistemático- protege a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, considerándose una presunción inris e t d e iure de la ausencia del consentimiento valido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacitación legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse; toda vez que, es la expresión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, vinculada de manera directa con el respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en los Acuerdos Plenarios N.° 4-2008/CJ-l 16 y 1-2012/CJ-116. 4.18. En tal sentido, resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada al encausado -que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente-, prevista en el inciso 3, del artículo 173 -primer párrafo- del Código Penal, concordante con el último párrafo del mismo artículo, al regulado en el inciso 2, del segundo párrafo, del artículo 170 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso once, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, lo cual no afecta el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produce agravio al encausado, tal como lo puntualiza la sentencia del 6 de febrero del 2009, Expediente N.° 286-2008-PHC/TC, Ayacucho. 4.19. Como segundo nivel de análisis, compete referirse al quantum de pena impuesta, a tenor de lo expuesto precedentemente cabe señalar que al haberse recalificado la conducta al segundo párrafo, del artículo 170 del Código Penal, los márgenes punitivos han variado, por lo que la sanción legalmente correspondiente es de doce a dieciocho años de pena privativa de libertad; en ese sentido, teniendo en cuenta la forma en que sucedieron los hechos y al no existir circunstancia de atenuación, debe imponerse la sanción más alta correspondiente al nivel de afectación del bien jurídico señalado, esto es, de dieciocho años de privación de libertad. (Casación N.° 41 -2012-Moquegua, del 06-06-2013, que establece que como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el punto cuarto. Sala Penal Permanente [EP, 0403-2014]. Texto completo: ). § 1398. Presentación de la prueba científica de ADN en sede de instancia y en tiempo oportuno. 3.3.4. Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afectaría el derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia. 3.3.5. La aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la investigación biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y la investigación de indicios en criminalística biológica, es decir, el análisis de muestras biológicas de interés criminal, como los tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros. 3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado. (Casación N.° 292-2014-Ancash, del 1702-2016, que establece que como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los considerandos 3.3.4, 3.3.5 y 3.3.6 de la presente ejecutoria. Sala Penal Permanente [EP, 27-02-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1005, pp. 7395-7398]. Texto completo: ). n o m o s & thesis

517

TITULO IV: DELITOS COMTBM LA LIBERTAD

á rl

170

ipil ,RNO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 1399o Reserva de la identidad en los delitos contra la libertad sexual. Véase la jurisprudencia del artículo 93° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2861]. (Pleno jurisdiccional Nacional Penal de ¡quitos, efectuado el 19-11-1999. Acuerdo Plenario N.° 3/1999. Tema 3: Delitos contra la libertad sexual. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1400. Presupuestos lácticos para que exista tentativa en el delito de violación sexual. Por unanimidad. En referencia a los artículos 170 al 174 del Código Penal acordaron que es perfectamente admisible la tentativa, claro está con las exigencias fácticas de cada uno de los tipos penales. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2: Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1401. Definición de libertad sexual. Segundo* [En] los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la propia “libertad sexual”, entendida como la manifestación de la libertad personal, que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en ninguna de sus formas, empero, reservado para los seres humanos que han alcanzado una madurez psíquico-biológica, mas no para quienes no han alcanzado una edad cronológica determinada [...]. (R. N. N.° 2540-2009-Apurímac, del 27-01-2010, f. j. 2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1402. El objeto de protección del delito de violación sexual es la libertad sexual. Teniendo en cuenta que la libertad sexual es vulnerada cuando el sujeto activo trata de imponer a la víctima un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, ya sea con violencia física o psicológica; por ende, se afirma el objeto de protección jurídica de la autonomía de la voluntad sexual, cuando la víctima es mayor de edad, entendida esta libertad como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurídico se lesiona cuando se realizan actos que violentan la libertad de decisión de que goza toda persona en el ámbito de su vida sexual, siempre que esté en condiciones de usarla, o la preservación de la integridad o indemnidad sexual de las personas que en razón de su incapacidad psicosomática se muestran incapaces de disponer de ella de manera absoluta o relativa. (R. N. N.° 751 -2003-Ayacucho, de 17-06-2003. Sala Penal. Texto completo: Rojas , JP com entada 2, p. 231). § 1403. El elemento típico del acceso carnal j los supuestos fácticos que abarca. Aspectos de diferenciación entre los delitos de actos contra el pudor j violación sexual. Cuarto. M arco norm ativo-dogm ático. - A) El elem ento típico d el acceso carnal y los supuestos fá ctico s que abarca. [Conforme] al artículo 170 del Código Penal la descripción típica es la siguiente: “El que con violencia o gra ve amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal.. P . Luego, según lo tiene establecido un sector importante de la doctrina nacional, a partir de la evolución del bien jurídico protegido en los delitos de acceso sexual, no es posible, en modo alguno, la identificación del acceso carnal con la capacidad copulativa y reproductora del ser humano, máxime cuando en la actualidad además del miembro viril (pene) se consideran otros instrumentos para su comisión (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la víctima. En tal sentido, siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual cualquier persona que imponga la unión carnal será autor del delito de violación sexual, de donde que al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la víctima resulta intrascendente verificar quien accede a quien [Salinas S iccha, Ramiro: Los delitos de carácter sexual en el Código p en a l peruano, ♦ CÓDIGO PENAL

Art.170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

518

5a ed., Lima, Jurista, 2008, pp, 52 y s.] [el (la) agente al agraviado (a) o viceversa]; y es que, en ese orden de ideas, “los términos introducción o pen etra ción deben entenderse desde dos aspectos: P rim ero, cuando el miembro viril del varón agresor se introduce en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima, o en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varón agredido sexualmente, así como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfacción sexual” [Ibídem, p. 68]; B). Aspectos d e diferenciación entre los delitos d e actos contra el p u d o r y violación sexual.- Siempre en el ámbito de la delimitación fáctica del injusto penal de violación sexual, también resulta pertinente para el caso de autos discriminar que mientras que en el delito de actos contrarios al pudor el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos con la finalidad de satisfacer su apetito sexual; en cambio, en el delito de violación sexual, el sujeto activo tiene la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual [Ibídem, p. 226]. (R. N. N.° 2289-2011-Lima, del 20-01-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1404. Acceso camal sexual vía bucal. D écim o cu a rto . [...] [El] legislador fia equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona -o a un menor de edad- a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse -o de su indemnidad sexual-, lo que a su vez implica -tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el daño físico o la comisión de un delito de lesiones para que exista una conducta substituible en el artículo 170 o 173 del Código Penal. Como bien señala Caro Coria, “el ejercicio violento de la libertad sexual no solo ataca aspectos físicos” (Caro Coria, Dino Carlos: Delitos contra la libertad e in dem n ida d sexual, p. 82) sino que compromete también aspectos valorativos que se vinculan con el ejercicio de derechos constitucionales, los cuales no pueden permitir y tolerar una protección penal sesgada y unilateral. (Casación N.° 14-2009-La Libertad, del 05-02-2010, f. j. 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1405. Acceso carnal sexual vía oral. D écim o sép tim o . [Si] bien el sexo oral posee una significación sexual equivalente al coito vaginal o anal, la boca no solo no está destinada por la naturaleza para ser receptora de la penetración copular natural, sino que careciendo de glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina, solo sirve para el desfogue libidinoso o satisfacción del agente, y es esto lo que posibilita apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena y elegir la que resulte útil a su autor, en concordancia con los principios de proporcionalidad y racionalidad, así como teniendo en cuenta la función resocializadora de la pena. (Casación N.° 73-2011-Puno, del 19-04-2012, f. j. 17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1406. Acto carnal con cadáver es un hecho atípico de violación sexual. [Uno] de los elementos para la configuración del delito de violación es que solo es posible la violación sobre persona viva, dado que en caso contrario se configuraría un delito imposible. [...] El hecho de mantener el procesado trato sexual con la víctima cuando ya había fallecido no se encuentra previsto en la norma penal, por lo que constituye un hecho atípico, toda vez que el cadáver de una persona no puede ser pasivo de delitos de esta naturaleza; siendo del caso absolverlo. (Exp. N.° 1115-90, de 04-12-1990. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JP en a l 4, p. 437). § 1407. Carácter clandestino, secreto o de comisión encubierta del delito de violación sexual. Sexto. [...] [Los] delitos contra la libertad sexual se constituyen generalmente como delitos clandestinos, secretos o de comisión encubierta, pues se perpetran en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, por lo que el solo testimonio de la víctima se eleva a la categoría de prueba con contenido acusatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado, p ero siem pre que reúna los requisitos de coherencia, persistencia, solidez y ausencia d e in credibilidad subjetiva, y que no se vulnere el derecho a un n o m o s & th e s is

519

TITULO «V: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Art. 110

proceso con las debidas garantías procesales [...]. (R. N. N.° 1271-2012-Lima, del 30-07-2012, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1408. Violación sexual. Definición de v io le n cia j g r a v e a m e n a z a . 3 3 . violencia ( vis absoluta). El empleo de violencia a que se refiere el artículo 170 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, bastando la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor. De esta forma, la violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal [Barrera D omínguez, Humberto, Delitos Sexuales, Editorial Visión, Bogotá 1984, p. 90]. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso camal [D onna, Edgardo Alberto, D erecho Penal, Parte Especial T. I, 2da Edición, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 346]. 3.4. Amenaza grave. Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia, de causar un mal grave e inminente [Bajo Fernández, Miguel y D íaz M aroto, Julio, M anual de D erecho Penal, Parte Especial, D elitos contra la libertad y seguridad, liberta sexual, h on or y estado civil, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2da. Edición, p. 207]. La intimidación, como medio comisivo alternativo, ha sido definida por la jurisprudencia española como constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo. Habrá de tener la entidad suficiente como para merecer su asimilación a la violencia. Seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad se configuran como requisitos que i ha de reunir la causa, que genere dicha intimidación [Quintero O livares, Gonzalo, C om entarios a la Parte Especial d el D erecho Penal, Segunda edición, Aranzadi, Navarra, pág. 243]. (R. N. N.° 3166-2012-Ayacucho, del 24-01-2013, ff. jj. 3.3 y 3.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1SYFtqS>).

§ 1409. No se acredita que el imputado (enamorado) haya recurrido a procedimientos intimidatorios para doblegar la voluntad de la agraviada, pues ésta admite que prestó su consentimiento. Quinto. [...] [Considerándose] que las relaciones sexuales se produjeron en el contexto del enamoramiento surgido entre ambos, lo que no ha sido desmentido por la menor [que tiene más de catorce años] [...], no es creíble que alegue su no consentimiento respecto de éstas, pues de su declaración en sede preliminar [...] subyace una descripción de los hechos que no se corresponde con la posibilidad de haber estado -de manera efectiva, concreta y tangible- bajo un estado de amenaza [...]; consecuentemente, al no haberse probado que en la relación sexual en cuestión medió violencia o amenaza, se infiere razonablemente que la menor la consintió. Sexto. [No] se ha acreditado que el imputado [...] haya recurrido a procedimientos intimidatorios, de violencia o amenaza, para doblegar la voluntad de la agraviada, pues ésta admite que han sido enamorados, habiendo prestado su consentimiento para sostener las relaciones sexuales [...]. (R. N. N.° 395-2012-Ica, del 03-07-2012, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2ad4ZfU>). § 1410. Adecuación al tipo penal (art. 173°.3 al 170° CP). N oveno. Que la Sentencia N.° 8-2012AI/TC, del 12 de diciembre de 2012, declaró inconstitucional el artículo 173, inciso 3, del Código Penal vigente, que sancionaba la violación de menores de edad, en el grupo etáreo de más de catorce y menos de dieciocho años; señalando que: “113. En el presente caso, teniendo en cuenta que la resolución ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

520

impugnada resulta inconstitucional, y que al versar sobre materia penal, la respectiva declaratoria de inconstitucionalidad va a generar efectos en procesos penales en trámite y procesos terminado, el Tribunal Constitucional considera que existe mérito suficiente para pronunciarse sobre los efectos de la presente sentencia, más aún si la expulsión de la disposición cuestionada podría dejar sin juzgamiento determinados casos de violencia, agresión o abuso sexual contra menores de edad entre 14 años a menos de 18. [...]. 115[...] dependiendo de los hechos concretos, podrán ser susceptibles de sustitución de pena, adecuación del tipo penal’ o ser procesado nuevamente conforme al artículo 170° del Código Penal u otro tipo penal que resultara pertinente”; estando a ello al haberse declarado inconstitucional la norma penal por la cual fue condenado el procesado, entonces resulta aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 170 del Código Penal; que sanciona la violencia sexual ejercida contra una persona, con una pena no menor de seis ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad; resaltándose que la declaratoria de inconstitucionalidad resulta vinculante para todos los Jueces de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, lo que resulta de estricta aplicación al caso sub examine. (R. N. N.° 288-2012-Lima, del 23-04-2013, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 4 1 1 . Es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboración decisiva en la comisión del injusto penal. [De] conformidad con los hechos establecidos en el proceso, se

advierte que la intervención de uno de los encausados no ha sido simplemente coadyuvante, sino que contribuyó decididamente a la ejecución del evento delictivo, lo que determina que su condición sea la de coautor, en virtud al principio de reparto funcional de roles, por lo cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención y no como partícipe como se califica en la recurrida, desprendiéndose diáfanamente que hubo un concierto de voluntades entre los encausados. (R. N. N.° 2652-98-Piura, de 13-09-1998. Sala Penal. Texto completo: Rojas,JP enal, p. 349). § 1 4 1 2 . C oautoría en el delito de violación sexual. [Asimismo] se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia de la víctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoría resultó idónea para la consumación del delito, ya que fácilmente doblegaron el estado de defensión de la víctima; por ello este concurso de sujetos activos resultó notable porque han originado mayor riesgo lesivo para la víctima. (R. N. N.° 751-2003-Ayacucho, de 17-06-2003. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP com entada 2, p. 231). § 1 4 1 3 . Com plicidad secundaria: la encausada participó como cómplice en los hechos pues se encontró presente en el lugar de los hechos y no hizo nada para im pedirlo. Tercero. [...] El

propio imputado reconoce el estado de ebriedad de la agraviada y que no tenía vínculo sentimental con ella. La encausada [...], sin duda, participó como cómplice en los hechos de violación sexual pues -como mínimo- se encontró presente en el lugar de los hechos y no hizo nada para impedirlo, tanto más si ingresó furtivamente al predio con su coimputado y permitió el atentado sexual. (R. N. N.° 630-2012-Apurímac, de 08-01-2013, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1QS9La3>). § 1 4 1 4 . Tentativa de violación: tienen que existir signos que revelen dicha conducta del agente activo. Quinto. [...] [El] certificado médico-legal [...] no resulta concluyente respecto a los signos de

la supuesta agresión sexual no consumada, esto es, al verificarse la posible perpetración de un acto de violación deberían existir signos que revelen dicha conducta del agente activo -lo que, por ejemplo, no se requiere en el delito de actos contra el pudor-, ello en función a que de acuerdo a la narración de los hechos efectuada por la menor, el encausado quiso introducir su pene en su vagina, lo que no consumó, pues ella se habría despertado; en dicho orden de ideas, se entiende que habría existido por parte del encausado un acto concreto para ultrajar a dicha menor, sin embargo, no resulta factible concluir por la responsabilidad penal del encausado si tal conducta -que habría implicado la utilización de la fuerza- no se evidencia de manera concluyente del mérito del citado informe médico; [...] en cuanto al mérito del informe psicológico [...], debe precisarse que se ha consignado una conclusión por demás cuestionable; en efecto, la psicóloga que suscribe dicho informe ha indicado como diagnóstico “(...) abuso sexual (...)”, es decir, ha efectuado un pronunciamiento concluyente sobre la comisión de un iruomos

ti

th e s is

521

TÍTULO IV: DELITOS GOMTRA LA LIBERTAD

M .

171

hecho presuntamente delictivo, excediendo los límites de su conocimiento, pues una conclusión óc dicho tipo debe tener como sustento un debido proceso en el que se actúen los elementos de prueba de cargo y de descargo [...]. (R. N. N.° 143-2009-Ica, de 05-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1415. Tentativa inidónea por ineficacia del medio empleado. Si el acusado no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configuraría la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible [...]. (R. N. N.° 949-96-Puno, de 28-05-1996. Sala Penal. Texto completo: Normas Legales, T. 265, 1998, p. A-15). § 1416. De la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. T ercero. Que, los delitos sexuales, desde una perspectiva criminalística, en la mayoría de veces son de comisión clandestina, secreta o encubierta, razón por la cual a efectos de evitar una situación de total impunidad, se estableció en el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 30 de setiembre de 2005, que la declaración de la víctima puede servir de fundamento para enervar la sunción de inocencia del imputado, siempre que reúna las siguientes características: a) persistencia razonable en la incriminación; b) verosimilitud, esto es, que la versión inculpatoria, además, de mostrarse coherente y sólida, se encuentre corroborada con indicios periféricos de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria; y, c) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que se conoce como carencia de móviles espurios que motiven una falsa sindicación. (R. N. N.° 455-2014-Huánuco, del 28-10-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1417. Requisitos para dar eficacia y certeza a la declaración de la víctima. Tercero. [...] [La] uniforme jurisprudencia de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en los delitos sexuales -los cuales desde una perspectiva criminalística, la mayoría de veces es de comisión clandestina, secreta o encubierta- para que la declaración de la víctima sirva de fundamento sustancial a fin de acreditar la existencia del evento delictivo y sobre todo la responsabilidad penal del justiciable -se exige que la víctima mantenga coherencia en sus afirmaciones, tanto respecto al hecho en sus aspectos esenciales antes, durante y después de su comisión, como identificar e individualizar de modo pleno a su autor- debe reunir los requisitos de: i) persistencia, pues ha de observarse coherencia y solidez en el relato de la agraviada, el cual debe ser constante en el curso del proceso; ii) verosimilitud, en tanto la incriminación debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria; y, iii) ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que las relaciones entre agraviada y encausado no pueden estar basadas en sentimientos de odio, resentimiento, venganza, revancha, enemistad u otro móvil espurio que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza, ello conforme al Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República N.° 2-2005/CJ-l 16, de fecha 30 de setiembre de 2005; presupuestos jurídicos que por el modo, forma y circunstancias que rodean a la perpetración del acto punible establecen que la relevancia e importancia de la declaración de la víctima se determine siempre y cuando aporte uniforme y suficiente información respecto no sólo a cómo ocurrió el hecho delictivo, sino también respecto al autor del mismo. (R. N. N.° 1677-2013-Lima Sur, del 1911-2013, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1418. Verosimilitud y persistencia en la incriminación de la víctim a en los delitos sexuales. S étim o. [...] [Este] Supremo Tribunal ha precisado insistentemente que la versión de la víctima en los denominados “delitos de clandestinidad” -como los delitos sexuales requiere de concretos requisitos subjetivos y objetivos para reconocerle credibilidad o aptitud probatoria y mérito para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado; que el requisito objetivo de verosimilitud y la necesaria persistencia de la incriminación no se cumple en el presente caso; que la versión de la agraviada® no tiene un punto de apoyo objetivo, distinto de su propia exposición -elementos periféricos corroborantes, que por cierto es distinto de la coherencia y rigor lógico de la versión de la víctima, que es un requisito subjetivo-, que consolide los cargos, tanto más si el imputado, primero, negó el hecho, y, segundo, adujo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 170

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

522

que el día en que habría ocurrido la violación sexual ya no laboraba con los padres de la agraviada, dato último que no ba sido enervado en modo alguno -y que merecía ser refutado por la acusación-; y (ii) no ba sido constante en el tiempo en relación a la fecha de los hechos, dato último vital para concretar los cargos y definir si en esa ocasión el imputado trabajo o no con sus padres, en cuyo ámbito tuvo lugar la violación; que, en tal virtud, la prueba de cargo no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado [...]; además la falta de elementos de prueba objetivos no permite la construcción de inferencias acerca de unos supuestos indicios de falsa justificación, cuya premisa o supuesto de hecho no tiene consistencia fáctica [...]. (R. N. N.° 64-2010-San Martín, del 06-07-2010, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 100 ). § 1 4 1 9 . V ictim ación secundaria. C uarto. [...] [A] efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. “Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad...” Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) debe evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera; que, por tanto, la presencia de la víctima no resulta necesaria [...]. (R. N. N.° 403-2012-Lima, del 28-05-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 4 2 0 . Actos de violación sexual considerados como de delitos lesa hum anidad no prescriben.

P rim ero . [La] defensa técnica [de los acusados (militares en retiro)] sostiene que los hechos de violación sexual se produjeron] en octubre de 1985 [en las comunidades de Manta y Vilca, provincia de Huancavelica]. Argumenta que el Estatuto de Roma entra en vigencia en nuestro país a partir del uno de julio de 2002. En igual sentido ocurre con la Convención de Viena que está vigente desde el 14 de octubre del 2000. Considera] que los hechos [...] se han producido con antelación (año 1985) [y] no es del caso hacer una aplicación retroactiva de esos instrumentos internacionales. [...] Invocando el principio de legalidad, sostiene [...] que los términos regulados en los Códigos Penales de 1924 y 1991, hacen que el ejercicio público de la acción penal por los [delitos de violación sexual han] prescrito por el transcurso del tiempo. [...] S egu n d o. [...] [La] deliberación si los hechos [...] han prescrito o no está determinado por considerar si se trata de delitos comunes o delitos ocurridos en el contexto de la calificación jurídica de “lesa humanidad”. De acuerdo con los actuados judiciales y particularmente la acusación fiscal glosada, el asunto que nos ocupa recibe la imputación de ser un caso cometido en el contexto de lesa humanidad. [...] T ercero. [La] calificación jurídica de un hecho como delito de lesa humanidad, tiene la consecuencia jurídica que sea imprescriptible [Cfr. Exp. N.° 02071 -2009-PHC/ TC, Exp. N.° 2488-2002-PHC/TC, f. j. 23, y Exp. N.° 024-2010-AI/TC, ff. jj. 42-69]. [...] El Tribunal adiciona que la regla de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, no proviene stricto sensu de la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad [...] sino que más bien la imprescriptibilidad proviene de una norma imperativa de derecho internacional general que [...] no nace de la referida Convención, sino que está reconocida en ella. C ua rto. [A] sumiendo que la institución de la prescripción es una que se cimienta sobre la base de la seguridad jurídica, estimamos que sus fundamentos pierden eficacia frente a los delitos de lesa humanidad [Román López, Marlene: Cuando la ju sticia p en a l es cuestión d e seguridad jurídica. La im prescriptibilidad d e los delitos d e lesa hum anidad y su presunta colisión constituciones clásicas d e l derecho penal\ Fondo Editorial de la USMP, Lima, p. 139] porque en estos delitos al presuntamente haberse transgredido lo más esencial de la dignidad humana, tal seguridad se tornaría como “seguridad de la injusticia”, pues la impunidad mantiene vigente la zozobra social y el temor a potenciales repeticiones.

528

k l 171

Se trata en consecuencia de armonizar la garantía de segundad jurídica y el derecho al acceso a la justicia en relación a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En casos precedentes como el de Barrios Altos y La Cantuta, si bien ahí se imputaron delitos contra la vida, el cuerpo y la salud que difiere con el que asunto que nos ocupa, dado que la imputación alude a delitos contra la libertad sexual, también es cierto que la imprescriptibilidad en aquellos hechos, se fundamentó en su naturaleza de lesa humanidad, como ocurre en el presente caso. [...] (Exp. N.° 899-07 [Caso M anta y Vilca\, de 24-08-2016, íf. jj. 1-4. Sala Penal Nacional. Texto completo: ). § 1421, Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 173° del Código Pena! [§ 1439 ss,]. JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL NACIONAL

§ 1422. Audi enciapébllcay privada. Criterios para declarar el juzgamiento en audiencias privadas perdelitodevi©lacIón§exuaLVéaselajurispmclenciadelartículo21S0delCódigodeProcedimientosPenalcs [§ 3695]. (Exp. N.° 899-2007-0-5001-JR, resolución del 12-08-2016, ff. jj. 1 al 6. Sala Penal Nacional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1423. Puede examinase, a través del proceso de amparo, la motivación llevada a cabo por el Ministerio Publico al momento de emitir su decisión. Violación sexual? no puede sostenerse que el tiempo transcurrido entre los hechos y la formulación de denuncia genera por sí solo dudas sobre la declaración de la recurrente. Véase la jurisprudencia del artículo 64° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2813]. (Exp. N.° 05121-2015-PA/TC, del 24-01-2018 [Web: 08-03-2018], ff. jj. 18, 20, 29 y 30. Texto completo: ).

Míenle 171: Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir El p e tiene acceso carnal cosí una persona por wía vaginal, anal o Educa!, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privatiwa de la libertad no menor de doce ni m a p r a dieciocho años.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había modificado por el artículo 19 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 12 de la Ley N.9 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1424. Presupuestos fáctlcos para que exista tentativa en el delito de violación sexual. Por unanim idad. En referencia a los artículos 170 al 174 del Código Penal acordaron que es perfectamente admisible la tentativa, claro está con las exigencias fácticas de cada uno de los tipos penales. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2: Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15])♦ CÓDIGO PENAL

Art. 171

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

524

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1425. Violación sexual en estado de inconsciencia. Configuración del delito. [En] el caso de autos con las innumerables declaraciones testimoniales [...] así como la declaración preventiva de la agraviada [...] se ha comprobado que esta última el día de los hechos ingirió en un primer lugar algunos cocktailes con motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido varias horas de la reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerveza en compañía del encausado, quien inclusive se encargó de proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de la mañana se encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que consecuentemente no le permitía tener aptitud para percibir lo que acontecía ni para poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual. (Exp. N.° 4953-97-Lima, Ejecutoria superior del 28-11-1997. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 230). § 1426. Violación sexual en estado de inconsciencia. Probanza. Si bien existe la sindicación directa de la agraviada contra el procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten dudas sobre la realidad histórica de los hechos, pues además de las contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realización de los hechos y la interposición de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de cargo, pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exámenes de medicina legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos que se le haya suministrado sustancia narcótica alguna. (Exp. N.° 3525-97-Lima, Ejecutoria superior del 17-06-1998. Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R ojas , JP com entada, p. 706). § 1427. Complicidad primaria por poner a la víctima en estado de inconsciencia. [La] conducta delictiva [...] [del acusado] es la de cómplice primario de delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia, por haber posibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada [...] un somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus coencausados [...]. (R. N. N.° 590-98-Lima, del 31-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JP com entada, p. 381). § 1428. Acreditación de la materialidad del delito y valoración de la prueba toxicológica.

Q uinto, [La] materialidad del delito de violación sexual está acreditado con: a) el certificado médico legal [...] practicado a la menor agraviada [...]; b) el examen pericial de biología forense [...]; c) el examen toxicológico y dosaje etílico [...] dio resultado positivo para benzodiacepina -principios activos de ciertos medicamentos con efecto farmacológico tranquilizante y/o relajante, las mismas que pueden inducir al sueño profundo de acuerdo a su dosificación-; y d) la partida de nacimiento [...] acredita que la menor [...] en el momento de acaecido el hecho delictivo en su agravio contaba con quince años de edad. [...] O ctavo. [El] encausado [...] alega que el examen toxicológico practicado a las menores agraviadas es prueba ilícita, al haberse realizado después de dos días acaecido el hecho, al respecto, es menester señalar que para que aquella sea considerada prueba ilícita, se tiene que haber infringido la legalidad ordinaria y/o se haya practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley, o cuando sea recabada vulnerando derechos fundamentales; situaciones que no se aprecian en el caso de autos, tanto más, que no fue cuestionada formalmente con la interposición de una tacha, consecuentemente, dicho documento mantiene su valor probatorio. (R. N. N.° 2764-2012Lima Norte, del 30-01-2013, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1429. Actos preparatorios: el hallazgo de benzodiacepina en uno de los vasos no evidencia^ per , el inicio de la realización del delito de violación sexual de una persona en estado de inconsciencia. Vigésimo tercero. [La] tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues únicamente se habrían dado inicio a los actos preparatorios, los que no son punibles por no constituir propiamente actos de ejecución del tipo penal, pues como se indicó anteriormente, para que exista tentativa se requiere el comienzo de la

se

nomos é

th e s is

525

Alt. 172

ejecución, es decir, de actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales pueden también deducirse la voluntad del agente, y que revelen el comienzo de la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor. Lo cierto es que el hallazgo de benzodiacepina en uno de los vasos no evidencia, p er se, el inicio de la realización del delito de violación sexual de una persona en estado de inconsciencia. En efecto, de acuerdo con el marco fáctico transcrito en el fundamento jurídico segundo no se desprende un peligro inmediato para el bien jurídico ni se puede deducir del mismo, la verdadera voluntad del agente. (Casación N.° 13-2011 -Arequipa, del 13-03-2012, f. j. 23. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1430o Requisitos del desistimiento voluntario (violación sexual de persona en estado de inconsciencia)» Véase la jurisprudencia del artículo 18° del Código Penal [§ 290]. (Casación N.° 539-2017-Lambayeque, de 29-11-2017, ff. jj. 3, 4 y 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 172: Wffliaciesi de persona en incapacidad de resistencia El que tiene acceso carnal con una persona por wía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras wías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grawe alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de weinte ni m a p r de weinticinco años. Cuando @1 autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será priwatiwa de libertad no menor de weinticinco ni m a p r de treinta años.{1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1S de la Ley N.- 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 12 de la Ley N.2 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 143lo Presupuestos lácticos para que exista tentativa en el delito de violación de persona en incapacidad de resistencia» Por unanim idad. En referencia a los artículos 170 al 174 del Código Penal acordaron que es perfectamente admisible la tentativa, claro está con las exigencias fácticas de cada uno de los tipos penales. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2: Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1432. No se requiere que el sujeto activo haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en incapacidad de resistir. [Aparece] de lo actuado que el acusado [...] sostenía relaciones sexuales con la agraviada [...]; que si bien el procesado a lo largo de la investigación llevada a cabo reconoce esta imputación aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tenía conocimiento que aquella padecía de retardo mental, como se puede ver del peritaje psiquiátrico que se le practicara [...]; que, el hecho de que la agraviada tenía veintisiete años de edad, no enerva la responsabilidad penal del encausado, encuadrándose por tanto su conducta en la previsión que contempla el numeral 172 del Código Penal, que sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; que, en este tipo de ilícitos no ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 172

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

526

se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada ni su mayoría de edad, por lo que la sanción impuesta por el Colegiado no guarda relación con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad correspondiente al infractor. (Exp. N.° 134-94-Piura, del 21-11-1994. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales LXXXII, 1998). § 1433. El obligar a mantener actos sexuales a una mujer que sufre retardo mental moderado constituye delito de violación de persona incapaz de resistir. [El] delito de violación sexual abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinación motora de la expresión del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con el certificado médico legal de urgencia [...], que señala desfloración antigua y el diagnóstico positivo de embarazo [...], informe psicológico de la agraviada [...] y copia certificada de la partida de nacimiento del menor XYZ [...] de haber nacido el 16 de julio de 1993 que acredita el abuso sexual que ha sufrido la agraviada por los encausados, atribuyéndose la paternidad al acusado JLRT; [...] que en los debates orales la agraviada NN con ayuda del intérprete con gestos, mímicas y dibujos que le fueron presentados ha superado la comunicación del lenguaje hablado, indicando insistentemente que fue abusada hasta por tres y dos veces por los acusados, quedando establecida plenamente la comisión del delito que se juzga. [...] [El] obligar a mantener actos sexuales a una mujer que sufre retardo mental moderado, trastorno de audición y de lenguaje, con dificultad para comunicarse y que tiene capacidad de discriminación y conocimiento (según lo indican los certificados médicos), constituye delito de violación de persona incapaz de resistir. (Instrucción N.° 318-93, Chachapoyas, 16-07-1997. Distrito Judicial de Amazonas. Texto completo: Serie d e Jurisprudencia 1, 1999, p. 477 cbit.ly/2FMaD37>). § 1434. Momento en que se inicia el propio acto sexual o análogo. [La] forma y circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la agraviada, no constituyen la tentativa del delito de violación de la libertad sexual sino el propio delito pues se trata del inicio de la ejecución material de ese ilícito y su parcial consumación al existir cópula interrumpida. Estamos ante la modalidad que prevé el artículo 172 del Código Penal ya que reúne todos los requisitos de la práctica del acto sexual, cometido con una menor que al momento de los hechos contaba con catorce años de edad, que también presenta retardo mental como se desprende de las pericias psicológicas, situaciones que el propio juzgado ha tomado en consideración. (Exp. N.° 3029-93, del 10-08-1994. Sala Penal “B”. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, p. 177). § 1435. Delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistir: cuestiones probatorias y elemento objetivo del tipo penal “incapacidad de resistencia”. D é cim o . [Luego] de revisar la motivación de la decisión adoptada advertimos que el juicio de valor realizado fue en forma individual y aislado de las conclusiones de las pericias psicológicas y sus correspondientes ratificaciones en el juzgamiento, siendo el raciocinio lógico equivocado en relación al retardo mental y cuadro de esquizofrenia que padece la agraviada, lo cual determina que la sentencia de vista recurrida carece de una debida motivación, pues no expone de modo suficiente porqué soslayó valorar en conjunto todo el caudal probatorio y porqué solo estimó compulsar las pericias psicológicas actuadas en el plenario. [...] D é c im o s e g u n d o . [No] se requiere que el retardo mental sea de una intensidad regularmente grave que no le permita conocer o valorar lo que representan las prácticas sexuales para que se perfeccione el delito antes citado; que admitir ello sería establecer que para la configuración del tipo penal, además del retardo mental que menciona este debe ser regularmente intenso, lo cual sería añadir otro elemento objetivo que no prevé la norma penal. (Casación N.° 71-2012-Cañete, del 20-08-2013, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1436. Toda violación sexual de personas menores de catorce anos de edad [que en este caso sufría leve retardo mental] deberá ser tipificada dentro de los alcances del artículo 173° y no del artículo 172°. 2.1. [...] [El imputado sostuvo] relaciones sexuales con la menor agraviada, quien contaba en ese momento con trece años de edad y sufría retardo mental. [...] 2.9. [Los] extremos regulados en el artículo 172 efectúan una agravación de la conducta de agresión en razón de ciertas calidades particulares de las víctimas, que ostentan la posibilidad de disposición de su sexualidad, que se «ornes & th e s is

527

TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

M . 173

ve truncada por sufrir una anomalía psíquica, una grave alteración de la conciencia, retardo mental o que por hallarse en incapacidad de resistir, resultan abusivamente sometidas (el sometimiento es contrario a la libre y aceptación). 2*10* Así las cosas el propio Código dentro de su estructura ha separado claramente los delitos de abuso sexual cometidos contra personas con la posibilidad de disposición de su libertad sexual de manera positiva o negativa (artículos 170, 171 y 172 del Código Penal), de los abusos en agravio de menores de edad sin dicha capacidad (artículo 173). 2.11, En concordancia con lo indicado tomando como base el principio de legalidad, corresponde subsumir adecuadamente las conductas al tipo penal más específico para evitar cualquier vulneración de derechos. Por ello, toda violación sexual de personas menores de catorce años de edad deberá según corresponda ser tipificada dentro de los alcances del artículo 173, y la sanción debe medirse dentro de aquella escala punitiva, que establece el mayor desvalor de estas conductas. (Casación N.° 47-2012-Sullana, del 06-06-2013, ff. jj. 2.1, 2.9 al 2.11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1437o En los abusos sexuales de menores de 14 anos que sufren de retardo mental, el tratamiento jurídico no puede considerarse comprendido en el artículo 172 CP, sino en el artículo 173 CP. N oveno. [...] [El] tipo penal anotado [artículo 172 CP] alude a características especiales de la víctima que le impiden comprender y valorar plenamente el sentido y los alcances del acto sexual y la colocan en incapacidad de resistir, que son aprovechadas intencionalmente por el agresor para lograr el acceso carnal a sabiendas de la situación psíquica de la víctima -aquí se encuentra la esencia del delito: el conocimiento del estado del sujeto pasivo del delito y el mal uso, el aprovechamiento de ese estado para dirigir a la víctima de acuerdo con los intereses del sujeto activo- [...]. [...] D écim o cu a rto . [En] los abusos sexuales de menores de catorce años que sufren de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir [...] el tratamiento jurídico no puede considerarse comprendido en el artículo 172 del Código Penal, pues existe un tipo penal -artículo 173 del mismo cuerpo legal- que enfáticamente distingue la conducta por la edad de víctima: criterio de especialidad, lo que constituye un mayor reproche penológico -coherente con la política criminal adoptada del Estado en los temas de violación sexual-; que, por tanto, en el caso concreto, el comportamiento delictivo del acusado [...] en perjuicio de la menor agraviada [...] debe reconducirse sólo al precepto correspondiente al inciso 3 del artículo 173 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. (R. N. N.° 2501-2011-San Martín, de 10-01-2012, ff. jj. 9 y 14. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1438. Violación de persona incapaz de resistir? determinación de la paternidad y de la pensión alim enticia en caso de haber sido varios quienes realizaron el delito. El obligar a mantener actos sexuales a una mujer que sufre retardo mental moderado, trastorno de audición y de lenguaje, con dificultad para comunicarse y que tiene capacidad de discriminación y conocimiento (según los certificados médicos), constituye delito de violación de persona incapaz de resistir. El testimonio de la agraviada mediante la ayuda de un intérprete, acusando de manera reiterada a los inculpados, constituye un medio de prueba. En tanto se ha demostrado que en la fecha de la posible concepción del hijo fruto de las violaciones de los 3 inculpados (realizada en distintos momentos), uno de ellos mantuvo relaciones con la víctima, se presume que es el padre por lo que debe prestar asistencia económica para su manutención. (Instrucción N.° 318-93, Chachapoyas, 16-07-1997. Distrito Judicial de Amazonas. Texto completo: Serie d e Jurisprudencia 1, 1999, p. 477 ).

Artículo 173: Violación sexual d@menor de edad El que tiene acceso carnal p o rra vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras r á s 5 con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: ♦ CODIGO PENAL

Art. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

528

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de trein­ ta, ni mayor de treinta y cinco años. En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.111,21 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N 2 28704 (EP, 05-04-2006), por el artículo 12 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004), por el artículo 12 de la Ley N.e 27507 (EP, 13-07-2001), por el artículo 19 de la Ley N.2 27472 (EP, 05-06-2001), por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.2 896 (EP, 24-05-1998) y por el artículo 12 de la Ley N.2 26293 (EP, 14-02-1994). (2) El numeral 3 de este artículo fue declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.9 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 de enero de 2013 (texto completo: ). El artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013) ha reintroducido el supuesto de abuso sexual contra adolescentes (14 a 18 años) en el artículo 1702 CP.

Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1439. Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Ambito procesal; Ley N.° 30364. Declaración de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. La prueba anticipada. Véase la jurisprudencia del artículo 19° de la Ley N.° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar [§ 3952]. (Acuerdo Plenario N.° 5-2016/CJ-116, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 10° al 17°. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Ano XXVI, N.° 1056, p. 7902]. Texto completo: ). § 1440. De la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. Véase la jurisprudencia del artículo 166° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2986]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16, del 30-092005, ff. jj. 8-11. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). § 1441. Aplicación del artículo 173°.3 del Código Penal [cff. artículo 170°.6, víctimas que tienen entre 14 y menos de 18 anos]. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1385]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal el contenido de los ff. jj. 6 al 12. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 1442. Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Irrelevancia de la resistencia de la víctima. Declaración de la víctima. Retractación. Derecho a la intimidad de la víctima. Evitación de la estigmatización secundaria. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1386]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 21-38. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). § 1443. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad. La situación de las víctimas menores de edad. Véase jurisprudencia del artículo 153° del Código Penal [§ 1346]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 20, particularmente el f. j. 11. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). n o m o s & t Ibes i s

529

TÍTULO ¡W: DELITOS COMTFSA LA LIBERTAD

m. m

§ 1444. Reconducción de! delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 anos de edad, al artículo 170° del Código Penal. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1389]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2012/CJ-l 16, del 26-03-2012, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 9-17, particularmente los ff. jj. 11 [Libertad sexual], 12 [Indemnidad sexual], 14, 15 y 17 [Colisión aparente de normas]. I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 26-07-2014]. Texto completo: ).

§ 1445. Sobre la aplicación judicial del artículo 15° del Código Penal y los procesos interoilturales por delitos de violación de niñas y adolescentes. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 231]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2015/CIJ-116, del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12° al 16°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7465]). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1446. Juez incorporará de oficio declaraciones de menor víctimas de delitos sexuales (audio, video o acta donde se registra esta primera declaración), en la etapa intermedia, si el fiscal no lo hiciera. Actuación de declaraciones previas en caso de menores de edad víctimas de delitos sexuales. Tonta de declaración en Cámara GeselL D écim o C uarto. Es claro que estas reglas deben considerar la edad de la víctima, mientras menor sea, mayor será la restricción para que declaren en el juicio oral. Por ende, será obligatorio que sobre esta base, en la etapa intermedia, el Fiscal, en casos de delitos sexuales, solicite que se escuche el audio, se visione el video o se oralice el acta donde se registra esta primera declaración, la cual se debe constar en un soporte que permita su incorporación como medio de prueba completo. D écim o Q uinto. Si, por error, el Fiscal no lo hiciera, sobre la base del interés superior del niño, el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el artículo 385 del Código Procesal Penal, este lo incorporará de oficio en la etapa respectiva. En caso exista retractación por parte de la víctima, también será posible incorporarla, así, el Fiscal, de conformidad con el inciso 1 del artículo 378 del citado Código, pedirá que se le confronte con su declaración previa. [...] V igésim o Q uinto. De ahí que en el proceso penal sea necesario que la declaración de menores sea guiada por un tercero especializado [(Nota 8) Las entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se efectúen a un menor de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la ciencia del comportamiento humanos, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un ambiente relajado, informal, incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor, generando confianza para que el deponente se exprese con espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al afectado. En síntesis, resulta imperativa la intervención de un profesional no solo para (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor, sino para (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista y favorecer la adecuación del lenguaje empleado a una comprensión lingüística propia del entrevistado. Este criterio es seguido por las sentencias C-177/14 y T-l 17/13 del Tribunal Constitucional colombiano y 57 de 11 marzo de 2013 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional español.], como un psicólogo, por lo que se deberán seguir los pasos de una toma de declaración en Cámara Gesell (ver Guía de Procedimiento para la Entrevista Unica de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual del año 2010), de no ser posible, por el juez. V igésim o Sexto. Siguiendo la guía citada debe considerarse que la entrevista sea realizada en los ambientes adecuados y con los artefactos de captación de imagen y sonido en perfecto funcionamiento, a fin que sea preservada. Antes de la entrevista, las partes y el entrevistador se deben reunir con los padres o responsables del niño, niña o adolescente, con la finalidad de obtener sus generales de ley, información preliminar del suceso, las condiciones familiares de aquella y demás información que resulte pertinente para la realización de la entrevista. El entrevistador debe saber los puntos sobre los cuales debe versar la entrevista, los cuales son propuestos por las partes con la intervención del juez. V igésimo S ép tim o. Si al inicio o durante la entrevista surgen motivos justificados que impidan su desarrollo, se suspende y reprograma la diligencia lo más pronto o CODIGO PENAL

Alt.

173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

530

posible, a fin de asegurar la uniformidad y espontaneidad de la información a ser proporcionada por el niño, niña o adolescente. V igésimo O cta vo. Durante la entrevista se debe tener en cuenta al menos: i) Abordar en la narración de los hechos: fecha, hora, personas que se hallaban presentes, descripción del lugar del hecho y de la agresión sexual, si en ésta hubo acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o si se realizaron otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías o si se produjeron tocamientos indebidos en sus partes íntimas, etc. iii) Identificación del imputado, señas particulares: tatuajes, cicatrices, cortes, quemaduras, etc., discapacidad física o mental, lenguaje, actitud, etc. iv) No mencionar el nombre o apellido del procesado antes, durante o después de la entrevista, salvo que el entrevistado lo mencione, v) Evitar inducir la descripción de la persona, vi) Las circunstancias vinculadas al acercamiento y abordaje del investigado, vii) No formular preguntas que atenten contra la dignidad del niño, niña y adolescente, viii) Otros aspectos que sean pertinentes. V igésimo N oven o. También debe atenderse a: i) La edad, las necesidades y el nivel de desarrollo del niño, niña o adolescente, de acuerdo con su contexto sociocultural. Debe propiciarse la espontaneidad del relato, ii) Estructurar preguntas que puedan comprenderse fácilmente, iii) Permitir que el niño, niña y adolescente cuente con tiempo suficiente para responder las interrogantes que se le formulan, iv) Formular preguntas que no sean ambiguas, capciosas o sugestivas y evitar aquellas que induzcan a eludir la respuesta y adoptar actitudes negativas v) Evitar hablar de sí mismo, vi) Evitar expresar verbal o gestualmente acuerdo o desacuerdo con la declaración efectuada por el niño, niña o adolescente, vii) Evitar comparaciones, viii) Se abstendrá de interrumpir al evaluado sin justificación (sólo se acepta la interrupción si tiene un fin específico). ix) No usar terminología que el niño, niña o adolescente no pueda comprender, x) Evitar hablar de temas irrelevantes para el caso. (Casación N.° 33-2014-Ucayali, de 28-20-2015, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 14, 15, 25 al 29. Sala Penal Permanente [EP, 26-11-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1029, pp. 7623-7627]. Texto completo: ). § 1447» Reconducción del delito de abuso sexual no consentido contra adolescente mayor de 14 y menor de 18 anos de edad, del artículo 173.3 al artículo 170.2 del Código Penal. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1394]. (Casación N.° 579-2013-Ica, del 1706-2015, que declaró fundada la casación por la causal de apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema. Sala Penal Permanente [EP, 26-10-2015, Jurisprudencia, Año XXIV, N.° 992, p. 7303]. Texto completo: cbit.ly/2HmS8mg>). § 1448. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido contra adolescente mayor de 14 y menor de 18 anos de edad, del artículo 173°.3 al artículo 170° del Código Penal. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1395]. (Casación N.° 49-2011-La Libertad, del 10-07-2012, que establece que como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en la parte considerativa. Sala Penal Permanente [EP, 21-09-2012]. Texto completo: ). § 1449. Elemento subjetivo del dolo (Violación sexual de menor de edad). Diferencias entre complicidad primaria y secundaria. Grados de intervención delictiva en la complicidad. Véase la jurisprudencia de los artículos 11° [§ 144] y 25° del Código Penal [§ 533]. (Casación N.° 367-2011-Lambayeque, de 15-07-2013, f. j. 4.9 establecido como doctrina jurisprudencial. Sala Penal Permanente. [EP, 25-04-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 958, pp. 7070-7073]. Texto completo: ). § 1450. Reconducción del tipo penal en los atentados a la libertad sexual de adolescentes de catorce y menores de dieciocho anos, al tipo penal previsto en el art. 170 del CP. 4.14. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1397]. (Casación N.° 41 -2012-Moquegua, del 06-06-2013, que establece que como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el punto cuarto, particularmente los ff. jj. 4.16 al 4.18 [Indemnidad y libertad sexual]. Sala Penal Permanente [EP, 04-03-2014]. Texto completo: ). § 1451. Aplicación de la responsabilidad penal restringida en el delito de violación sexual. Es posible dosificar la pena a límites inferiores de la pena básica. Reglas de valoración. Ausencia de ñ ú m o z

& th e s is

531

TI li'ULO IV: DELII OS C0M! Rft IA LIBER filD

¿ til

173

violencia o amenaza» Proximidad. de la edad de la agraviada a los 14 años* Afectación psicológica mínima del sujeto pasivo. Diferencia eíárea entre la víctima y el sujeto activo. Véase la jurisprudencia del artículo 22° del Código Penal [§ 441]. (Casación N.° 335-2015-Del Santa, de 01-06-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los ff. jj. 42, 43 y 45. Sala Penal Permanente [EP, 1808-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1022, pp. 7547-7554]. Texto completo: cbit.ly/2bhy8Xi>). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 14-52. Criterios para establecer el plazo de prescripción de la acción penal en este tipo de delitos cuando el legislador no lia previsto pena máxima. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 913]. (R. N. N.° 2860-2006-Ancash, del 13-10-2006, que dispuso que los ff. jj. 3 y 4 constituyen precedente vinculante para establecer el plazo de prescripción de la acción penal en aquellos delitos en el que el legislador no ha previsto pena máxima. Sala Penal Permanente [EP, 25-06-2007]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1453. Presupuestos fácticos para que exista tentativa en el delito de violación sexual. Por unanim idad. En referencia a los artículos 170 al 174 del Código Penal acordaron que es perfectamente admisible la tentativa, claro está con las exigencias fácticas de cada uno de los tipos penales. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Lo reto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2: Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1454. El bien jurídico protegidos la libertad sexual j la indemnidad sexual. D é cim o S eg u n d o . Que, se tiene que el Código Penal en su Título IV Delitos contra la Libertad, en su Capítulo IX regula los tipos penales referentes a la Violación de la Libertad Sexual, plasmando en dichos tipos penales como bien jurídico objeto de tutela penal a la libertad sexual y la indemnidad sexual, el primero de ellos entendido como la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para determinarse en el ámbito de su sexualidad, y el segundo definido como la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. D écim o ter cer o . [...] [E]ste Supremo Tribunal, [...] considera que en el caso de autos se vulneró el principio de legalidad y en atención a lo expuesto corresponde a esta Suprema Sala Penal adecuar y reconducir la conducta delictiva del encausado a los alcances del tipo penal descrito en el primer párrafo del artículo 170 del Código Penal; por cuanto, la menor agraviada al momento de acaecidos los hechos denunciados contaba con dieciséis años de edad, por ello, el ámbito de protección del bien jurídico no está constituido en su caso por la indemnidad sexual -menores de catorce años-; sino más bien por la libertad sexual -coactada y anulada por el ilícito accionar del encausado-, entendida como la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad conforme así se establece en el Acuerdo Plenario N.° 04-2008/CJ-l 16, por tanto corresponde en aplicación del principio de legalidad adecuar la conducta del encausado al tipo penal contenido en el artículo 170 del Código Penal. (Casación N.° 87-2011-Arequipa, de 19-07-2012, ff. jj. 12 y 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1455. Indemnidad e intangibilidad sexual. D écim o. [Al] hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico -mediante un criterio de interpretación sistemática- a las personas menores de 14 años; que, en ese caso el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en o CÓDIGO PENAL

A í l 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

532

el futuro, por lo tanto, el consentimiento dado carece de validez, configurándose una presunción iuHs et de iure de la incapacidad del menor para consentir válidamente; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, nos estamos refiriendo a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculado de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario N.° 04-2008/CJ-l 16. D écim o P rim ero. [EJstando a lo acotado y atendiendo a que el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal protege al sujeto pasivo que tiene entre 14 años de edad y menos de 18, es evidente, que por la edad de la agraviada -14 años con 5 meses-, la conducta del encausado se encontraba inmersa dentro del ámbito de protección de la descripción típica a que se refiere el primer párrafo, en concordancia con el segundo párrafo, inciso 2, del artículo 170 del Código Penal, que protege la libertad sexual de la agraviada coactada y anulada por el ilícito accionar del encausado; que siendo así, ésta norma resulta aplicable al recurrente. D écim o S egu n d o. [Ajsimismo, es menester precisar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, pues se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produjo agravio, tanto más que dicha norma le es favorable a su persona. (R. N. N.° 1222-2011-Lima, de 09-02-2012, ff. jj. 10-12. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1456. Indemnidad sexual. Sexto. [Al] hablar de la indemnidad sexual, nos referimos a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico -mediante un criterio de interpretación sistemática- a las personas menores de 14 años; mientras que, cuando la edad supera los catorce años se protege la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario N.° 04-2008/CJ-l 16. S étim o. [A]tendiendo que el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal protege al sujeto pasivo que tiene entre 14 años de edad y menos de 18, es evidente que por la edad de la agraviada -15 años de edad - la conducta del encausado se encontraba inmersa dentro del ámbito de protección al que se refiere el artículo 170, inciso 1 del Código Penal, que protege la libertad sexual de la agraviada coactada y anulada por el ilícito accionar del encausado; que siendo así esta norma resulta aplicable al recurrente. (R. N. N.° 1700-2010-Lima, de 03-05-2011, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1457. El bien jurídico protegido. S egu n d o. [En] los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la propia “libertad sexual”, entendida como la manifestación de la libertad personal, que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en ninguna de sus formas, empero, este disfrute pleno de la libertad está reservado para los seres humanos que han alcanzado una madurez psíquicobiológica, mas no para quienes no han alcanzado una edad cronológica determinada; es por ello que, de manera concreta, se ha incorporado en la doctrina el concepto de indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurídico que tutela el derecho penal para proteger la libertad sexual futura de los individuos, esto es, para las personas que todavía no tienen madurez psicobiológica como son los menores de edad. (R. N. N.° 3232-2007-Ucayali, del 13-12-2007. Segunda Sala Penal Transitoria). § 1458. El bien jurídico es la indemnidad sexual. [Lo] que la norma penal protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado de indefensión dada por su minoría de edad [...]. (R. N. N.° 2593-03-Ica, del 1501-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t il l o A l v a , JP 2, p. 209). § 1459. El bien jurídico es la indemnidad sexual. [En] los delitos de violación sexual de menores se tutela no sólo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de una menor cuyo desarrollo psíquico y emocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado,

5 3 3

TÍTULO iV: DELITOS CONTRA Lft LIBERTAD

A r t . 173

que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedad [...]. (Exp. N.° 245-2003-Madre de Dios, Ejecutoria del 24-06-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: R ojas, JP com entada 2, p. 224). § 1460. Se ha afectado la indem nidad sexual de una menor al practicarle sexo oral e introducirle un dedo en su vagina. C uarto. [...] [El] bien jurídico en este tipo de delitos es la indemnidad sexual -entendida como la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual-, en tal sentido, es el normal desarrollo de la sexualidad de una menor de edad lo que se ha lesionado en el presente caso, por lo que se concluye que el encausado, al someter a la menor agraviada a una actividad sexual indeseada, practicándole sexo oral e introduciéndole un dedo en su vagina, ha quebrantado el ordenamiento legal, pues el artículo 173 del Código Penal [...] incluye dentro de sus conductas el denominado sexo oral -o con cualquier otro objeto- por lo que no es necesario que el certificado médico-legal arroje positivo para desfloración o acto contranatura [...]. (R. N. N.° 4403-2008-San Martín, de 16-01-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1461. Practicar felación a un menor de edad configura delito de violación sexual y no actos contra el pudor. S um illa: La práctica sexual de la felación activa en menor de edad -esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene de un menor- constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el “acceso carnal vía bucal” sin que medie violencia o amenaza -una de las modalidades de delito de violación sexual de menor de edad prevista expresamente en el artículo 173 del Código Penal-, si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente -sujeto activo del delito- introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia se sanciona a quien “tiene acceso carnal por vía bucal” con un menor de edad, de lo cual se observa que para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor con edad inferior a catorce años, esto es, la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. (R. N. N.° 189-2017-Junín, de 31-08-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1462. Acceso sexual no está limitado únicamente al miembro viril, sino también a oíros objetos o partes del cuerpo. C uarto. [Si] bien el encausado niega su autoría, los cuatro exámenes ginecológicos practicados a la menor han coincidido en señalar que se produjo un desgarro himeneal en horas doce, por ende, que existe una desfloración antigua, máxime si la médico [...] realizó la observación inmediatamente después de ocurridos los hechos y concluyó “desgarro de himen reciente”; que los médicos igualmente coinciden en diagnosticar que el referido desgarro no ha sido producido por un pene, no obstante el acceso sexual a tenor del artículo 170 del Código Penal no está limitado únicamente al miembro viril, sino también a otros objetos o partes del cuerpo, en tanto que estos son igualmente idóneos para producir la afectación mediante invasión de la libertad sexual, por lo que el daño que produce el sujeto activo, sea cual fuere el objeto u órgano genital, es el mismo y se reprime con la misma intensidad como si fuera el miembro viril. (R. N. N.° 2314-2006-Huancavelica, de 0308-2006, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1463. En el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad está prohibido. [El] delito tipificado en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal modificado por Decreto Legislativo 896 protege el libre desarrollo sexual del menor, en razón de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro [...]. (Exp. N.° 1952-99-Apurímac, del 24-041999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 326). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

534

§ 1464. El consentimiento de menor de edad es irrelevante. [Es] irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dado su minoría de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual. (Exp. N.° 2425-2003-Cañete, Ejecutoria del 17-12-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C astillo A lva, JP 2, p. 115). § 1465. La voluntad de los menores de edad no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. [Si] bien es cierto que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado, fueron de mutuo acuerdo, también lo es que dada la minoría de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos. (R. N. N.° 727-99-Lambayeque, del 07-05-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 329). § 1466. El consentimiento prestado por una menor de edad resulta irrelevante. [El] supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de “violación presunta” no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores. (R. N. N.° 458-2003-Callao, del 07-07-2003. Sala Penal. Texto completo: D iálogo 64, 2004, p. 282). § 1467. El consentimiento de menor de edad es irrelevante. No procede atenuante. S egu n d o . [El] supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante por cuanto la figura de “violación presunta” no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de reducción de pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores. (R. N. N.° 1674-2004-La Libertad, Ejecutoria del 0909-2004, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1468. El consentimiento de menor de edad es irrelevante. Q u in to . [Si] bien adujo que practicó el acto sexual con el consentimiento de dicha menor, esto resulta irrelevante teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido en este tipo penal no es la libertad sino la indemnidad sexual de los niños y adolescentes en orden a su formación sana e integridad física, psicológica y moral, de modo que hasta con su consentimiento ese acto carnal se configura como violación, precisamente porque una menor de trece años de edad carece de capacidad para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales (autodeterminación sexual). (R. N. N.° 2077-2009-Madre de Dios, del 20-08-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1469. Menor que minimiza el delito sexual por haber prestado consentimiento. S ex to. [La] menor agraviada sostuvo contundentemente que en julio de 2005, cuando aún contaba con trece años de edad, sostuvo relaciones sexuales con el acusado en el Hostal “El Ovalo” en la ciudad de Cajamarca, lugar al que viajaron subrepticiamente sin conocimiento de los familiares de esta pues les manifestó que iría a visitar a su hermana que residía en aquella ciudad; que, en tal sentido, la anotada criminación encuentra sustento en la prueba indirecta acopiada en autos [...]. S étim o . Que aun cuando el encausado negó a nivel sumarial [...] su presencia en el lugar acotado, materialmente se ha probado lo contrario, [...] que el encausado y la agraviada estuvieron juntos en el referido hostal y que en aquella oportunidad sostuvieron relaciones sexuales pues así lo indicó la agraviada -cabe puntualizar que la menor acotó que mantuvo relaciones sexuales con el encausado en dicho lugar, versión espontanea en la que no se advierte la presencia de fines subalternos o espurios, por el contario la menor trató de minimizar el hecho, pues manifiesta que prestó su consentimiento y en otras ocasiones trató de exculparlo a fin de evitarle su reclusión [...], resulta válida a hipótesis del Ministerio Público en cuanto a que sostuvieron relaciones sexuales cuando la agraviada todavía no tenía catorce años de edad, conducta que indefectiblemente está sujeta a reproche penal. [...] Por estos fundamentos: declararon no haber nulidad en la sentencia [...] que condena [...] [al acusado] como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de [una] menor de edad [...]. (R. N. N.° 2279-2011-Cajamarca, del 11-11-2011, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). n om os & th e s is

5 3 5

Tía ULO IV: DELIiOS COMíFiA LA LIBER i M)

M. m

§ 1470. Supuesto consentimiento de la victima y convivencia con el agente es irrelevante. S ex to. [Se] advierte que el encausado sólo busca eximir o minimizar su responsabilidad penal en los hechos imputados, alegando que [...] no existe prueba que acredite la violencia ejercida sobre la víctima por el contrario existió consentimiento de parte de ésta, más aún convivieron [...]; que advirtiéndose que la agraviada [...] mantuvo relaciones sexuales con el encausado [...] [cuando tenía] once años de edad aproximadamente y a la fecha que dio a luz tenía doce años y tres meses de edad aproximadamente, el supuesto consentimiento de la víctima [...] es irrelevante, al no tener la citada agraviada capacidad para decidir sobre su sexualidad, siendo que el bien jurídico que se protege [...] es la intangibilidad o indemnidad sexual ya que el ejercicio de la sexualidad en menores de edad se prohíbe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro, de ahí que para la realización del tipo penal no entre en consideración el consentimiento de la menor, pues éste carece de validez configurándose una presunción iuris e t iure de la incapacidad de los menores para consentir válidamente [...]. (R. N. N.° 418-2012-Lima, de 2805-2012, f j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1471. Consentimiento de la menor agraviada disminuye prudencialmente la pena» S eg u n d o . [Es] de precisar que para la dosificación punitiva se va a merituar, además, que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada con su consentimiento, sin el empleo de violencia o amenaza disminuyendo la afección de la indemnidad sexual -como bien jurídico protegido- en tanto, se ha reducido la posibilidad de una lesión traumática en la esfera íntima de la víctima; asimismo, cabe señalar, que esta circunstancia se analiza dentro del ámbito de la teoría de la pena, dejando intacta la esencia del delito; por tanto, no es pertinente aumentar la dosimetría punitiva [...]; [...] que por el contrario, estando a lo precedentemente expuesto se deberá disminuir prudencialmente. (R. N. N.° 3671-2009-Amazonas, de 26-04-2010, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1472. Retractación de la vi clima, así como la ausencia de corroboraciones periféricas determinan que el acceso carnal fine voluntario. Sumilla. La retractación de la víctima y el cuestionamiento que ella hace de la declaración de la denunciante, así como la ausencia de corroboraciones periféricas determinan que el acceso carnal fue voluntario y ocurrió cuando la agraviada contaba con más de catorce años cumplidos. Por la edad de la víctima no puede configurarse un supuesto de aceptación viciado, tal como se ha definido en el Acuerdo Plenario de 2011. Por tanto se impone la absolución. (R. N. N.° 347-2016-Puno, de 13-09-2016. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 14-73oVínculo fam iliar no es un presupuesto para excluir el ejercicio de la libertad sexual de adolescente que cuenta con 14 anos de edad o más. S egu n d o, [...] [El] solo control de dominio sobre la víctima, [...] -se trate de alguna posición, cargo o vínculo familiar [en este caso, de un tío con una sobrina] que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza- [no] es un presupuesto para fundar o excluir el ejercicio de la libertad, especialmente de la libertad sexual de la víctima, tal premisa responde a una concepción subjetiva y moralista que no condice con una concepción moderna de “la libertad como autodeterminación personal y del delito como arrogación de esa capacidad persona de disponibilidad personal” [carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos] [...]. (Casación N.° 1672011-San Martín, del 05-07-2012, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1474. Protección de la indem nidad sexual de menores es menos intensa cuando están más próximos a los catorce anos de edad. Q uinto, [...] [La] indemnidad sexual de los menores se protege hasta los catorce años de edad, sin embargo, dicha protección es menos intensa cuando los titulares de los bienes jurídicos están más próximos a los catorce años de edad, lo que les permite disponer de su libertad sexual. [...]. Sexto. [Se] advierte que la menor agraviada a la fecha de los hechos tenía trece años y nueve meses [...], lo que permite afirmar que la conducta desplegada por el encausado [...] no es muy gravosa e incidirá en la determinación de la pena [...]; [...] por otro lado, se debe tener en cuenta que al momento de cometer el ilícito penal el encausado [...] contaba con veinte años de edad [...]. (R. ♦ CÓDIGO PENAL

Arí. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

536

N. N.° 318-2010-Lima, del 26-07-2010, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1475. Determinación de la edad de un menor: partida de nacimiento o reconocimiento médico-legal. Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o en su defecto el reconocimiento médico legal que determine la edad de la ofendida. (Exp. N.° 105-90-Piura, del 21-05-1990. Sala Penal. Texto completo: Retamozo-P once, Jpenal, p. 149). § 1476. Incapacidad eréctil del imputado. Sindicación que carece de coherencia y solidez. Absolución. In d u b io p r o reo. S étim o. [...] [Resulta] inaceptable el argumento del Tribunal Superior, cuando sostiene fácilmente que [...] [los] informes [médicos oficiales elaborados cinco meses después de los hechos] no determinan la fecha exacta en que perdió la incapacidad eréctil y que, por tanto, puede inferirse que cometió el delito [de abuso sexual de menor]; lo que soslaya [es] que esta enfermedad es degenerativa y progresiva, y no aparece de un día para otro. [...] O ctavo. [...] [Ambas] partes procesales (acusadora y acusada) han aportado elementos a favor de sus posiciones, situación en que nuestro sistema procesal penal opta por favorecer a la parte acusada. Que del plenario o juicio oral emerge que concurren tanto pruebas de cargo -sindicación aislada de la agraviada-corno de descargo, orientadas estas últimas a acreditar que el procesado estaba en incapacidad de haber cometido el delito de abuso sexual, situación que genera una justificada duda razonable, que por imperio constitucional le favorece al encausado, corresponde su absolución, de conformidad con el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 1263-2013-Huánuco, de 23-12-2013, íf. jj. 7 y 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29Z5 5 FE>). § 1477. No toda persona operada de la próstata puede presentar incapacidad eréctil. Incluso puede recurrir a fármacos para superar dicha disfuncionalidad. S étim o. [...] 7.4. Conforme con el auto de calificación del recurso de casación, este Supremo Tribunal observó que la Sala Penal de Apelaciones dentro del juicio de valor realizado, señaló que el encausado [...], pese presentar capacidad eréctil ausente, pudo recurrir a fármacos para superar dicha disfuncionalidad, descartando de este modo la tesis defensiva del sentenciado; advirtiendo que esta conclusión sin respaldo alguno, puede afectar las reglas de valoración de la prueba. 7.5. A efectos de resolver la controversia corresponde remitirnos al audio de audiencia [...], correspondiente al examen que se efectuó al perito en cuestión [...], el mismo que luego de ratificarse en su dictamen [...], efectivamente indicó que al momento de practicar el examen el encausado advirtió ausencia de capacidad eréctil; sin embargo, también refirió que el grado de certeza arribado no es absoluto, pues el examen realizado solo demuestra la impotencia a un 80%, puesto que se requiere de la opinión necesaria del especialista en urología; asimismo, tampoco pudo precisar el tiempo que este vendría aquejando dicho mal, considerando la fecha en que se llevó a cabo el examen con la de los hechos. Otro punto relevante es el hecho que el médico deslizó la posibilidad que la parte psicológica del encausado haya influido durante el examen, esto motivado por diversos factores, como el estado de ánimo, el ambiente que lo rodea, o la persona que realiza la prueba. Finalmente, agregó que por los avances de la ciencia una persona operada de la próstata no se ve afectada en su capacidad eréctil. [...] Por estos fundamentos, declararon: [...] infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del encausado [...], contra la sentencia de vista [...]; que confirmó la sentencia de primera instancia [...]; que lo condenó como autor del delito contra la Libertad Sexual-violación sexual agravado [tipificado en el primer párrafo y el inciso 2, del segundo párrafo, del artículo 170 CP], en perjuicio de [una] menor [...]. (Casación N.° 413-2015-Cusco, de 10-11-2016, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1478. Encausado que obliga a un menor a practicarle sexo no es una conducta atípica. S egu n d o. [Está acreditado] que el [...] el encausado [...] aprovechó que el menor agraviado [...], de 10 años de edad, se encontraba jugando al costado de su domicilio, para hacerlo ingresar a su domicilio, donde acarició al menor, lo excito cogiéndole el pene y, una vez erecto, se lo introdujo en el ano por espacio de dos minutos, a la vez que le exigió silencio a la víctima. [...] C uarto. [Este hecho] constituye

fa©ísi@s & thesis

537

HTULO IW: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Art. 173

delito de violación de menor [...], atento a lo obviamente reprochable de una relación sexual con un niño, por lo que no es posible admitir que se está ante una conducta atípica o ante un error de prohibición, y menos que porque no medió violencia, aunque el menor rechaza ese extremo, no se configura delito alguno. [...] (R. N. N.° 2334-2013-Ucayali, de 24-01-2014, ffi jj. 2 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1479. Toda violación sexual de personas menores de catorce anos de edad [que en este caso sufría leve retardo mental] deberá ser tipificada dentro de los alcances del artículo 173° y no del artículo 172°. Véase la jurisprudencia del artículo 172° del Código Penal [§ 1436]. (Casación N.° 47-2012-Sullana, del 06-06-2013, ffi jj. 2.1, 2.9 al 2.11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1480. Determinación de la edad de una menor partida de nacimiento o reconocimiento médico-legal. Si bien de la revisión del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida de nacimiento de la agraviada, del certificado médico se desprende que su edad aproximada es de 14 años, sin embargo el referido instrumental indica que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 8 años; sin embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo más favorable al reo. (Exp. N.° 1385-94-Cusco, del 01-09-1993. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JP en al 2, p. 97). § 14-81. El reconocimiento médico legal para determinar la edad de la víctima es meramente presuntiva, [En] la doctrina que se ha uniformizado el criterio de que el reconocimiento médico legal por parte de los especialistas en la materia es netamente estimatorio, a fin de determinar la edad con un margen de error de dos años más o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada por el delito de violación de la libertad sexual, debe estarse a lo más favorable al reo en aplicación del inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en el numeral 170 del Código Penal -violación real-; ello en atención al principio de la determinación alternativa que permite que el órgano jurisdiccional pueda encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genérico, con la específica finalidad de evitar injustos fallos al existir una errónea calificación jurídica del hecho imputado. (R. N. N.° 5072-98-Junín, del 28-05-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 327).

§ 1482oLo determinante es la edad de la víctima; la concurrencia adicional de violencia sirve al juzgador para graduar la pena. C uarto* Que el imputado alega que era enamorado de la agraviada, que ella le dijo que tenía catorce años de edad, que las relaciones sexuales fueron de mutuo acuerdo y que no tuvo relaciones contra natura; que, sin embargo, la agraviada refuta esas afirmaciones [...], las propias lesiones y la denuncia inmediata tras el segundo ataque sexual revelan que se trató de actos violentos que se ejecutaron a pesar de la oposición de la víctima; que la pericia médica [...] revela unas características físicas de la agraviada que impiden un error acerca de su edad, además en el acto oral [...] el imputado, en contradicción con lo que expresó en el período investigatorio [...], afirmó que la agraviada le dijo que tenía trece años cumplidos, aunque según la partida de nacimiento [...] está probado que la víctima contaba con diez años cuando fue agredida sexualmente. Quinto* Que, en tal virtud, es de aceptar parcialmente la pretensión impugnativa del Ministerio Público y elevar la pena [de trece a veinte años]. (R. N. N.° 1880-2005-Huaura, del 14-07-2005, ffi jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1483oAgravante si el agente tiene alguna autoridad sobre la víctima. [El] delito imputado al acusado [...] se subsume en el inciso 2 y en la agravante prevista en el último párrafo del artículo 173 del Código Penal, [...] por tratarse del delito de violación contra la libertad - violación de la libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre de la agraviada; que dicho ilícito fue perpetrado en diversos momentos, habiéndose cometido la primera violación cuando la menor [...] tenía diez años de edad, repitiéndose luego en diversas oportunidades hasta el 26 de diciembre de 1996, fecha en que tuvo lugar la última violación, cuando la menor contaba con doce años, tres meses y dieciocho días; que siendo esto así, el comportamiento delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas o CÓDIGO PENAL

Alt. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

538

veces la misma resolución criminal [...]. (R. N. N.° 4938-97-Lima, del 21-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 196). § 1484. Prevalimiento. [Sumilla] El prevalimiento es una circunstancia agravante, se circunscribe a que el agente tenga una determinada posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza; el fundamento de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que le proporciona estos vínculos en tanto no exista consentimiento. El prevalimiento no está dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, de un lado; y, el plus de antijuricidad que importa un abuso de superioridad, en la medida en que la víctima sea especialmente vulnerable, lo que hace suponer razonablemente que su resistencia le acarreará más perjuicios que ventajas. (R. N. N.° 906-2007-Madre de Dios, del 16-07-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 129 ). § 1485. Desde una perspectiva normativa este delito es de mera actividad, se requiere de un contacto corporal que importe que el miembro viril supere el umbral de los labios mayores: basta simplemente contacto periférico con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal. Q uin to. [De] la declaración de las menores [...] y de su madre fluye que el imputado agredió sexualmente a las agraviadas; inició un procedimiento de presión del glande hasta causar dolor a las agraviadas y producirles la respectiva desfloración incompleta [...]. Sexto. Que los certificados médico legales [...] concluyeron que el himen de las agraviadas presentaba signos de desfloración antigua, aunque no hubo penetración. En igual sentido acota el informe ginecológico [...]. Si bien desde la perspectiva forense afirman la imposibilidad de una penetración -se entiende completa- sin causar severas lesiones, y que difícilmente sólo con la presión y sin penetración se puedan producir desgarros, lo cierto es que, primero, no hay pruebas de que las niñas sufrieron un episodio traumático o infecciones que puedan determinar que se produzca el desgarro del himen (véase [...] historias clínicas); y, segundo, que por lo expuesto por las niñas, el imputado efectuó presión con el pene en la zona vaginal -no anal-, que les causó dolor, al punto que resultaron desfloradas. Así las cosas, una simple y superficial frotación no ocasiona dolor y, menos, desgarro. De consiguiente, ocurrió algo más que un mero roce o contacto. Por otro lado, desde una perspectiva normativa -este delito es de mera actividad- se requiere de un contacto corporal que importe que el pene supere el umbral de los labios mayores; basta simplemente contacto periférico con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal -no se requiere siquiera rotura del himen, menos eyaculación, ni traspaso de la zona vestibular femenina-. El acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas -penetración completa o perfección fisiológica del coito- sino de consideraciones normativas. Lo esencial para la conclusión es que las niñas fueron desfloradas y que tal situación tiene relación causal con la conducta del acusado. (R. N. N.° 534-2013-Huancavelica, del 11-07-2013, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1486. El agente defrauda la confianza deposita en él por terceros (los padres) y no por el menor. Delito continuado. [Conforme] al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba en sus estudios a la menor agraviada, [...] a quien “a veces daba plata”, a lo que se suma el hecho de que el referido encausado residía con esta y su hermanito, el menor agraviado [...] en el mismo inmueble, teniendo acceso recíproco a todos los ambientes, evidenciándose de este modo que entre el agente y sus víctimas existían vínculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo establecido en el último párrafo del artículo 173 del Código Penal, [...] que al existir una violación de la ley penal, llevada a cabo mediante acciones repetidas, que recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito continuado de violación de menor [...]. (R. N. N.° 1715-98-Cusco, del 22-06-1999. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 199). § 1487. Delito continuado. [El] delito de violación ha sido cometido en momentos diversos, desde que la agraviada tenía 10 años de edad y los actos ilícitos persistieron en su ejecución de manera sucesiva en los años siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su naturaleza de atentado al bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolución criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artículo 49 del código sustantivo [...]. (Exp. N.° 2697-99-Lima, del 26-10-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 324). n o m o s & tliesis

539

TÍTULO 1W: DELITOS COMTRÍ4 LA LIBERTAD

M 173

§ 14©©» El delito de acceso carnal sobre menores es netamente doloso» [Tratándose] de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas que él era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la minoridad de la agraviada y de su posición respecto de ella, sirviendo de sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo [...]. (Exp. N.° 598-98-P/CAM, del 02-10-1998. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A rmaza-Z avala, La decisión, p. 153). § 1489. El delito de acceso carnal sobre menores es netamente doloso» Parentesco con la víctima. [Debe] determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual [con] una persona de menos de siete años y, no obstante ese conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el procesado conocía a la menor, teniendo un grado de parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado conocía la edad aproximada de la menor; que si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habiéndose acreditado estos extremos de la conducta típica. (Exp. N.° 98-006, del 30-11-1998. Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa. Texto completo: A rmaza-Z avala, La decisión, p. 209). § 1490. Error de tipo en cuanto a la edad de la víctima. Certificado médico legal otorgado por un médico legista no es suficiente para acreditar la edad real de la presunta agraviada. N oveno, El certificado médico legal otorgado por un médico legista, que solo examina superficialmente al paciente; no constituye prueba idónea para acreditar la edad real del mismo. En un proceso penal, cuando se discute la imputación del conocimiento de la edad de la agraviada al acusado, existiendo circunstancias objetivas que puedan conducir a la configuración de un error de tipo, como en el presente caso, el Ministerio Público, para poder desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, debe oficiar al Instituto de Medicina Legal, a fin de que se designe los profesionales acreditados para la realización de una pericia psicosomática, en la persona de la menor agraviada, o para la realización de un examen de odontograma, a efectos de contar con mayores elementos de convicción que permitan determinar si es posible imputarle, al acusado, el conocimiento sobre la edad real de la agraviada. Conclusiones periciales que bien pueden someterse al debate y al contradictorio en el Juicio Oral; lo que no ha sucedido en el caso de autos. (R. N. N.° 3303-2015-Lima, del 24-02-2017, £ j. 9. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1491. La “no revictimización” no es un principio absoluto y, por tanto, no puede estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Véase la jurisprudencia del artículo 242° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3054]. (R. N. N.° 3303-2015-Lima, del 24-02-2017, f. j. 11. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1492. Error de tipo en cuanto a la edad de la víctima. [El] error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico. El error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal, éste recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurídico penal. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es decir es un error superable, aquí sólo se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal. El error de tipo invencible, en cambio, se presenta, cuando a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de tipo insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa [...]. [Del] estudio y análisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de juicio oral, [...] durante la comparecencia de la menor agraviada, conforme al principio de inmediación, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo físico que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de edad, aspecto que indudablemente ♦ CÓDIGO PENAL

Ari. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

540

puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera edad a quien, a simple vista, la observe, situación que en todo caso también ha influido en el acusado. (R. N. N.° 323-2004-Huánuco, del 11-10-2004. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: Á valos-R obles, Tendencias, p. 109). § 1493. Error de tipo en cuanto a la edad de la víctima. S étim o. Que si bien el tipo penal imputado tiene como bien jurídico protegido la indemnidad sexual, por lo que sería irrelevante verificar si existió el consentimiento de la víctima, sin embargo, en función a la tesis del error de tipo planteado por la defensa, resulta necesario analizar las circunstancias en que acaecieron los hechos. Así se tiene que, en cuanto a la edad de la menor, ya ha quedado establecido en el quinto considerando de la presente resolución que está efectivamente tenía trece años de edad; sin embargo, en cuanto al conocimiento de dicha información, el citado encausado señaló en su manifestación policial [...], en su instructiva [...], y en el juicio oral [...], que ella le había dicho que tenía quince años de edad. Que lo cierto es que la menor, a la fecha de los hechos tenía exactamente trece años, once meses y seis días de edad; es decir, estaba muy próxima a cumplir catorce años de edad, por lo cual resulta factible concluir que existe un gran porcentaje de probabilidad de que el encausado baya actuado en la creencia de que la menor contaba con más de catorce años de edad, no existiendo prueba idónea en contrarío que desvanezca ello -que si bien la madre de la menor ha sostenido que le dijo en varias oportunidades al encausado que su hija tenía trece años de edad, empero ello no ha sido corroborado con otro elemento de prueba directo o periférico-, más aún si resulta ser el representante del Ministerio Público el titular de la carga de la prueba, y quien en todo caso debió cuestionar dicha tesis dentro del proceso, que el no haberlo hecho así no traslada la carga de la prueba a la parte acusada, quien incluso puede limitarse a negar únicamente dentro del proceso el marco de imputación, en aras del derecho de defensa que le asiste. O ctavo. Que todo ello lleva a la convicción de que en el presente proceso es de aplicación lo previsto en el artículo catorce del Código Penal, respecto al error de tipo, el mismo que surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o jurídico [...]. (R. N. N.° 3481-2012-Lima, del 22-03-2013, ff. jj. 7 y 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1494. La alegación del error de tipo respecto de la edad de edad tiene que acreditarse en el proceso: no basta la sola invocación por la defensa del encausado. Agraviada estudiaba en el centro educativo donde el encausado se desempeñaba como docente. P r im e r o . [El] citado encausado [...] alega que debió imponérsele una pena mínima por haber aceptado los cargos, además de su inmadurez emocional indicada en el examen psicológico y porque actuó bajo un supuesto de error al desconocer que la menor agraviada tenía menos de catorce años; agrega que se ha debido tener en cuenta las circunstancias sociales de la zona, en la cual las mujeres se inician sexualmente a muy temprana edad, así como también el grado cultural del procesado, quien por ser nativo de la zona no podía evaluar su conducta de acuerdo al contenido de la norma penal. S egu n d o. [La] imputación contra el encausado estriba en haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, en diversas oportunidades, [...] actos que se desarrollaban tanto en la casa de la madre del encausado como en la vivienda de la agraviada [...], habiendo mediado una relación sentimental entre ambos. [...] Q uinto. [En cuanto a la responsabilidad penal del encausado] si bien refiere que actuó bajo un supuesto error respecto a la edad de la menor, es de indicar que la agraviada estudiaba en el Centro Educativo donde el encausado se desempeñaba como docente, incluso fue su alumna, por lo que se encontraba en condiciones de percatarse sobre su edad; asimismo, en la pericia psicológica que se le practicó, se establece que cuenta con un nivel intelectual promedio, razón por la cual no resultan atendibles las alegaciones que invoca en su medio de impugnación. (R. N. N.° 79-2008-Loreto, del 17-06-2008, ff. jj. 1, 2 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1495. Error de tipo vencible. D écim o. En el caso de autos, es razonable concluir que el imputado [...] incurrió en un error d e tipo vencible, pues, sin desconocer el contexto situacional de los actos sexuales -para cuya imputación es preciso de que el agente haya tenido la posibilidad de conocer la totalidad de los elementos objetivos que conformaban tal situación-; de autos trasciende que el encausado estuvo en posibilidad de superar el desconocimiento, respecto a la edad de la menor. Ambos mantuvieron relación no unios & thesSs

541

TÍTULO IV: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD

Art.173

sentimental, según indica la menor, desde marzo o abril de 1992, y la relación sexual se produjo en junio del citado año -marco referencial de la imputación-. Ese periodo temporal resultó suficiente para estimar, en clave de razonabilidad, que el acusado debió inquirir a la agraviada sobre su verdadera edad, cuando menos, realizar los actos de averiguación necesarios, más aún si mantuvieron relaciones sexuales -aun cuando sean esporádicas-; de lo que se infiere que entre ambos existió un nivel de confiabilidad suficiente. La agraviada ha reconocido en el acto oral que sus características anatómicas reflejaban que tenía entre quince y dieciséis años de edad. Si bien su conducta no fue dolosa, empero, no puede descartarse la imprudencia de su accionar en vista de que pudo ser evitado mediando la diligencia debida. Sin embargo, estando a que nuestro ordenamiento jurídico no admite la regulación culposa del delito de violación sexual de menor de edad, la conducta incriminada es atípica. Por lo tanto, es jurídicamente posible absolver al acusado [...] de los cargos formulados [...]. (R. N. N.° 2669-2015-Cusco, del 25-052016, f. j. 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1496o Remisión sobre error de tipo» Véase también la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 189 ss.]. § 1497» Forma de acreditar el error de comprensión cidforalmente condicionado (peritaje o documento antropológico) » Presentación de declaraciones juradas» O ctavo o Que en cuanto al eximente de responsabilidad que arguye, relacionado al error de comprensión culturalmente condicionado, cabe precisar que aquella eximente no fue aprobada en autos, es decir, no existe un peritaje o documento antropológico que corrobore tal posición, y aun cuando presentó diversas declaraciones juradas, en las que pobladores de la zona sostienen que el inicio de la vida sexual en la comunidad donde ocurrieron los hechos, es antes de los catorce años, ninguno de los suscribientes fue ofrecido como testigo al plenario, por tanto no pueden ser tomados como medio de prueba aquellos documentos privados, pues por sí solos no tienen la fuerza acreditativa suficiente como para eximirlo de responsabilidad penal [...]. (R. N. N.° 2279-2011-Cajamarca, del 11-11-2011, f. j. 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1498o Error de prohibición vencible permite atenuar la pena, pero no afecta en nada el tipo del injusto del delito cometidos agente tenía conocimiento y comprensión de que estaba contrariando normas penales» Violación de menor de edad al interior de una comunidad nativa» Véase la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 212]. (R. N. N.° 2002-2009-Junín, del 13-04-2010, ff. jj. 4, 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1499. Para declarar la conformidad, debe existir plena aceptación de los hechos por parte del acusado» Nulidad de sentencia conformada, pues imputado, integrante de una comunidad nativa, admite responsabilidad pero desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de edad era delito» Véase la jurisprudencia del artículo 372° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3281]. (R. N. N.° 2692-2014-Lima, de 26-05-2016, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ) § 1500» Declaración jurad a de la menor agraviada que exculpa al procesado debe ser contrastada con todos los recaudos acopiados durante el proceso» C uarto. [La] declaración jurada de la menor agraviada, [...] donde exculpa al procesado, no fue sometida al contradictorio; por ende, no tiene fuerza probatoria suficiente para desacreditar la sindicación directa, coherente y persistente que la misma mostró durante todo el proceso, al ser evidente que expidió este documento para favorecer al procesado, quien es su padrastro; circunstancia que, por reglas de las máximas de la experiencia, se sabe que influye moral, psicológica y sentimentalmente en una menor; máxime si, por la situación que atraviesa el procesado -quien en el presente caso es conviviente de su madre y padre de su hermano menor- resulta ser víctima de presiones familiares que, finalmente, consiguen que en ella se forme un equivocado sentimiento de culpa. Por ello, el juzgador debe ser muy cuidadoso al momento de valorar este tipo de documentos, los que además deben ser contrastados con todos los recaudos acopiados durante el proceso. (R. N. N.° 587-2013-Ayacucho, del 06-05-2014, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

542

§ 1501. Consumación: es suficiente la penetración parcial. [Para] efectos de la consumación [del delito de violación sexual] es irrelevante que la penetración [...] haya sido parcial. (R. N. N.° 4737-97Lima, del 01-08-1993. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 366). § 1502. Consumación: es suficiente la penetración parcial. [El] delito de violación sexual no requiere para su consumación penetración total, eyaculación o la culminación del propósito lascivo del agente, sino que basta una penetración así sea parcial que importe la introducción del pene en el introito vaginal. (R. N. N.° 502-2004-Lima, del 01-07-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t il l o A l v a , J P 1, p. 250). § 1503. Consumación: se acredita con el certificado médico legal. [La] comisión del delito de violación sexual de menor está acreditado con el certificado médico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones sexuales a los nueve años, himen con desgarros antiguos en horas II, III y IV, al examen de la región anal en posición genupectural, ano normotónico con borramiento de pliegues en horas XII, III y VI, observándose depresión del área perianal a horas XII; ai examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes en región anterior del cuello derecho e izquierdo de forma semicirculares; concluyéndose que presenta himen con desfloración antigua, signos de coito contra natura y lesiones extragenitales en fase de cicatrización [...]. (Exp. N.° 1695-99-Callao, del 09-06-1999. Sala Penal. Texto completo: F r is a n c h o , JPenal, p. 331).

§ 1504. Certificado médico legal: también están habilitados los enfermeros o auxiliares de salud. Sexto. [Si] bien el artículo 3 de la Ley N.° 27115 dispone que en los delitos sexuales el examen médico legal debe ser practicado por el médico encargado del servicio, el artículo 161 del Código de Procedimientos Penales señala como excepción que, a falta de personal especializado, es posible que se nombren como peritos a personas de reconocida honorabilidad y competencia en la materia; que, en el presente caso es aplicable la citada norma, pues consta que los hechos sucedieron en una retirada comunidad rural de la serranía [...], y que el certificado lleva la rúbrica del Licenciado en Enfermería del Puesto de Salud [...] y el sello de la Jefatura de dicho Puesto de Salud [...]; [...] además, la defensa del encausado se limitó a discutir el valor probatorio de dicha instrumental [...], pero no cuestionó la honorabilidad y competencia del autor del reconocimiento médico, de cara a hacer inaplicable la referida norma procesal penal. (R. N. N.° 700-2008-La Libertad, del 08-09-2008, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1505. Insuficiencia del certificado médico-legal. T ercero. [...] 3.3. [La] versión de la menor agraviada (de 13 años de edad [...]) no se encuentra rodeada de corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que puedan dotarla de aptitud probatoria. En efecto, si bien es cierto se encuentra acreditado con el certificado médico legal que la menor ha sido víctima de abuso sexual; sin embargo, en autos no obra prueba periférica que acredite que el encausado [...] sea el autor de la imputación formulada; en consecuencia, la sola e inicial declaración incriminatoria de la menor agraviada brindada en Sede Policial, no tiene entidad suficiente para ser considerada prueba válida de cargo, y por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, al no reunir las garantías de certeza que exige el [...] Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16. (R. N. N.° 1025-2011-Cañete, del 19-04-2012, f. j. 3.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1506. Tentativa: certificado médico-legal acredita lesiones. No constituye actos contra al pudor. S egu n d o. [Se] encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado [...] en la comisión del delito de violación de menor de nueve años de edad [...] en grado de tentativa [pese a que este alega solo actos contrarios al pudor] [.,.]. Q uinto. [Está probado que] la finalidad última [del procesado] era practicar el acto sexual a la menor, de allí el motivo por el cual la subió a su cuarto donde le hizo tocamientos e intentó penetrarla -que se verifica en las lesiones que detalla el certificado médico-legal-, acto que no concluyó porque hizo su aparición la hermana de la agraviada [...]. (R. N. N.° 982-2008-Callao, del 1109-2008, ff. jj. 2 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1507. Tentativa: para probar la comisión de este delito no es necesaria la presencia de lesiones paragenitales ni genitales. D écim o segu n d o . Que sobre esta base, se puede afirmar que lo Sala Mixta ai@iTu©s Í í tihesis

543

TÍTULO W: DELITOS C O M IA LA LIBERTAD

m .m

Única de Emergencia de Puno (Sala de Apelaciones) al resolver no consideró lo establecido por esta Corte Suprema en el [...] Acuerdo Plenario [N.° 1-2011/CJ-l 16 (§ 1385-)], por cuanto este: A. En su considerando trigésimo señala que el juez, atento al principio de pertinencia, debe resguardar para valorar el medio de prueba que este debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; lo que no sucedió en este caso por cuanto, la Sala de Apelaciones confundió el momento del iter crim inis, analizado anteriormente por el Juzgado Penal Colegiado, exigiendo pruebas de la consumación del delito cuando este solo quedó en fase de tentativa. B. En su considerando trigésimo primero señala que el juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba, por ello, a manera de ejemplo, hace referencia a que si la violación sexual tuvo por medio la amenaza, no se requiere examen médico que concluya la existencia de lesiones paragenitales; pero la Sala de Apelaciones usó esta afirmación para, en sentido contrario, establecer la regla (no establecida por la Corte Suprema) que todos los casos de violación sexual por violencia requieren de un examen médico que concluya la existencia de lesiones paragenitales, lo cual excede los márgenes y fines del Acuerdo Plenario, más aún, cuando en el caso concreto el perito médico legal explicó de forma satisfactoria por qué no existían estas lesiones. C. En su considerando trigésimo segundo esta Corte Suprema señala que la problemática que se advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a los circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima, directiva que no siguió la Sala Penal, al contrario se basó en argumentos sin sustento para concluir que al no existir lesiones paragenitales no existió el delito de violación sexual. (Casación N.° 129-2012-Puno, del 19-09-2013, f. j. 12. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1508. Tentativa (agente no logra sti finalidad). [Que] durante la secuela de la instrucción y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado así como la responsabilidad penal del encausado [...], el mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio realizándole tocamientos en sus partes íntimas, habiéndose establecido igualmente la evidente intención de mantener actos contra natura, que fue la acción final que se había propuesto y que no se llegó a concretar debido al dolor que sentía el menor [...]. (R. N. N.° 408-2003-Lima, del 21-05-2003. Sala Penal Permanente. Texto completo: R ojas, JP com entada 2 , p. 222). § 1509. Tentativa (agente no logra su finalidad). [Que] fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se dirigía con dirección del Centro Poblado [...] en compañía de su hermanito de cinco años de edad, fue interceptada por el encausado [...], quien bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligándola a despojarse de su prenda íntima con el propósito de practicar el acto sexual, no llegando a consumar el ilícito penal por la oportuna aparición de una persona de sexo femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la acción subjetiva del encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual, que no se llegó a consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad. (R. N. N.° 4630-99-Amazonas, del 01-02-2000. Sala Penal. Texto completo: C hocano-Valladolid, JP enal, p. 80). § 1510. Tentativa. Falta de solidez j corroboración. Encausado y agraviada se encontraban en un lugar desolado echados al interior de un vehículo. Tercero. [...] [El] encausado [...] negó los cargos que se le atribuyen, indicando que si bien fueron intervenidos por efectivos policiales y los asientos del vehículo estaban reclinados solo conversaban y jugaban, no pretendía sacarle sus ropas a la menor ni mantener relaciones sexuales con ella. Cuarto. [El] Atestado Policial [...] solo dio cuenta de la intervención policial del encausado y de la agraviada en un lugar desolado quienes se encontraban echados en el interior del vehículo [...] es decir, no indicó si el encausado [...] fue intervenido en circunstancias que pretendía abusar sexualmente de la menor agraviada. (R. N. N.° 4329-2009-Apurímac, del 16-082010, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2b4dSnn>). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

544

§ 15 11. Diferencia entre actos preparatorios y tentativa. Delito de violación sexual de menores. Véase la jurisprudencia del artículo 16° del Código Penal [§ 270]. (R. N. N.° 2166-2008-Lima, del 24-06-2008, £ j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1512. Tentativa: diferencia con el delito de actos contra el pudor. [La] diferencia entre el delito de violación sexual y los actos contra el pudor, aun cuando ambos protegen la libertad sexual, fundamentalmente estriba que en el atentado contra el pudor no existe la intención de hacer sufrir el acto sexual a la víctima, sino únicamente someterla a tocamientos lúbrico somáticos en zonas sexuales con el fin de obtener satisfacción erótica, es por ello que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, además de la integridad personal sexual de una menor, primordialmente está dirigida a proteger su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por dichos actos libidinosos. (R. N. N.° 5225-2006-Junín, del 06-11-2007- Sala Penal. Texto completo: R e á t e g u i , Precedente, p. 251). § 1513. Tentativa: diferencia con el delito de actos contra el pudor. [Que] el encausado ha reconocido haber tratado de poseer sexualmente a la agraviada [FCJ], de solo ocho años y tres meses de edad, a la fecha de los hechos, y en su propósito llegó inclusive a eyacular entre las piernas de la menor, quien comenzó a gritar, lo que motivó para que este desistiera de su resolución criminal violatoria; que, consecuentemente, la conducta sub judice constituye delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado, en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor [RSG], de solo siete años, tres meses y catorce días de edad, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violación de la libertad sexual en grado de tentativa. (R. N. N.° 3529-97-Cusco, del 21-08-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 384). § 1514. Tentativa de violación: tienen que existir signos que revelen dicha conducta del agente activo. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1414]. (R. N. N.° 143-2009-Ica, de 05-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1515. Reducción de la pena resulta obligatoria en casos de tentativa. Violación sexual de menor de edad no llega a consumirse. Véase la jurisprudencia del artículo 16° del Código Penal [§ 273]. (Casación N.° 14-2009-La Libertad, del 05-02-2010, £ j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1516. Complicidad primaria. Procesada coordinó entrega de dinero y llevó personalmente a la menor a un hospedaje. [Un] correcto juicio de imputación sobre su participación delictiva permite colegir que [la procesada] actuó en calidad de cómplice primaria [...], al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes sexuales, actos que no se habrían concretado sin su contribución; que es bajo tal título de imputación por el que debe responder la citada encausada [...]. (R. N. N.° 306-2004-San Martín, de 20-07-2004. Sala Penal Permanente. Texto completo: F r is a n c h o , JPenal, p. 331). § 1517. Madre que no tenía conocimiento de abuso sexual de su conviviente a su menor hija. Absolución por complicidad. Imputación que recae sobre ella de cómplice secundario, es un nivel de intervención delictiva que requiere la presencia del dolo. 2.1.9. La falta de conocimiento de parte de la [madre] encausada [...], si se analizara el tipo subjetivo -no trascendente en la medida en que la conducta de la encausada no ingresa al tipo objetivo- conlleva a reafirmar la atipicidad de su conducta, pues el título de imputación que recae sobre [ella] es de cómplice secundario [del presunto violador, su conviviente], nivel de intervención delictiva que requiere la presencia del dolo, pues nuestro sistema penal no prevé la participación a título de culpa, mucho menos en un delito doloso como el de violación sexual de menor de edad, en ese sentido, del material probatorio actuado, se advierte que la encausada [...] no conocía del delito del que habría sido víctima su menor hija, [...] esto es, su actuación, a falta de dolo, tampoco podría ser reprochable penalmente. En ese sentido, [...] debe absolverse a dicha encausada de la acusación fiscal recaída en su contra como cómplice secundario de delito de violación

raomos H tliesSs

545

TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Alt. 173

sexual de menor de edad. (R. N. N.° 3231-2014-Del Santa, del 21-01-2013, f. j. 2.1.9. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2mKQku5>).

§ 1518. Madre que conoció de abuso sexual de su conviviente a su menor hija* Absolución por complicidad» Las obligaciones derivadas del derecho civil no fundamentan el delito de omisión de denuncia a la autoridad» Véase la jurisprudencia del artículo 407° del Código Penal [§ 2506]. (R. N. N.° 3370-2003-La Libertad, del 15-04-2004, ff. jj. 1 y 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1519» Reconocer responsabilidad penal ante perito psicológico puede ser valorado en el proceso» Sétimo. En ese sentido, respecto a la valoración del relato formulado por el encausado ante la perito psicológico, debe indicarse que si bien aquella declaración en la cual aceptó haber ultrajado, a la menor agraviada se dio ante un perito psicológico y evidentemente sin la presencia del representante del Ministerio Público ni su abogado defensor, pues no se trata propiamente dicho de una declaración judicial, al tener como objetivo determinar el perfil psicológico del examinado; ello no significa que no constituya una fuente de prueba que no pueda tomarse en consideración como uno de todos los indicios existentes en el caso de autos; así, resulta de suma importancia precisar que tanto la sentencia de primera instancia como la de vista construyeron pruebas indiciarías como consecuencia de aquellos indicios que concatenados entre sí, determinaron que el encausado era responsable de los hechos que se le imputan, por tanto dichas sentencias no se sustentan única oprincipalmente en el relato de éste ante un perito psicológico, es por ello incluso que haciendo uso de sus derechos constitucionales, guardó silencio en juicio oral, es así que, de la revisión de ambas sentencias se aprecia que, se encuentran debidamente motivadas sobre el fondo, detallando cada uno de los indicios, entrelazándolos de modo tal que lograron desvirtuar la presunción de inocencia, razón por la cual no se ha inobservado la garantía constitucional de la no autoincriminación. (Casación N.° 407-2012-Arequipa, de 25-01-2013, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1520. La declaración de la víctima es necesaria en juicio oral. Véase la jurisprudencia del artículo 283° del Código de Procedimientos Penales [§ 3737]. (R. N. N.° 3308-2012-Ica, del 18-012013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1521. No procede desvinculación procesal de delito de violación sexual de menor de edad por el delito de actos contra el pudor de menores. Véase la jurisprudencia del artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales [§ 3756]. (R. N. N.° 3424-2013-Junín, del 08-06-2015, ff. jj. 3.1 al 3.7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1522. La verosimilitud de las sindicaciones j la persistencia de la incriminación. Sexto. [Reiteradas] ejecutorias supremas han dejado establecido que la sola sindicación no resulta suficiente para imponer una sentencia condenatoria; sin embargo excepcionalmente cuando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la existencia de otros medios probatorios, la sindicación que efectúe ya sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y b) la persistencia en la incriminación, es decir que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades [...] ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no es suficiente la imputación, sin la concreción circunstancial y temporal de los actos objeto de acusación; de manera que esto no se da en el presente caso debido a que lo que dice la menor no coincide con las circunstancias objetivas como lo hemos analizado minuciosamente líneas arribas por lo tanto en el presente caso se da lo que la doctrina procesal conoce como el in dubiopro reo, la existencia de un conocimiento incierto de los hechos, ya que no hay certeza, pues comprendemos que no se conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, nos encontramos en duda absoluta, máxime si el encausado ha negado de manera coherente su responsabilidad. (R. N. N.° 3085-2004-Cañete, del 17-12-2004. Primera Sala Penal Transitoria). § 1523. La carencia de verosimilitud interna y la no presencia de corroboraciones periféricas que concedan atendibilidad. Tercero. Que en autos solo existe la imputación directa de la agraviada ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 173

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

546

[...]; que aun cuando es posible sustentar una sentencia condenatoria en la sindicación de la víctima en los denominados 'delitos de clandestinidad’ como la agresión sexual, sin embargo se exige un conjunto de requisitos para estimar enervada la presunción constitucional de inocencia; que frente a la constante y coherente negativa del imputado -[...]-, la sindicación de la víctima carece de verosimilitud interna y no aparece rodeada de corroboraciones periféricas que le concedan atendibilidad; que, en efecto, no solo los demás testigos, como [...], no formulan cargos contra el imputado ni de sus exposiciones fluyen líneas sólidas que revelen, de uno u otro modo, que el imputado violentó a la agraviada, la condujo a su domicilio y le hizo sufrir el acto sexual, sino que además las pericias médico legales no acreditan el ejercicio de violencia física contra la agraviada -quien ya tenía experiencia sexual previa con su enamorado [...]- ni una específica agresión sexual [...] -pese a que menciona que fue sujetada fuertemente de los brazos-, así como tampoco la pericia psicológica [...] -en la que incluso proporciona detalles no compatibles con lo que menciona en el proceso; dijo que al despertarse, luego de haber ingerido licor, advirtió que la estaban violando (se entiende los tres chicos con los que asistía a la yunsa y fueron al cuarto)-; que, en esas condiciones (ausencia de persistencia, falta de coherencia interna del testimonio incriminador e inexistencia de corroboraciones periféricas), no se ha superado la regla de prueba que integra el contenido esencial de la garantía de presunción de inocencia referida a la suficiencia de la prueba de cargo [...]. (R. N. N.° 4063-2008-Apurímac, del 09-02-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1524. Declaración testifical de la víctima. Cuarto, Que lo anterior nos sitúa en lo que en doctrina se denomina declaración testifical de víctima, correspondiendo, en tal virtud, remitirnos a los parámetros que al respecto han sido establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-l 16, en cuanto a que, tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, siendo las garantías de certeza, en torno a aquella, las siguientes: (a) Ausencia de incredibilidad subjetiva -ausencia de odio, resentimiento, enemistad u otras circunstancias entre agraviado e imputado -; (b) Verosimilitud -coherencia y solidez de la declaración y su corroboración periférica-; y (c) Persistencia en la incriminación. Quinto. Situados estrictamente en el examen de la coherencia del relato, esto es, verosimilitud interna, subyace en ella una versión de los hechos con referencias fácticas precisas que descartan un relato con datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica [...]. Sexto. [...] [En] cuanto al análisis correspondiente a la verosimilitud externa, se suman corroboraciones periféricas, concomitantes y plurales que emergen del proceso, lo que nos genera certeza respecto de la atribución criminal que efectúan las agraviadas contra el encausado [...]. (R. N. N.° 3729-2011-Lima, del 22-05-2012, ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1525. La ausencia de incriminación subjetiva, la verosimilitud y persistencia en la incriminación. Sexto. [...] 6.3. Que, el examen de todo lo expuesto genera en este Supremo Tribunal absoluta convicción de la verosimilitud de los testimonios incriminatorios de la víctima identificada con las iniciales C.N.M.L. contra el acusado [...]; lo que se consolida con los elementos de corroboración periférica analizados precedentemente, convirtiéndose estos en pruebas válidas de cargo, suficientes para enervar la presunción de inocencia del encausado, habiéndose cumplido, además, con satisfacer las garantías de certeza que establece el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-l 16, a saber: I) Ausencia de incredibilidad subjetiva, no existen elementos que determinen que la imputación de la víctima se encuentra motivada por sentimientos de odio o rencor concebidos por esta precedentemente a los hechos sub-materia, acotándose que la testigo [...], madre de la agraviada identificada con las iniciales C.N.M.L., ha señalado que no conoce al encausado, que jamás ha ido problemas con él, y que no tendría razones para inculparlo [...]; II) Verosimilitud y persistencia en la incriminación, en lo que se refiere esencialmente a la coherencia y solidez de lo declarado, todo ello se advierte, [...] en su declaración prestada en sede policial, [...] ante el Juzgado, y [...] durante el acto oral; versiones confirmadas en el relato pormenorizado brindado en los protocolos de pericia psicológica [...]; que, a ello debe adicionarse

si q su © $

ii

th esis

547

TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

k t 173

que entre la actividad probatoria desplegada y la naturaleza de las evidencias de cargo actuadas y valoradas, existe un enlace lógico consistente que permite concluir que la responsabilidad de [el procesado] objetivamente se encuentra acreditada. [...]. (R. N. N,° 2916-201 1-Moquegua, del 29-112 01 1 , f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1526o Es central en delitos de clandestinidad, como los sexuales, no solo la persistencia de la sindicación, sino también la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. Pruebas psicológicas y psiquiátricas del imputado no arrojan nada indicativo de pedoíilia o efebofilia. Octavo. [Es] central en delitos de clandestinidad, como los sexuales, no solo la persistencia de la sindicación, sino también la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. Es verdad que la menor presenta una sindicación esencialmente uniforme, pero existe duda razonable de la coherencia interna del testimonio y de la corroboración mínima exigióle. En efecto, no es coherente que se diga que el imputado, en una oportunidad, llevó a la agraviada sobre sus hombros, pues la distancia existente entre el lugar de la interceptación y el lugar del supuesto ataque sexual dificulta en demasía ese traslado. Por otra parte, el lugar denunciado como el teatro de los hechos no tiene cómo consolidarse, a tenor de los informes municipales. La declaración del policía captor, es de insistir, no aporta dato incriminatorio alguno. La prueba de cargo, pues, no es fiable, a lo que se añade que las pruebas psicológicas y psiquiátricas del imputado no arrojan nada indicativo de una personalidad inestable y con atracción indebida tanto a pre adolescentes como a adolescentes: pedoíilia o efebofilia. (R. N. N.° 246-2015-Lima, de 30-05-2016, f. j. 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1527o No es suficiente alegar una supuesta “tentación sexual inducida por la víctima”, si la pericia psiquiátrica determ ina que el imputado presenta prácticas sexuales hebeofílicos» Quinto. [La] sindicación es directa y circunstanciada. El argumento del imputado, en el sentido de que cedió a la tentación y que todo fue por iniciativa de la [menor] víctima, es inconsistente -él tenía control sobre ella y la condujo a un lugar distinto al de la casa común-. Nada indica de la presencia de una manipulación de la menor agraviada y, menos, que porque el imputado no aceptó abandonar a su pareja -la propia madre de la víctima- introdujo hechos falsos. Además, según la pericia psiquiátrica [...], el imputado presenta prácticas sexuales hebeofilicos, lo que consolida aún más los cargos. El que antes de que la menor cumpla quince años no quedó embarazada, en modo alguno niega la violencia sexual que fue sometida desde hacía años atrás. (R. N. N.° 1391-2017-Lima Este, de 19-10-2017, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1528. Atenuantes: la víctim a era enamorada del agente y se encuentra emocionalmente estable. IV. [...] 4.5. [...] [Se declara infundado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público pues] el Tribunal Superior hizo uso [correcto] de su facultad discrecional, rebajándole la pena impuesta al encausado [...], por debajo del mínimo legal, pues tomó en consideración las condiciones personales del procesado, el cual tenía veintiún años de edad al momento de los hechos, de extracción campesina, con educación primaria, sin antecedentes penales y judiciales; además, tuvo en cuenta la forma y circunstancias del delito, pues sostiene que el acusado ha aceptado la realización de las prácticas sexuales, poniendo de manifiesto la relación sentimental que habría mediado entre el procesado y la agraviada, la extensión del daño o peligro causado, toda vez que según el dictamen pericial, la víctima se encuentra emocionalmente estable, con conducta optimista personal y afectiva, en concordancia con lo estipulado en el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-l 16. (Casación N.° 403-2012-Lambayeque, del 18-07-2013, f. j. IV A 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1529 Concurso real de delitos: muerte de la víctima después de ocurrido el asalto sexual. [Se] advierte de autos aparece el acusado VSM dio muerte a la menor LQC después de haberla violado sexualmente, para ocultar este atentado sexual, en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada quien era su vecina, infiriéndole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo, [...] que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo modus operandi, abusó sexualmente de la menor SPL en un lugar desolado a donde la condujo amenazándola con un arma blanca, procediendo luego a darle muerte con la finalidad de ocultar la violación sexual ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 173-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

548

mostrando crueldad al haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del paquete vásculo-nervioso izquierdo que originó un shock hipovolémico [...]; que, siendo el caso que los hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violación sexual es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de ocultar la violación sexual precedente con la intención de procurar una impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su víctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autoría del primer ilícito; que, a lo anterior se suma el hecho que las víctimas, no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando así deliberadamente su sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran crueldad, debiéndose adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de. los incisos 2 y 3 del artículo 108 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 6407-97-Cusco, del 31-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPencd, p. 376). § 1530. La cadena perpetua es una pena tasada, que hace imposible evaluar las circunstancias modificativas que son propias para graduar la pena temporal. Concurso real de violación sexual y actos contra el pudor de menores. Conclusión anticipada. Véase la jurisprudencia del artículo 29° del Código Penal [§ 597]. (R. N. N.° 3655-2013-Junín, de 14-08-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1531. La cadena perpetua como pena tasada. Pena perpetua del violador no podrá ser reducida a una pretensión punitiva menor, incluso si es solicitada por el fiscal supremo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° del Código Penal [§ 598]. (R. N. N.° 361-2013-Ayacucho, del 07-112013, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1532. La cadena perpetua, aplicada por la violación sexual de una menor, representaría un instrumento de venganza para inocuizar de manera casi definitiva al agente activo del delito. Véase la jurisprudencia del artículo 29° del Código Penal [§ 596]. (R. N. N.° 4088-2011-Lima, de 22 - 01 2013, f. j. 2.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1533. El límite temporal aplicable para las medidas de seguridad no puede estar por encima del mínimo legal de la pena prevista para el delito concreto. Inimputable que cometió violación debe ser internado por 30 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 75° del Código Penal [§ 881]. (R. N. N.° 3608-2014-Piura, del 27-03-2015, ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/ 1RK5 9 dc>). § 1534. No puede aplicarse las leyes que prohíben a los jueces atenuar la pena en razón de la edad del autor, incluso cuando el ilícito cometido sea la violación sexual de menor. Véase la jurisprudencia del artículo 22 ° del Código Penal [§ 453]. (R. N. N.° 701-2014-Huancavelica, del 1301-2015, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1535. Se despenaliza parte del artículo 183 CP, al considerar (contra el texto de la ley) que mostrar imágenes pornográficas a menores de 14 a 18 anos de edad no es justiciable penalmente. Libertad e indemnidad sexual. Véase la jurisprudencia del artículo 183° del Código Penal [§ 1591]. (R. N. N.° 1915-2013-Lima, del 09-12-2014, fF. jj. 3-5, particularmente el f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1536. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1383 ss.].

Artículo 173-A: Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grate Si los actos previstos en ios incisos 2 y 3(2) del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua.(1) n o m o s & th e s ls

549

TÍTULO SW: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD

Art.174

NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 27507 (EP, 13-01-2001), por el artículo 19 de la Ley N.Q27472 (EP, 05-06-2001), por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 896 (EP, 24-05-1998) e incorporado por el artículo 2e de la Ley N.9 26293 (EP, 14-02-1994). (2) El inciso 3 fue declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.9 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 de enero de 2013. El artículo 19 de la Ley N.9 30076 (EP, 19-082013) ha reintroducido el supuesto de abuso sexual contra adolescentes (14 a 18 años) en el artículo 1709 CP. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1537o Violación sexual de menor de edad seguida de muerte. De las conclusiones del Dictamen Pericial de biología forense se establece, que los caracteres de los vellos pubianos del encausado son de similitud homologa con el vello encontrado en la región anal de una de las víctimas, es así que conforme a las circunstancias en que se produjeron los hechos y lo establecido en los protocolos de autopsia, en el sentido que no hay seguridad plena respecto a la causa de la muerte de las niñas, es razonable deducir que dichas muertes hayan sido producto de la violación sexual a que han sido objeto. (R. N. N.° 471197-Ica, del 21-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 368).

Artículo 174: Wiolaeién cié persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años ® inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 19 de la Ley N.s 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL § 1538. Presupuestos fácticos para que exista tentativa en el delito de violación sexual. Por unanimidad. En referencia a los artículos 170 al 174 del Código Penal acordaron que es perfectamente admisible la tentativa, claro está con las exigencias fácticas de cada uno de los tipos penales. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1539. Posición de autoridad o confianza sobre la víctima. T ercero. [...] [Resulta] pertinente indicar que la agravante descrita en el último párrafo del artículo 173 del Código Penal encuentra sustento, pues se basa -en casos como en el que es materia de evaluación- en deberes de responsabilidad institucional, en efecto, cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le permita ostentar un mejor posicionamiento o status respecto a sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad -en caso de mayores de catorce años de edad- ni la indemnidad sexual -en ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 175

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

550

caso de menor de catorce años de edad-, lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia de análisis, no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna “interacción” entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular condición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización indebida de ello es lo que se sanciona con la agravante aplicada al encausado, en tal virtud, se concluye que no es de recibo el citado motivo casacional. [...] (Casación N.° 107-2010-La Libertad, del 14-04-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1540. Violación de persona bajo autoridad. El recurrente pretende con su recurso de nulidad desvirtuar la relación que mantenía con la agraviada en su condición de conviviente de la progenitora de esta, al sostener que su relación amorosa sexual con la víctima fue posterior a la fecha en que decide separarse de su madre; sin advertir que durante el proceso tanto el encausado, la agraviada como la denunciante han sostenido que esa relación se inició cuando eran convivientes, de lo que se colige del procesado ejercía particular autoridad sobre la menor. (R. N. N.° 568-2004-Lima, de 17-06-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 1, p. 219). § 1541. Agravante si el agente tiene alguna autoridad sobre la víctima. [Ha quedado] fehacientemente acreditado que [el acusado], en su condición de padre de la menor agraviada, aprovechó su relación de confianza y dependencia para dar rienda suelta a sus bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazándola en todo momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en consideración el sustento necesario y obligado que tenía para con sus seis hijos menores de edad, ello demuestra el absoluto desinterés por el cuidado y respeto hacia la prole [...] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se han mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que, aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo relevante para el presente proceso la minoría de edad y su relación parental. (R. N. N.° 2593-03-Ica, del 15-01-2004. Sala Penal. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , JP 2 , p. 209).

Artículo 175: Seducción El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de die­ ciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N 2 26357 (EP, 28-09-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 1542. Naturaleza y características del “engaño” en el delito de seducción del artículo 175° del Código Penal. Tercero, Que el delito de seducción, tipificado en el artículo 175 del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo 175 del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para m om os

& th e s is

551

IlíULO Ilf: DELIiOS CQMlRA LA LIBEIS¡AD

Jtrt 176

que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. (R. N. N.° 1628-2004-Ica, del 21-01-2005, £ j. 3 constituye precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 06-04-2005]. Texto completo: ).

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL § 1543» Es imposible la tentativa en el delito de seduccíótio Por unanimidad. En referencia al artículo 175 (Seducción) del Código Penal acordaron que el tipo penal descrito se ha reducido a su mínima expresión, teniendo en cuenta la jurisprudencia vinculante [sic] emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Recurso de Nulidad N.° 2 84-2004-Junín), por lo es imposible la tentativa en el delito de seducción. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1544. Seducción: configuración. Cuarto. [El] delito tipificado en el artículo 175 del Código Penal se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso carnal u otro análogo con una persona de 14 y menos de 18 años de edad, requiriéndose para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con el vicio, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual. Quinto. [En] el caso subjudice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo precitado, ya que la promesa incumplida por parte del procesado de entregar diversos objetos y bienes a favor de la agraviada no representa el engaño que exige la ley penal, por lo que la conducta del acusado [...] es atípica. (R. N. N.° 284-2004-Junín, de 10-01-2005, ff. jj. 4 y 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: . § 1545. El engaño en el delito de seducción. El engaño es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual. (R. N. N.° 288-2004-Junín, de 02-11-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 182). § 1546. El engaño en el delito de seducción. Se entiende el engaño como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significación del consentimiento que pudiera brindar la parte agraviada. (Exp. N.° 1117-98, de 15-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas -N eira , JPPSumarios, p. 235). § 1547. Seducción? promesa de matrimonio. La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto necesario para que se configure el delito de seducción, pues el inculpado se vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas con él. (Exp. N.° 07-96-Lambayeque, de 17-12-1996. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000 , p. 330).

Artículo 176: Actos contra el pudor ES que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamíenlos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: 0 CÓDIGO PENAL

Alt 176

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

552

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170° incisos 2 ,3 y 4. 2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°. 3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le con­ fiera autoridad sobre la víctima.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.9 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 19 de la Ley N.9 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL § 1548. No es posible adm itir la tentativa en el delito de actos contra el pudor. Por unanimidad. En referencia al artículo 176 (actos contra el pudor) del Código Penal acordaron que no es posible admitir la tentativa, pues el tipo penal exige el contacto directo del agente con la víctima y al producirse eso el delito ya se consumó; esta conclusión se hace extensiva al tipo contenido en el artículo 176-A del Código Penal (actos contra el pudor en menores de 14 años). (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11 08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAY DE LAS CORTES SUPERIORES § 1549. Configuración típica del delito de actos contra el pudor. 3.1. El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad, sanciona a quien: “(...) sin propósito de tener acceso carnal (...) realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor (...) estableciendo una pena no menor de seis ni mayor de nueve años de pena privativa de la libertad, cuando la víctima tiene entre siete a diez años de edad. 3 .2 . El bien jurídico protegido, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin interferencia de ningún factor extraño que altere el equilibrio psíquico futuro. 3.3. La doctrina nacional ha señalado que los actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo que para la configuración típica del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica. (Exp. N.° 00186-2016-1-1826-JR-PE-03, de 16-05-2016, ff. jj. 3.1, 3.2 y 3.3. Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1550. Bien jurídico protegido. [En] el delito de actos contrarios al pudor, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, ya sea de un hombre o de una mujer, entendiéndose dicha figura delictiva como todo tocamiento lúbrico somático que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, con el fin de satisfacer su apetito sexual [...]. (Exp. N.° 8145-97, de 18-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 241). § 1551. Practicar felación a un menor de edad configura delito de violación sexual y no actos contra el pudor. Véase la jurisprudencia del artículo 173° del Código Penal [§ 1461]. (R. N. N.° 189-2017-Junín, de 31-08-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 DmPCtK>). n o m o s ii

tie sa s

553

TÍTULO IV: DELITOS COMTBA LA LIBERTAD

Mil 176-A

§ 1552. Aspectos de diferenciación entre los delitos de actos contra el pudor y violación sexual. Cuarto. Aspectos de diferenciación entre los delitos de actos contra elpudor y violación sexual - Siempre en el ámbito de la delimitación fáctica del injusto penal de violación sexual, también resulta pertinente para el caso de autos discriminar que mientras que en el delito de actos contrarios al pudor el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos con la finalidad de satisfacer su apetito sexual; en cambio, en el delito de violación sexual, el sujeto activo tiene la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual [...]. (R. N. N.° 2289-2011-Lima, del 20 - 01 -2012 , £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1553. Determinación judicial de la pena en los actos contra el pudor. Quinto. Corresponde modificar el quantum de la pena y establecer el cómputo a partir del marco punitivo abstracto, previsto para el tipo penal de actos contrarios al pudor de menor; esto es, pena privativa de libertad no menor de 7 ni mayor de 10 años. Que por la naturaleza de la acción, las circunstancias en que perpetró el delito, las condiciones personales del agente y la afectación al bien jurídico protegido corresponde imponerle la pena de siete años de pena privativa de libertad por cada acción delictiva desplegada. Asimismo, debe considerarse la conducta del agente, quien actuó en concurso real, lo que amerita la sumatoria de penas, por las acciones delictivas desplegadas en perjuicio de las menores de iniciales V. M. C. M., y D. P. G. G., de cinco y nueve años de edad, respectivamente. (R. N. N.° 599-2013-Callao, de 07-01-2014, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1554. Privación de la libertad previa a la comisión de un delito de actos contra el pudor no constituye el delito de secuestro. Véase la jurisprudencia del artículo 152° del Código Penal [§ 1336]. (R. N. N.° 1378-2008-Lima, del 04-09-2008, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1555. Análisis de ilogicidad en la motivación en los delitos de actos contra el pudor. La motivación ilógica está conectada con la valoración de las pruebas lícitamente incorporadas al proceso. Véase la jurisprudencia del artículo 429° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3452]. (Casación N.° 482-2016-Cusco, de 23-03-2017, ff. jj. 4 al 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 176-A: Actos contra el pudor en menores El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mapr de diez años. 2. Si §a víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni m a p r de nueve años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni m a p r de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mapr de doce años de pena privativa de libertad.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1S de la Ley N.2 28704 (EP, 05-04-2006). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004), por el artículo 12 de la Ley N.2 27459 (EP, 26-05-2001) e Incorporado por el artículo 22 de la Ley N.2 26293 (EP, 14-02-1994). V é a s e el contenido completo del historial de este artículo en: . ♦ CÓDIGO PENAL

M. 1764

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

554

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1556o No es posible admitir la tentativa en el delito de actos contra el pudor de menores. Por unanimidad. En referencia al artículo 176 (actos contra el pudor) del Código Penal acordaron que no es posible admitir la tentativa, pues el tipo penal exige el contacto directo del agente con la víctima y al producirse eso el delito ya se consumó; esta conclusión se hace extensiva al tipo contenido en el artículo 176-A del Código Penal (actos contra el pudor en menores de 14 años). (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y PE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1557. Tipicidad. Tercero. Que tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetración y que el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y frotamientos con el pene en su vagina y ano, así como la determinó a que lo masturbara; que esto último, unido al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad [...]. (R. N. N.° 2920-2004-Chincha, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /21 wT 6 Ra>). § 1558. Diferencia con la tentativa de violación sexual de menores. Bien jurídico protegido en el delito de actos contra el pudor. [La] diferencia entre el delito de violación sexual y los actos contra el pudor, aun cuando ambos protegen la libertad sexual, fundamentalmente estriba que en el atentado contra el pudor no existe la intención de hacer sufrir el acto sexual a la víctima, sino únicamente someterla a tocamientos lúbrico somáticos en zonas sexuales con el fin de obtener satisfacción erótica, es por ello que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, además de la integridad personal sexual de una menor, primordialmente está dirigida a proteger su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por dichos actos libidinosos. (R. N. N.° 5225-2006-Junín, del 06-11-2007. Sala Penal. Texto completo: R eátegui, Precedente, p. 251). § 1559. Actos contra el pudor: agente filma a menores realizándose tocamientos indebidos. Noveno. [El delito de actos contra el pudor] se encuentra debidamente acreditado con el mérito de las actas de visualización de videos [...], en los que se observa las imágenes captadas con el celular del encausado [...], donde los menores se realizan tocamientos indebidos de manera mutua, evidenciándose que en todo momento el encausado los ha estado dirigiendo y filmando, sin ánimo de practicar el acto sexual; [...] cabe señalar que este delito se configura cuando el agente sin tener el propósito o intención de tener acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de 14 años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, eróticos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia. (R. N. N.° 4352-2009-Arequipa, de 25-01-2010, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1560. Agravante cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo que le dé particular autoridad sobre la víctim a o le impulse a depositar en él su confianza. [Que] los medios probatorios incorporados en la investigación judicial y lo actuado en el acto oral permiten establecer claramente que el acusado [...] en su calidad de almacenero en la Oficina Zonal [...] entre los meses de junio y julio último pasado, aprovechando que los menores agraviados [...] ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el engaño y la astucia de prometer a sus víctimas de darle sumas de dinero a cambio de que estos se quitaran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le servía de habitación y en otros ambientes del mismo local practicaba tocamientos lúbricos somáticos con su miembro viril en las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan entre cinco a once años, como es de verse de las partidas de nacimiento [...], relatan detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado [...] solía llevarlos y

& íbieNs

555

TÍTULO 1W: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

dar rienda suelta a sus bajos instintos, es así cómo primeramente los silbaba de su cuarto y con el engaño de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a eyaculaciones a veces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a sus progenitores, dádivas que conllevaron a silenciar a sus víctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme también lo refieren los menores. (Exp. N.° 37 - 97 -Palpa, de 13-02-1997. Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de lea). § 1561. Agravante (agente es conviviente de la madre). [El] que el inculpado sea conviviente de la [madre] no crea un vínculo de familiaridad entre ellos, pero sí una relación de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado que facilitó la comisión del ilícito penal de actos contra el pudor de la agraviada. (Exp. N.° 99-0153, Eíuaraz, 21-07-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 191 ). § 1562o Diferencia con la tentativa de violación. [Se] requiere que la intención o propósito del agente no esté dirigida a practicar el acto sexual u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la agraviada, subsumiéndose la conducta desplegada con tal intención en tentativa del delito de violación menor para el presente caso. (Exp. N.° 1798-95-B, de 19-09-1996. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 384). § 1563. Diferencia con la tentativa de violación sexual. Que, de otro lado, en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor [...], de solo siete años tres meses y catorce días de edad, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violación de la libertad sexual en grado de tentativa. (R. N. N.° 3529-97-Cusco, del 21-08-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 384). § 1564. Contacto corporal o tocamiento impúdico tienen que tener significado sexual.

Tercero. [Está acreditado] que el acusado [...] impuso a su menor hija [...] caricias en sus partes íntimas, más allá que estas se llevaron a cabo con las manos o no se les desnudó, tienen un contenido sexual patente no ajeno a la conciencia del imputado, reveladora de una inequívoca intencionalidad sexual, constituye delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor; que debe entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales [...]; se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo, de un contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual [...]. (R. N. N.° 5050-2006-La Libertad, de 23-04-2007, fi j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1565. Profesor que hizo tocamientos en la nalga a alumna en clase de educación física. No se realizó para satisfacer un placer erótico o apetito sexual. Absolución. Segundo. [Se atribuye al] procesado [...] en su condición de profesor de la Escuela primaria de menores [...], [que] en plena clase con sus alumnos y poniendo como ejemplo de la clase de educación física a su alumna de iniciales M . B.A.A., hizo tocamientos en la nalga y le manifestó palabras indecorosas. [...] Sexto. [...] [Del] elenco de pruebas actuadas en el proceso [...] no se vislumbra el elemento objetivo (sic) configurativo -dolo, voluntad o intención-, para satisfacer un placer erótico o apetito sexual -tocamiento lúbricosomático- prohibido y sancionado por el artículo 176-A del Código Penal - delito contra la libertad sexual - actos contra el pudor en menores; aun cuando esa conducta sea indecorosa o inapropiada y que en todo caso ingresa al campo de la corrección administrativa, sobre todo si ha sido efectuada en público y en presencia de los acompañantes de la referida menor como se ha establecido [...]. (R. N. N. ° 42-2008-Apurímac, de 25-04-2008, ff. jj. 2 y 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CODIGO PENAL

Art. 176-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

556

§ 1566. Profesor suplente no incurre en agravante de abuso de confianza. Quinto. [La] ley fundamenta el castigo y la mayor sanción en la superioridad y supremacía que ejerce el autor sobre la víctima y que puede traducirse en una determinada posición o cargo o vínculo familiar; en suma en una situación de prevalimento. La superioridad es la preeminencia o ventaja en una persona respecto a otra. Aunque el precepto no lo señale ni lo manifieste de manera explícita, se castiga no cualquier posición o cargo del autor sino aquella que se traduce en una relación de superioridad o en un desequilibro de poder del autor respecto al sujeto pasivo. No basta ni es suficiente que se constate que una persona tiene un vínculo, cargo o posición sobre el menor, sino que ha de comprobarsey acreditarse la mencionada superioridad. La agravante no se aplica si pese a existir un cargo o vínculo familiar no se demuestra la mencionada superioridad. Ello en la medida que no todo cargo o posición puede generar de modo material una real posición de superioridad sobre el menor que conceda una especial autoridad. La aplicación de la agravante se encuentra, entonces, supeditada a la justificación de su fundamento. // La ley peruana junto a la especial referencia a la posición o cargo exige, además, que estas generen una particular autoridad del autor sobre la víctima. No basta, pues, constatar los requisitos aludidos [posición o cargo], sino la aparición de una particular autoridad, la cual obra como el influjo fácticojurídico que genera en el menor bien el temor, respeto o confianza para realizar el acto sexual u otro análogo. Para la ley, el fundamento de la superioridad debe aparecer no de cualquier modo o tener una expresión indiferente, sino que se ha de expresar bajo la condición de autoridad que no es otra cosa que la posición depoder que confiere las normas sociales o jurídicas a un sujeto y que le pone en una situación jurídica de preeminencia respecto al sujeto pasivo. // De acuerdo con esos criterios, este Tribunal no encuentra en el caso analizado, la posición de poder exteriorizada en la particular autoridad que el procesado ejercía sobre la agraviada, valorando las esporádicas o aisladas dos únicas ocasiones que aquel ejerció el curso de Informática en reemplazo del profesor titular. //En cuanto al abuso de confianza, esta circunstancia se aplica cuando existe “una esperanza firme que se tiene en una persona o cosa”. Según la doctrina que se ocupa del estudio del abuso de confianza, ella requiere de un vínculo entre quien da la confianza y quien consigue obtenerla y, por el otro lado, se exige el mal uso o aprovechamiento que se hace de la buena fe que una persona pone en la otra. La confianza supone la existencia de una relación personal, dado que esta situación es la única que puede generar una mutua lealtad o una recíproca confianza. // Debe recordarse que la confianza recíproca es uno de los vínculos morales más fuertes que unen las relaciones entre los hombres y que es indispensable para la existencia misma de la sociedad. La modalidad de cómo se logra la confianza no importa. Ella puede establecerse de manera expresa o tácita. Esta última, que es la forma más común en las relaciones humanas, normalmente aparece revestida a través de los llamados actos concluyentes; los cuales aparecen como consecuencia de vínculos sociales normales o de situaciones particulares. La confianza no se debe determinar -como tampoco la aplicación de la agravante- solo sobre la base de una realidad objetiva, sino que se hace necesario comprobar el nexo psíquico o subjetivo, y en el que un sujeto quiere y demuestra la confianza al otro. // Como en el caso anterior, en revisión de la sentencia recurrida, estimamos que esa relación personal que genera la mutua lealtad o recíproca confianza, no se puede sostener en la relación esporádica surgida como consecuencia de la ausencia en solo dos ocasiones del profesor titular de Informática. No existe en realidad la relación personal que la agravante exige. (Exp. N.° 137-2010, Ejecutoria del 19-03-2014, f. j. 5- Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Texto completo: Gaceta Penal 57, 2014, p. 135). § 1567. Declaración de menor omitida en acusación fiscal puede incorporarse durante juicio oral. Noveno. Que, el inciso 1 del artículo 373 del Código Procesal Penal, establece que estamos ante un supuesto de nueva prueba cuando: “culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Sólo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación”; que, en tal virtud, la declaración de la menor agraviada no constituía nueva prueba, en tanto su versión respecto a los hechos ya se conocía con anterioridad a la audiencia de control de acusación, pues ésta proporcionó su referencial en sede policial no sólo en presencia de su madre sino también de la señora Fiscal Especializada de Familia con fecha 4 de febrero de 2010; que, además, dicha declaración no fue ofrecida en la etapa nom os

S í

th e s is

557

TÍTULO IV: DELITOS COWTRA LA LIBERTAD

Art. n ?

intermedia, esto es, cuando la acusación es evaluada por las partes, por lo que concluida dicha etapa ya no era posible ofrecer dicho medio de prueba en atención al principio de preclusión, y si bien, la ley procesal penal faculta de modo excepcional que al inicio del juzgamiento se pueda ofrecer nuevas pruebas, éstas están referidas a aquellas que recién fueron conocidas con posterioridad a la audiencia de control de acusación, calidad o condición que no tenía la declaración de la menor agraviada, no obstante lo cual se admitió, se actuó y se valoró no sólo en la sentencia de primera instancia, sino también en la de segunda instancia, por ende, se vulneró el principio de legalidad material. Décimo, Que, sin embargo, este Supremo Tribunal toma en consideración los siguientes aspectos: i) la defensa técnica del encausado en el Juicio Oral no cuestionó ni se opuso a la admisión de la declaración plenaria de la víctima como nuevo prueba; ii) tampoco expuso tal hecho como agravio al formular su recurso de apelación [...], contra la sentencia de primera instancia, alegándolo recién con motivo de su recurso de casación; iii) que la actuación de la declaración plenaria de la agraviada sirvió para que la defensa del encausado haciendo uso del principio de contradicción procediera a interrogar y contra interrogar, acorde con su línea defensiva, a la víctima, de modo tal que se respetó el derecho de defensa corolario del debido proceso; y, iv) que aun cuando no se hubiese ofrecido, admitido ni actuado dicho medio de prueba (declaración plenaria de la agraviada) en autos existían otros elementos de prueba (prueba objetiva e indicios) que valorados en forma conjunta llevan al convencimiento respecto a la materialidad del delito incriminado así como en relación a la culpabilidad del encausado. Décimo primero. Que, en efecto, los Jueces pueden prescindir de la práctica de pruebas o diligencias en función a criterios tales como su imposibilidad, sobreabundancia o inutilidad, y valorar la suficiencia de las pruebas actuadas (entre ellos también valorar indicios) con criterio de conciencia; que, en el presente caso, aun cuando el Juzgado Colegiado y la Sala de Apelaciones valoraron la declaración plenaria de la menor agraviada, es posible estimar que la prueba de cargo existente con prescindencia de la declaración plenaria de la agraviada acredita la existencia del delito y la responsabilidad penal del encausado -sobre la base de criterios razonables y relevantes-; así, se cuenta con la referencia policial de la menor que fue realizada en presencia no sólo de su madre sino también de la Fiscal de Familia, la misma que se condice con la denuncia efectuada por su padre y se corrobora con las testimoniales de su madre y tía que le otorgan fuerza acreditativa; que, además, se tiene el mérito de la pericia psicológica que demuestra el daño a la incipiente formación de su personalidad, lo cual aunado a la pluralidad de indicios que emergen de autos como la presencia del imputado en la casa de la víctima, el haber ocupado un cuarto, el haberle dado clases de matemáticas, que los padres de la víctima salían de casa, que las clases al principio eran en el interior del cuarto del encausado y luego en el comedor, determinan que la imputación tiene entidad suficiente para enervar el status de inocencia del encausado previsto en el apartado e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. (Casación N.° 09-2012-La Libertad, del 24-04-2013, ff. jj. 9-11. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lXzFiFiOL>). § 1568. No procede desrinculación procesal de delito de violación sexual de menor de edad por el delito de actos contra el pudor de menores. Véase la jurisprudencia del artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales [§ 3756]. (R. N. N.° 3424-2013-Junín, del 08-06-2015, ff. jj. 3.1 al 3.7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 177: Formas agravadas En los casos de Sos artículos 170°, 171°, 174°, 175°3176°y 178°-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o Se producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de vein­ ticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circunstan­ cias agravantes en el caso del artículo 172°, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo. ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 178

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

558

En los casos de los delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A y 176°-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artí­ culo 36°.(11 NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 28704 (EP, 05-04-2006) y por el artículo 1S de la Ley N.2 29194 (EP, 25-01-2008). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.s 26293 (EP, 14-02-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1569o E l tipo acoge un supuesto de violación cualificada por el resultado muerte: si la víctima no está viva se configuraría un delito imposible. [Uno] de los elementos para la configuración del delito de violación es que solo es posible la violación sobre persona viva, dado que en caso contrario se configuraría un delito imposible. Llegando a la conclusión de que en el artículo 177 del Código Penal se acoge un supuesto de violación cualificada por el resultado muerte, que solo tendrá aplicación cuando la muerte de la víctima se produce durante el acto sexual o a consecuencia del mismo. (Exp. N.° 1115-90, de 04-12-1990. Sala Penal. Texto completo: G ó m e z M e n d o z a , JPenal4 , p. 437).

Artículo 173: Responsabilidad civil especial En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar alimen­ tos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 27115 (EP, 17-05-1999). Anteriormente había sido modificado por el artículo 22 de la Ley N.2 26770 (EP, 15-04-1997). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA* §

§ 1570. No se puede prorratear en cargas iguales la prestación de alimentos entre los agentes coautores pues no se trata de una reparación civil. [En] autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violación de la que fue víctima la agraviada NNN, por parte del acusado AAA, juntamente con los acusados BBB y CCC; que, siendo eso así, no puede obligársele al acusado CCC el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia económica para alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia recurrida [...]. (R. N. N.° 4707-97-Amazonas, de 29-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 382). § 1571. Monto a imponerse como pensión alimenticia. S ex to, [En] lo atinente a la pensión alimenticia la pretensión del representante del Ministerio Público fue indeterminada y expresamente se dejó a criterio del Tribunal, por lo que cabe revisar el monto que se ha impuesto; que la pensión alimenticia debe señalarse en atención a las condiciones económicas del obligado, a sus circunstancias personales y a las necesidades del alimentista, por lo que ésta debe aumentarse prudencial y proporcionalmente. (R. N. N.° 626-2005-Arequipa, de 19-04-2005, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2d0uBNX>).

n o m o s & th e s is

559

TÍTULO W: DELITOS COHIBA LA LIBERTAD

Artículo 178-A: Tratamiento terapéutico El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico p e determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social En Sos casos de suspensión de ¡a ejecución de la pena y resera del fallo condenatorio, e! juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere e! párrafo anterior. ES sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regia de conducta. Los beneficios penitenciarios de serrsilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico p e se pronuncie sobre la iswoluclora dei tratamiento terapéutico»^ NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por el artículo 2Qde la Ley N.Q26293 (EP, 14-02-1994).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1572o Tratamiento terapéutico. [Habiéndose] omitido en la sentencia disponer que el inculpado sea sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 y 168-A del Código Penal, corresponde integrar dicho extremo, al no alterar el sentido de la sentencia condenatoria [...]. (R. N. N.° 904-2003-Santa, de 05 - 08 - 2003 . Sala Penal Permanente. Texto completo: Diálogo 71, 2004 , p. 306).

CAPÍTULO X PROXENETISMO Míenlo 17®: favoreciísiíersto a la prostitución El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni m a p r de seis años. La pena será no menor de cinco ni m a p r de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La wíctima se encuentra priwada de discernimiento por cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cón­ yuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con Sa finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. i . El autor haya hecho de! proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. El agente actúa como integrante de una organización criminal.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1S de la Ley N.s 28251 (EP, 08-06-2004). El numeral 7 fue modificado por la 1.§ DCM de la Ley N.Q30077 (EP, 20-08-2013), la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

o CÓDIGO PENAL

Alt 179-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

560

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 1573. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas. Diferencia entre proxenetismo, trata de personas y favorecimiento a la prostitución. § 2. Los tipos penales y sus características. A. La trata de personas (artículo 153° CP). Véase la jurisprudencia del artículo 153° del Código Penal [§ 1346]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 2 0 , particularmente el £ j. 9. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ).

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL § 1574. No es posible admitir la tentativa en el delito de favorecimiento a la prostitución. P or unan im idad. En relación al artículo 179 (favorecimiento a la prostitución) del Código Penal, acordaron que no es posible que se configure la tentativa en este delito, puesto que cualquier conducta orientada a la “promoción” o “favorecimiento” a la prostitución de otra persona, constituye la consumación del delito. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 15]). § 1575. Medios de pruebas más idóneos para determinar fehacientemente la culpabilidad en los casos de proxenetismo y personajes vinculados (facilitadores y/o intermediarios). Véase la jurisprudencia del artículo 181° del Código Penal [§ 1583]. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 1108-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 7: Favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, turismo infantil y pornografía infantil. Texto completo: [p. 50]). § 1576. Diferencia de las disposiciones contenidas en el artículo 179 CP y las disposiciones contenidas en el artículo 181 CP. La diferencia de las disposiciones contenidas en el artículo 179 del Código Penal y las disposiciones contenidas en el artículo 181 del citado Código radica en que el artículo 179 describe una conducta típica genérica de favorecimiento a la prostitución, mientras que el artículo 181 señala específicamente las conductas descriptivas del tipo penal. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 7: Favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, turismo infantil y pornografía infantil. Texto completo: [p. 51]).

Artículo 17S-A: Usuario-cliente El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será re­ primido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 2- de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004).

n o m o s

tí

ílte s is

561

TÍTULO ¡V: DELITOS CONISTA LA LIBEBTAD

Art.180

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1577» Sí es posible configurar la tentativa en este tipo de delito» Por unanimidad. En relación al artículo 179-A (usuario-cliente) del Código Penal acordaron que sí se configura la tentativa cuando el agente (usuario-cliente) realiza la prestación económica para tener acceso carnal con una persona menor de catorce o dieciocho años de edad, siendo perfectamente posible que tal acceso carnal no se realice, en cuyo caso se configura la tentativa. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 1578» Usuario-cliente Segundo. [En] su manifestación policial [...] el encausado [...] ba manifestado que [le propuso] a la menor [agraviada] mantener relaciones sexuales, asimismo le preguntó su edad, respondiéndole esta que tenía 16 años [...]; que la idea de mantener relaciones sexuales fue de la menor ya que esta necesitaba dinero [...] y comprendiendo su necesidad es que aceptó, así también indica que la menor fue la que fijó el monto y que su persona le rebajó dicha suma [y se dirigieron a un hospedaje junto con la hermanita de la menor]; sin embargo, en su declaración instructiva [...] señala [que inició una relación de confianza con la menor y] que estando en el hospedaje fue intervenido por la policía, [y] que no logró tener relacionas sexuales con la [...] agraviada [...]. Tercero. [Se ba tenido a la vista también la declaración de la agraviada y de testigos -personal del hospedaje-]. En tal sentido los argumentos esgrimidos por el acusado deben tenerse como meros argumentos de defensa con la finalidad de eludir su responsabilidad, ya que se contradice al señalar que no le ofreció dinero a la menor agraviada. Cuarto. [Por lo tanto, está] acreditada la comisión del delito de proxenetismo en el grado de tentativa [...]. (Exp. N.° 2005-01183-0-1903-JR-PE-09, Resolución N.° 18, Iquitos, 28-04-2006, ff. jj. 2-4. Quinto Juzgado Penal de Maynas. Corte Superior de Justicia de Loreto. Texto completo: ).

Artículo 180: liifianismo El que explota Ba ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años» Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si 8a víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, eonwiwiente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.(1) NOTA DE AC TU ALIZACIÓ N

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Q de la Ley N.Q28251 (EP, 08-06-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1579. Sobre el verbo rector “explotar”. No es admisible la tentativa en el delito de rufianismo. Por unanimidad. En referencia al artículo 180 (rufianismo) del Código Penal, el verbo rector del tipo penal es “explotar” la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución, independientemente del destino final del dinero que resulte de tal explotación, esta descripción configura el acto ilícito, por ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 181

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

562

tanto no es admisible la tentativa en este tipo de delitos. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2: Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1580. Consentimiento libre que dio la menor agraviada (de 17 anos) para las relaciones sexuales constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal por el delito de violación sexual. Se demostró en el proceso que el acusado la despojaba de una parte de sus ganancias por el ejercicio de la prostitución (Rufianismo). Sétimo, [Reconocida] la capacidad de los menores de edad de catorce a dieciséis años en cuanto al ejercicio de su sexualidad -que implica asumir que pueden darse cuenta, en un caso concreto, de los alcances de la acción que la afectará y que ostentan la capacidad de apreciarla debidamente de acuerdo a sus propias conveniencias-, es de concluir que el consentimiento libre que dio la menor agraviada para las relaciones sexuales que tuvo con el acusado [...] constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal, conforme lo establece el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal, porque en este supuesto de delito sexual excluye la propia tipicidad de la conducta -acuerdo-, quedando fuera del ámbito de protección de la norma. Octavo. [No] se advierte que [dicha] menor [...] y [otra también menor] hayan sido retenidas o trasladadas por el acusado [...] de un lugar a otro empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento con la finalidad de obtener una ventaja económica [...] -[...] se evidencia que se trasladaron de la ciudad de Trujillo a Chiclayo e lea de forma voluntaria y ejercieron la prostitución consciente y libremente-; que, sin embargo, se demostró en el proceso que el acusado [...] las despojaba de una parte de sus ganancias [tipificado en el artículo 180 CP, delito de rufianismo]. (R. N. N.° 3031-2009-Ica, de 25-01-2010, ff. jj. 7 y 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 181: Proxenetismo El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. 4. El agente actúa como integrante de una organización criminal. 5. La víctima es entregada a un proxeneta.(1) NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 1.a DCM de la Ley N.s 30077 (EP, 20-08-2013), que reformó el numeral 4; esta modificación que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Anteriormente había sido modificado por el artículo 1Qde la Ley N ° 28251 (EP, 08-06-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 1581. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas. Diferencia entre proxenetismo, trata de personas y favorecimiento a la prostitución. § 2. Los tipos penales y sus características. A. La trata depersonas (artículo 153° CP). Véase la jurisprudencia del artículo 153° del Código Penal [§ Gnomos: Sí tfoesis

563

TITULO IV: DELITOS CQOTIM LA LIBERTAD

1346]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2011/C J-116, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8 al 20, particularmente el £ j. 10 . VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: cbit.ly /1Kc4AAl>). PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1582. Sí es pasible la tentativa en el delito de proxenetismo. Por unanimidad. En referencia al artículo 181 (proxenetismo) del Código Penal acordaron que sí es pasible la tentativa en el supuesto que se comprometa o sustraiga a una persona para entregarla a otra con el objeto de tener acceso carnal. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]). § 1583, Medios de pruebas más idóneos para determinar fehacientemente la culpabilidad en los casos de proxenetismo y personajes vinculados (facilitadores y/o intermediarios). Por unanimidad. Los medios de prueba más idóneos enmarcados en el Código Procesal Penal serían: 1) declaración testimonial de los facilitadores, propietarios de los hostales, cuarteleros, transportistas y de los padres de la víctima (162° Código Procesal Penal); 2 ) la confrontación entre los testigos y la víctima mayor de 14 años (185° del Código Procesal Penal); 3) documentales: el acta de constatación y allanamiento que pueda levantar el Ministerio Público (184° y 214° del Código Procesal Penal); 4) las tomas fotográficas, vídeos de vigilancia y grabaciones generadas por inteligencia de la Policía Nacional del Perú y las realizadas por el Ministerio Público; 5) las intervenciones en las comunicaciones y telecomunicaciones (230° Código Procesal Penal). (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Lo reto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 7: Favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, turismo infantil y pornografía infantil. Texto completo: [p. 50]). § 1584o Diferencia de las disposiciones contenidas en el artículo 179 CP y las disposiciones contenidas en el artículo 181 CP. La diferencia de las disposiciones contenidas en el artículo 179 del Código Penal y las disposiciones contenidas en el artículo 181 del citado Código radica en que el artículo 179 describe una conducta típica genérica de favorecimiento a la prostitución, mientras que el artículo 181 señala específicamente las conductas descriptivas del tipo penal. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 7: Favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, turismo infantil y pornografía infantil. Texto completo: [p. 51]). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES*§

§ 1585o TípicicfadL [Que] el delito de proxenetismo [...] sanciona no la prostitución sino a las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de mediadores o encubridores; en tal sentido, el favorecer se describe como la conducta destinada a allanar obstáculos que se presentan en el curso de la actividad ya establecida para que se continúe ejerciendo [...]. (Exp. N.° 7903-97, de 08-051998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira , JPPSumarios, 2004 , p. 244). § 1586. Proxenetismo. Se demuestra la responsabilidad del inculpado del delito de proxenetismo por las declaraciones de las víctimas quienes fueron detenidas cuando se dedicaban al meretricio. (Exp. N.° 79-97, Pucallpa, 18-03-1997. Distrito Judicial de Ucayali. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2000, p. 186 ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 181-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

564

i Artículo 181-A: Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del ¡ turismo

: i

El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2 ,4 y 5. Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 2.§ DF de la Ley N.2 29408 (EP, 18/2009). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 2- de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL§ § 1587. Tentativa en el delito de turismo sexual infantil. Por unanimidad. En referencia al artículo 181-A (turismo sexual infantil) del Código Penal acordaron que sí es posible que se configure la tentativa siempre que el sujeto activo contrate a otra persona para la distribución o elaboración de publicidad sobre ofrecimiento de servicios sexuales de menores; sin embargo, esta tercera persona no distribuye ni elabora dicha publicidad. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Fluaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor publico. Texto completo: [p. 16]).

Artículo 181-1: Formas En los casos de los delitos previstos en los artículos 171°, 181° y 181°-A, cuando el agente sea el padre o la madre, el tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTUALIZACION (1) Artículo incorporado por el artículo 12 de la Ley N.e 29194 (EP, 25-01-2008).

Artículo 182: Trata de personas. DerogadoJ1> NOTA DE ACTUALIZACION (1) Artículo derogado por la 5.§ DCTF de la Ley N.2 28950 (EP, 16-01-2007). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 28251 (EP, 08-06-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

n o m o s & th e s is

565

TÍTULO !¥: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Alt 183

Artículo 182-A: Publicacién en ios metilos de comunieaciiii sobre delitos de libertad sexual a menores Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a trawés de Sos medios de comunicación masiwis que publieiten la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena priwafiwa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36° y con trescientos sesenta días multa.(1) NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por el artículo 2- de la Ley N.e 28251 (EP, 08-06-2004).

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

§ 1588. Tentativa en el delito de publicación en medios de com unicación sobre delitos contra la libertad sexual. Por unanimidad. En referencia al artículo 182-A del Código Penal (publicación en medios de comunicación sobre delitos contra la libertad sexual) acordaron que es posible la tentativa siempre que la publicidad impresa aún no haya sido distribuida, constituye tentativa incluso en el hecho de los actos de diagramación, programación, etc., del medio de comunicación. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1589. Configuración. El pudor público es protegido como un bien social, y consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, relacionado a cuestiones sexuales, debiendo ser analizado de acuerdo a los hábitos sociales, los que por lo general varían según la sociedad que se trate, e incluso de pueblo en pueblo. (Exp. N.° 3105-98, de 11-08-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: BacaR ojas -N eira , JPPSumarios, 2004 , p. 248).

Artículo 183: Exhibiciones f publicaciones obscenas Será reprimido con pena priwafiwa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena priwafiwa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, wende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, wisuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar grave­ mente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un ado obsceno o le facilita la entra­ da a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. ♦ CODIGO PENAL

Alt 183

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

566

3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Qde la Ley N.Q28251 (EP, 08-06-2004). Anteriormente había sido modificado por el artículo 1Qde la Ley N.e 27459 (EP, 26-05-2001). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL

REGIONAL PENAL

§ 1590. No existe posibilidad de que se configure la tentativa en el delito de exhibiciones y publicaciones obscenas. Por unan im idad. En referencia al artículo 183 y artículo 183-A del Código Penal acordaron, que no existe posibilidad de que se configure la tentativa en estos tipos de delitos. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAY DE LAS CORTES SUPERIORES § 1591. Se despeñadiza parte del artículo 183 CP, al considerar (contra el texto de la ley) que mostrar imágenes pornográficas a menores de 14 a 18 anos de edad no es justiciable penalmente. Libertad e indemnidad sexual. Tercero. [...] [El] bien jurídico protegido por el artículo 183, inciso uno, del Código Penal, constituye un adelanto de las barreras de punibilidad, pues más allá de proteger los actos contrarios al pudor público, busca tutelar incluso el desarrollo y formación sexual de los menores. Al respecto, cuando el capítulo XI, del Título VI, del mencionado texto sustantivo, versa sobre los delitos contra la Libertad, dicho capítulo XI lo hace específicamente respecto a “Ofensas contra el pudor público”, entendido este en nuestra jurisprudencia nacional como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe estar de acuerdo con los hábitos sociales, que varían según la sociedad y aun de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad; no obstante ello, cuando el legislador estableció circunstancias agravantes trató de prevenir el despertar sexual anticipado de los menores, por lo menos fue así hasta antes de su modificación, mediante Ley N.° 2825 T de fecha 8 de junio de 2004, pues a través de esta estableció que también pueden ser sujetos pasivos de esta agravante, los menores entre catorce y dieciocho años de edad. Cuarto. Que por lo acotado precedentemente, no se puede soslayar la existencia de un claro corte moralista, que resulta incoherente, pues si la propia legislación constitucional y civil reconoce a dichos menores la capacidad de autodeterminarse en materia sexual, y con ello resulta permitido que puedan sostener relaciones sexuales, no se entiende por qué el acceso a material obsceno o a lugares en los que se practica este tipo de actos, resulte reprimible penalmente; más aún si en nuestra sociedad actual los menores reciben a diario contenidos sexuales a través de las pantallas de televisión, incluso en horarios de protección al menor. Lo acotado es una posición asumida de manera coincidente por la doctrina nacional, al señalar que la conducta descrita en el inciso uno, del artículo 183, del Código Penal, protege “el desarrollo y formación sexual de menores de catorce años”, teniendo en cuenta, además, la versión original de este numeral, antes de su mencionada modificación. Así lo sostienen, Luis Alberto Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera y Tomás Aladino Gálvez Villegas. Asimismo, esta situación también fue ratificada por la jurisprudencia a través de los Acuerdos Plenarios N.°s 7-2007/CJ-l 16 y 4-2008/CJ-l 16, del 16 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008; 1- 2 012 /CJ-l 16, todos ellos constitutivos de la doctrina legal vinculante, expedida por la Corte Suprema de Justicia de la República; que guardan estrecha relación con la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en la demanda de inconstitucionalidad correspondiente al Expediente N.° 0008-2012-PI/TC, contra el inciso 3 del artículo 173 del Código m o m o s iz

thesSs

567

TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Penal, respecto al delito de violación sexual contra víctimas entre catorce y dieciocho años de edad, determinó que el objeto de protección en agraviados con esta edad, es la libertad sexual y no así la indemnidad sexual. Consecuentemente, al realizar un análisis e interpretación sistemática de nuestro Derecho Penal nacional, nos revela que el bien jurídico protegido es la tutela del desarrollo y formación sexual del menor, pero solo de quienes tienen menos de catorce años. A quienes tienen una edad superior se les protege su libertad de aceptar o rechazar este tipo de documentos de índole sexual, por lo cual dicha figura típica, en todo caso, sería adecuada al delito de injuria, comprendida en el artículo 130 del Código Penal, pues no se puede soslayar que el legislador no la ha regulado todavía con precisión y exactitud, mediante otra circunstancia agravante, en atención al principio de legalidad. Quinto. Que lo cierto es que del examen de los actuados se tiene, que la propia agraviada no solo reconoció su edad en la fecha de los hechos, por cierto, superior a los catorce años, sino también que está suficientemente probado que las partes mantuvieron comunicación vía Internet y que para ello subsistió el consentimiento de la agraviada; así se desprende de su manifestación policial [...], rendida en presencia del representante del Ministerio Público, en donde acepta haberse comunicado con el acusado unas quince veces, aproximadamente, desde el mes de enero hasta que fue descubierta por su padre. De ahí que surgen dos detalles relevantes que demuestran el tácito consentimiento de la agraviada; primero, que la agraviada ha sostenido que nunca fue amenazada por el procesado, pero sobre todo, que ella no denunció el hecho, contrariamente fue su padre quien lo hizo luego de descubrir, por casualidad, dichas comunicaciones. Por lo tanto, el hecho materia de proceso no es justiciable penalmente, debido a su no justiciabilidad penal del hecho, esto es, por incurrir en aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático “punibilidad” o “penalidad”, que se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de la pena. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y la culpabilidad del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, resultando de aplicación los alcances del artículo 5 del Código de Procedimientos Penales; y relevando a este Supremo Tribunal de realizar mayor cometarios respecto a los demás agravios planteados. (R. N. N.° 1915-2013-Lima, del 09-12-2014, ff. jj. 3-5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1592. Exhibición obscena. El encontrarse en la vía pública vistiendo tan solo ropa interior femenina y mallas, con la finalidad de llamar la atención de potenciales clientes de prostitución, constituye una conducta de índole obscena y, por lo tanto, está tipificada como delito de ofensas al pudor público. (Exp. N.° 586-98, de 05-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca -R ojas -N eira , JPPSumarios, 2004, P- 250).

Artículo 183-1: Pm w gm ís Infantil El p e posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa 0 ex­ porta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audíos, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en Sos cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de cincuenta a tres­ cientos sesenta y cinco días inulta cuando: 1. El menor tenga menos de catorce años de edad. 2. El materias pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la información o de Sa comu­ nicación, ♦ CÓDIGO PEMAL

Art. 183-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

568

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía in­ fantil, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 4.- DCM de la Ley N.e 30096 (EP, 22-10-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.s 28251 (EP, 08-06-2004) y por el artículo 22 de la Ley N.2 27459 (EP, 26-05-2001). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL § 1593. No existe posibilidad de que se configure la tentativa en el delito de pornografía infantil. Por u n an im idad. En referencia al artículo 183 y artículo 183-A del Código Penal acordaron, que no existe posibilidad de que se configure la tentativa en estos tipos de delitos. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 2 : Interpretación de la tentativa en los delitos contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor público. Texto completo: [p. 16]). § 1594. Medios probatorios necesarios para determinar fehacientemente a los culpables de pornografía infantil. Los medios probatorios necesarios de prueba para determinar fehacientemente a los culpables de pornografía infantil son los registros personales, registro domiciliaria e incautación de objetos, la constatación policial, la imprenta y la máquina matriz de almacenamiento de la pornografía, declaración testimonial, vídeos, tomas fotográficas, la incautación de material informático, actas de constatación, etc. (Pleno Jurisdiccional Regional Penal “Abuso y explotación sexual y comercial de niños, niñas y adolescentes”, efectuado en Lima, el 11-08-2007. Sesión Plenaria de los magistrados de la Especialidad Penal, Familia y Mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima, Lima Norte, Callao, Cañete y Huaura. Grupo de Trabajo N.° 7: Favo recimiento a la prostitución, proxenetismo, turismo infantil y pornografía infantil. Texto completo: [pp. 50-51]).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1595. Pornografía infantil: agente filma a menores realizándose tocamientos indebidos. Décimo. [Debe] precisarse que el tipo penal previsto en el artículo 183-A del Código Penal sanciona, entre otras conductas, la posesión de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o la realización de espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de 14 y menos de 18 años de edad, agravándose tal situación cuando los menores tengan menos de 14 años, supuesto en el cual la pena oscila entre 6 y 8 años de pena privativa de libertad; al respecto, se tiene en el presente caso que del acta de registro domiciliario e incautación [...], practicado en la vivienda del encausado, se logró incautar un celular [...], cuya propiedad ha reconocido el encausado [...] durante el proceso, en donde se ha podido corroborar el contenido de imágenes audiovisuales -ocho videos- de connotación sexual, lo cual a tenor del texto de la norma resulta suficiente para tenerse por acreditado el delito materia de análisis. (R. N. N.° 4352-2009-Arequipa, de 25-01-2010, f. j. 10 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1596. Pornografía infantil: no es suficiente la acreditación de fotografías. Cuarto. [Si] bien la materialidad del delito de pornografía infantil se encuentra acreditada con el acta de visualización [...], que describe las fotografías correspondientes a la menor, quien aparece en una habitación de mayólicas, posando con sus prendas íntimas y desnuda, de las cuales se advierte que dichas fotografías

nomos & t h e s l s

569

TITULO 1W: DELITOS CQOTRJ4 L k LIBERTAD

Art. 183-B

fueron creadas el día martes 24 de octubre de 2006, además, con las fotografías [...] en las cuales se aprecia a la menor posando en prendas interiores y desnuda; por último, con la partida de nacimiento de la menor [...], la cual acredita que la referida menor nació el día 1 de febrero de 1990, por lo que, al momento de la comisión del delito contaba con dieciséis años de edad. Quinto. Sin embargo, respecto de la responsabilidad penal del encausado [...] cabe precisar que la declaración de la menor no ha sido uniforme [...]; así, [...] sostiene que el encausado la amenazaba para dejarse fotografiar, sin embargo, ello no guarda relación con las referidas fotografías, pues por las máximas de la experiencia, una persona que es amenazada para realizar algo, no sale sonriente como lo hace la menor [...], de lo que se advierte que quien fotografió a la menor debió ser alguien conocido por ésta y con quien mantiene un vínculo estrecho de amistad -para dejarse fotografiar semidesnuda y desnuda-; en ese sentido, no se aprecia en autos elementos suficientes que acrediten la responsabilidad penal del encausado [...], como por ejemplo: una pericia informática que acredite que las fotografías subidas a la web fueron realizadas desde la casa del encausado o de algún lugar frecuentado por éste; examen pericial a los correos electrónicos de agraviada y encausado, a efectos de determinar si en realidad era éste quien la invitó a posar desnuda; datos necesarios que habrían ayudado a determinar que el encausado fue quien fotografió a la menor y subió las fotografías a la web [...]. (R. N. N.° 2815-2011-San Martín, de 20-04-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 183-B: Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36°. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por el artículo 5Qde la Ley N.Q30171 (EP, 10-03-2014).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1597o El delito de proposiciones sexuales a niños, niñas j adolescentes se encuadra dentro de la subcategoría de los delitos mutilados de dos actos 0 Décimo segundo. [...] Atendiendo a la estructura de la citada disposición normativa [artículo 183°-B], ésta se enmarca en la categoría de los delitos de tendencia interna trascendente. Como bien lo señala la doctrina autorizada, los tipos penales de tendencia interna trascendente pueden, a su vez, dividirse en dos grupos. Por un lado, están los llamados delitos mutilados de dos actos, en los que el resultado ulterior se va a obtener con una acción posterior a la que apunta la primera acción; y, por otro lado, se encuentran los llamados delitos cortados de resultado, en los que el resultado ulterior lo debe producir la misma acción típica sin una acción ulterior [Cfr. G a r c í a C a v e r o , Percy, Derecho Penal. Parte general, 2.a ed., Lima, Jurista, 2012 , p. 397]. El delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 183°-B del código penal, se encuadra, precisamente, dentro de la sub categoría de los delitos mutilados de dos actos. Para su configuración basta con que el agente ‘ se contacte” con un menor de catorce años,para -como acto posterior- solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él. (R. N. N.° 3303-2015-Lima, del 24-02-2017, f. j. 12 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2mMDEW3>).

♦ CODIGO PENAL

Art. 184

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

570

CAPÍTULO XIS DISPOSICIÓN! COMÚN Artículo 184: Castigo a cómplices Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI de este Título actuando en la forma señalada por el artículo 25° primer párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores.

TÍTULO V DELITOS CQNTOñ EL PATRIMONIO CAPÍTULO I HURTO

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus productos derivados, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.*11 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.Q1245 (EP, 06-11-2016). Anteriormente había sido modificado por el numeral 1 del artículo 29 del Decreto Legislativo N.s 1084 (EP, 28-062008). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

SENTENCIA PLEÑARIA DE LA CORTE SUPREMA § 1598. Momento de la consumación en el delito de hurto agravado. 7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar: artículos 185° y 188° del Código Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185° del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. 8 . La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no sólo que el agente desapodera a la víctima de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado ¡ra©rr¡MDs

St

t he sis

571

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

M . 115

típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. (Sentencia Plenaria N.° 1-2005/DJ-301A.I, del 30-09-2005, que establece como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente; disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída; los principios j urisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 [en el caso del presente artículo 185, se aplican los ff. jj. 7-8]. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: cbit.ly /1PoDZ4q>) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1599o El no uso de la violencia en el hurto» [Que], se advierte de la revisión del proceso que se imputa al acusado [...], haberse apoderado ilegítimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la condición de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto así, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso 4 y 6 del artículo 186 del Código Penal vigente, toda vez que los encausados en ningún momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad física de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente. (R. N. N.° 5844-97-Apurímac, de 18-05-1998. Sala Penal. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 1, 1999, p. 506 ). § 1600o El no uso de la violencia en el hurto» [El] apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violencia o amenaza contra las personas configura el delito de hurto, mas no el de robo; si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de la vivienda, ello constituye hurto agravado. Los daños causados a la propiedad en este contexto no adquieren una ilicitud independiente a la del hurto agravado, sino consecuencia de este último. (Exp. N.° 3144-94-B, Puno, de 25-10-1995. Sala Penal. Texto completo: R o jassi , Ejecutorias, p. 182). § 1601o Ánimo de provecho» [El ánimo de provecho implica] situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que haga posible su utilización como si fuera dueño de ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenían la total disponibilidad del bien mueble, no importando si llegó o no a obtener efectivamente el provecho ni la forma de materialización, pues el tipo descrito en la norma penal no exige que se haya efectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo, entendiéndose que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recayó la acción. (Exp. N.° 347-2004-Junín, de 1 1-10-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 1, p. 313). § 1602. El delito de hurto es de resultado. Octavo. El delito de hurto es de resultado, pues exige el desapoderamiento de la víctima del bien mueble y de trascendencia interna, en tanto exige el animas lucrandr, por ello, el bien jurídico protegido en este caso es el patrimonio. La Sentencia Plenaria N.° 01-2005/DJ-301-A, del 30 de septiembre de 2005, señaló que “el delito de hurto, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [...] En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho”. Noveno. Para lograr apoderarse de un bien se requiere un acto de sustracción, que implica el apartar, separar o extraer el bien de su legítimo dueño; entonces, “se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima” [...]. En ese sentido, ni siquiera se requiere un contacto manual del autor pon la cosa, ya que el hurto puede $ CÓDIGO PENAL

Art. 185

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

572

llevarse a cabo tanto si la apropiación se realiza mediante la aprehensión manual como si se hace a través de un inimputable, o de un tercero de buena fe, un animal, un medio mecánico o químico o con la ocultación del objeto. Por ello, indica Edgardo Donna [...], que “el criterio rector en el hurto no radica en el desplazamiento de la cosa en el espacio, sino en el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición; esto es, hurtar no es tomar la cosa sino usurpar el poder sobre ella, traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho”. (R. N. N.° 945-2014-Lima, de 24-09-2014, ff. jj. 8 y 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1603. No se configura el delito de hurto si el valor del objeto de la acción no sobrepasa una remuneración mínima vital. T ercero. [Se] imputa al acusado [...] haber sustraído una bicicleta montañera del inmueble del agraviado [...]; [...] [la] legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación [del delito de hurto] “el valor del objeto de la acción” -diferencia cuantitativa-; que, por consiguiente, cuando el valor no sobrepasa una remuneración mínima vital estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no un delito [...]. (Queja N.° 865-2006-Tacna, del 30-03-2007, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1604. Diferencia entre el delito de hurto y robo. N oven o. Existe una diferencia sustantiva entre el hurto y el robo; pues mientras que el primero de ellos sólo significa actos de apoderamiento sobre el bien, el segundo de ellos manifiesta una conducta de mayor peligrosidad objetiva, en tanto el autor no tiene reparo alguno de vencer la defensa de la víctima mediante el uso de violencia, fuerza que puede desencadenar un resultado más grave. Esta figura se reprime a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta a desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, mediando violencia física y amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física. El robo a diferencia del hurto, no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, que haya de tener relevancia para distinguir con la mera intención de uso; en el sentido que no existe robo de uso. (R. N. N.° 1232-2010-Loreto, del 27-04-2011, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1605. Diferencia entre consumación y tentativa. [En] el caso de autos, el apoderamiento del vehículo [...] fue perpetrado por los encausados [...] en circunstancias que el agraviado [...] se encontraba prestando servicios de taxi, habiéndose llevado los agentes el referido vehículo, siendo capturados horas después por la efectiva intervención de los miembros de la Policía Nacional del Perú; que, siendo esto así, el hecho global ha llegado al nivel de la consumación delictiva, y no así al de una tentativa como incorrectamente lo señala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legítimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposición patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto último significaría que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub-examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado con la meta trazada por éstos, realizándose así todos los elementos configuradores del tipo penal. (Exp. N.° 2119-98-Callao, de 02-07-1998. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 305). § 1606. Tentativa acabada. [Para] la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de lo sustraído, toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado. (Ejecutoria suprema de 04-10-1972. Sala Penal. Texto completo: Revista Peruana deJurisprudencia, 1976, p. 292). § 1607. No basta con la sola imputación de la agraviada para determinar con certeza la responsabilidad de los procesados. 3.6. [Existiendo] solo la imputación de la agraviada y no otros elementos probatorios que permita determinar con certeza la responsabilidad de los procesados, dada que también está proscrita la responsabilidad objetiva, conforme así lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, por lo que como bien se ha sostenido en la sentencia de grado, ello ha

nomos & t l i e s i s

573

TITULO V: DELITOS COWTF» EL PATFtlíWOM

Art. 186

generado una duda razonable que determina la aplicación del Principio Universal del in dubio pro reo determinándose en consecuencia la absolución de la acusación fiscal. (Exp. N.° 22259-2002, de 10-092002, £ j. 3 .6 . Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 1608. Hurto de! espectro electromagnético. [No] siendo posible cuantificar con precisión el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagnético, materia del ilícito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuánto asciende el agravio irrogado, la reparación civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha efectuado el Juez de la causa. (Exp. N.° 858-98-Lima, de 10-07-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 257).

Artículo

Hurto agraval©

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni m ap r de seis años si el hurto es cometido: 1. Durante la noche. 2. Hedíante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado. 4. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero. 5. Hedíante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni m a p r de ocho años si el hurto es cometido: 1. En inmueble habitado. 2. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. 3. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. 4. Derogado. 5. Colocando a 8a víctima o a su familia en grave situación económica. i . Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. 7. Utilizando el espectro múmúéúúm para la transmisión de señales de telecomunicación ilega­ les. 3. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima. 9. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios. 10. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transportes de uso públi­ co, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad o telecomunicaciones. 11. En agravio do menores de edad, personas con dtopacídad, mujeres en estado de gravidez o adulto m apr. 12. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones públicas o privadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, almacenamiento, transporte, distribución, co­ mercialización o abastecimiento de p s , de hidrocarburos o de sus productos derivados, conforme a la legislación de la materia. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización criminal destinada a perpetrar estos delitos.1(1) ♦ CÓDIGO PENAL

Alt. 186

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

574

NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.8 1245 (EP, 06-11-2016), que modificó el numeral 10 e incorporó el numeral 12. Anteriormente había sido modificado por la DCDU de la Ley N.8 30096 (EP, 22-10-2013), que derogó el numeral 4; por el artículo 18 de la Ley N.8 30076 (EP, 19-08-2013); y por la 1.s DCM de la Ley N.8 30077 (EP, 20-08-2013), que modificó el último párrafo y que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.8 29583 (EP, 18-09-2010), por el artículo 18 de la Ley N.8 29407 (EP, 18-09-2009), por el artículo único de la Ley N.8 28848 (EP, 27-07-2006) y por el artículo 18 de la Ley N.8 26319 (EP, 01-06-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA § 1609o Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1652]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-116, del 16-11-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7 - 12 . VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). § 1610. Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186° CP. 9. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el artículo 186° CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa [R a m i r o S a l i n a s S i c c h a : Derecho Penal - Parte Especial, 2 da Edición, Grijley, Lima, 2007, p. 867]. El criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida sólo para el hurto simple (artículo 185° CP) y daños (artículo 205° CP), conforme lo estipula el artículo 444° CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados. Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración. Así entendida esta infracción penal, se respeta el principio de legalidad, previsto en el artículo 2 o, inciso 24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia -prohibición de retroactividad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales-, lex scripta -se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conductas ilícitas con sus respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular), y lex stricta -determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza, que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentaría contra la seguridad jurídica [ M a r í a D e l C a r m e n G a r c í a C a n t i z a n o : Algunos alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano. En Revista Institucional N.° 7. Aporte al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima, 2006. p. 89]. Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate. 10 . Por otro lado, no se puede amparar, en base al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agravantes son los siguientes: A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta. B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva. C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho penal sólo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un Derecho penal tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos, quienes son mayoría en nuestro país [Jo r g e L u i s S a l a s A r e n a s y otro: Las calificaciones en el hurto agravado y su relaciones con el hurto simple entre la legalidad, lafavorabilidady la impunidad (II). En Revista Gaceta de la OCMA. Año V. N.° 53-54. Mayo-Junio 2006, pp. 10 - 1 1]. 1 1 . Nuestro legislador, por lo demás, fia estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a

raomos &

C h as is

575

ilÍTULO \l: DELilOS CQiiiRft EL PñiiiIfflOMiO

Art. 186

su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etcétera [ H a m i l t o n C a s t r o T r i g o s o : Las faltas en el ordenamiento penalperuano, Grijley, Lima, 2008, p. 68 ], obviando en estos casos criterios de cuantía. Diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es éste el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de robo [R a m i r o S a l i n a s S i c c h a : Ibídem, p. 845]. 12. Con acierto Q u i n t e r o O l i v a r e s , sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en éste y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción [ G o n z a l o Q u i n t e r o O l i v a r e s : Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 da Edición, Aranzadi, Pamplona, España, 1999. p. 482]. (Acuerdo Plenario N.° 4-201 1/CJ-l 16, del 06-12-2011, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 9 - 12 . VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ).

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA § 1611. Momento de la consumación en el delito de hurto agravado. Véase la jurisprudencia del artículo 185° del Código Penal [§ 1598]. (Sentencia Plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A.I, del 3009-2005, que establece como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente; disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída; los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 [en el caso del presente artículo 186, véase los ff. jj. 7 - 8]. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1612. Configuración de un delito de hurto agravado y no de robo agravado. Disminución del monto de la reparación civil. Cuarto. [Existe] un vacío probatorio con respecto al empleo de violencia o grave amenaza en la comisión del robo en perjuicio de [la agraviada]; [se ha acreditado] que [...] este delito se perpetró en la modalidad de arrebato sorpresivo del bien mueble (cartera), pero sin violencia física sobre el cuerpo de la víctima o amenaza contra ella, lo que implica la configuración de un delito de hurto agravado y no de robo agravado; que la acreditación y subsunción de la conducta del encausado en el tipo penal de hurto agravado posibilita a este Supremo Tribunal desvincularse de la calificación jurídica que se estableció en la acusación fiscal; que dicha decisión no vulnera el principio acusatorio ni el derecho de defensa en tanto no implica una alteración de los hechos imputados [...], sino solo un cambio de calificación jurídica más favorable [...]. [...] Décimo. [La] modificación de la calificación jurídica del ilícito patrimonial imputado [...] genera una redefinición del monto de la reparación civil ex delicio a imponerse, por lo que es de rigor fijarla en función al daño ilícito causado y las consecuencias y efectos negativos derivados de él, los cuales son de mayor entidad en los delitos de robo agravado -que es un delito pluriofensivo- con relación al de hurto agravado. (R. N. N.° 5054-2007-Amazonas, ff. jj. 4 y 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bsXL7 D>). § 1613. Configuración de la agravante por nocturnidad (art. 186.1). 2 .3. La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde la perspectiva cronológica-astronómica, y ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 186

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

576

no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel periodo durante el que una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende, permanece en oscuridad. 2.4. Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las dieciocho horas, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde; cuando el sol se oculta, pero aún permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad por ausencia total del sol, la agravante no se configuró. [...] (R. N. N.° 3936-2013-Ica, de 31-07-2014, ffi jj. 2.3 y 2.4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1614. Concurrencia de varias circunstancias agravantes. [La] sustracción de los sacos de arroz y maíz imputados a los acusados, en circunstancias que los camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilícito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya ejecución los agentes escalaron el camión y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino sólo fuerza en las cosas. (Exp. N.° 5358-97-Amazonas, de 11-12-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 392). § 1615. Hurto mediante destreza. [El] arrebatamiento del monedero de la agraviada cuando se encontraba en el mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso 4 del artículo 186 del Código Penal vigente toda vez que en el accionar del agente, ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido violencia física sobre la víctima. (Exp. N.° 260-97-Callao, de 04-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 390). § 16 16 . Uso de la fuerza en el delito de hurto agravado. Elemento diferenciador entre los delitos de robo agravado y hurto agravado. C u a rto . [El] elemento diferenciador esencial entre los delitos [de robo agravado y hurto agravado], es la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida e integridad física, aspectos que se encuentran ausentes en el delito de hurto -en el que únicamente se admite la violencia contra las cosas-, advirtiéndose que [...] no se aprecia mención a algún acto de violencia en concreto o amenaza grave efectuada por el procesado [...] contra la agraviada [...], quien además en sus declaraciones [...] señaló que cuando estaba a bordo de un taxi, hablando por teléfono de manera distraída, el encausado bajó con fuerza la luna de la ventana, logrando apoderarse del bien mueble indicado, luego de lo cual huyó rápidamente, habiéndose producido únicamente un pequeño forcejeo; asimismo, se tiene que en el presente caso, no obra certificado médico legal alguno que dé cuenta de lesiones sufridas por la agraviada. Consecuentemente, la conducta cometida por el procesado [...] configura el delito de hurto agravado, por la ausencia de los elementos típicos violencia (vis absoluta o corporalis) o amenaza {vis compulsiva), así como la presencia de destreza usada por el agente, consistente en la habilidad para sustraer y apoderarse del teléfono celular de la agraviada aun cuando ésta se encontraba viajando a bordo de un vehículo motorizado, es decir, cumpliendo un trayecto constante en plena vía pública, interrumpido sólo momentáneamente debido al cambio de luz de los semáforos -como en efecto ocurrió en el presente caso-, y en tal circunstancia -que de por sí ya implica un alto grado de dificultad- el encausado actuó con el cuidado necesario para vulnerar la esfera de vigilancia de la agraviada, quien de haberse percatado del peligro inminente habría puesto el celular de su propiedad a buen recaudo o hubiera opuesto una resistencia más efectiva contra la actuación delictiva del procesado, quien como ya se ha señalado no empleó violencia contra ella. (R. N. N.° 1371-2011-Lima, del 13-09-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1617. Hurto agravado: sustracción de cables de cobre. Danos. C u a rto . [El] supuesto de hecho descrito en la imputación fáctica se trataría del tipo penal de hurto agravado, juicio que se alcanza a partir de que los acusados fueron sorprendidos sustrayendo los bienes de la empresa [cables de cobre], por lo que las agresiones posteriores sólo responden al accionar delictivo que inicialmente desplegaron, en tanto en cuanto trataban de recuperar los efectos del delito; que, por otra parte, el delito de daños

n o m o s

& th e s is

577

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art.186

tampoco resiste el juicio de tipicidad pues aquella conducta está inmersa en el delito de hurto pues esta acción se efectuó con el fin de permitir el hurto, por tanto no se trata de delitos independientes o de acciones dispares, sino de una única acción dirigida a despojar al agraviado de sus bienes; que, además, las agresiones, en todo caso pueden configurar propiamente el delito de violencia o resistencia a la autoridad, pero en ningún caso adecuarlas para configurar el elemento objetivo del robo agravado -la violencia, la cual constituye la agravante que parte dentro de un único designio criminal, del cual se vale para conseguir el éxito de la empresa delictiva [...]. (R. N. N.° 2998-2011-Piura, del 01-06-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 16 18 o Los daños ocasionados a consecuencia de la destrucción de la defensa de los bienes quedan subsumidos en el hurto agravado» [Si] para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilícito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de este último. (Exp. N.° 3144-94-B, Puno, de 25-19-1995. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 182 ).

§ 1619o V igilante

que sustrae bienes públicos es autor de hurto agravado y no de peculado»

Véase la jurisprudencia del artículo 387° del Código Penal [§ 2266]. (R. N. N.° 2413-2012-Piura, del 06-02-2014, ff. jj. 5-7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1620. Error de tipo. [Se] tiene que el acusado [...] ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado, y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo 14 del Código Penal. (Exp. N .° 2104-97-Huancavelica, de 30-12-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPcom entada, p. 193). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES*4 § 1 6 2 1 . Tipicidad objetiva. [El] tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como presupuestos objetivos: la pre-existencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista sustracción del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; además del elemento subjetivo del dolo, es decir, la conciencia y voluntad de la realización de todos los elementos objetivos y ánimo de lucro. (Exp. N.° 445-98, de 11-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 262). § 16 2 2 . Diferencia del hurto agravado con el robo agravado. [Lo] que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o más personas -artículo 186 incisos 1, 2 y 6; y artículo 189, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal [...]; en el primero, o sea en el hurto agravado, hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayéndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad física de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual se compromete bienes jurídicos de una entidad en relación con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegítimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integración física, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento de bienes muebles. (Exp. N.° 98-0158-2216O2JX01P -SP -01, de 21-10-1998. Distrito Judicial de San Martín. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 194 ).

♦ CÓDIGO PENAL

Alt 186-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

578

Artículo 186-A: Dispositivos para asistir a la decodificación de señales le satélite portadoras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 29316 (EP, 14-01-2009).

Artículo 187: Hurto le uso El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

CAPÍTULO ll ROBO

Artículo 188: Rolo El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amena­ zándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 27472 (EP, 05-06-2001). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 26319 (EP, 01 -06-1994) y por el artículo 12 del Decreto Legislativo N.e 896 (EP, 24-05-1998). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 1623. Características esenciales. Uso de la violencia. Intensidad de la violencia. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1651]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13, particularmente los ff. jj. 10 y 12. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 1624. Configuración del delito de robo. Determinación de la consumación de este delito para establecer si la muerte subsecuente del agraviado es un medio para lograr la apropiación del bien o un hecho punible independiente. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1655]. (R. N. N.° 3932-2004-Amazonas, del 17-02-2005, f. j. 5 constituye precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 13-05-2005]. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

579

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Alt

188

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1625o Robo oDefinición» Configuración» T ercero. [El] delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo 189 del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes de tan heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad. (R. N. N.° 4937-2008-Ancash, del 13-01-2009, f j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1626» Configuración» [El] delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegítimo por parte del agente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo m odus operan di del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposición sobre el bien, sin importar el fin o uso que le dé al mismo, ni el tiempo que transcurra en su órbita de control. (Exp. N.° 2221-99-Lima, de 08-07-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 2, 1999, p. 342). § 1627o Bien jurídico protegido. [El] bien jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no sólo protege el patrimonio, sino además la integridad y libertad personal. (Exp. N.° 6014-97-Arequipa, de 19-05-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , ] P enal, p. 397; Exp. N.° 381 2003-Lima, de 14-05-2004: C a s t i l l o A l v a , J P 2, p. 263). § 16 2 8 . Bien jurídico protegido. [En] el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo [...]. (Exp. N.° 821-99-La Libertad, de 11-111999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000, p. 367). § 1 6 2 9 . Acreditación de la preexistencia del bien objeto del delito. [Como] se advierte del proceso, no obstante la imputación coherente de la agraviada DCLM, en contra del encausado ATR y del reservado EGF, a quienes sostiene conocer de vista, precisando además que la mayor parte del dinero sustraído, había sido retirado del Banco de Crédito; es del caso señalar, que la citada agraviada, no cumplió con acreditar la preexistencia del referido dinero, pese a haber sido requerida para tal efecto; asimismo, obra de autos, los informes de los Bancos de la Nación y de Crédito, en el sentido que la citada agraviada no posee cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades [...]; por consiguiente, en aplicación del principio universal del “in dubio pro reo”, [...] [se] absuelve a ATR, de la acusación fiscal, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- [...]. (Exp. N.° 3337-2001-lea, de 17-06-2003. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com en ta d a 2, p. 259).

§ 1630. La no acreditación de la preexistencia de los bienes sustraídos a través de medio documental (boleta, factura, guía de compra, etc.) no lesiona ni atenta contra el derecho a la presunción de inocencia que goza todo im putado. Q uinto. Que en cuanto al agravio expresado por los recurrentes, respecto a la no acreditación de la preexistencia de los bienes sustraídos por medio documental, ha de tenerse en cuenta el criterio establecido por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0198-2005-HC/TC, del 18 de febrero de 2005, donde expresó que: “Respecto al alegato del recurrente de que no se habría demostrado la preexistencia del bien materia del delito, este Colegiado considera que aun cuando el derecho a la prueba constituye un elemento del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza el imputado; en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de valoración razonable y proporcional -sana crítica-. En virtud de ello, el juzgador dispone de un sistema de evaluación de los medios probatorios, sin que estos tengan asignado ♦ CÓDIGO PENAL

Art.188

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

580

un valor predeterminado”; de modo que, aun cuando no exista boleta, factura y/o comprobante de pago que corrobore la cuantía del mismo, es válido el juicio que tiene por acreditada la preexistencia del bien sustraído, que se asiente en prueba personal, de tal forma de que en el presente caso cumplen dicha finalidad probatoria la declaración testimonial del menor de edad SVLV, quien ha aceptado haber robado el celular a la agraviada; las declaraciones de la agraviada, quien en todo momento, a nivel policial y judicial, ha señalado haber sido objeto del robo de su celular, la declaración de la testigo EKIF, quien señaló haber observado cómo le arrebataban el celular a la agraviada, así como el acta de registro personal efectuada al menor LV en el que se consigna que se le encontró en su poder el celular de la agraviada. (R. N. N.° 114-2014-Loreto, de 22-09-2015, £ j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1631. Acreditación de la preexistencia del bien objeto del delito mediante declaración de testigos. [Pese] a que el agraviado no presentó documentación de los bienes objeto del delito, la preexistencia ha quedado plenamente establecida con lo expuesto por el agraviado y los testigos [...], quienes han informado la existencia de los bienes que fueron robados y cómo fueron sacados del lugar. (R. N. N.° 4960-2006-Lima Norte, de 08-02-2007. Sala Penal. Texto completo: R e a t e g u i , Precedente, p. 299). § 1632. El robo como un delito complejo. [Para] los efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo [...]. (Exp. N.° 2435-99-Huánuco, de 12-08-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 343). § 1633. El robo como un delito complejo: afectación de bienes de heterogénea naturaleza. [El] delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes, aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo 189 del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes tan heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad. (R. N. N.° 813-2008-La Libertad, de 22-05-2008. Sala Penal. Texto completo: R e a t e g u i , Precedente, p. 257). § 1634. El uso de la violencia. [Para] la configuración del delito de robo es necesario que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo. (Exp. N.° 3265-99-Amazonas, de 06-06-2000. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP patrim onial, p. 53). § 1635. Intensidad de la violencia. [Los] hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraviada, causándole lesiones de mínima consideración; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no reúnen los elementos constitutivos del delito de robo agravado, configurándose en todo caso una acción delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artículo 188 del Código Penal. (Exp. N.° 1255-97-Cono Norte, de 05-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 388). § 1636. Antijuricidad: corresponde al operador jurídico determinar cuándo opera una causa de justificación. [El] contenido de una causa de justificación debe extraerse del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la justificación en el caso particular. (R. N. N.° 4045-97-Lima, de 12-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 135). n o m o s & thesis

581

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 1 8 8

§ 1637o A ntijuricidad: miedo insuperable. [El] miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del medio de sufrir in mal igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo. (Exp. N.° 1868-98-Cusco, de 17-06-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 155). § 1638o Tentativa o robo frustrado. [La] acción del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no se llegó a concretar por la resistencia que puso la víctima y ante la oportuna intervención de un tercero, configurándose la tentativa de delito contra el patrimonio. (Exp. N.° 2760-97-Lima, de 06-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 184). § 16 3 9 . Tentativa o robo frustrado. [El] delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento de dinero o especie alguna de propiedad del agraviado, ello en atención a la oportuna intervención policial. (Exp. N.° 4749-99-Lima, de 18-01-2000. Sala C. Texto completo: RPJurispr. 4, 2000, p. 349). § 16 4 0 . Tentativa acabada o robo frustrado. Que del análisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado [...] no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa [...]. (R. N. N.° 102-2005-Lima, de 11-04-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 83 ). § 1 6 4 1 . Tentativa acabada o robo frustrado. La conducta imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetivamente deberían producir el resultado típico, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de estos. (Exp. N.° 4385-98Lima, de 03-03-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 1, 1999, p. 351). § 1 6 4 2 . Tentativa acabada o robo frustrado. [Se] ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad del encausado [...] quien conjuntamente con sus coprocesados, a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehículo, a quienes, luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que los redujeron y recuperaron el dinero de manos de uno de los procesados [...] se trata de un delito frustrado [...]. (R. N. N.° 223-2004-Trujillo, de 28-04-2004. Sala Penal. Texto completo: Diálogo 84, 2005, p. 202). § 16 4 3 . Consum ación. [La] consumación en el delito de robo agravado, se produce cuando el agente se apodera de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privándole al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesión del bien mueble, asumiendo de hecho el sujeto activo la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición de dicho bien [...]. (Exp. N.° 3007-99-Trujillo, de 15-10-1999. Sala Penal. Texto completo: Normas Legales 290, 2000, p. A-43).

§ 1644. Consum ación. La illa tio en el delito de robo. T ercero. [Es] de precisar que el delito de robo se llegó consumar, pues aun cuando finalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo -aun cuando breve- que posibilitó una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume -en la línea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal- la postura de la illatio para deslindar la figura consumada de ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

582

la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente -la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración-, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material [...]. (R. N. N.° 1750-2004-Callao, de 3108-2004, £ j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju diciales AGUI, 2004, p. 99 cbit.ly/2aNgd8T >). § 1645. Consumación. [El] delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o 1640de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición. (R. N. N.° 813-2008-La Libertad, de 22-05-2008. Sala Penal. Texto completo: R e á t e g u i , P recedente, p. 257). § 1646. Autoría (Dominio del hecho). [Resulta] obvio que no puede existir licitud en una conducta cuando lo que se pide es que se intercepte o golpee con un automóvil a los ocupantes de una motocicleta, de ahí que las alegaciones de inocencia del acusado relativas a su desconocimiento del propósito de los sujetos que participaron en el robo no resultan válidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los perjudicados han sido uniformes en sindicarlo como la persona que conducía el vehículo que colisionó con ellos y de donde descendieron los demás asaltantes, situación que determina que su participación fue a título de coautor al haber actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, por cuanto además de ser planificado, existió una distribución de roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes. (R. N. N.° 244-2004, de 07-06-2004. Sala Penal. Texto completo: C astillo A lva, JP 3, p. 179). § 1647. Elementos de tipicidad del delito de robo. Duodécimo. [El] acto de apoderamiento es el elemento central de identificación para determinar -en el iter crím inis-, la consumación o la tentativa, en el delito de robo, cuyos elementos de tipicidad -desde una perspectiva objetiva- son la sustracción o apoderamiento -legítimo- de un bien mueble -total o parcialmente ajeno-, mediante el empleo de la violencia -vis absoluta- o la amenaza -vis compulsiva-; que, desde esta perspectiva el apoderamiento importa: i) la separación o desplazamiento físico de la cosa del ámbito de custodia de su titular y la incorporación a la del sujeto activo, y ii) la realización material de actos posesorios -posibilidad de realizar actos de disposición sobre la cosa- [...]. (R. N. N.° 2818-2011-Puno, del 24-01-2012, f. j. 12. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1648. Complicidad en el delito de robo. [La] complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor u o los coautores; que conforme se desprende de autos; ha quedado debidamente demostrado que la participación del encausado [...], se circunscribe a la de cómplice primario, estando advertido por el testigo presencial [...], quien circunstancialmente se encontraba en el lugar de los hechos, a medio metro de distancia, observando que el citado procesado estaba apoyado en la puerta del vehículo modelo tico color amarillo, cubriéndose ser el rostro con una casaca en actitud sospechosa, estacionándose otro vehículo seguidamente del anterior; luego de ello otros sujetos salieron de un inmueble con unos bultos recibiendo ayuda de parte del procesado para ingresar los bultos a los vehículos. (R. N. N.° 3743-2003-Callao, de 11-05-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t i l l o A l v a , J P 2, p. 334).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL§ § 1649. Demostración de la preexistencia del bien materia del delito: en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de valoración razonable y proporcional. 2. Respecto al alegato del recurrente de que no se habría demostrado la preexistencia del bien materia del delito, este colegiado considera que, aun cuando el derecho a la prueba constituye un elemento del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado, en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de valoración razonable y proporcional (“Sana Crítica”) . En virtud de ello, el juzgador dispone de un sistema de evaluación de los medios probatorios sin que estos tengan asignado un valor predeterminado (“Tarifa Legal”). En ese sentido, prima facie la valoración de las pruebas corresponde roORios & í h ® s is

583

iíiU L O W: DELITOS CONTRA EL PátíFilüOEf O

Art. 189

únicamente a la justicia ordinaria, no siendo la justicia constitucional competente para determinar si ha quedado demostrada la responsabilidad penal del imputado. (Exp. N.° 0198-2005-HC/TC [caso Jam es LouisKin¿\, del 18-02-2005 [Web: 10-11-2005 / EP: 27-11-2005], f. j. 2. Texto completo: ).

Artículo 18S: Rollo agravado La pesia será no menor de doce ni m a p r de veinte años si el robo es cometido: 1. En inmueble habitado» 2» Durante la noche o en lu p r desolado» 3» fk mano armada» 4. Con el concurso de dos o más personas. 5» En cualquier medio de locomoción de transporte público o priwado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de asolamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. i. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector priwado o mostrando manda­ miento falso de autoridad. 7. En agrawio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto m apr. 8. Sobre wehículo automotor, sus antepartos o accesorios. La pena será no menor de weinte ni m a p r de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la wíetima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la wíetima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la wíetima. 3. Colocando a la wíetima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de Sa Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organi­ zación criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la wíetima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.s 30076 (EP, 19-08-2013) y por la 1.§ DCM de la Ley N.9 30077 (EP, 20-08-2013), que reformó el último párrafo y que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 29407 (EP, 18-09-2009), por el artículo 29 de la Ley N.9 28982 (EP, 03-03-2007), por el artículo 19 de la Ley N.9 27472 (EP, 05-06-2003), por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 896 (EP, 24-05-1998), por el artículo 19 de la Ley N.9 26630 (EP, 21 -06-1996) y por el artículo 19 de la Ley N.9 26319 (EP, 01-06-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del Impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDOS PLENARIQS DE LA CORTE SUPREMA§ § 1650. Diferencias entre las agravantes que en delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal. 6. La diferenciación sistemática que realiza el artículo 189° del Código Penal, respecto a la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión de un robo, permite sostener que se trata de dos circunstancias agravantes distintas. ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

584

Por un lado, la pluralidad de agentes prevista en el inciso 4) del primer párrafo alude a un concierto criminal en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o coparticipación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura organizado nal y con un proyecto delictivo de ejecución continua. Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fin e del citado artículo alude a un proceder singular o plural de integrantes de una organización criminal sea esta de estructura jerárquica - vertical o flexible - horizontal. 7. En consecuencia, no son circunstancias compatibles. En la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, mas no de su actuación. Es decir, esta clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y actúa en ejecución de los designios de ésta. Siendo ello así, la circunstancia agravante del inciso 4) del primer párrafo del artículo 189° del Código Sustantivo se aplicará, únicamente, cuando no exista esa conexión con los agentes -en número mínimo de dos- con una organización criminal. 8c De otro lado, la imputación paralela de cargos por integración en una organización criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le debe desestimar porque el artículo 317° del Código Penal opera como un tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes de dicha estructura delictiva. No se presenta en estos casos un concurso ideal o real de delitos. Obrar en sentido contrario implicaría una doble valoración del mismo factor agravante. 9» En el contexto analizado es pertinente considerar también la participación de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta hipótesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las denominadas “grupo central” o la “red criminal”. En tales casos, se producirá un concurso real homogéneo en relación al artículo 317° del Código Penal, debiéndose aplicar los efectos penales correspondientes a dicha clase de concurso de delitos. (Acuerdo Plenario N.° 8-2007/CJ-116, del 16-11-2007, ff. jj. 6-9 [declarados doctrina legal]. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 23-03-2008, Jurisprudencia, AñoXVII, N.° 873, pp. 6410-6411]. Texto completo: cbit.ly/2HqExu7> [p. 6410]).§ § 1 6 5 1 . Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo. § 1. P la n tea m ien to d e l p r im e r p r o b lem a . 6. El ordenamiento penal vigente contiene

dos tipos legales que aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos 108° CP sobre el delito de asesinato y 189° CP sobre delito de robo con agravantes. En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente: Artículo 108° CP: “Será reprimido [...] e l que m ate a otro concurriendo cualquiera d e las siguientes circunstancias: 2. Para fa cilita r u ocultar otro delito”. Artículo 189° (último párrafo) CP: “La p en a será [...], cuando [...] com o consecuencia d el hecho, se p rod u ce la m uerte de la víctim a. 2\ Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han concretado en resoluciones que califican indistintamente los hechos como homicidio calificado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a fijar de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso. § 2. A nálisis d e lp r im e r caso. 7. El artículo 189° in fin e CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la figura delictiva del robo. Esta se configura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella -de los actos propios de violencia o vis in corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado sólo se le puede atribuir al agente a título de culpa -la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal-. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) -es una situación de preterintencionalidad heterogénea- [F e l i p e V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s : D erecho P enal Parte General, & t li es i s

585

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL P C T B IIQ iiB

Alt. 189

Grijley, Lima, 2006, pp. 409/410]. Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última. 8 . Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto -para facilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de mediofin, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto -para ocultar otro delito-, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [Jo s é H u r t a d o P o z o : M anual de Derecho P enal Parte Especial I H om icidio, 2da. Edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, pp. 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [Jo s é L u i s C a s t i l l o A l v a : Derecho P enal Parte Especial /, Grijley, Lima, 2008, pp. 410/411]. § 3. P la n tea m ien to d e l se g u n d o p r o b lem a . 9. El artículo 189°, último párrafo, CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua. La referida norma en el inciso 1 de su segunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. En esa misma línea, el artículo 188° CP -modificado por la Ley N.° 27472, del 5 de junio de 2001-, que tipifica el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En consecuencia, es del caso determinar, desde las características y entidad de las lesiones producidas a la víctima, cuándo se está ante un delito de robo simple (artículo 188° CP), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del inciso 1 de la segunda parte del artículo 189° CP y, finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo final del artículo 189° CP. § 4. A nálisis d e l seg u n d o ca so. 10. El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188° CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona -no necesariamente sobre el titular del bien mueble-. La conducta típica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas -como medio para la realización típica del robo- han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física “vis in corporé” -energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima- es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención -que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad-; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues ésta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento. 11. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y que están reguladas en el inciso 1) de la segunda ♦ CÓDIGO PIÑAL

Art. 1 8 9

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

586

parte del artículo 189° CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En este último supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto sólo se indica que el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Cabe, por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión que corresponde a cada caso. Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el artículo 121° CP. Según esta norma se califican como tales a las lesiones que p on en en p eligro in m in en te la vida d e la víctim a, les m utilan un m iem bro u órgano p rin cip a l d el cuerpo o lo hacen im propio p ara su fu n ción , causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anom alía psíq u ica p erm an en te o la desfiguran d e m anera gra ve y perm anente, o infieren cualquier otro daño a la in tegrid a d corporal, o a la salud física o m ental d e una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Por consiguiente, la producción en la realización del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación del agravante del párrafo in fin e d el artículo 189° CP. 12o En relación a las lesiones aludidas en el inciso Io del segundo párrafo del artículo 189° cabe definir si ellas se corresponden con las referidas en los artículos 441° (lesiones falta) o 122° (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo se establece en base a indicadores cuantitativos relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asistencia facultativa que demanda. Así, (i) si éstas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concurran medios que den gravedad al hecho, se estará ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, se estará ante un delito de lesiones leves. Esta distinción sistemática debe servir para establecer cuando, con motivo de la comisión del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia física con la producción subsecuente de lesiones configure el agravante que se examina. En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, los daños personales que ésta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP comprende toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida taxativamente al último párrafo del citado artículo 189° CP, no resulta coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido. En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP 13 . Es necesario señalar que el artículo 441° CP contiene un requisito de validación respecto a la condición de faltas de las lesiones causadas, y que es distinto del registro meramente cuantitativo -hasta 10 días de asistencia o descanso-. Efectivamente él está referido a que íl...no concurran circunstancias o m edios que den gravedad a l hecho, en cuyo caso será considerado com o delito”. Con relación a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de recibo aceptar como supuesto de exclusión las “circunstancias que dan gravedad al hecho” respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Es obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será, siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo. Distinto es el caso de los medios utilizados. Éstos inciden en la propia entidad de la lesión que se ocasione a la víctima, y revelan un mayor contenido de injusto específico, que es del caso resaltar desde su calificación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino de atacarla y afectar su integridad más allá del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía agravante, por ejemplo, al hecho de robar “a m ano arm ada . (Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-116, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 1 6 5 2 . Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determ inación judicial de la pena. § 1. Las circunstancias agravantes de diferente grado o niveL

7. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados delitos n o m o s & t h e s is

587

Art. 1 8 9

de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152°, 186° 189° y 297° el Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo 189° del Código Penal] se detecta que las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua. § 2. La c o n cu r r en cia d e circu n sta n cia s a g ra v a n tes esp ecífica s. 8. Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado). 9. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-l 16, del 18 de julio de 2008, fundamento jurídico 9o]. 10. Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el n e bis in ídem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir, que examine que cada circunstancia concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente. 11. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes específicas del artículo 189°, sería el caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos tengan (tercer párrafo).Sólo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez para decidir sobre la pena concreta. § 3. La d e ter m in a ció n d e la p e n a en ca so d e co n c u r r e n c ia d e circu n sta n cia s a g r a v a n tes es p e cífica s d e d ife r e n te g r a d o o n ivel. 12. El problema a dilucidar está en relación con la concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo gráfica tal situación: X ha cometido un delito de robo en casa habitada (art. 189°, inc. 1, primer párrafo, pena privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de valor científico (art. 189°, 4, segundo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

588

párrafo, pena privativa de libertad entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al propietario del inmueble (art. 189°, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva del agravante específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al condenado será la de cadena perpetua. (Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-l 16, del 16-11-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los fiF. jj. 7-12. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). § 1653. El concepto de “arma” como componente de la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo. El uso de “armas de juguete”. 9o. La circunstancia de agravación prevista en el inciso 3) del artículo 189° del Código Penal, se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo “a mano armada”. Esto es, mediante la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física” (se entiende del sujeto pasivo) [(4) El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española -en adelante, el DRAE- define el término amenaza con dos acepciones: “1. Tr. Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien” y “2. Tr. Dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable”] . En el artículo 188° se alude a una amenaza inminente [(5) Según el DRAE, del latín imminens, -entis. Part. Act. De im m inere “amenazar”) se entiende “que amenaza o está para suceder prontamente”.], de allí que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad [(6) Según el DRAE: “cercanía, que dista poco en el espacio o en el tiempo”.]. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas. 10 °. Según la perspectiva objetiva, la “amenaza inminente” ha de recaer sobre específicos bienes jurídicos personalísimos: vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la vida o integridad de la propia víctima o de la vida o integridad de otra persona a quien la víctima proteja al someterse a la intimidación del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta (real, auténtica). Debido a ello, el mal anunciado a la víctima ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo próximo la vida o la integridad física. Si la descripción normativa “mano armada” se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia. Así, la postura objetiva respecto del arma -que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme: STSE 1401/1999, de ocho de febrero de 2000) - no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas. § 3. F u n d a m en to s d e la circu n sta n cia a gr a v a n te p o r em p le o d e arm a. 11°. Como se ha anotado, desde la perspectiva objetiva el fundamento de la agravante reside en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado ex p ost, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la especial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad. 12°. El significado del “arma” es amplio, pues basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza [(7) Cfr., DRAE, disponible en: http://lema.rae.es/drae/srv/ search?id= VQPyw97SLDXX2XNv4IED.]; a lo que se agrega el concepto de alevosía [(8) Cfr., DRAE. Entendida como una “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.], que expresada en el empleo de armas, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor [(9) Según el DRAE: “Pasión del ánimo, que hace huir o rehusar aquello que se considera dañoso, arriesgado o peligroso”.], situación con la que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como es claro tiene una expectativa fundamentalmente patrimonial. Cuando el agente ejecuta la sustracción n o m o s & th e s is

589

TÍTULO ¥: DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 189

amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima [...] (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Este proceder constituye una expresión de la alevosía -más grave aún si se produce el ataque por la espalda-, en que el desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna intensificada del agente [(11) Al respecto, y principalmente, Je s c h e c k , Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Cuarta Edición, M a n z a n a r e s S a m a n i e g o José Luis (Trad.), Comares, Granada, pp. 286-287; L u z ó n P e ñ a , Diego Manuel, Curso d e Derecho P enal Parte G eneral I. Editorial Universitas, Madrid, 1996, pp. 396-397; y V i l l a v i c e n c i o T e r r e r o s , Felipe, D erecho P enal Parte G eneral Grijley, Lima, 2006, p. 376.] que, para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo), allí se revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía [(12) C u e l l o C a l ó n , Eugenio. Derecho P enal Parte G eneral Tomo I. Barcelona: Bosch, 1971, p. 561]; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose allí la mayor gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía [(13) C e r e z o M i r , José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. II. Teoría jurídica del delito. Sexta Edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 377; M u ñ o z C o n d e , Francisco/G a r c í a A r a n , Mercedes, Derecho P enal Parte General, Quinta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 280-281.], por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque. En algunos casos se tratará de alevosía proditoria (el acechar a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y en otros de alevosía sorpresiva (en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión). En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del temor en su víctima, que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante. 13°. El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori -salvo se trate de persona especializada y según la circunstancias- su autenticidad, si se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar -busca, pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad-. Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante. 14°. En la Directiva de Órgano DG-PNP N.° 04-20-2009-DIRL0G/ PNP-B, de 20 de octubre de 2009, se regula el control, la adquisición, tenencia, uso, seguridad, conservación, afectación, altas, bajas, transporte y destino final del armamento, municiones y equipo policial del Estado, así como de armas de fuego particulares de propiedad del personal PNP en situación de actividad, disponibilidad y retiro; en el apartado “Q” denominado Cartilla para normas el empleo de armas de ju ego [(14) En el acápite 4 relativo al “Procedimiento a Seguir en Caso de Emplearse Aumas”, se precisa que el policía debe: a) Identificarse como miembro PNP. b) Hacer conocer con voz clara y firme que se va a hacer uso del arma, c) Repetir dos veces esta notificación, incluyendo que se va a disparar, d) Si no ha sido posible conseguir resultados favorables con estas advertencias, se efectuará un disparo al aire con el objeto de amedrentarlos, procurando que el disparo no cause daño, e) Si a pesar de ello no se obtiene que el infractor deponga su actitud, se hará uso enérgico del arma, evitando causarle la muerte, f) Si en una captura intervienen varios miembros de la Policía Nacional, el más antiguo dará la orden para el empleo de las armas, siendo responsable de su determinación.]; se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el restablecimiento del orden, utilidad que también aprovechan quienes pretenden cometer o cometen ilícitos, desplegando especial alevosía [(15) La expresión “alevosía”, según C e r e z o M i r , exige que el sujeto haya elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima sin que sea preciso que el sujeto ♦ CÓDIGO PENAL

Art.189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

590

“haya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima”, sino que “basta con que utilice los medios, modos o formas de ejecución con los fines mencionados”. C e r e z o M i r , José. Curso d e D erecho P enal español Parte General. II. Teoría ju ríd ica d el delito. Sexta Edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 372.] y con la ventaja consiguiente para lograr su objetivo ilícito de orden patrimonial. En el ordenamiento penal peruano no existía una previsión general de tal naturaleza y se hallaba la alevosía única y directamente vinculada al homicidio calificado (artículo 108.3 del CP). // Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal peruano [(16) Vigente desde agosto del 2013, en el artículo 1 de la Ley N.° 30076.], señala como una circunstancia genérica de agravación, el “ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”; por lo que el legislador ha extendido la alevosía a otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos, ejecutados “a mano armada”, por tratarse de circunstancias específicamente previstas en los tipos penales correspondientes. // Cabe resaltar que en la Ley N.° 30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, se ha considerado que las pistolas neumáticas o símiles de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales, por lo que en el artículo 12 se establece que “las armas neumáticas o similares a las armas de fuego, deben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita su fácil visualización hacia terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un arma de fuego real” y “no se permite la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten la característica mencionada” [(17) En noviembre del 2014, un adolescente afroamericano de doce años, en Cleveland (Ohio), apuntaba con una pistola a los transeúntes en un parque, y luego de una denuncia telefónica, un vehículo patrullero se hizo presente casi al instante y un agente policial conminó al atacante hasta en tres oportunidades a que levantara las manos, y tras hacer caso omiso el menor llevó las manos a la cintura (se ignora si para sacar el arma) y el policía le disparó en el abdomen. El adolescente murió en el hospital. El arma no era verdadera, sino una pistola airsoft, que no tenía el tapón o el botón naranja que lo distinguiera de las verdaderas. La interrogante es si el tema se ha de abordar como un caso de legítima defensa, un caso de cumplimiento del deber o un asesinato. Lo probable es que se entienda aquel proceder como justificado. A mayor información, véase: http://mexico.cnn.com/ mundo/2014/11/23/la-policia-mata-a-un-menor-que- portaba-un-arma-dejuguete-en-cleveland.]. 15°. En consecuencia, el legislador nacional ha declarado que en algunos casos hay dificultad para diferenciar un arma de fuego real de una aparente y debido a ello ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito para su comercio, porte y uso, lo que abona que, bajo el principio de la realidad, es indiferente para la víctima en un acto de robo, que el elemento con el que la amenazan sea un arma funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el grado de semejanza es tal que difícilmente un experto podría reconocer a priori si se está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad) [(18) En el artículo 14 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30299, de 24 de julio de 2013 (Resolución Ministerial 0426-2015-IN), se considera que deberá ser fácil el diferenciar por terceros las que no son armas de fuego reales.]. 16°. A mayor abundamiento, en el artículo 189°.C del Código Penal, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad, entre otros supuestos, cuando el agente “hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de “arma” y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos. Resultaría paradójico que se pudiera entender como “arma” en general o, “arma de fuego” en particular, únicamente al arma auténtica y funcional para el supuesto de asalto a las personas para despojar a las víctimas de cualquier bien que no sea ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato, se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere servir como arma (útil para configurar la alevosía del agente) deberá ser considerado como tal y calificar la conducta como delito agravado. Se generaría así un doble estándar de aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído. Se generaría por interpretación una protección especial al patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la persona (de cualquier edad o condición) que no lo es. 17°. Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma aun cuando esta no sea apta para disparar por deterioro m om os & fh es ls

591

Art. 189

falsedad, sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectivamente resistencia ante un riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza, que cuando se porta un arma. Por tanto, el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3° del Código Penal, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo. § 4. R esp ecto a l d elito d e ten e n cia ilícita d e a rm a s d e fu e g o . 18°. Es de resaltar que las valoraciones sobre autenticidad y funcionabilidad de armas de fuego son atendibles y exigibles en el específico caso de los delitos de tenencia ilícita de armas de fuego (artículo 279° del Código Penal). (Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CIJ-l 16, del 02-10-2013, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 9° al 18°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21 -06-2016]. Texto completo: [p. 7479]). SENTENCIA PLBNARIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1654. Momento de la consumación en el delito de robo agravado. 7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar: artículos 185° y 188° del Código Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185° del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. 8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no sólo que el agente desapodera a la víctima de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. 9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos- permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio -que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa-, la amotio -que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar- y la illatio -que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor-; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ablatio -que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa-. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición. 10. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída -de inicio sólo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes-. Disponibilidad que, más que real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

592

el agente es sorprendido infraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. [...] 12o Establecer como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la presente Sentencia Plenaria. (Sentencia Plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A.I, del 30-09-2005, que establece como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente; disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída; los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: )

PRECEDENTEVINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 1655. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito de robo con muerte subsecuente o concurrente. Q uinto. Que para evaluar el caso su b ju d ice, esta Suprema Sala considera necesario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con anim us lucrando es decir el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima {vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva:), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato (Ver José H urtado Pozo : M anual de D erecho Penal. Parte E specialI. H om icidio, Juris, Lima, 1995, pp. 59 y 60). (R. N. N.° 3932-2004-Amazonas, del 17-02-2005, f. j. 5 constituye precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 13-05-2005]. Texto completo: cbit.ly/1SMeuzF>).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1656. Tipicidad objetiva. No basta invocar solamente el artículo 189 del mencionado texto legal, cuando se realiza la subsunción de la conducta. [Cabe] hacer mención que el robo agravado deriva del tipo básico de robo simple [...], por lo que no basta invocar solamente el artículo 189 del mencionado texto legal, cuando se realiza la subsunción de la conducta, pues en el fondo esta norma no describe conducta delictiva alguna, sino que contiene circunstancias bajo las cuales la conducta básica del delito de robo se agrava, en consecuencia, debe precisarse que la conducta delictiva imputada corresponde al tipo penal básico. (R. N. N.° 501-2007-Piura, de 05-09-2007). § 1657. El “ánimo de lucro” en el delito de robo agravado. C uarto. Que de los medios de prueba glosados se advierte que la conducta de los encausados cumplen con los elementos objetivos del tipo penal -apoderamiento ilegítimo de bien mueble ajeno mediante sustracción del lugar donde se encontraban, además del empleo de violencia sobre el agraviado-; que, sin embargo, el delito de

593

Art. 1 8 9

robo exige, aparte del dolo, la presencia de un elemento subjetivo del tipo como es el ánimo de lucro, el cual comprende la intención del agente de apoderarse del bien mueble para obtener un beneficio o provecho, que sin la presencia de este an im u s lu cra n d i no se configura el hecho punible descrito en el artículo 188 del Código Penal. (R. N. N.° 2191 -2009-Callao, de 19-10-2010, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JP enalC orteS uprem a, p. 68 ). § 1658. Imputado que contribuyó en la planificación del hedió delictivo, pero no participó en su concreta ejecución, tiene la condición de cómplice primario. Robo agravado. Véase la jurisprudencia del artículo 25° del Código Penal [§ 543]. (R. N. N.° 2568-2014-Del Santa, de 11-052015, £ j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2lM9Lpn>). § 1659. Robo en inmueble habitado. Complicidad primarias doméstica brinda información a los autores de robo agravado respecto a la ubicación de las especies sustraídas (art. 189, I a parte, inc. 1). S egu n d o, [Está acreditado que] la encausada [...] en su condición de encargada semanal de la limpieza [de una casa], prestó su colaboración a sujetos desconocidos a efectos de que ingresen por la puerta de dicha vivienda con el objeto de [sustraer dinero y] [...] joyas [...] en presencia de [la] madre de la agraviada [...] a quien la redujeron con arma de fuego y la amordazaron con una cuerda. [...] Sexto, [...] [Para] efectos de establecer la pena a imponer a la encausada [...], debe tenerse en cuenta su condición de cómplice primaria (haber brindado o corroborado información a los autores del hecho ilícito investigado respecto a la ubicación de las especies sustraídas) [...]. (R. N. N.° 1373-2010-Ica, de 18-11-2010, ff. jj. 2 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 16 6 0 . Concurso de delitos: concurrencia de elementos típicos en los delitos de violación y robo en inm ueble habitado (art. 18 9 , I a parte, inc. 1). S egu n d o, Que de autos aparece que el día 9 de marzo de 2003, en horas de la madrugada, el acusado SEO y su coencausado GDPV, alias “Rata”, ingresaron al predio de la agraviada MFOG, a cuyo efecto escalaron la pared del mismo, y premunidos de armas blancas sorprendieron a la agraviada de iniciales C.P.O., de veintiséis años de edad, y a la menor de iniciales B.L.V.O., de diez años de edad [...], las intimidaron, las maniataron y les taparon la boca, así como el primero hizo sufrir el acto sexual a la menor y el otro acusado hizo lo propio con la agraviada de iniciales C.P.O., para posteriormente sustraer los electrodomésticos de la vivienda, los que fueron trasladados en el motokar conducido por el encausado MVM, quien estaba acompañado del menor EBO, los mismos que esperaban en las afueras de la vivienda [...]. (R. N. N.° 3114-2005-Piura, de 27-10-2005, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1661. No se aprovechó de la nocturnidad: no se puede confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad. No se dan las circunstancias de casa habitada: era un local empresarial (art. 18 9 , I a parte, inc. 2). N oveno, [...]. Los robos fueron perpetrados por una pluralidad de personas y a mano armada (no se dan las circunstancias de casa habitada y en horas de la noche o en lugar desolado: no se incursionó a una vivienda -distinto de un local empresarial- ni se aprovechó de la nocturnidad, aislamiento o soledad del lugar para robar -no se puede confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad y, por tanto, de facilitación de robo y de mayor indefensión de la víctima-) [...]. (R. N. N.° 3616-2009-San Martín, del 16-07-2010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 16 6 2 . Robo durante la noche. El hecho ocurrió a las cinco y treinta de la mañana, de suerte que aun cuando la luz del día no se había expresado plenamente no puede calificarse el momento del delito como “durante la noche” -que apunta a una noción objetiva de nocturnidad natural y que además se utiliza de propósito aprovechando la situación de indefensión de la víctima- conforme al inciso 2 del artículo 189° del Código Penal (R. N. N.° 2716-2005-Cono Norte, de 15-09-2005. Sala Penal Permanente. Texto completo: Sa n M a r t í n , JP vin cu la n te, p. 464).

§ 1663. Robo agravado: el control de identidad debe efectuarse en el lugar donde la persona se encuentre y consistirá en la exhibición del DNI por parte del ciudadano intervenido (art. 189, I a parte, incs. 2 y 4). Véase la jurisprudencia del artículo 205° del Nuevo Código Procesal Penal [§ ♦ CÓDIGO PENAL

Ari.189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

594

3024]. (Casación N.° 321-2011-Amazonas, del 28-03-2013, ff. jj. 4-6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1664. Concepto de arma (art. 189, Ia parte, inc. 3). [El] concepto de arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer un efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en ésta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes. (R. N. N.° 2179-98-Lima, del 10-07-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 196). § 1665. Robo a mano armada (art. 189, Ia parte, inc. 3). [Durante] la secuela del proceso el colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal [...] [del procesado] en la comisión del delito contra el patrimonio - robo agravado, quien en compañía de dos menores de edad interceptó a los agraviados [...], despojándolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y gorra de dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utilizó un desarmador con el fin de intimidarlos [...]. (R. N. N.° 2757-2001-Lima, del 08-05-2003. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com en tada 2, p. 253). § 1666. Concepto de arma. Lo importantes es el estado anímico de la víctima al momento en que el agente actúa portando o haciendo uso del arma aparente. Agentes actuaron en casa habitada, durante la noche y en lugar desolado (art. 189, Ia parte, inc. 3). Tomando en consideración que un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los encausados usado armas aparentemente inocuas (revólver de fogueo y un madero), ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron más de dos personas, en casa habitada, durante la noche y en lugar desolado [...]. (R N. N.° 5824-97-Huánuco, del 10-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s ,JPcomentada, p. 211). § 1667. No hay necesidad de diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a vista del sujeto pasivo (art. 189, Ia parte, inc. 3). Q u in to. Que, los medios comisivos alternativos del delito de Robo no se restringen al uso de la violencia física -vis absoluta- sino que también acoge a la amenaza -vis compulsiva-, en este sentido, la utilización del arma como elemento de agravación específica del tipo penal de Robo Agravado, no requiere que materialice su empleo a través de un acto directamente lesivo sobre la integridad física de la víctima -violencia física-, sino que también acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el aspecto psicológico de la víctima -a través de la amenazasuficiente para vencer la resistencia que eventualmente oponga esta última; en este sentido, resulta inadecuado que se exija la verificación de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la víctima, para constatar el empleo de armas en la perpetración del delito. (R. N. N.° 1479-2010-Piura, del 1003-2011, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1668. La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la víctima configura un robo agravado. Uso de llave multiusos como circunstancia agravante (art. 189, Ia parte, inc. 3). 22. [El] arma [blanca] usada por el acusado ocasionó un efecto de intimidación en el agraviado, provocándole temor y por ende el debilitamiento de las posibilidades de defensa, cuando le mostró la cuchilla que forma parte de la llave multiusos y le dijo “pásam e tu celular o te meto esto”, al punto que ni siquiera intentó defender su bien, sino de inmediato procedió a entregarle porque estaba asustado, evidentemente era la reacción que se buscaba con el empleo de dicha arma, y así confirmó el acusado cuando al ser examinado dijo “(•..) se asustó, esa era mi intención asustarlo, no había sacado ninguna de las partes de la llave, simplemente lo tenía en la mano y el joven cuando vio dijo 'está bien, toma' (...)”, y la causa de este temor no habría sido posible si el acusado no le mostraba la cuchilla [...]. Aunado a ello que las máximas de la experiencia nos dicen que un ciudadano común se intimida cuando observa que una persona la amenaza con un objeto punzo cortante y se sabe perfectamente también que llegado el momento podría hacer uso para defenderse en el supuesto que la víctima oponga resistencia. Así Peña Cabrera señala que para distinguir la amenaza del artículo 188 con la agravante in examine, en la primera de ellas, el autor no puede haber propiciado el estado psicológico nom os

ii tm e sis

595

TÍTULO W: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 189

de miedro sobre la víctima, pues de ser así habrá que apreciar el artículo 189. Si esta no fue empleada y el agente reduce a la víctima a golpes, habrá que admitir el robo simple. Consecuentemente la afirmación de la defensa, en el sentido que solo se mostró la llave sin hacer uso de la cuchilla, no resulta creíble, ya que por sí sola no hubiera generado suficiente entidad de temor. (Exp. N.° 246-2016-1-1826-JR-PE-04, del 03-03-2017, f. j. 22. Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Lima. Juzgado Colegiado de Flagrancia-NCPP. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1669o Sindicación de! agraviado del delito de robo agravado es circunstanciada, fiable j suficientemente corroborada por elementos de prueba periféricos (arto 189, I a parte, inc0 3). S egun d o. [Está] probado que [...] cuando el agraviado [...] conducía [un] camión volquete [...], al sobreparar para pasar un rompe muelle, sorpresivamente, se trepó al mismo el encausado MY, premunido de un arma de fuego, con el que lo amenazó. Asimismo, también se trepó, por el lado del copiloto, otro asaltante no identificado. El agraviado [...] fue despojado del equipo celular [...] y de su billetera, [...] luego de lo cual el imputado y el otro sujeto se dieron a la fuga. El agraviado comunicó lo ocurrido a una unidad policial [...]. [Los asaltantes] al advertir la presencia policial se dieron a la fuga por los techos de varios inmuebles, pero se logró detener al imputado MY, quien portaba el arma de fuego utilizada para el robo -en realidad, se trataba de una réplica de arma de fuego-. [...] C uarto. [El] encausado [...] negó los cargos. Apuntó que fue detenido porque caminaba consumiendo pasta básica de cocaína; que el agraviado se ha confundido; que no tenía arma alguna en su poder; que no firmó el acta de incautación porque se consideró inocente [...]. Q uinto. [Al] imputado MY se le capturó, ese mismo día inmediatamente luego de los hechos. El agraviado lo sindicó y en su poder se encontró el arma utilizada para amenazar a la víctima. Por la forma y circunstancias del hecho, no es posible una confusión por parte del agraviado, quien ha sido firme y circunstanciado en su exposición de los hechos. No constan razones valederas para estimar que se “sembró” el arma en cuestión, y menos para que la Policía de cuenta de un hecho falso. Existe prueba de cargo fiable, suficiente y corroborada, con entidad para enervar la presunción constitucional de inocencia. [...] (R. N. N.° 1499-2017-Callao, de 05-122017, ff. jj. 2, 4 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1670o Arma de fuego potencia capacidad ofensiva de! agente en desmedro de la seguridad del sujeto pasivo (arto 189, I a parte, ItiCo 3). C uarto. [...] [El] delito de robo se agrava [...] cuando éste

se realiza a mano armada [arma de fuego], tal como se regula en el inciso 3 del precitado artículo. Que el fundamento de la calificante se basa en la calidad del medio empleado por el agente para cometer el ilícito y que potencia su capacidad ofensiva en desmedro de la seguridad del sujeto pasivo. (R. N. N.° 4172-2004-Chincha, de 06-05-2004, f. j. 4. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 79 ). § 1 6 7 1 . A rm a de fogueo (art. 18 9 , I a parte, inc. 3). Si bien conforme al dictamen pericial de balística forense el arma tiene la calidad de revólver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las víctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en éstas un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión [...]. (R. N. N.° 4555-97-Cono Norte, del 20-04-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 402). § 16 7 2 . Uso de armas de fuego de juguete no configura la agravante de robo a mano arm ada (art. 18 9 , I a parte, inc. 3). T ercero. [...] No concurre la circunstancia de ataque a mano armada, prevista en

el numeral 3) del artículo 189° del Código Penal, porque las “armas” utilizadas eran de juguete -ese es el factura de la acusación-. Es de precisar que el fundamento de la agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios. No pueden considerarse tales las “armas” simuladas o inservibles, porque, con independencia de su mayor o menor parecido con las reales, no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta [...]. (R. N. N.° 2676-2012-Junín, del 11-03-2013, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CODIGO PENAL

Art.189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

596

§ 1673. Robo a mano armada no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas. Concurso aparente (art. 189, Ia parte, inc. 3). Sexto , [...] [El] hecho incriminado a los citados sentenciados se subsume al tipo penal de robo con la agravante de mano armada, no siendo posible considerar esta circunstancia agravante como delito independiente de tenencia ilegal de armas, [puesto que] existe un concurso aparente que configura en sí mismo, el tipo penal de robo agravado. (R. N. N.° 1694-2009-Huancavelica, de 29-01-2010, £ j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1674. El robo agravado no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas (art. 189, Ia parte, inc. 3). [El] robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilícita de armas se subsume en el inciso 4 del artículo 189 del Código Penal. (Exp. N.° 437-96-Lima, del 29-03-1996. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 2, 1999, p. 344). § 1675. El robo agravado no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas (art. 189, Ia parte, inc. 3). [El] delito de robo con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el delito de robo agravado y, por ende, no cabe que se considere dos delitos autónomos, pues el uso de armas en la ejecución de un robo constituye un subtipo agravado del delito de robo. (R. N. N.° 584-98-Lima, del 26-07-1999. Sala Penal. Texto completo: C h o c a n o - V a l l a d o l i d , ¡P enal, p. 201). § 1676. El robo agravado no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas (art. 189, Ia parte, inc. 3). Que en el presente caso se ha procesado también por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de robo agravado fue efectuado utilizando un arma de fuego, por lo que no puede ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo, conforme lo ha establecido reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. (R. N. N.° 3231 -2002-Lima, del 17-01-2003. Sala Penal. Texto completo: Rojas, JP com entada 2, p. 249). § 1677. No subsunción de la tenencia de arma de fuego en el tipo penal de robo agravado (art. 189, Ia parte, inc. 3). Sétim o. Que, respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado al procesado, cabe puntualizar que en el presente caso, el delito de robo agravado por la utilización de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesión ilegítima del arma de fuego se prolongó en el tiempo hasta tres días después de consumado el citado delito patrimonial, circunstancia que dota de autonomía material a ambos delitos [...]. (R. N. N.° 1168-2008-La Libertad, del 09-092008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1678. Robo agravado j tenencia ilegal de armas: concurso real. Incautación de arma fue posterior al robo (art. 189, Ia parte, inc. 3). N oven o. [En] relación al delito de tenencia ilegal de armas, se observa que este es independiente y posterior al robo, puesto que el revólver [...] le fue incautado al encausado [...] el 6 de febrero de 2007 [...], en tanto que el hecho punible ocurrió el 1 de febrero del mismo año, [...] con lo que se descarta la existencia de un concurso ideal de delitos; [...] ambas acciones tienen autonomía en la medida que la tenencia ilegal de armas de fuego tiene existencia propia frente al robo cometido. (R. N. N.° 2140-2009-Lima, del 22-04-2010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1679. Ataque con arma punzocortante contra la víctima se produjo cuando el apoderamiento no se había producido. El momento consumativo del delito de robo no se produce en la sustracción sino tras el apoderamiento. Hechos califican como tentativa de robo agravado y no hurto (art. 189, Ia parte, inc. 3). Q uinto. [El] procesado ejerció violencia y amenaza contra el agraviado [...] con la finalidad de apoderarse de las diversas prendas de vestir, entre ellas el pantalón de buzo del hijo menor del agraviado que llevaba puesto en el momento en que fue sorprendido por el agraviado, contra quien, en su intento de escapar, lo atacó con un arma punzo cortante causándole cortes en la mano [...]. [El] n o m o s & tiflosis

597

TÍTULO W: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Alt 189

hecho así descrito configura un típico robo con la agravante contenida por empleo de arma -en este caso cuchillo-. El error del Tribunal Superior [que calificó este hecho como hurto] reside en no haber atendido al momento consumativo del delito de robo, que no se produce en la sustracción sino tras el apoderamiento. En efecto, el tipo penal de robo y hurto tienen en común que para su consumación se presenta primero la sustracción -tomarlo del lugar donde se encuentra alejándolo de la esfera de cuidado de la víctima, llamado también acto de desapoderamiento- y luego el apoderamiento, esto es, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho y que se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando sólo sea por breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de las facultades dominiales. Pues bien, en el presente caso, aun cuando la sustracción de las prendas de vestir se haya producido sin resistencia ni presencia de la víctima, el delito aún se encontraba en ejecución en tanto el procesado aún no había abandonado la vivienda de la que los sustrajo, y por lo tanto no había adquirido aún la posibilidad de realizar sobre los bienes actos de disposición. Ahora bien, en ese contexto, se aprecia que los actos de violencia ejercidos por el procesado en contra de la víctima se produj [eron] cuando el apoderamiento no se había producido, esto es, antes de su consumación, y con la finalidad que éste se consiga; por lo tanto, es menester [...] reencausar la tipicidad y [concluir] [...] que los hechos configuran el delito de robo agravado en grado de tentativa. (R. N. N.° 1840-2012-Lima, de 23-01-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1680. Para la consumación es suficiente la posibilidad de disponer el bien (art. 189, I a parte, inc. 4). [El] robo se consumó, pues aun cuando la policía recuperó el vehículo, por el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el despojo patrimonial, los acusados estuvieron en condiciones de disponer de la camioneta. (R. N. N.° 2308-2005-Cono Norte, de 08-08-2005. Sala Penal Permanente. Texto completo: S a n M a r t í n , JP vinculante, p. 460). § 1681. Robo con el concurso de dos o más personas (art. 189, I a parte, inc. 4). S étim o. [...] [i] [En] la ejecución del delito de robo agravado participaron varios sujetos -pluralidad de agentes- y existió una conjunción de fuerzas para despojar a la víctima del dinero; [ii] [...] los inculpados se aprovecharon de la situación de debilitación de defensa material en que se hallaba la víctima y lo atacaron, conscientes del desequilibrio desproporcionado de dicha condición -o situación de inferioridad del agraviado-; que esas circunstancias denotan una indiferencia por la integridad física y una perversidad animada por un designio de apoderamiento patrimonial y un anhelo de satisfacción del propósito lucrativo surgido en la voluntad; [iii] [...] es de acotar que no se aprecia un estado de necesidad del acusado -situación de concreta y aguda precariedad económica- para justificar su acción delictiva; que, descritas las circunstancias fácticas, no resulta pertinente hacer lugar a la pretensión impugnativa del acusado [...]. (R. N. N.° 2209-2011-Lima, del 01-12-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1682. Robo en concurso de dos o más personas (art. 189, I a parte, inc. 4). 5.1. Conforme acusación fiscal [...] la imputación al encausado [...] es por delito de robo previsto en el artículo 188 del Código Penal, con la agravante del inciso 4 del artículo 189 del citado Código, es decir, por haber cometido el delito de robo con el concurso de dos personas, de manera concreta por haber cometido el delito de robo agravado con el [otro] encausado [...] sin embargo éste último fue absuelto de la referida acusación [...] en consecuencia la agravante por la cual fue acusado el encausado [...] se desvanece con la citada absolución, advirtiéndose una contradicción interna de la propia sentencia, pues absuelve a uno de los encausados y mantiene la citada agravante -pues de la acusación se advierte que solo habrían participado los dos citados encausados-; por ende, la sentencia recurrida que condena al encausado [...] por el delito de robo agravado en grado de tentativa por concurso de dos personas debe reformarse y, dicho encausado debe ser condenado solo por delito de robo simple en grado de tentativa. (R. N. N.° 216-2015-Lima, de 09-07-2015, f. j. 5T. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1683. Para determinar si estamos ante un caso de coautoría o de complicidad posconsumaíiva (penalmente inocua) es necesario establecer el momento de la consumación (art. 189, I a parte, ines. 1, 2, 3 y 4). 3.8. Resulta necesario establecer [...] los tres momentos suscitados en el hecho ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 1

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

598

materia de imputación y juzgamiento: a) Momento 1: A la altura del kilómetro 297 de la carretera Panamericana Norte (CPN), en el que el chofer [agraviado] del remolque y semirremolque [...] fue sorprendido por los ocupantes de un automóvil de color verde que fue estacionado delante de su unidad y del cual descendieron tres varones no identificados, quienes luego de amenazarlo con arma de fuego, lo obligaron a conducir dicho camión unos kilómetros más adelante, b) Momento 2: A la altura del kilómetro 301.5 de la CPN [...], en el que esperaba el sentenciado en un vehículo Station Wagón [...]. En ese momento, descendieron [al chofer] del remolque para tomar su lugar el encausado, quien continuó la marcha de la unidad sustraída, c) Momento 3: En el kilómetro 37 6 de la CPN, en Casma, donde fue intervenido el encausado manejando la unidad sustraída con todo el contenido. 3.9. Identificados estos tres momentos, cabe la pregunta del momento de la consumación. A criterio de esta instancia, se produjo en el segundo momento, dado que entre el punto uno y dos el delito venía ejecutándose, en el que los intervinientes contaban cada uno con determinado rol que implicaba el apoderamiento definitivo de los objetos sustraídos. Así, como lo indicó el Colegiado de segunda instancia, el hecho imputado corresponde a una de las modalidades de compleja realización o ejecución, pues no puede ser realizada por una sola persona y menos por dos ni tres (dada la cantidad de vehículos utilizados por los agentes), sino por mayor número, que dentro del concepto de distribución o reparto de roles cumplían diversas funciones en atención a su especialidad. Para llegar a esta conclusión, es importante destacar que durante el primer y segundo momentos, la distancia es corta (4,5 km, según ITP), los agentes no identificados mantuvieron [al chofer agraviado] al volante (bajo amenaza de muerte), para finalmente ser despojado del camión y la mercadería cuando lo bajaron del vehículo y lo trasladaron en el automóvil Station Wagón [...]. Aunque el sentenciado alegó desconocimiento de la sustracción, no ha podido esclarecer cómo es que no se percató de los actos intimidatorios y coactivos ejercidos sobre la víctima directa de la acción; y, por el contrario, asumir la conducción de un vehículo cargado de mercadería sin mayor garantía de su procedencia, y en las extrañas circunstancias en las que era entregado (en plena carretera y sin contrato escrito de por medio), desconociendo además la identidad y labor comercial de quien dice se lo entregó. Todo lo cual hace insostenible la versión de haber ignorado el trasfondo. Las máximas de la experiencia, no permiten tener por cierta una narración apartada del habitual proceder de un chofer profesional que traslada mercadería de valor en ruta interprovincial, lo que refuerza que conocía del hecho con anterioridad y que su rol era el que ejercería en este suceso. 3.10. Establecido el momento consumativo, la alegación de la defensa sobre una posible complicidad posconsumativa decae y, consecuentemente, no cabe ser amparada; por el contrario, conforme con lo desarrollado, la intervención del agente se produjo dentro de un plan criminal en el que cumplió un determinado papel preordenado. (Casación N.° 363-2015-Del Santa, de 09-08-2016, ff. jj. 3.8, 3.9 y 3.10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 16 8 4 . Robo agravado: no se puede condenar de m anera acum ulativa p o r las agravantes de pluralidad de agentes y mediando organización crim inal (art. 189? I a parte, inc. 4). Sexto.

[...] [Tanto] la acusación como la condena se sustentan en dos agravantes incompatibles: pluralidad de agentes y mediando organización criminal [...]; [...] a una persona no se la puede condenar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de a gen tes es presupuesto necesario de la organización criminal, y si no existe organización criminal, siempre existirá la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes; siendo así, dicha labor de tipificación no puede constituir una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el encausado se defendió en el juicio de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la vía adecuada; [...] en autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organización criminal, pues no se acreditó la vocación de permanencia del grupo criminal, tanto es así que la reunión fue únicamente para la comisión de este delito, pues así lo señaló el testigo impropio [...], quien fue llamado únicamente para este hecho, configurándose solo la agravante de pluralidad de agentes. [...]. (R. N. N.° 1577-2011 -Ucayali, del 06-10-2011, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1685. Sujeto que participa en el “mareaje” actúa en calidad de integrante de una organización delictiva (art. 189, I a parte, inc. 4). Véase la jurisprudencia del artículo 317°-A del Código Penal [§ n o m o s & t h e s is

599

TÍTULO ¥: DELITOS CONTRI EL PATRIMONIO

Alt. 189

2020]. (R. N. N.° 1502-2010-La Libertad, del 22-06-2011, £ j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1686o Coautoría. Pluralidad de agentes. Se descarta que mototaxista haya tenido un rol inocuo (aito 189? Ia parte? Inc. 4). Sexto. [Se] advierte que la prueba actuada acreditó plenamente [la] responsabilidad penal [del acusado]; [...] su rol consistió en conducir el motocarro utilizado para el traslado y huida de los participantes en el evento criminal; [se descarta] con todo ello que [...] haya tenido un rol inocuo en los hechos, limitado a una simple actividad de transporte, pues por el contrario se evidencia un accionar conjunto de los imputados, y si bien en el desarrollo del iter crim inis pudo haberles correspondido acciones distintas, ello no implica que el citado procesado se encuentre ajeno o alejado del núcleo del objetivo criminal, teniendo todos los participantes el codominio del hecho. (R. N. N.° 17-2012-Ucayali, del 08-05-2012, £ j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 16 8 7 . Com plicidad secundaria: esperar en un vehículo con el m otor encendido cerca de donde se com etió el robo (art. 18 9 , I a parte, inc. 4). Sexto. [La] conducta delictiva del encausado

[...] consistió en esperar con el motor encendido de la mototaxi que manejaba, a pocos metros del lugar donde se cometió el robo, y luego de que los sujetos despojaron de sus pertenencias a la víctima, iban a emprender la huida; lo que constituye que la conducta del acusado fue en calidad de cómplice secundario del delito de robo agravado [...], pues participó dolosamente y prestó asistencia para consumar el ilícito penal, con la circunstancia agravante de haber sido realizado en pluralidad de sujetos; conducta subsumida en el inciso 4, del primer párrafo, del artículo 189 del Código Penal. (R. N. N.° 955-2013-Lima, del 21-01-2014, £ j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 16 8 8 . Complicidad secundaria: recibir y ocultar las pertenencias robadas de la agraviada (art. 18 9 , I a parte, inc. 4). 3.5. [La] intervención de un cómplice secundario, se restringe a la prestación

de un aporte para la realización del delito, el mismo que si bien es relevante no es trascendental para el éxito del evento, lo cual dota de fácil fungibilidad la intervención del cómplice secundario, es por ello que el reproche penal es menor que el del cómplice primario o del autor. En el presente caso se imputa al recurrente el haber recibido del sentenciado W A (autor del delito) la cartera conteniendo los bienes de la agraviada [...], lo cual importa que en fase de ejecución del delito, el autor se apoya en otra persona para lograr la consumación y tener disposición plena de los bienes de los cuales se ha apoderado, y ante la inminencia de la persecución buscaría librarse de los bienes a efectos de no poder ser vinculado con el delito. [...] 3 .6 . El referido encausado [...] ha sido detenido en flagrancia con las pertenencias de la agraviada ocultándolas entre su ropa, de lo cual se puede inferir, que tenía conocimiento de la ilicitud del proceder de dicho bien, el cual le fue entregado en plena etapa de ejecución del delito, hecho que se le imputa a título de complicidad secundaria [...]. (R. N. N.° 2437-2013-Lima Norte, del 23-01-2014, ff. jj. 3.5 y 3.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2a2Hcf9>). § 16 8 9 . Robo en un medio de locom oción de transporte privado de pasajeros (art. 1 8 9 , I a parte, inc. 5). S egu n d o. [Los] hechos están incursos en el inciso 4 del artículo 189° del Código Penal;

que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propósito del servicio de taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquél, pues se le atacó y se le sustrajo el automóvil, también concurre el agravante del inciso 5 del artículo 189° del código citado, en tanto que dicha circunstancia sólo requiere que el robo se cometa “en cualquier m edio de locom oción de transporte [...] privado de pasajeros..!'\ que, desde luego, los vehículos dedicados -formal o informalmente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue víctima del atentado patrimonial violento con ocasión de tal servicio, lo que determina que se encuentre en una situación de mayor indefensión, que precisamente es el fundamento de la agravante. (R. N. N.° 1750-2004-Callao, de 31-08-2004, f. j. 2. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIXI, 2004, p. 99 cbit.ly/2aNgd8T>). § 16 9 0 . Robo en agravio de menores de edad (art. 18 9 , I a parte, inc. 7). S egu n d o. [Por] el mérito de las pruebas actuadas durante el proceso, tal como han sido expuestas y analizadas en la resolución materia de vista, ha quedado plenamente acreditada tanto la comisión del delito, así como la responsabilidad penal del acusado [...] quien en compañía de otro sujeto el día de los hechos, ♦ CÓDIGO PEWAL

Art. 189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

600

interceptaron al menor agraviado, contra quien ejercieron violencia apoderándose de sus pertenencias, lo que se corrobora con la sindicación uniforme y coherente del agraviado y por aceptación del citado inculpado al rendir su manifestación policial en presencia del representante del Ministerio Público; siendo que su posterior negativa a nivel judicial tiene como único fin el de eludir su responsabilidad. (R. N. N.° 2599-2003-Lima, del 15-01-2004, £ j. 2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1691. Robo de motocicleta fue consumado y no tentado, pues el agente fue detenido cuando se encontraba remolcándolo con otro vehículo. Pluralidad de agentes (art. 189, Ia parte, inc. 8). S egu n d o. [El] encausado [...], conjuntamente con tres sujetos no identificados a bordo de una moto taxi, interceptaron al agraviado [...] manejando una motocicleta lineal [...]; los asaltantes cogieron al agraviado por el cuello para luego quitarle la motocicleta [...]• Sexto. [Respecto] a la determinación judicial de la pena, según se advierte de la revisión de la sentencia, [...] se establece que el tipo penal de robo agravado se configuró en grado de tentativa. Sin embargo, en la parte resolutiva no se ha considerado dicha circunstancia, por lo que al respecto debe precisarse que conforme al análisis de los hechos, y lo establecido en la Sentencia Plenaria N.° 1-2005/DJ301-A, de fecha 30 de setiembre de 2005 referido al momento de la consumación del delito de robo agravado [...]. En este sentido, en el caso materia de autos, el delito de robo agravado fue consumado y no tentado, pues el agente fue detenido luego de que éste se apoderara de la motocicleta, justamente cuando ya tenía disposición del bien dado que se encontraba remolcándolo con otro vehículo que había tomado en calidad de servicio de taxi, media hora después de ocurridos los hechos. Como la materialidad del delito se perfeccionó acabadamente, en consecuencia la pena impuesta en este sentido se ajusta a los criterios de proporcionalidad y racionalidad jurídica. (R. N. N.° 2245-2012-Loreto, de 07-01-2013, ff. jj. 2 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aavdfS>). § 1692. Robo agravado. Insuficiencia probatoria. No basta la sola sindicación del agraviado. Robo de mototaxi (art. 189, Ia parte, inc. 8). C uarto. [Para] la consumación del ilícito robo agravado, se necesita previamente verificar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico (robo simple), en caso contrario no existe robo agravado; en ese sentido el tipo base exige la concurrencia de violencia y/o amenaza como medios para la sustracción del bien mueble; que si bien es cierto, en el caso de autos se habría dado la violencia y/o amenaza, cuando declara el agraviado que, ante la resistencia que opuso, fue el encausado [junto con otro sujeto desconocido], quien le dio un “cabezazo” en la nariz, manando abundante sangre; sin embargo, no existe en autos el respectivo examen médico legal que determine lo indicado por el agraviado [...]; [...] además de ello, para configurar el delito de robo, se necesita acreditar el bien mueble sustraído, [...] sin embargo el agraviado no ha acreditado tampoco la preexistencia del bien mueble, como un medio probatorio documental (facturas, título de compra venta, etc.); teniendo en cuenta que en los delitos contra el patrimonio, como en el robo, es indispensable como prueba suficiente la preexistencia de los objetos del delito, ya que en este delito, el bien jurídico protegido es el patrimonio [...]. Así, las pruebas de cargo deben justificar suficientemente la condena impuesta, es decir tanto la sindicación efectuada por el agraviado, de los testigos aunado a ello los medios probatorios, deben acreditar con suficiencia la responsabilidad penal del encausado [...]. [Sin] embargo, en el presente caso, existe solo la sindicación del agraviado [...]. (R. N. N.° 428-2014-Piura, del 01-10-2014, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1693. Constituye robo agravado y no hurto agravado hacer uso de fuerza para romper las lunas (vidrios) del vehículo de la agraviada. Menoscabo de integridad física (art. 189, Ia parte, inc. 8). T ercero. [Está] debidamente acreditado que los encausados [...] -conforme lo requiere el tipo penal incriminado [robo agravado]- utilizaron fuerza física contra el cuerpo de la víctima con el objeto de sustraerle y apoderarse de sus bienes; que, asimismo, se toma en cuenta la forma en que se perpetró el delito de robo, esto es: i) que la ejecución del robo implicó el uso de fuerza para romper, hacia adentro, las lunas (vidrios) del vehículo de la agraviada; ii) que a través de este procedimiento era previsible -merced a la capacidad lesiva de los vidrios rotos- el menoscabo a la integridad física de la agraviada; y iii)

601

TITULO ¥: DELITOS E0MTR& EL PATRIMONIO

Art. 189

que la agraviada señaló que los vidrios de la ventana se le incrustaron en la mano produciéndole cortes, lo que concuerda con lo relatado en el atestado policial [...], que señala que la agraviada presentaba, a simple vista, dos cortes en la mano izquierda ocasionados con los residuos de los vidrios del vehículo. (R. N. N.° 4412-2007-Lima Norte, del 24-04-2008, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1694o Robo agravados transacción extrajudicial carece de eficacia en materia penal (arto 189, I a parte, inc, 8), T e r cer o . [Se] advierte que la responsabilidad de los encausados [...] se encuentra debidamente acreditado; [...] ahora bien, una vez iniciado el proceso penal los agraviados y los encausados suscribieron una transacción extrajudicial [...] donde señalaron que se trató de una discusión y no de un robo agravado, documento notarial que carece de eficacia en materia penal, pues, si bien por el hecho de que los acusados reconozcan los daños y se comprometan con resarcirlos no los excluye del delito cometido, ni los libera de su responsabilidad penal, pues, no se trata de un acto de libre disposición, por tanto, esta alegación y el cambio de versión de los acusados en sus declaraciones instructivas y en el plenario, así como las declaraciones preventivas de los agraviados, deben ser tomadas como argumentos de defensa de los imputados quienes han tratado de evadir sus responsabilidades, y los agraviados pretenden retirar la imputación en favor de los acusados. (R. N. N.° 769-2008-Santa, del 22-05-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1695. Imputados que padecen alteración pasajera en su percepción. Estado de ansiedad por conseguir sustancia alucinógena. Atenuantes, Robo agravado sobre vehículo (art, 189, Ia parte, inc. 8). Véase la jurisprudencia del artículo 21° del Código Penal [§ 428]. (R. N. N.° 4936-2007-Lima,

del 30-01-2008, f. j. 9. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aZaG 10>).

§ 1696, Uso del método Wídmark, Al estar gravemente alterada la capacidad psíquica del imputado (por estar sumamente embriagado), carece de valor probatorio el reconocimiento que efectuó a escala preliminar. Delito de robo agravado. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 1 del Código Penal [§ 309]. (R. N. N.° 1377-2014-Lima, de 09-07-2015, ff. jj. 3.6 al 3.12. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 1697. Agente no puede ser sujeto activo del delito de receptación, al haber tenido participación en el delito previo de un vehículo. Autoría mediata en el delito de robo agravado (art, 189, I a parte, inc, 8). Véase la jurisprudencia del artículo 194° del Código Penal [§ 1738]. (R. N. N.° 658-2010-Piura, del 05-04-2011, ff. jj. 4, 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1698, Absolución por robo agravados agresión física y sustracción de objetos (en momentos distintos) no pueden ser asimilados a una violencia empleada con la finalidad de apoderarse de los bienes del agraviado (art, 189, 2a parte, inc, 1), T ercero. [...] 13. En el presente caso, la violencia y las amenazas que el agente realizó contra el sujeto pasivo, de acuerdo a las declaraciones que constituyen prueba en el presente caso, no tenían por finalidad la sustracción de los bienes del agraviado [...], de modo que la conducta penalmente prohibida no responde a la descrita en el artículo 188 del Código Penal, el cual es un desapoderamiento que se ejecuta mediando la violencia. Lo que ha acontecido en el presente caso es una agresión física del procesado contra el agraviado motivada por una supuesta compraventa frustrada. Sin embargo no se evidencia que la conducta desplegada por el agente haya sido la de un desapoderamiento realizado mediante la violencia o la amenaza, sino que por el contrario, conforme se desprende de las declaraciones de los policías, el desapoderamiento de los bienes del agraviado se produjo mediante una sustracción posterior a la agresión. 14. Ciertamente la conducta penalmente desaprobada del delito de robo agravado no se ha configurado en el presente caso en tanto el obrar del agente no responde a un apoderamiento mediante fuerza. Lo que tenemos ante nosotros es una agresión física y destrucción de objetos cuyo valor no ha sido determinado, pero que no puede ser asimilado a una violencia empleada con la finalidad de apoderarse [de] los bienes del agraviado. Más aún cuando la sustracción se produjo en momento marcadamente distinto al de la agresión, esto es, cuando el conductor del camión abandonó el lugar en búsqueda de apoyo policial. Afirmar lo contrario ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 189

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

602

nos obligaría a calificar como tentativa de robo agravado cualquier pelea en la que un sujeto golpea a otro dejándolo expuesto a la sustracción de sus bienes. (R. N. N.° 930-2014-Lima, del 06-10-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1699. Determinación judicial de la pena en delito de robo agravado: principios de legalidad, lesividad, proporcionalidad y culpabilidad (arto 189, 2 a parte, inc. 1). S étim o. [La] Sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de atenuación redujo la pena impuesta por el Juzgado Colegiado y le impuso una por debajo del mínimo legal previsto en el segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal [...]. [La] pena impuesta por la Sala de apelaciones no resulta correcta, por lo que debe corregirse en atención al principio de proporcionalidad según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado [robo con inusitada violencia que dejó al agraviado con lesiones de alta consideración]. (Casación N.° 11-2007-La Libertad, del 14-02-2008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2adAhxr>). § 1700. Robo consumado con la circunstancia agravante de haber ocasionado lesiones a la integridad física de la víctima (art. 189, 2a parte, inc. 1). Sexto. [Se] aprecia de la acusación fiscal y la sentencia impugnada que los hechos fueron correctamente tipificados en el artículo 188 del Código Penal concordante con el inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del citado Código -y aún, cabía aplicar las agravantes de los incisos tres y cuatro del primer párrafo y último párrafo del artículo 89 del Código Penal, pues actuó con sus coprocesados premunidos de armas de fuego y en calidad de integrante de una organización delictiva o banda-, así como en el primer párrafo del artículo 317 e inciso 1 del artículo 298 del Código sustantivo, pues los hechos imputados consistieron en que el procesado JCSR integra la banda “Los Malditos” y en esa condición, previo concierto de voluntades con sus coprocesados, efectuaron un reglaje y valiéndose de armas de fuego, asaltaron al agraviado VHCA a quien lesionaron en la pierna izquierda para despojarlo el dinero que había retirado instantes antes del citado Banco, conducta que constituye una asociación ilícita para delinquir y un robo consumado con la circunstancia agravante de haber ocasionado lesiones a la integridad física de la víctima -así como que fue realizado a mano armada con pluralidad de agentes que integraban una banda- [...]. (R. N. N.° 1503-2011-Santa, de 23-09-2011, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1rUtTo 1>). § 1701. Agravante de lesiones a la integridad física o mental de la víctima incluye los casos en que no se producen lesiones graves (art. 189, 2a parte, inc. 1 y párrafo final). Sexto. [La] aplicación del último párrafo del artículo 189 del Código Penal exige que como consecuencia del robo se causen lesiones graves a la integridad física o mental de la víctima, tipo penal que debe interpretarse de conformidad con los presupuestos del mencionado artículo 121 del texto punitivo; que, empero, el inciso 1 de la segunda parte del artículo 189 del Código Penal sanciona con pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 25 años los casos en que el robo es cometido causando lesiones a la integridad física o mental de la víctima, supuesto que valorativamente -y por coherencia intrasistemática- incluye los casos en que no se producen lesiones graves. (R. N. N.° 3296-2007-Amazonas, del 10-04-2008, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1702. Agravante de “empleo de drogas y/o insumos químicos” en el delito de robo agravado (art. 189, 2a parte, inc. 2). Sexto. Que, en los términos expuestos, la argumentación antes reseñada resulta susceptible de ser interpretada de dos maneras: (i) como un cuestionamiento a la legalidad de la agravante prevista en el inciso 2, del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, modificado por Ley N.° 27472; que, sin embargo, en esta hipótesis tal sustentación implicaría una suerte de inaplicación del dispositivo ya mencionado, lo que exigiría la fundamentación constitucional de tal apartamento así como el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nada de lo cual aparece cumplido; o (ii) que para la aplicación del agravante en referencia resulte exigióle, además, la consumación de actos de violencia; que en referencia a ello debe anotarse que la circunstancia referida a cometer un atentado patrimonial mediante “...el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima” ha sido legalmente prevista como una causal de agravación del delito de robo agravado y no se advierte ningún condicionamiento para su aplicación; que, por tanto, es

liornas & tiles is

603

IÍTU10 V: DEL! I OS C O iiS M EL PAl M O M IO

Art. 189

de estimar que para su configuración no se requiere que, adicionalmente a tal conducta, el sujeto activo ejerza violencia o amenaza, pues ello implicaría el absurdo de considerar que para que esta agravante se configure se requiere primero ejercer violencia o amenaza sobre su víctima y luego hacerla ingerir un fármaco para enervar sus defensas, cuando ya por acción de cualquiera de aquellas conductas el agente del delito habría conseguido sus propósitos. (R. N. N.° 3808-2009-Arequipa, del 07-10-2010, f j. 6. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 60 ). § 1703. El delito de homicidio en grado de tentativa queda subsumido en la agravante del robo agravado (art. 189, párrafo final). Sexto. [Si] bien [...] se condenó [al procesado] como autor del delito de homicidio en grado de tentativa [...] se advierte que esta conducta formó parte de la ejecución del hecho global del robo agravado, de modo que si se hubiera producido el resultado lesivo (consumación), la agravante a aplicarse sería la prevista en el último párrafo del artículo 189 del Código Penal; [...] el encausado [...] disparó [al agraviado] con un arma de fuego durante la perpetración del robo sin atinarle [...]; [...] en efecto -conforme a la descripción de los hechos incriminados-, el disvalor de este último ilícito queda subsumido en la agravante del párrafo final del artículo 189 del Código Penal, lo que conduce, consecuentemente, a la absolución del encausado [...] por aquel delito, decisión que es posible en tanto no implica una alteración de los hechos imputados y debatidos (el interés jurídico vulnerado es el mismo) [...]. (R. N. N.° 2658-2007-Lambayeque, del 01-04-2008, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 1704o Coautorías principio de Imputación recíproca. Diferencias entre el delito de robo con muerte subsecuente y el delito» de asesinato para ocultar o facilitar otro delito (art. 189, párrafo final). Sexto. [...] [La] participación del encausado [...] en los hechos materia del presente proceso no fue mínima -como sostiene-, pues tanto él como su coprocesado [...] tuvieron en todo momento el codominio del hecho; en efecto, ambos planificaron con anticipación la ejecución del delito, redujeron al agraviado causándole la muerte y sacaron diversos objetos de su domicilio para finalmente subirlos a un taxi y darse a la fuga; actuación conjunta que no se ve mermada por la acción concreta que realizó cada uno para vencer la resistencia de la víctima, pues en los supuestos de coautoría se admite la posibilidad de que en el desarrollo del iter crim inis los agentes realicen acciones distintas, sin que ello implique que uno de ellos se encuentre ajeno o alejado del núcleo del objetivo criminal, a través de lo cual se exige al coautor responsabilidad por todo el hecho delictivo, de forma que las contribuciones de otro pueden serle imputables como si él mismo las hubiese realizado, conforme al principio de imputación recíproca de las distintas aportaciones [...]. S étim o . [...] [No] resulta de recibo lo alegado por el recurrente, al señalar que no causó la muerte del agraviado, pues en el robo con subsecuente muerte no se busca necesariamente tal resultado -muerte de la víctima-, sino que éste se produce como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o vencer la resistencia de quien se opone a la realización del evento delictivo, con lo cual, dicho resultado sobrepasa el dolo del agente respecto del apoderamiento patrimonial; no cabe una interpretación en que se estime que la circunstancia agravante aludida se presenta cuando el sujeto activo, para efectuar la sustracción de bienes, se predetermina dolosamente a matar a la víctima, pues ello configuraría el supuesto típico de homicidio calificado para ocultar otro delito. En consecuencia, que el desenlace de muerte no haya estado comprendido en los planes iniciales de los perpetradores o -incluso- no lo hayan buscado, no los excluye de la aplicación de la citada agravante, cuya exigencia básica consiste en que los actos de violencia empleados para la consecución de los fines de apoderamiento hayan causado la muerte y que ésta haya sido previsible para los perpetradores. [...] (R. N. N.° 2487-2002-Arequipa, del 19-06-2012, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1705. La coautoría en el delito de robo con muerte subsecuente. Agentes actuaron en casa habitada, durante la noche (art. 189, párrafo final). S étim o. Que de la revisión de los actuados se advierte que se encuentra acreditada la culpabilidad del encausado MAVZ, como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado con subsecuente muerte en agravio de MAEGG, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 concordado con el artículo 189 incisos 1, 2, 3, 4 y último párrafo del Código Penal, de conformidad con la Ley 28982, publicada el 3 de marzo de 2007; la misma que ❖ CÓDIGO PEMIL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

604

prescribe la pena de cadena perpetua; por cuanto la coautoría establecida en el artículo 23 del Código Penal exige que el plan delictivo (acordado por los agentes) se exprese desde el momento de la ejecución del hecho; siendo por tanto coautores aquellos que co-ejecutan el hecho y tienen dominio de él (tienen “en sus manos” el curso del suceder típico); que en el presente caso, tanto JLGP como MAVZ actuaron conforme al plan delictivo acordado anteriormente, esto es sustraer bienes muebles ajenos en una casa habitada, utilizando la oscuridad (producto de la noche) como medio facilitador y en concurso de dos o más personas; quienes además, consideraron como probable el uso de la violencia, dado que conocían -en grado de certeza- la presencia de la víctima en el inmueble e ingresó MAVZ con un arma de fuego, conforme a la declaración de su co-encausado JLGP; conformándose con dicha probabilidad y con total indiferencia de los bienes jurídicos ajenos, decidieron co-ejecutar el hecho y que dada la circunstancia que MAVZ fue descubierto por la víctima, decidieron ejercer la violencia en contra de la víctima como medio facilitador para la sustracción de los bienes muebles, siendo este un acto doloso de robo agravado; que la muerte, ocasionada por la intensidad de la violencia (incrementada a razón de la defensa que la víctima realizó de su vida), era previsible (se utilizó una fuerza mayor a la normal, además de la utilización de cordones y polo para superar la defensa de la víctima); por ello, tanto JLGP como MAVZ son coautores de la modalidad de robo con resultado muerte (preterintencional), al ser esta última previsible (Acuerdo Plenario 3-2008/CJ-116. F. J. 7). (R. N. N.° 2015-2011-Lima, del 1901-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1706. Complicidad secundaria en el delito de robo agravado. Autor se excede del plan original. Muerte de la víctima (art 189, párrafo final). Sexto. [La] complicidad se fundamenta en el favorecimiento de la comisión de un delito, que según su magnitud puede ser primaria o secundaria; que la objetivización del favorecimiento debe estar referida al comportamiento típico, esto es, a la conducta del cómplice (que valorado junto a la conducta del autor directo pertenece a todos los intervinientes en el hecho), quien en esa virtud favorece la creación del riesgo no permitido para los bienes jurídicos; por tanto, la materialización del riesgo es imputable también al cómplice que ayudó a su creación; que, sin embargo, si la conducta del cómplice favorece la comisión de un delito y el autor directo se excede del plan original y, consecuentemente, lesiona otros bienes jurídicos a los que el cómplice no favorece, tal exceso no puede ser imputado al cómplice; que, asimismo, el resultado objetivizado debe ser como consecuencia del riesgo no permitido, de suerte que no es imputable a los intervinientes otros resultados que no son consecuencia del riesgo no permitido. Sétim o. Que, a la luz de los hechos probados y el marco normativo sobre la complicidad, se advierte que el resultado muerte de la agraviada ECC no puede ser imputado a GAC [el cómplice], pues su participación y acuerdo previo se limitó al delito de robo agravado [...]; que el hecho de que el citado encausado haya estado en el vehículo que conducía el condenado ZBA [que atropelló y dio muerte a la agraviada], no implica necesariamente que en la muerte de ECC haya tenido alguna participación; que, siendo así, se le debe absolver del delito de homicidio calificado en agravio de ECC. (R. N. N.° 648-2009-Arequipa, del 03-06-2010, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

CAPÍTULO II Í£A” ABIGEATO NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Capítulo II “A” incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 26326 (EP, 04-06-1994), disposición que entró en vigencia a los 60 días siguientes de su publicación, conforme al artículo 32 de la citada Ley.

; Artículo 189-A: Hurto le ganado

;

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, capri­ no, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo nomos

& thesls

005

TÍTULO ¥: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 189-C

del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena priwatfiwa de libertad no menor de uno ni m a p r de tres años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1 ,2 ,3 ,4 y 5 del primer párrafo deS artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni m ap r de seis años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2 , 4 y 5 del segundo párrafo del artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni m a p r de diez años. La pena será no menor de 8 ni m a p r de 15 años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabe» cilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1707o Atipicidad. por falta del elemento aprovechamiento . Si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo “aprovechamiento” que la figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho. (R. N. N.° 4246-95, de 03-06-1996. Texto completo: R o ja s , JP com entada, p. 236).

§ 1708o Hurto de ganado. El delito de abigeato no fue debidamente corroborado con elementos probatorios, toda vez que los cargos incoados contra los acusados hacen referencia a hurtos de ganado ocurridos en distintos momentos sin que se precise e individualice con claridad en qué eventos delictivos intervinieron cada uno de ellos, no habiéndose acreditado tampoco la preexistencia de los bienes semovientes. (Exp. N.° 5844-96-Ica, del 14-09-1997. Texto completo: Rojas, JPenal, p. 413).

Artículo 189-B: Hurto de uso de ganado El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo dewuelwe, directa o indirec­ tamente en un plazo no superior a setentidós horas, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no m a p r de un año o de prestación de sérnosos a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la de­ volución del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.

Artículo 189-C: Robo de puado El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad lis io , será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del segundo párrafo del artículo 189. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En los rasos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en rada caso.

♦ CODIGO PENAL

Art. 190

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

606

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1 7 0 9 . Robo de ganado. Las imputaciones contra el encausado de ser partícipe en el delito de abigeato y receptación no se han logrado corroborar con elementos probatorios idóneos, por cuanto la compra que realizó de su coencausado la hizo de buena fe, desconociendo acerca de la procedencia ilícita del ganado; no habiendo participado en el robo de cabezas de ganado, pues solo colaboró en el traslado del ganado que era de propiedad de uno de los acusados. (Exp. N.° 2744-97-Lima, de 12-05-1995. Sala Penal “B”. Texto completo: Rojassi, Ejecutorias, p. 237). § 1 7 1 0 . Rondas campesinas. No se advierte la existencia de una m ínim a investigación respecto al referido hecho im putado. Abigeato. Secuestro. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 246]. (R. N. N.° 2827-2012-Lambayeque, del 13-02-2014, f. j. 6. Sala Penal Permanente.

Texto completo: cbit.ly/2bz2DoH>).

CAPÍTULO III APROPIACIÓN ILICITA Artículo 110: Apropiación ilícita común El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante

que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejerci­ cio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las conse­ cuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 1 7 1 1 . Elementos típicos del delito de apropiación ilícita. 8 .1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa. 8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió. 8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos 4o que es característico d el hurto-, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda. 8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo 192 del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa “a d maioris a d m inus \ si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto. 8.6. No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría

momos

thesis

60/

TÍTULO ¥: DEUTOS COEffiM EL POTRIMOMIO

Art. 190

-como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado. (Casación N.° 301 -2011 -Lambayeque, del 04-10-2012, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 8.1 a 8.6. Sala Penal Permanente [EP, 01-04-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 938, pp. 6899-6901]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1712o Depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión,, C uarto, Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” -con d ición im putada a l encausado- se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo 392 del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente -en cu a n to a la con d en a y p e n a a im ponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo 6 del Código Penal, que establece: Qíla ap lica ción d e la ley más fa v o ra b le a l p rocesa d o en caso d e d u d a o d e conflicto en tre leyes p en a les -com o es e l p resen te caso-”-, por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada -regulada en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal-: porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas. (R. N. N.° 3396-2010-Arequipa, del 21-02-2012, que establece que lo anotado en el f. j. 4 constituye precedente vinculante. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAYDE LAS JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1713o Configuración de! delito de apropiación ilícita» Se acredita que existe el título de comisión que obligaba al encausado a realizar determinado uso. Es necesario precisar que la autoría en este delito [apropiación ilícita] corresponde a los denominados delitos de infracción de deber, es decir sancionan violaciones de deberes positivos que nacen -para el presente caso- de un título determinado por Ley (Comisión: no es sólo no dar un uso distinto del bien, sino realizar un buen uso determinado del bien). Si una persona no realiza acuerdo alguno, o no interviene en él, respecto a la comisión o administración de un bien no podrá responder como autor respecto a éste delito. (Exp. N.° 902-06-Lima, de 13-032007, 3a Sala Penal con Reos Libres). § 1714. Delito de apropiación ilícita: configuración. Existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión; a lo que se agrega el hecho que el ilícito materia de imputación es eminentemente doloso -animus doloso-; por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho. (R. N. N.° 573-2004-Lima, de 09-12-2004. Sala Penal. Texto completo: Áyalos-Robles, Tendencias, p. 209). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 190

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

608

§ 1 7 1 5 . A nim us rem sib i h a b en d i. Segundo. Que del estudio y revisión de los autos se tiene que el delito instruido a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del Código Penal - apropiación ilícita, se configura cuando el agente actúa con el anim us rem sibi habendi [...]. (R. N. N.° 1891-01 -Arequipa, de 18-06-2003, £ j. 2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 7 1 6 . No se configura la apropiación ilícita cuando se retiene bienes dejados en garantía por falta de pago del crédito. 3.4. De lo actuado, se puede verificar que se ha acreditado que el agraviado

ha realizado la entrega al imputado de los muebles en calidad de garantía inmobiliaria (sic), por el préstamo realizado -por la suma de SI. 2409 -, de los cuales, solo se habría pagado la suma de seiscientos nuevos soles. 3.5. No se ha logrado acreditar que el agraviado haya pagado la suma restante del crédito otorgado, no habiéndose hecho referencia en ninguna de las sentencias a medio probatorio alguno que acredite el pago efectivo del crédito otorgado, lo cual generaría en el imputado la obligación de devolver los bienes dejados en garantía inmobiliaria (sic), caso contrario, ante incumplimiento contractual por parte del agraviado, no se genera en el imputado la obligación de devolver los bienes, lo cual convierte la conducta imputada en atípica al carecer de un elemento del tipo penal como es “obligación de devolver”, lo cual no se ha generado ante el incumplimiento del pago. (R. N. N.° 2280-2012-Ayacucho, del 1102-2014, fif. jj. 3.4 y 3.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 7 1 7 . A propiación ilícita: elementos. Falta de tipicidad objetiva. D epositario judicial que retiene bienes con el único propósito de resolver el posible incum plim iento de pago en un proceso de indem nización. Q uinto. [En] el delito de apropiación ilícita, hay que distinguir dos momentos: uno

consistente en la transmisión legítima de la posesión de la cosa con título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, y otro de apropiación antijurídica por parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en este segundo momento; en el caso de autos, se advierte que se trata de bienes que no fueron entregados por título que produzca obligación de entregar o devolver, sino más bien de retención de bienes con el único propósito de resolver el posible incumplimiento de pago en el proceso de indemnización que se le seguía al encausado en la vía civil, respecto a lo cual las partes han arribado a un acuerdo sobre cancelación de la pretensión indemnizatoria, de lo que se infiere que el encausado [en su calidad de depositario judicial] no hizo la cosa suya, es decir, no se comportó como si fuera dueño, disponiendo de ella en calidad de propietario, sino que retuvo los bienes de propiedad de su empresa con la finalidad de evitar perjuicio a su representada, ya que la tenía prendada a una entidad bancaria, por ello, nos encontrábamos ante falta de tipicidad objetiva, ya que no se verifica una conducta de apropiación en sentido estricto, infiriéndose que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 190 del Código Penal. (R. N. N.° 1017-2012-Callao, de 05-03-2013, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 7 1 8 . Prescripción en la apropiación ilícita. C uarto. [...] [El encausado no cumplió] con entregar la documentación contable que le era requerida [mediante] cartas notariales de requerimiento [...], no constituyendo causal eximente de responsabilidad penal el hecho de que con posterioridad haya devuelto los mencionados libros contables [...], dos años después de haber sido requerido para devolverlos; sin embargo, dado el transcurso del tiempo, sí constituye causal de extinción de responsabilidad, la prescripción de la acción penal, sustentada en que la acción del tiempo borra los efecto de la infracción, existiendo apenas memoria social de esta, limitando así la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal, presupuesto que se observa en [este] caso [...], si se tiene en cuenta que los hechos materia de la acusación datan del mes de mayo de 2002, en que tuvo conocimiento expreso de parte de la empresa agraviada de devolver los libros contables que tenía en su poder [...]. Q uinto. [Un] caso distinto sucede respecto al [otro] procesado [...], no solamente respecto al recurso técnico de prescripción de la acción penal, que en su caso no resulta procedente al no existir en autos cargo de notificación de requerimiento o documento similar cursado a su persona desde el cual se pueda efectuar el cómputo de los plazos de prescripción [...], en el que tomó conocimiento de los hechos, desde cuya data no ha transcurrido el plazo extraordinario de prescripción [...]. (R. N. N.° 1049-2008-Lima, de 10-03-2009, ffi jj. 4 y 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

n o m o s & the sis

609

TÍTULO Vi DEUTOS COlMTRA EL PWR110M10

§ 1719o Conducta de autoridades municipales que lian dispuesto de los fondos descontados por planillas a sus trabajadores se encuadra dentro de los supuestos del delito de apropiación ilícita y no en el de peculado» S egu n d o. [Los] procesados [...], en su condición de Alcaldesa y Director Municipal, [han] dispuesto durante un año de los fondos descontados por planillas a 78 trabajadores [...] que estaban destinados a cancelar los préstamos que les fueron otorgados por [una entidad financiera], en virtud a que se habían acogido a un Convenio [...] autorizando a que la devolución del mismo se haga directamente por planillas. [...] Sexto. [Es] evidente que los encausados dispusieron del dinero que debía ser transferido a la agraviada, dicha conducta se encuadra dentro de los supuestos del delito descrito y sancionado por el artículo 190 del Código Penal [y no en el delito de peculado]. (R. N. N.° 1583-2007-Santa, de 29-01 2008, ff. jj. 2 y 6. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1720o Incurre en delito de apropiación ilícita el presidente de una asociación que no cumple con entregar a la nueva gestión los documentos correspondientes para realizar la contabilidad anual de dicha persona jurídica» C uarto. [En] cuanto ai delito de apropiación ilícita, se advierte que está acreditado que el inculpado [presidente de una asociación], al terminar su gestión [...], pese a haber sido notificado y requerido notarialmente [...], no cumplió con entregar a la gestión entrante los libros de caja, recibos de ingresos y egresos correspondientes [...], documentación imprescindible para realizar la contabilidad anual de la [asociación] [...] por lo que su conducta se encuadra dentro [de este ilícito]. (R. N. N.° 1637-2007-Arequipa, de 03-04-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aWLwjR>). § 1721o Documentación contable y administrativa no constituyen bienes con valor económico para atribuir el delito de apropiación ilícita» Q u in to„ [El] delito contra el patrimonio en la modalidad de apropiación ilícita -sancionado en el Título V del Libro Segundo del artículo 190 del Código Penal-, establece que el objeto material sobre el cual recae la acción del sujeto activo, está constituido por un bien mueble, una suma de dinero o un valor; en ese sentido, corresponde establecer si la documentación objeto de apropiación indebida, tiene características intrínsecas de bien mueble, esto es, si están dotadas de valor económico cuantificable económicamente. Sexto. [La] revisión y estudio de autos se tiene que los acervos contables y administrativos que se imputa apropiados por el encausado [...] no constituyen bienes con valor económico cuantificable económicamente, por tanto, no tienen idoneidad para producir un perjuicio patrimonial; en ese sentido, no es posible atribuir al encausado [...] la comisión del delito de apropiación ilícita, si el objeto material del delito que se le imputa carece de relevancia económica; no cumpliéndose además, con el elemento subjetivo del tipo, constituido por el ánimo de lucro; más aún, si la documentación contable y administrativa, que se imputa apropiado, no constituyen valores negociables, situación que sí implicaría la comisión del delito en mención. (R. N. N.° 2384-2010-Lambayeque, de 01-06-2011, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 191: Sustracción de ¡lien propio ES propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no mayor de cuatro años»

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES____________________________________________________________________________________

§ 1722» Sustracción de bien propio» Al no existir en autos prueba que determine fehacientemente la veracidad de las imputaciones del agraviado de haber entregado dinero a los efectivos policiales denunciados para que efectuaran una investigación parcializada, la conducta de los procesados configura el delito de sustracción de bien propio, previsto en el artículo 191 del Código Penal vigente, y no así ♦ CODIGO PENAL

Art. 192

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

610

el delito de apropiación ilícita como ha considerado indebidamente la Sala Penal Superior. (Exp. N.° 1010-96-Lima, del 15-01-1997. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 421). § 1723. Sustracción de bien propio. Luego del estudio de autos, y de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado se llega a la conclusión que los hechos no reúnen los elementos objetivos y materiales de la norma legal denunciada, ya que en ningún momento el sujeto pasivo se encontró privado de la posesión del bien mueble, sin poder imputarle al procesado que sustrajo dichas especies del poder de un tercero, por lo que cabe absolverlo. (Exp. N.° 4730-98, del 22-12-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 748).

Artículo 192: Apropiación irregular Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspon­ diente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1724. Apropiación irregular. 8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo 192 del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa “a d maioris a d minus\ si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto. 8.6. No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado. (Casación N.° 301-2011-Lambayeque, del 04-10-2012, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 8.1 a 8.6, particularmente los ff. jj. 8.5 y 8.6. Sala Penal Permanente [EP, 01-04-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 938, pp. 6899-6901]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1725. Venta de bien ajeno. El inducir y mantener en error al agraviado, haciéndolos creer el inculpado que los bienes que le vendía eran de su propiedad, cuando en realidad era de su padre, no procediendo posteriormente a entregar los bienes o devolver el dinero recibido, constituye un caso especial del delito de estafa. (Exp. N.° 1376-96, Arequipa, 10-11-1998. Distrito Judicial de Arequipa. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 292 ). § 1726. Apropiación irregular de bien ajeno. Resulta preciso examinar si la conducta descrita importa un ilícito penal, en ese sentido se tiene que aun cuando los procesados entraron en posesión de estos bienes, sin proponérselo y como consecuencia del acto de usurpación referido, al negarse éstos a nom o:;. & %h e s i s

611

TÍTULO V: DELITOS CONTRI EL PATRIMONIO

devolver los mismos al agraviado, pese a conocer de su condición de propietario, habrían incurrido en un concurso ideal de delitos, esto es, el de usurpación, por el cual ya se les viene instruyendo, y el de apropiación ilícita irregular prevista en el inciso segundo del artículo 192° del Código Penal. (Exp. N.° 946-2000, de 21-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JP enalProcesal, p. 609).

Artículo 193: Apropiación ele prenda El que wende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las for­ malidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni m ap r de cuatro años.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1727o Apropiación de prenda» Al negarse el depositario a poner a disposición del juzgado los vehículos para la ejecución de la prenda, ha incurrido en el ilícito penal de apropiación ilícita. (Exp. N.° 298-98, del 28-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - Roj a s - N e i r a , JP P S um arios, p. 287).

CAPÍTULO IV RECEPTACIÓN Míenlo 1§4: Receptación El que adquiere, recibe m donación o en prenda o guarda, esconde, wende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tensa conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena prswatiwa de libertad no menor de uno ni m a p r de cuatro años y con treinta a nowenta días-multa.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA*lo

§ 1728o Diferencia del delito de receptación con el delito de lavado de activos o 27» [Resulta] pertinente destacar que en la actual legislación peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda que su autor lo haya realizado con ánimo de lucro. Ello permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos y el delito de receptación patrimonial del artículo 194° del Código Penal. Esta distinción, por lo demás, ha sido también destacada desde inicios de la década de los noventa por la doctrina extranjera. Así, por ejemplo, en Argentina C a f e t z o g l u s ha señalado que si bien el tipo legal del lavado es semejante al del cubrimiento, el primero resulta ccsen sib lem en te m ás am plio y a q u e capta toda in terven ción respecto d e los valores p roven ien tes d e algu nos d e los delitos, q u e im pliq u e a lgu n o d e los actos enum erados, au n sin á n im o d e lu cro” [Cfr. D elitos con drogas, ob. cit., p. 81]. Por su parte, el jurista portugués D e Fa r i a C o s t a ha afirmado en igual sentido lo siguiente: “Si e l blanqueam iento, ta l com o lo concebim os, no es m ás q u e una p a rticu la r y específica receptación, é l se basa, p rin cip a lm en te, en a ctividad es crim inosas ligadas a l tráfico d e drogas; p ero, sobre todo, no radica en la in ten ción d e ob ten er p a ra sí o p ara otro un lucro ilegítim o (ventaja p a trim on ia l, en la expresión d e la ley), com o a co n tece en la d efin ición lega l d e receptación, sino en la fin a lid a d d e en cu b rir o ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 194

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

612

disim ular el origen ilícito d el capital' [Cfr. Jo s é d e Fa r i a C o s t a . O blanqueam iento de capitais. Separata. Jornadas de D erecho P enal E conóm ico. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. 1992, p. 20]. Posición similar expresa en la doctrina española G ó m e z I n i e s t a : “En el blanqueo se auxilia a l delin cu en te para que se aproveche de los bienes d e origen delictivo sin que se requiera interés lucrativo alguno (favorecim iento ajeno), m ientras que en la receptación el autor se aprovecha para sí de los efectos d el delito actuando con propósito de en riquecim iento' [Cfr. D i e g o J. G ó m e z I n i e s t a . El delito de blanqueo d e capitales en derecho español, ob. cit., p. 58]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-l 16, del 1611-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-38, particularmente el £ j. 27. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). § 1729. Diferencias entre delitos de extorsión y receptación de vehículos motorizados objetos de delitos de hurto o robo» Véase la jurisprudencia del artículo 195° del Código Penal [§ 1736]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-116, del 24-01-2013, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-11. VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 04-012014]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1730. Configuración del delito de receptación. El comportamiento delictivo del delito de receptación, consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa, teniendo conocimiento de ello o debía presumir que provenía de un delito; que asimismo, es presupuesto del delito de receptación, el que se haya cometido un ilícito anterior, dado que se exige que el bien proceda de un delito precedente, mientras que el sujeto pasivo es el mismo, pues es el titular del bien jurídico protegido. (R. N. N.° 697-2004-Lima, del 15-06-2004. Sala Penal Transitoria. Texto completo: C a s t il l o A l v a , J P 1, p. 324) § 1731. Presupuestos del delito de receptación. D écim o . [Si bien el] delito de receptación [...] es un delito autónomo, tiene como presupuesto que se baya cometido un ilícito anterior sin cuya existencia no podría configurarse, no por ser dependiente de él, sino por la misma definición de la conducta ilícita, entendida como la lesión de un bien jurídico lesionado; que, asimismo, el sujeto activo de la receptación no debe haber intervenido ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito precedente, mientras que el sujeto pasivo es el mismo, pues es el titular del bien jurídico protegido. (R. N. N.° 1923-2011-Lima Norte, del 13-01-2012, £ j. 10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1732. Presupuestos para que se configure la receptación. [Para] que se produzca el ilícito de receptación debe existir un delito anterior que dio origen a la procedencia del bien, respecto del cual el agente que lo adquiere, lo recibe en donación o en prenda, o lo guarda, lo esconde, lo vende o ayuda a negociarlo, debe tener conocimiento o presumir de su procedencia ilícita [...]. (R. N. N.° 822-2002-Lima, del 11-03-2003. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCII, 2003, p. 51 ). § 1733. El delito de receptación es un delito de comisión instantánea. D écim o T ercero. Que el delito de receptación, es un delito de comisión instantánea, por lo que la prescripción se comienza a computar desde el día en que se consumó el delito, esto es, desde el 7 de abril de 2007 -fecha en la que ocurrió el evento delictivo-; que dicho delito tiene como marco punitivo una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad, así, la prescripción ordinaria operó a los tres años, y la extraordinaria a los cuatro años y seis meses de ocurridos los hechos; en consecuencia, la acción seguida contra los encausados [...] ha prescrito el 7 de octubre de 2011, y siendo que a la fecha de la vista de la causa han transcurrido cuatro años, nueve meses y seis días, el plazo de la acción penal seguida contra ellos ha transcurrido en exceso, por lo que se deben amparar las excepciones de prescripción deducidas. (R. N. N.° 1923-2011-Lima Norte, del 13-01-2012, £ j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). nom os & th e s is

613

TÍTULO \t DELSTOS COMTSM EL PáTIRiílOS»

Art. 195

§ 1734. Prescripción en el delito de receptación. D écim o Tercero . Que el delito de receptación, es un delito de comisión instantánea, por lo que la prescripción se comienza a computar desde el día en que se consumó el delito, esto es, desde el 7 de abril de 2007 -fecha en la que ocurrió el evento delictivo-; que dicho delito tiene como marco punitivo una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad, así, la prescripción ordinaria operó a los tres años, y la extraordinaria a los cuatro años y seis meses de ocurridos los hechos; en consecuencia, la acción seguida contra los encausados [...] ha prescrito el 7 de octubre de 2011, y siendo que a la fecha de la vista de la causa han transcurrido cuatro años, nueve meses y seis días, el plazo de la acción penal seguida contra ellos ha transcurrido en exceso, por lo que se deben amparar las excepciones de prescripción deducidas. (R. N. N.° 1923-2011Lima Norte, del 13-01-2012, f j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1735. Tipo subjetivo. La conducta dolosa del encausado se encuentra dentro del tipo penal del artículo 194° del código sustantivo; es decir, dicho procesado no ha intervenido ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito precedente, habiéndose identificado al sujeto pasivo como el Ministerio de Defensa, dueño de la máquina de escribir sustraída, cuando era transportada de un lugar a otro; Que, conforme a su propia declaración tanto a nivel policial como judicial el procesado manifiesta que es la persona que puso en contacto al vendedor del bien litigioso con el receptador, es decir ha intervenido como mediador entre el poseedor del bien proveniente de un delito anterior y otra persona que es extraña a la comisión del mismo a fin de transferirlo a título oneroso; que, habiéndose acreditado asimismo el conocimiento cierto o la presunción de que dicho bien provenía de un delito anterior, ha quedado demostrado el tipo subjetivo del ilícito penal. (Exp. N.° 8303-97, de 12-05-1998. Texto completo: R o ja s , JP patrim onial, p. 354).

Artígalo 194-A: Distribución á& señales de saléfiit© portadoras ele programas ES que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sablendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor Segal de dicha señal, será reprimido con pena priwatlwa de la libertad no menor de dos años ni m ap r de seis años y con treinta a nowenta días multa,(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 1Qde la Ley

N° 29316

(EP, 14-01-2009).

Artículo 195: Formas agravadas La pena priwatlwa de libertad será no menor de cuatro ni m a p r de seis asios y tí@ sesenta a ciento cincuenta días-multa: 1. Si se traía de vehículos automotores, sus antepartos o accesorios. 2. Si se trata de equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus componentes y perifé­ ricos. 3. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad o telecomunicaciones. 4. Si se trata de bienes de propiedad del Estado destinado al uso público, fines asistenciales o a programas de apoyo social. 5. Si se realiza en el comercio de bienes muebles al público. 6. Si se trata de gas, de hidrocarburos o de sus productos deriwados. 7. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones públicas o priwadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, almacenamiento, transporte, ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 195

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

614

distribución, comercialización o abastecimiento de gas, de hidrocarburos o de sus productos deriva­ dos, conforme a la legislación de la materia. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado, secuestro, extorsión y trata de personas.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.Q1245 (EP, 06-11-2016), que modificó el numeral 6 e incorporó los numerales 6 y 7 al presente artículo. Anteriormente había sido modificado por el DCMU del Decreto Legislativo N.9 1215 (EP, 24-09-2015); por el artículo 19 de la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013), por el artículo único de la Ley N.9 29583 (EP, 18-09-2010), por el artículo 19 de la Ley N.9 29407 (EP, 18-09-2009), por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 29 del Decreto Ley N.9 25428 (EP, 11-04-1992) y por el artículo único de la Ley N.9 25404 (EP, 26-02-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

§ 1736. Diferencias entre delitos de extorsión y receptación de vehículos motorizados objetos de delitos de hurto o robo. 8. Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado necesario hacer un deslinde entre modalidades de extorsión por violencia o amenaza, con formas de receptación, como el ayudar a negociar los bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del hurto o robo. Al parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras, con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta impertinente discutir dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el contrario, los autores nacionales han estimado siempre oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras y los alcances típicos de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo (Cfr. Luis E. Roy Freyre. D erecho P enal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrim onio. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 230 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tratado de D erecho Penal. Parte E special II-A. Delitos Contra e l Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones de D erecho Penal. D elitos contra el patrim onio. Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.; Ramiro Salinas Siccha. D elitos contra el patrim on io. Cuarta Edición. Lima: Grijley, 2010, p. 385 y ss.). 9. Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación que ha producido la judicatura, en el problema que analizamos, cabe reconocer que ella coloca como centro de la discusión interpretativa la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio expreso de un futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado o robado (pérdida definitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como consecuencia del rechazo al requerimiento económico indebido que se formula como contraprestación para su ubicación o recuperación por su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la doctrina nacional coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica indebida que se le exige. Como señala Peña Cabrera: “Con este criterio se estimará que en el sujeto pasivo en el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido por el autor” (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Ob. cit., p. 466). Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese anuncio negativo o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue la víctima de tales delitos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora. El sujeto pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a esa presión psicológica para asegurar la recuperación de su vehículo y la indemnidad del mismo. Al respecto, precisa Salinas Siccha: “[...] la ley no exige que la violencia o la amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta, para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 363). Obviamente que se rflomor. & vT v t s ís

615

TITULO ¥: DELITOS GONTEÜñ EL P/U M O M IO

A rt. 195

requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente, con finalidad lucrativa ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuando menos potencial, de disponer o materializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de los señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características de la amenaza al comentar el delito de extorsión en el Código Penal de 1924, y señala que ella debe ser “determinada, seria, posible e inminente” (Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales). En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar, por inidoneidad, para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad de restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer a la víctima, y logra de esta un desprendimiento patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa. 10. En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimilación típica de la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados, tendría que situarse siempre fuera del empleo de toda forma de amenaza, por parte de quien contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta en sentido amplio y no solo como formas de compraventa, sino como tratativas bilaterales que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del vehículo objeto del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o con quien a este último representa. La conducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que su autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un mandatario de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo del bien, para proponerle e intercambiarle la ubicación y recuperación de su vehículo por una contraprestación dineraria ilegal. Igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales delitos precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería, conforme al tipo penal alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de quien “vende”. Ahora bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos estos casos, lo importante es que el intermediario o mensajero sea ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal condición, proponga o asuma una intervención decidida para el perfeccionamiento de la devolución o restitución de los vehículos afectados (Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones de D erecho Penal. Delitos contra el patrim onio. Ob. cit., p. 200). En ese mismo sentido, Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de “venta” es que “[...] el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien” (Ramiro Salinas Siccha. D elitos contra e l patrim onio. Cuarta edición. Ob. cit., p. 261). Cabe precisar también que para la determinación de la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los bienes objeto de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia agravante regulada por el artículo 195 del Código Penal. 11. Si se tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben considerarse como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Código Penal), aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194 y 195 del Código Penal). (Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-l 16, del 24-01-2013, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-11. VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 04-01-2014]. Texto completo: cbit.ly/2co9h0d>). JURISPRUDEN CIA

DE LA CORTE SUPREMA

§ 1737. Presupuestos del delito de receptación. Caracteres. C uarto. [El] delito de receptación es un ilícito autónomo, pero que goza de una estrecha relación con un hecho delictivo previo, por cuanto este tipo penal tiene como presupuesto que se haya cometido un delito anterior; sin la existencia de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 195

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

616

este delito previo no es posible la receptación, no por dependencia de ningún tipo, sino en virtud de la misma definición de la conducta ilícita, entendida como la lesión de un bien jurídico ya lesionado. Que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, salvo el autor del delito anterior o el partícipe en él, por lo tanto, para ser considerado autor de receptación, el sujeto no debe haber intervenido, ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito precedente, mientras que el sujeto pasivo es el mismo del delito precedente, pues es el titular del bien jurídico protegido. Q uinto. [Debe] verificarse en el caso concreto el cumplimiento de alguno de los presupuestos que el tipo penal plantea, siendo estos los siguientes: i) adquirir, que significa comprar -es decir, la adquisición se debe realizar a título oneroso-, ii) recibir en donación -se presenta cuando el sujeto activo a título gratuito obtiene de otra persona la tenencia material del bien que le fuera transferido-; iii) recibir en pren da -el bien se desplaza del deudor prendario a manos del acreedor prendario, con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación-; iv) guardar -equivale a recibir en depósito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligación de devolverlo cuando lo pida el depositante-; v) esconder -aquí se oculta el bien de la vista de otras personas al colocarlo en un lugar donde no puede ser fácilmente encontrado por los demás-; vi) vender -importa tanto como transferir la propiedad de un bien a título oneroso-; y vii) ayudar a negociar -significa intervenir como mediador entre el procesado del bien (sic) proveniente de un delito anterior a otra persona, que debe ser extraña a la comisión del mismo-. Sexto. [Se] advierte que la conducta imputada al encausado [...] está referida al hecho de haber recibido el mototaxi [...], de parte de [un] condenado por delito de robo agravado a efectos de que en su taller de mecánica se realice el trabajo de acoplamiento del chasis y modificación de la parrilla de la citada unidad vehicular, de lo que se advierte que [el procesado] no adquirió (compró), recibió en donación, en prenda, vendió o ayudó a negociar el citado bien, por lo que dichas conductas deben ser descartadas, pues no se subsumen en la conducta desplegada por el citado encausado. (R. N. N.° 4517-2009-Lima, del 10-08-2010, ff. jj. 4, 5 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1738. Agente no puede ser sujeto activo del delito de receptación, al haber tenido participación en el delito previo. A utoría mediata en el delito de robo agravado. C u a rto. [...] [Se le imputa] concretamente al encausado PEPC ser el autor intelectual del referido robo agravado, debido a que no solamente venía comprando repuestos de vehículos al encausado MARR, sino que motivó a sus coencausados a perpetrar el delito investigado, luego de lo cual les pagó la cantidad de m il cuatrocientos nuevos soles; debiéndose precisar que dicho evento delictivo ha sido encuadrado en el presente caso en el artículo 188 del Código Penal [...], concordado con el inciso 4 del artículo 189 del referido texto legal, referido a la agravante cuando es cometido con el concurso de dos o más personas. [...] Sexto. [Es] materia de cuestionamiento en el presente caso, el extremo de la sentencia recurrida que condenó al encausado PEPC por el delito de receptación -mediante la desvinculación de la acusación fiscal por el delito de robo agravado-, en agravio de RTS y otro; decisión judicial que se sustentó concretamente en que aquel no habría cometido el delito de robo agravado, pero sí compró la camioneta robada a su coencausado MARR [...], por tanto, el encausado PEPC sabía perfectamente que su aludido coprocesado -con el cual se conoce hace años- robaba vehículos automotores, en consecuencia no tenía la necesidad de impulsarlo a delinquir. S étim o . [...] [La] reseñada versión del encausado M ARR acreditaría que el encausado PECP tuvo una autoría mediata respecto al robo agravado materia de investigación, en tanto, no solamente habría sido el autor intelectual del robo, sino que lo planificó conjuntamente con los autores materiales del mismo, e incluso fue informado vía telefónica del éxito criminal instantes después de que se consumó dicho hecho delictivo, ante lo cual, habría solicitado que dicho vehículo le fuera llevado a su taller de mecánica, siendo posteriormente el encargado de comercializar dicha especie robada y entregar el dinero pactado a sus coprocesados por la actividad ilícita realizada; lo cual a su vez desvirtuaría la tesis de desvinculación de la acusación fiscal que se cuestiona, debido a que el encausado PECP no podría ser sujeto activo del delito de receptación, al haber tenido participación en el delito previo. (R. N. N.° 658-2010-Piura, del 05-04-2011, ff. jj. 4, 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). nom os

&

tlie s ís

617

TITULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Alt 196

CAPÍTULO ¥ ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES Artículo 196: Estafa Ei p e procura para sí o para otro un provecho ¡¡¡cito en perjuicio de tercero, induciendo o mante­ niendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1739o La sola constatación de un engaño, vinculado causalmente a una disposición patrimonial perjudicial, con déficit de información -error-, no implica, p e r se, la configuración del delito de estafa. Para determinar si lia ocurrido el delito de estafa debe analizarse si existe accesibilidad normativa a la información del bien que generó la disposición patrimonial. D é cim o p r im e r o . La hermenéutica jurídica, sin embargo, reconoce de manera mayoritaria que el método jurídico, no se agota en una simple constatación silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abstracta. En ese sentido, por ejemplo, resulta incorrecta la forma en que cierto sector de la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa, esto es, como una mera secuencia de elementos [engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito] Vinculados por un nexo causal. El juez penal no se limita a verificar una conducta causalmente vinculada a un resultado lesivo, sino que fundamentalmente determina, con base en criterios jurídico-penales; si a conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido. D écim o segu n d o . En el presente caso, sin embargo, el Tribunal de grado inferior se ha limitado a constatar la existencia de un engaño Causal, esto es, un engaño que resultó eficaz para producir un error, un perjuicio patrimonial, y un provecho ilícito. Ahora bien, si se exige que el “engaño” propio de la estafa, constituya un “riesgo típicamente relevante” para el patrimonio, podrá llegarse a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y otros engaños causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad, sino de imputación objetiva. D écim o tercero. Al momento de analizar la tipicidad en los procesos por estafa, el juez penal no debe preguntarse “¿quién causó el error de la víctima?” sino “¿quién es competente por el déficit de conocimientos -error- de la víctima?”. Aunque un caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal sepan (inevitablemente) a qué condujo en efecto el engaño (si hubo error o no y, en consecuencia, perjuicio patrimonial), pues el enjuiciamiento de los hechos tiene los conocimientos adquiridos ex post; esos conocimientos deben suprimirse a la hora de enjuiciar si el comportamiento del autor fue típico. Que se produzca el resultado, es una cuestión que está en un nivel de análisis distinto y posterior, en el que se trata simplemente de ver sí el riesgo de perjuicio patrimonial se cristalizó o no en el resultado. Lo que debe verificarse, en primer término, es si el engaño de la víctima puede imputarse objetivamente al autor. D écim o cu a rto . El delito de estafa protege el patrimonio, como poder jurídicamente reconocido de interacción en el mercado. De acuerdo con la configuración normativa de este mercado, en el contexto de nuestra sociedad actual, el sujeto que realiza un acto de disposición, muchas veces, no accede personalmente a toda la información que necesita para tomar sus decisiones económicas. En ese sentido, aquél que interactúa económicamente, se ve en la necesidad de confiar en otros que sí tienen acceso a esa información. Es por ello, precisamente, que mediante el tipo penal de estafa se busca garantizar un cierro grado de información veraz, para que el acto de disposición sea libre y, con ello, el patrimonio sea fuente de libertad para el titular; conservando, así, la estructura normativa del mercado. D écim o q u in to. Ahora bien, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias respecto a la averiguación de la información? De acuerdo con la más recientemente elaborada dogmática jurídico-penal es el criterio de la accesibilidad normativa, el que permite delimitar los ámbitos de competencia respecto de la superación del déficit de información que permita interactuar de forma libre en el mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene, por ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 196

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

618

una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra, de los conocimientos necesarios para descifrarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la información para el disponente, incumbe a este último averiguarla. D écim o o cta v o . El artículo 2012° del Código Civil consagra el Principio de publicidad registral, según el cual: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Se trata de un disposición normativa que consagra una presunción iure et de iure, esto es, una presunción que no admite prueba en contrario. Por tanto, quien interactúa en el mercado de bienes registrables -en este caso, de los automóviles-, tiene la carga de conocer el contenido de las inscripciones; lo cual es una información que se encuentra normativamente accesible a la persona que pretende realizar una disposición patrimonial. Esta carga de cuidado fue infringida por los afectados. En consecuencia, existe competencia de la víctima. V igésim o q u in to . La delimitación entre delito de estafa e ilícito civil, derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra supeditada al elemento subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer una delimitación atendiendo a si el autor tenía dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta posición resulta incorrecta, por cuanto la determinación de la relevancia penal de un comportamiento, no empieza por la esfera interna del autor. El Derecho Penal, recién se pregunta por la esfera interna -dolo, imprudencia y culpabilidad en sentido estrictodespués que ha tenido lugar un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras palabras, la delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la tipicidad objetiva. V igésim o sexto. El engaño es un elemento que se presenta, no solamente en la estafa sino también en las relaciones contractuales civiles o de carácter mercantil. En estos casos, el operador de justicia tiene que delimitar quien es competente por la situación de error de la víctima; esto es, si incumbía a esta última agenciarse de la información normativamente accesible; o si era competencia del autor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle a la víctima los conocimientos necesarios para su toma de decisión respecto de la disposición de su patrimonio. En el primer caso, no se configurará el delito de estafa, por cuanto el perjuicio patrimonial es competencia del propio disponente (competencia de la víctima); por tanto, los hechos serán ventilados en la vía extra penal que corresponda. En el segundo caso, una vez verificado que ha existido la infracción a un deber de veracidad, y la realización del riesgo en el resultado, entonces podrá imputarse la comisión del delito de estafa, atendiendo a criterios objetivos como la idoneidad del contrato, o su forma de celebración, para bloquear el acceso de la víctima a la información normativamente accesible; o para generar en aquella una razón fundada de renuncia a ciertos mecanismos de autoprotección relevantes para su toma de decisión. (R. N. N.° 2504-2015Lima, de 07-04-2017, estableció como precedente vinculante los considerandos 11, 12, 13, 14, 15, 18, 25 y 26. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 19-05-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1042, p. 7751]. Texto completo: ). § 1740. Cuando se tramite en un proceso penal ordinario un concurso de delitos y se archiva el delito más grave, los jueces deben culminar el proceso penal en dicha vía, pese a que el delito que subsista (estafa) sea tramitable en la vía sumaria. Véase la jurisprudencia del artículo 48° del Código Penal [§ 750]. (R. N. N.° 4003-2013-Lima, de 27-01-2015, que estableció como precedente vinculante los ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Permanente [EP, 13-03-2015, Jurisprudencia, Año XXIV, N.° 979, pp. 7211-7213]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1741. Engaño por actos concluyentes. Silencio engañoso. T ercero. Que esa conducta fue tipificada como delito de estafa previsto en el artículo 196 del Código Penal; que desde una perspectiva típica uno de los elementos que constituyen la estructura de este ilícito penal es el engaño; que este engaño típico puede producirse por medio de un engaño expreso y el engaño por actos concluyentes; que en este último caso está comprendido el silencio o la ocultación de hechos’ que viene calculado para inducir en error al sujeto pasivo del delito, es decir, esas acciones determinantes del error forman parte de un complejo que se interpreta como una conducta concluyente; que, en ese sentido, el silencio del sujeto que está obligado a deshacer el error de la víctima como consecuencia de su deber de veracidad ríi©iiíic>í & 'Hii'ssis

619

TÍTULO ¥: DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 196

por la posición de responsabilidad que ocupa en relación con el bien jurídico en peligro, significa que el sujeto pasivo tiene el derecho de interpretar la falta de comunicación como afirmación de que el agente sobre el que aquella obligación recae no tiene nada que comunicar; que en ese contexto, por ejemplo, constituye engaño la conducta del vendedor de un producto defectuoso que no comunica al comprador esa circunstancia oculta de la cosa, pues en los negocios jurídicos ese silencio de uno de los contratantes pasa al campo penal porque recae sobre uno de los elementos fundamentales del convenio. (R. Q. N.° 185-2012-Lima, del 10-01-2013, f j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1742. El engaño debe ser previo a la disposición patrim onial [Sumilla] Al no haberse determinado convincentemente la existencia de un engaño previo anterior a la disposición patrimonial constitutivo del delito de estafa, por lo tanto, subsisten justificadas dudas que hacen inferir la necesidad de que la parte agraviada haga valer su derecho en la vía civil, pues también es un hecho probado que sí se adjudicó y pagó los bienes ofrecidos en subasta. (R. N. N.° 325-2014-Lima, del 12-03-2015, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1srNOuG>). § 1743o Provecho ilícito. El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño a fin de procurar para sí o tercero un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuración ciertos elementos constitutivos tales como: engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo 196 del Código Penal; es decir cuando el agente tiene conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima, para que esta disponga de su patrimonio. (Exp. N.° 524-98Lima, del 06-05-1998. Sala C. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 431). § 1744. Consumación. En los delitos instantáneos como es el delito de estafa; que además es un delito de resultado material; el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó; en este caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo al ser inducido o mantenido en error por el sujeto pasivo; realiza el acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio; esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud. (R. N. N.° 3344-2003-Ayacucho, del 14-09-2004, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: Jurisprudencia P enal II, p. 113). § 1745. Consumación. T ercero. [El] delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el sujeto activo obtiene el provecho económico indebido por el desplazamiento patrimonial de la víctima, que en este caso se concretó el 30 de julio de 2003 cuando los agraviados suscribieron la minuta de compraventa del terreno de su propiedad a favor de los encausados, que luego fue elevada a escritura pública [...]. (Queja N.° 438-2011-Ucayali, del 16-12-2011, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1746. Im posibilidad, en un delito de estafa, de hacer distingos entre autores y cómplices primarios pues todos los intervinientes tienen el codominio funciona! del hecho y un rol específico. Q u in to. [...] [Estamos ante] una pluralidad de personas que actuaron concertadamente y según un plan común, con roles definidos. Su ámbito de actuación plural era la obtención de tarjetas de crédito incorporando en el engaño a mujeres, a quienes se captaba, para que se hagan pasar como cónyuges de un titular, con la presentación de documentación falsa, tarjetas con las que se adquirían productos que comercializaban u obtenían dinero para repartírselo. En estas condiciones dado el modus operandi implementado es obvio que todos los intervinientes, incluso la mujer captada al efecto, tenían el co-dominio funcional del hecho y un rol específico. No se puede hacer distingos para calificar a unos como autores y a otros como cómplices primarios -la complicidad simple o secundaria está de plano descartada por la esencialidad e insustituibilidad de los aportes ejecutados-. Como quiera que el recurso ha sido promovido por los imputados -tiene un carácter exclusivamente defensivo- no es posible variar la tipicidad ampliada -tipo de participación y tipo de autoría-, aunque en términos jurídico-penales es claro que todos son coautores. [...] (R. N. N.° 64l-2013-Lima, del 21-11-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 196

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

620

§ 1747o Delito de estafa no excluye conducta omisiva, que será punible solo si existe en el agente la obligación de advertir del error a la víctima (posición de garante). Determinación del engaño a través del autor y de la víctima. Q u in to, [...] [Es] de establecer que, por regla general, la actividad del agente [en el delito de estafa] debe comprometer una conducta activa y positiva -lo que no excluye a la conducta omisiva- que genere el estado de error que finalmente determine la voluntad -por cierto, viciada- del agraviado de efectuar concesión patrimonial; ello se colige de los medios descritos en la norma prohibitiva “engaño”, “astucia”, “ardid”; en ese entendido, no podría comprenderse como objeto de protección penal, el aprovechamiento del agente de algún error en el que, sin su culpa, incurrió la víctima. [...] [En] el análisis del delito in com en to, la capacidad del engaño para producir el error está en función a que la acción del autor comporte un incremento del riesgo socialmente aceptado para la producción del resultado, además que la disposición patrimonial haya obedecido al peligro generado por la conducta engañosa desplegada por el autor. A tal fin, es conveniente incluir, para la medición de la trascendencia del engaño, el principio de autorresponsabilidad de la víctima o competencia de la propia víctima -atento al desarrollo dogmático de la teoría de la prohibición de regreso- pues es esta quien es responsable de su deber de autoprotección, y, en algunos casos, con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización del riesgo no permitido. [...] Sexto. [En] el caso de autos se advierte que el procesado [...] si bien se vio beneficiado con la negligencia de su coencausado [...] -descuido que mereció su sanción administrativa-, pues se le notificó que podía cobrar del Estado -como así lo hizo- por el total de una mercadería que sabía se había entregado de forma incompleta, es de advertir que para que ello sucediera el encausado no desplegó una conducta positiva trascendente para generar dicho error, ni engañó de modo relevante al servidor público encargado de recibir la mercadería [...]; la conducta omisiva será punible solo si existe en el agente la obligación de advertir del error a la víctima -posición de garante- no cuando, sin dicho deber, su silencio nada agrega a los hechos. [...] (R. N. N.° 3115-2007-Lambayeque, del 11-03-2010, ff. jj. 3 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1748. No se evidencia que en la suscripción de los contratos el encausado baya inducido a error a la agraviada. T ercero. [En] el caso concreto no se cumplen los elementos objetivos del delito [...] de estafa, previsto en el artículo 196 del Código Penal, toda vez que no se evidencia que en la suscripción del contrato privado de locación de servicios para la elaboración del expediente técnico [...] ni en el contrato de ejecución de obra [...] el encausado [...] haya inducido a error a la alcaldesa [...], mediante “engaño”, “astucia”, “ardid” u otra forma fraudulenta, pues dicho encausado [...] participó con otros empresarios en el proceso de selección de postores, así como creó una Comisión de evaluación de proceso de selección y adjudicación directa [...], en la que resultó ganador y [...] se le adjudicó la ejecución de la obra; que, asimismo, obra el acta de conclusión de obra, [...] suscrita por el jefe de obras del municipio [...] y se consignó que “luego de la inspección final de los trabajos se determina que estos se han concluido y se han realizado de acuerdo a los términos y condiciones del contrato [...]. (R. N. N.° 4745-2006-Cusco, de 27-02-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1749. El ordenamiento jurídico no tutela los casos denominados como estafa de actos ilícitos. Sumilla: Una interpretación integral del delito de estafa, en armonía con el ordenamiento jurídico, y en consideración de la teoría de la imputación objetiva concluye que el ordenamiento jurídico no tutela los casos denom inados com o estafa d e actos ilícitos. Asimismo, es necesario precisar que un elemento fundamental del delito d e asociación ilícita es el fin con el que se origina la organización, es decir el fin ilícito, más allá de si llega o no a ejecutar el programa criminalO. (Casación N.° 421-2015-Arequipa, de 21-03-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1750. Concurso aparente de normas penales (colusión y estafa) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2186]. (R. N. N.° 1934-2007-Arequipa, del 19-03-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). nom os & íhesis

621

TITULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Art. 196

§ 1751o Delito de asociación ilícita se consuma con la sola permanencia en la agrupación. La asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios -un verdadero programa criminal-. Estafa, Véase la jurisprudencia del artículo 317° del Código Penal [§ 2008]. (R. N. N.° 1537-2013-Lima, del 04-02-2014, ff. jj. 5.1 al 5.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1752, Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado. Delito de estafa en la venta de terrenos. Pluralidad de agraviados (delito masa). Prescripción de la acción penal en imputados mayores de 65 anos. Véase la jurisprudencia del artículo 49° del Código Penal [§ 770]. (R. N. N.° 2296-2017-Ventanilla, de 25-01-2018, 3.3-3.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1753. Diferencia entre estafa y apropiación ilícita. S étim o. Es menester diferenciar el tipo penal de apropiación ilícita del delito de estafa, existen diferencias esenciales y secundarias, la diferencia esencial radica en el mecanismo indebido y el momento de la presencia del dolo con respecto al acto de disposición realizado de buena fe por el sujeto activo; mientras que en la estafa culpable recibe la cosa mediante el engaño que él originó o aprovechó se diferencia de la apropiación ilícita porque el culpable se apropia de lo que fue entregado sin engaño. (Exp. N.° 1219-04, de 01-09-2006, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1754. Estafa. 3. Al respecto, no puede interpretarse que los alcances y efectos de la existencia de una obligación dineraria, nacida de un contrato, y con concurrencia de ciertos elementos, tales como objeto lícito, causa lícita, capacidad y consentimiento, resulten igualmente aplicables a la figura penal de la estafa, la cual excluye la mera existencia de una relación jurídica contractual, para englobar otros elementos, tales como el subjetivo, plasmado en la existencia de dolo y ánimo de obtener un provecho indebido; y el objetivo, plasmado en la existencia de la inducción a error y de un daño. En ese sentido, resulta importante tener en cuenta que en el caso de una condena penal por delito de estafa, no se privilegia la obligación de un pago nacido de una relación convencional, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. 4. En ese sentido, se tiene de las resoluciones cuestionadas que en el presente caso el actor fue denunciado por la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Calca, por la presunta comisión de delito contra el patrimonio - estafa, delito en virtud del cual se le abrió instrucción, y por el que, con fecha 27 de junio de 2005, se le condenó a tres años de pena privativa de libertad suspendida, habiendo cumplido los demandados con el principio constitucional de la motivación debida, al fundamentar suficientemente la delimitación y calificación del tipo penal y la correspondiente sanción al momento de sentenciarlo; careciendo de fundamento lo esgrimido por el actor en el sentido de que se habría infringido el deber constitucional contemplado en el artículo 2.°, inciso 24), literal c, de la Constitución Política del Perú, referido a que no existe prisión por deudas. (Exp. N.° 5919-2006-PHC/ TC [caso Agustín O ctavio Gonzales Yabar\, del 25-09-2006 [Web: 08-11-2006 / EP: 15-03-2007], f. j. 2. Texto completo: ). § 1755. Cumplimiento de la regla de conducta consistente en reparar los daños ocasionados por el delito (de estafa) no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal, por lo que su incumplimiento sí puede legitimar la decisión de revocar la suspensión de la ejecución de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 59° del Código Penal [§ 837]. (Exp. N.° 2982-2003-HC/TC [caso Jorge Eduardo Reátegui Navarrete], del 05-07-2004 [Web: 27-07-2004], f. j. 2. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 196-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

6 2 2

Artículo 196-A: Estafa agravada La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a dos­ cientos días-multa, cuando la estafa: 1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. 2. Se realice con la participación de dos o más personas. 3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas. 4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles. 5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. 6. Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima.*1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.s 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 2- de la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013. Véase el contenido completo del historial de este artículo en:

Artículo 197: Casos de ffefraudacíón La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: 1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal. 2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de ter­ cero. 3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de ¡os contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1756. Abuso de firma en blanco. Son elementos constitutivos del delito: a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la víctima, b) que la víctima baya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un texto determinado, fijado de antemano por ambos, c) que el agente elabore sobre el documento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que le otorgue determinados derechos inexistentes a su favor, d) que tal contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante o para un tercero, y e) que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es conciencia y voluntad de actuar con fraude. (Exp. N.° 702-98, del 28-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 328). § 1757. Estelionato. El delito de estelionato previsto por el inciso 4 del artículo 197° del Código Penal, constituye una forma de que sin llegar a estar gravado, tiene el carácter litigioso, tornado posible su afectación a favor de tercero en perjuicio de quien aparece como comprador, vale decir, que el carácter litigioso que permite gravar el bien, esté determinado con anterioridad al acto de la compraventa. (Exp. N.° 2821-97, del 30-09-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSum ario, p. 219).

ra©mc«s & tiles i $

623

TÍTULO W: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

§ 1758o Concurso de delitos. En lo que respecta a la encausada, quien es acusada de haber intervenido en contubernio con sus coprocesados en la comisión de los delitos de defraudación, estafa y contra la fe pública, mediante actos de faccionamiento de escritura de compraventa simulada, se advierte que intervino en los hechos investigados por presión de su esposo, desconociendo que eran actos contrarios a la ley; por lo que su conducta se encuentra desprovisto de dolo, siendo procedente su absolución. (Exp. N.° 4853-95-Lima, del 14-04-1997. Sala Penal “C ”. Texto completo: R o ja s , JP com entada, p. 288). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1759. Ejercer acción penal (abuso de firma en blanco) contra una empresa que lia sido sancionada por el Indecopi sobre la base de los mismos hechos no significa vulnerar la prohibición me bis im id e m „ 12, En el presente caso, de los autos se advierte que la Comisión de Defensa y Protección al Consumidor del Indecopi [...] declaró fundada la denuncia interpuesta por el recurrente contra Ripley S.A. por infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión advirtió que dicha entidad Financiera infringió el derecho que le asiste como consumidor al negarse a atender el reclamo que presentó, y dispuso que la denunciada financiera, dentro del plazo de cinco días hábiles, cumpla con considerar el pago efectuado por el denunciante, y que, consecuentemente, regularice las cuotas correspondientes y los intereses respectivos, imponiéndole una sanción de multa equivalente a 3 UIT [...]. También se advierte que el amparista formuló denuncia penal contra Financiera Cordillera S.A. por los delitos de defraudación (abuso de firma en blanco), contra la fe pública (falsedad genérica) cometidos en su agravio y por el delito contra la administración pública (desobediencia a la autoridad) cometido en agravio del Estado Peruano. El demandante argumentó que dicha financiera, abusando de la firma en blanco del pagaré suscrito para garantizar las compras efectuadas en las tiendas Ripley, lo completó con cantidades dinerarias inexistentes, generándose derechos inexistentes con el consiguiente perjuicio del firmante [...]. Asimismo, se verifica que los funcionarios públicos emplazados, mediante las disposiciones fiscales cuestionadas, resolvieron, en doble grado fiscal, abstenerse del ejercicio de la acción penal, señalando, entre otros argumentos, que el derecho penal “es instrumento de control de última ratio no pudiendo perseguirse toda conducta ilícita si los conflictos sociales pueden ser dirimidos en otra vía ajena a la penal” [...]. En tanto que, para confirmar tal desestimación, se argüyó que, “si bien la financiera ha incumplido con lo resuelto por la autoridad administrativa Resolución N.° 1 de fecha 13 de julio de 2007, también es de advertirse que ante el incumplimiento Indecopi lo sancionó con amonestación y lo requirió bajo apercibimiento de imponérsele una multa, el incumplimiento total de la medida correctiva ordenada mediante la 2030-2006/CPC [...]”. 13. A nuestro juicio, en el presente caso, la decisión de los representantes del Ministerio Público de no formular denuncia penal contra Financiera Cordillera S.A. (Banco Ripley) lesionó los derechos fundamentales invocados, ya que el ejercicio de la acción penal contra esta no vulnera el derecho al debido proceso, ni el principio n e bis in idem. Ello es así, porque la sanción de multa que le fuera impuesta por la Administración es consecuencia de la falta de idoneidad en el servicio dadas las irregularidades en las que esta incurrió durante la relación comercial con el recurrente; específicamente, los excesos cometidos por no contabilizar los pagos efectuados por el recurrente y no regularizar ni el cronograma de pagos ni los intereses, inconductas que el Indecopi consideró lesivas del artículo 8 de la Ley de defensa al consumidor. 14. Por otra parte, el ejercicio de la acción penal implica únicamente hacer de conocimiento del órgano jurisdiccional que existen “indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito” (Cfr. Art. 77 del Código Procedimientos Penales), máxime si las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y no decisorias, como se ha establecido en constante jurisprudencia emitida por este Tribunal. En este sentido, es el órgano jurisdiccional el que determinará si se cometieron las conductas sociales prohibidas que se denuncian y si la financiera denunciada es responsable de tal comportamiento dañoso. 15. Consecuentemente, acreditándose que las disposiciones fiscales cuestionadas lesionaron los derechos de acceso a la justicia y a la motivación de resoluciones, toda vez que los bienes jurídicos tutelados por la Administración difieren de los bienes tutelados por el derecho penal, debe ampararse la demanda. (Exp. N.° 05143-2011-PA/TC [caso Ju lio M artín Ubillús Soriano], del 08-09-2015 [Web: 12-02-2016], ff. jj. 12-15. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 198

624

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

CAPÍTULO ¥1 FRAUDE E i LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 198: Administración fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, re­ flejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o partici­ paciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como ga­ rantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano simi­ lar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 29307 (EP, 31-12-2008). Anteriormente había sido modificado por el artículo 32 de la Ley N.2 28755 (EP, 06-06-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1760. Sujeto activo. S egu n d o. Que, de las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción que están acreditados los delitos de peculado, malversación de fondos, concusión, así como la responsabilidad penal del acusado ECT, quien en su condición de director del Colegio [...], se benefició económicamente con los fondos pertenecientes al indicado colegio y el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, así como la responsabilidad de JJMP, quien en su calidad de miembro de la asociación de padres de familia del colegio agraviado efectuó un mal manejo de los fondos lo que se corrobora con los informes periciales contables [...]. (Exp. N.° 2436-2001-Arequipa, del 26-09-2002, £ j. 2. Sala Penal. Texto completo: ). § 1761. El sujeto activo puede cometer perfectamente más de una modalidad específica del delito de fraude en la administración de persona jurídica (fraude contable y uso en provecho propio del patrimonio de la persona jurídica). Prescripción de la acción. Q uinto. Que en este sentido, se debe precisar que el delito instruido es de comisión instantánea y en el presente caso se consuma con la adulteración o falsedad de los balances sociales, si se tratare de la conducta descrita en el primer inciso del artículo 198 del Código Penal, y cuando se use en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona jurídica, si se trata de la descripción contenida en el inciso 8 del mismo artículo; y teniendo en cuenta que la consumación de la primera conducta descrita ha ocurrido como consecuencia de la segunda, es decir, para ocultar a la agraviada el uso en provecho particular, del

nom os

& th e s is

TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

625

A H 199

patrimonio de la persona jurídica, se debe tomar como momento en que comienza el cómputo de la prescripción el día 29 de mayo de 2000, fecha en la cual se aprobó el balance general de 1999, encontrándose presente en la misma, el abogado de la empresa agraviada, instante en el cual la parte civil tuvo pleno conocimiento de los hechos. (Queja N.° 1721-2006-Lima, del 18-01-2008, £ j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1762. Concurso aparente de leyes? estafa, defraudación y fraude en la administración de personas jurídicas. En el presente caso se presenta lo que en doctrina general se denomina un concurso aparente de leyes, entre los delitos de estafa, defraudación y fraude en la administración de personas jurídicas, el mismo que se resuelve al amparo del principio de especialidad a favor del último delito mencionado, cuya descripción típica absorbe a los otros delitos. (Exp. N.° 1052-97-Lima, del 3 1 -081998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 192). § 1763. Concurso aparente de normas penales (uso indebido del patrimonio de la empresa y colusión) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2188]. (R. N. N.° 2473-2008-Lima Norte, del 26-08-2009, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA

DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1764. Administrador de una cooperativa de crédito que prestó dinero de su representada a cambio de un beneficio económico indebido del beneficiario del crédito. Se encuentra acreditado el delito como la responsabilidad penal del inculpado, por cuanto éste ha reconocido haber prestado dinero de la cooperativa a terceros, obteniendo beneficio económico indebido. (Exp. N.° 1004-98, del 16-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i ra, JPPSumarios, p. 342). § 1765. El delito de administración fraudulenta de persona jurídica exige un ánimo del autor de lucrar en beneficio propio o en el de un tercero. Para que se configure el tipo penal señalado por el artículo 198 inciso 8, además de tener en que acreditarse el perjuicio económico contra la empresa agraviada, se debe acreditar el ánimo de lucro y el dolo del procesado. (Exp. N.° 6316-97, del 0112-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, p. 297).

Artículo 198-A: Infirmes de auditoría distorsionados Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo p e a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información conta­ ble-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 2Qde la Ley N.Q29307 (EP, 31-12-2008).

Artículo 199: Contabilidad paralela El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 200

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

626

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1766. Contabilidad paralela: pena compuesta. 250. Dado el concepto de sanción y de pena, una sola sanción podría comportar la restricción de más de un bien jurídico, de modo tal que podría configurarse una pena compuesta sin que ello implique la imposición de más de una pena. En nuestro ordenamiento, según el Código Penal, las penas pueden ser: 1) privativa de libertad, 2) restrictiva de libertad, 3) limitativa de derechos o 4) multa. En atención a dicha variedad de penas que ha previsto la Parte General del Código Penal, el legislador puede configurar para determinado delito una reacción penal que se exprese a través de más de una manifestación, estableciéndose, por ejemplo, además de la pena privativa de libertad, la de inhabilitación o la de multa. Así se ha previsto por el legislador, además de la apología del terrorismo, para los delitos de tráfico ilícito de drogas [296 CP], contaminación ambiental [304 CP], pánico financiero [249 CP], delito informático [207 CP], abuso de poder económico [232 CP], desaparición forzada 320 CP], falsificación de documentos [427 CP], usura [214 CP], receptación [194 CP], contabilidad paralela [199 CP], entre otros. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter H úmala Lema etal.], del 09-08-2006 [Web: 1112-2006 / EP: 18-12-2006], ff. jj. 229-232, 237 y 238. Texto completo: ).

CAPÍTULO Vil EXTORSIÓN ' Artículo 200: Extorsión EB que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extor­ sión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42° de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 36°, si la violencia o amenaza es cometida: a) A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios. b) Participando dos o más personas; o, c) Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma. d) Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil. e) Simulando ser trabajador de construcción civil. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años.

momos & t l i a s í s

627

Alt 211

La pena será priwatiwa de libertad no menor de treinta asios, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de weiníieuatro horas» fb) Se emplea crueldad contra el rehén. c) El agrawsado ejerce función pública o primada o es representante diplomático» d) El rehén adolece de enfermedad grane» e) Es cometido por dos o más personas. f) Se causa lesiones lewes a la wíctima. La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor de edad o rnapr de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la wíctima resulta con lesiones grawes o muere durante o como consecuencia de dicho acto. ú ) El agente se waie de menores de e d a l(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.9 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido modificado por la 1.- DCM del Decreto Legislativo N.9 1187 (EP, 16-08-2015), por el artículo 19 de la Ley N.9 30076 (EP, 19-08-2013), por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 19 de la Ley N.s 28760 (EP, 14-06-2006), por el artículo único de la Ley N.9 28353 (EP, 06-10-2004), por el artículo 19 de la Ley N.g 27472 (EP, 05-06-2001) y por el artículo 1s del Decreto Legislativo N.9 896 (EP, 24-05-1998). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA

§ 1767o Diferencias entre delitos de extorsión j receptación de vehículos motorizados objetos de delitos de hurto o robo. Véase la jurisprudencia del artículo 195° del Código Penal [§ 1756]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-l 16, del 24-01-2013, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 8-11, particularmente el £ j. 9. VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 04-01-2014]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LA CORTE SUPREMA

§ 1768. Delito de extorsión! definición. T ercero. [El delito] de extorsión [...] consiste en obligar a una persona a otorgar al agente o un tercero, una ventaja económica indebida, mediante violencia o “amenaza”, y se consuma cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio económico indebidamente solicitado. (R. N. N.° 1224-2011-Santa, del 24-04-2012, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1769. Características del delito de extorsión. 5.1. El delito de extorsión es un tipo penal complejo y pluriofensivo, pues lesiona tanto el patrimonio como la libertad y, eventualmente, la integridad corporal de la persona, de suerte que estos dos últimos bienes jurídicos son un medio para atacar el patrimonio; que el fin pretendido por el agente es el lucro y el anuncio de un daño inminente de quien finalmente depende el cumplimiento de lo exigido es el medio a través del cual se obliga o exige a la víctima la realización de un acto de disposición patrimonial. 5.2. En este delito se admite la tentativa, la cual existe cuando el sujeto activo ha dado comienzo a la ejecución del delito por medios de violencia o amenazas sobre la víctima y hasta mientras esta realice la disposición patrimonial perjudicial, ❖ CÓDIGO PENAL

Art. 200

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

628

pero se frustra por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Ello significa que desde el momento que es verificado el acto perjudicial en el patrimonio, el delito de extorsión queda perfeccionado o consumado. 5.3. En el caso de autos, se advierte la vinculación culpable de los encausados SSS, V W y M M M en esta clase de delito, pues concurre como elemento objetivo el acto de obligar o exigir al agraviado JJJ, mediante vis compulsiva o intimidación, una disposición patrimonial a fin de no atentar contra su vida o de no agredirlo físicamente. (R. N. N.° 724-2014-Lima, del 25-11-2014, ff. jj. 5.1 al 5.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1770. Obligar a una persona a hacer retiros bancarios constituye extorsión. Diferencia entre los delitos de robo y extorsión. S egu n d o. [Estando] a la forma y circunstancias de la comisión de los acontecimientos, se llega a establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsión, habida cuenta que los encausados AAA y BBB, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidación obligaron con amenazas a la agraviada XYZ a hacer la entrega de ventaja patrimonial económica, consistente en suma de dinero y la compra de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra e igualmente concurren los medios facilitadores vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, situación que no concurre en el delito de extorsión, puesto que en este ilícito el sujeto activo usa la coacción como medio, por lo que el verbo rector es el “obligar a otro”, de donde se colige que estos delitos son excluyentes entre sí. (Casación N.° 145-2010-Lambayeque, del 10-11-2011, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1857. Configuración del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. Cuarto* [...] [El] tipo penal de tenencia ilegítima de armas de fuego es un delito que no requiere para su consumación resultado material alguno; es, además, un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto en cuanto el arma sea idónea para disparar [...], y sólo requiere el acto positivo de tener o portar el arma, de ahí que se diga que también es un delito de tenencia; que, asimismo, en cuanto al elemento subjetivo, sólo requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización y pese a la prohibición de la norma [...]. (R. N. N.° 634-2003-Lima, del 25-05-2004, f. j. 4. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIII, 2004, p. 45 ). § 1858. Consumación. El delito de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de peligro abstracto. Quinto. [...] [El] delito de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de peligro abstracto y se sanciona la simple posesión del arma sin el permiso correspondiente, obviamente, también se requiere la idoneidad o capacidad funcional del arma [...]. [La] tenencia ilegal de armas de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado, no por la producción de un resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto -de ahí, que para la determinación de responsabilidad resulta irrelevante los resultados de la pericia de absorción atómica, como las demás pruebas que se hace mención en la recurrida-, sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio anterior como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta, establecida mediante el desvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde bien jurídico tutelado. (R. N. N.° 2422-2013-Lima, del 20- 04-2015, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1859. La tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de peligro abstractos tenencia ilegal de municiones. Sexto. Respecto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, el Colegiado Superior, para absolver al encausado [...], argumentó que las municiones incautadas a dicho encausado no causarían un peligro concreto, por cuanto no se le encontró con arma de fuego alguna [...]; sin embargo, [...] [el delito de tenencia ilegal de armas de fuego] es un delito de peligro abstracto, [...] la posesión de ellas implica un peligro y vulneración al bien jurídico, seguridad pública; por tanto, no valoró adecuadamente el acta registro vehicular [...] y el dictamen pericial físico químico [...], donde se describe que las muestras (ocho cartuchos para arma de fuego calibre nueve milímetros), sus fulminantes se encuentran intactos y se encuentra en buen estado de conservación, las que demostrarían el peligro concreto de la posesión de dichas municiones. (R. N. N.° 100-2013-Lima, del 15-01-2014, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1860. El delito de tenencia ilegal de armas de fkego como un delito de mera actividad. Se sanciona con la sim ple posesión del arma sin la correspondiente licencia. Sexto. [El] delito de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 279

684

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, porque se sanciona con la simple posesión del arma sin la correspondiente autorización, además es un delito doloso porque el agente debe conocer que tiene en su poder un arma de fuego pese a no contar con la licencia, no se requiere que la posesión tenga un periodo determinado de tiempo, sino se consuma desde el momento que el agente la tiene en su poder. (R. N. N.° 212-2010-Lima, de 20-07-2010, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 45 ). § 1 8 6 1 . La no renovación de la licencia de posesión de arm a conlleva una irregularidad de carácter adm inistrativo, pero no una sanción penal. Sétimo, [En] cuanto al delito de tenencia ilegal

de armas, habiéndose aplicado indebidamente la excepción de amnistía, a pesar que el inculpado sí tenía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que sucedieron los hechos, conllevaría una irregularidad de carácter administrativo pasible de sanción por parte de la [...] DISCAMEC, mas no una sanción penal, toda vez que su posesión sí es legítima, determina que esta instancia se pronuncie en este extremo. (R. N. N.° 548-2002-Huánuco, de 22-01-2003, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 8 6 2 . El robo agravado no puede ser considerado como delito independiente del delito de tenencia ilegal de armas. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1674]. (Exp.

N.° 437-96-Lima, del 29-03-1996. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 2 , 1999, p. 344). § 1 8 6 3 . No subsunción de la tenencia de arm a de fuego en el tipo penal de robo agravado. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 16 7 7]. (R. N. N.° 1168-2008-La Libertad, del 09-09-2008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 8 6 4 . Robo agravado y tenencia ilegal de armas: concurso real. Incautación de arm a

fue p o sterio r al ro b o . Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 16 7 8 ]. (R. N. N.° 2140-2009-Lima, del 22-04-2010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 8 6 5 . Tentativa inidónea: la inutilización de los medios empleados liberan de responsabilidad penal. Posesión de explosivos en mal estado de conservación. Véase la jurisprudencia del artículo 267° del Código Penal [§ 282]. (R. N. N.° 2636-2001-Lima, del 21-06-2002. Sala Penal. Texto

completo: Anales Judiciales XCI, 2002 , p. 51 ). § 1 8 6 6 . El único sujeto procesal autorizado para debatir y prom over la revisión de una absolución p o r delito de tenencia ilegal de explosivos es el Estado. Octavo, [El] representante

de la empresa agraviada [...] cuestiona la absolución de los acusados por delito de tenencia ilegal de explosivos; al respecto es de enfatizar tres aspectos concretos: (i) que constituye uno de los principios generales de los recursos impugnativos que exista agravio para poder promover la revisión de una resolución judicial; (ii) que dicha facultad impugnativa de carácter subjetivo importa que el sujeto procesal sea el perjudicado por la decisión judicial; (iii) que en el citado delito el bien jurídico protegido es la seguridad en general de los ciudadanos y la preservación del orden público; que, dentro de este contexto normativo, el sujeto pasivo inmediato y titular del bien jurídico es la sociedad representada por el Estado; en consecuencia, el único sujeto procesal autorizado para debatir y promover la revisión de ese extremo es el Estado, a través de sus representantes legales autorizados, en tanto y en cuanto tienen la calidad de parte y existe un interés directo por haber recibido un perjuicio; que, en consecuencia, debe ser desestimado el recurso de nulidad en este extremo. (R. N. N.° 5311-2008-Junín, de 10-02-2010, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bsn 1GD>). § 1 8 6 7 . C onducta neutral de taxista es causa de atipicidad. Prohibición de regreso en delito de tenencia ilegal de armas. Véase la jurisprudencia del artículo 20 ° inciso 8 del Código Penal [§ 375].

(R. N. N.° 34-2017-Lima Norte, del 18-08-2017, f. j. 6.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

nom o s & thesis

685

TÍTULO 301: DELITOS COWTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 279-B

Míenlo 279-ái ProcluecSóng desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas El que produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o posee armas químicas -contraviniendo las prohibiciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las que transfiere a otro, o el que promueve, favorece o facilita que se reali­ cen dichos actos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte años. El que ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación, trasferencia, comer­ cialización, intermediación, transporte, tenencia, Acuitamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años si a consecuencia del empleo de las armas descritas en el párrafo precedente se causare 3a muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas.(1) Ensota d e a c t u a l iz a c ió n (1) Texto conforme a la modificación efectuada por ia 6.§ DC de la Ley N.s 28627 (EP, 22-11-2005), que incorporó el segundo y tercer párrafos. Anteriormente había sido incorporado por el artículo 59 de la Ley N.9 26672 (EP, 20-101996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1868. Tráfico ilícito de armas. Tercero. [...] [El] artículo 279-A del Código Penal [...] prevé una sanción para aquél que “ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados”, siendo este tipo penal de peligro abstracto, pues la sola realización de alguno de los verbos rectores -entre los que destaca la mera tenencia- implica de por sí un peligro para la seguridad pública, sin que sea necesario verificar la producción de daño o resultado material alguno, siendo importante para la configuración de dicho tipo penal que las armas, municiones, explosivos de guerra u otros materiales relacionados, según sea el caso, se encuentren bajo la esfera de poder del agente, quien además debe tener la posibilidad de disponer de tales objetos de manera efectiva aunque sea temporalmente. (R. N. N.° 1103-2011 -Ayacucho, del 07-09-2011, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 270-i: Sustracción o arrebato cié armas le fuego El que sustrae o arrebate armas de fuego en general, o municiones y granadas de guerra o explo­ sivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será de cadena perpetua si a consecuencia del arrebato o sustracción de! arma o muni­ ciones a que se refiere @1 párrafo precedente, se causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por la 2.a DC del Decreto Legislativo N.9 898 (EP, 27-05-1998).

JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1869. Sustracción o arrebato de armas de fu e g o a miembros de la Policía Nacional. Tercero. [...] [El] delito de sustracción o arrebato de arma de fuego se acredita con el propio dicho del

[...] v )

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 279-C

686

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

encausado, quien en su manifestación a nivel policial [...] ha reconocido que una vez que tomaron la Comisaría tomó un fusil FAL para luego dirigirse a la plaza, y que el motivo de la incursión a la Comisaría era abastecerse de armamento, específicamente de fusiles que habían en dicho local, además, se tiene el dictamen pericial [...] que concluye que las muestras tomadas al sentenciado, presenta signos de disparo de arma de fuego, así pues dicho caudal probatorio permite determinar que [...] estuvo premunido, durante el tiempo que duró la toma de la Comisaría, de un fusil FAL que cogió del interior de dicho establecimiento policial, lo que resulta suficiente para tener por cumplido el presupuesto de hecho que regula la ley penal [...]. (R. N. N.° 1478-2010-Lima, del 21-01-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Arlenlo 278-C: Tráfico de productos'pirotfenicos El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, importa, exporta, deposita, transporta, comer­ cializa o usa productos pirotécnicos de cualquier tipo, o los que vendan estos productos a menores de edad, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme a! inciso 4 del artículo 38 del Código Penal. La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, si a causa de la fabricación, importación, depósito, transporte, comercialización y uso de productos pirotécnicos, se produjesen lesiones graves o muerte de personas.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 2- DCM de la Ley N.Q30299 (EP, 21-01-2015), que estará vigente a partir de la publicación del Reglamento de esta última Ley. Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013) y por la 5.§ DC de la Ley N.2 28627 (EP, 22-11 -2005). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ftftícEiii 279-D:'Empleo, producción y transferencia de minas unipersonales El que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene, conserve o transfiera a una persona natural o jurídica, minas antipersonales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.(1) NOTA DE ACTU ALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 28824 (EP, 12-07-2006).

Artículo 279-E: Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión El que sin cumplir con la normatividad vigente y/o sin contar con la autorización expresa, que para el efecto expida la autoridad competente, realice u ordene realizar a sus subordinados ia actividad de ensamblado de ómnibus sobre chasis originalmente diseñado y fabricado para el transporte de mercancías con corte o alargamiento del chasis, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) años. Si el agente comercializa los vehículos referidos en el primer párrafo o utiliza éstos en el servicio público de transporte de pasajeros, como transportista o conductor, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años y, según corresponda, inhabilitación para n o m o s & ttie s is

687

TÍTULO III: DELITOS OOMTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Aít. 279-G

prestar el servicio de transporte o conducir vehículos del servicio de transporte por el mismo tiempo de la pena principas. Si como consecuencia de las conductas a que se refieren el primer y segundo párrafos, se produce un accidente de tránsito con consecuencias de muerte o lesiones graves para los pasajeros o tripu­ lantes del vehículo, la pena privativa de la libertad será no menor de diez (10) ni mayor de veinte (21) años, además de las penas accesorias que correspondan.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 89 de la Ley N.9 29177 (EP, 03-01-2008), el mismo que de conformidad con la 1.a DT entró en vigencia a los sesenta (60) días de la fecha de publicación de la citada Ley.

ártíeuii 279-F: liso de armas en estado de ebriedad i drogadicción El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas será sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36°, inciso 6.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 29 de la Ley N.9 29439 (EP, 19-11 -2009).

Artículo 279-0: Fabricación, comercialización, uso o porte de armas El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, co­ mercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme ai inciso i del artículo 36 del Código Penal. Será sancionado con la misma pena el que presta, alquila o facilita, siempre que se evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las armas o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado. En cualquier supuesto, si el agente es miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú o Instituto Nacional Penitenciario la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. El que trafica armas de fuego artesanales o materiales destinados para su fabricación, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Para todos los supuestos se impondrá la inhabilitación conforme a los incisos 1), 2)y 4) del artículo 36 del Código Penal, y adicionalmente el inciso 8) si es miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 39 del Decreto Legislativo N.9 1244 (EP, 29-10-2016).

♦ CÓDIGO PENAL

Alt 280

688

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

CAPÍTULO II DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, COMUNICACIÓN ¥ OTROS SERVICIOS PUBLICOS Artíeulo-280: Atentado contra los medios de transporte colectivo o de GomiuiJoación El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación desti­ nado al uso público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de ocho ni mayor de veinte años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 18 7 0 . Atentado contra los medios de transporte colectivo o de comunicación. Atipicidad.

[Se] imputa al procesado [...] el delito contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, previsto y penado por el artículo 280 del Código Penal, al haber sido sorprendido en el kilómetro 122 de la vía del Ferrocarril del Sur, afectando el ramal de la vía férrea que conduce de La Joya al Grupo Aéreo N.° 2 de la Fuerza Aérea del Perú, retirando en la zona de su propiedad 30 durmientes y 6 rieles en un tramo de 18 metros aproximadamente; sin embargo, de las diligencias y pruebas actuadas durante la secuela del proceso ha quedado acreditado que dicha vía férrea estaba fuera de uso, coligiéndose en consecuencia, que con dicho accionar no se puso en peligro el medio de transporte en referencia, presupuesto exigido para la configuración del ilícito sub examine; por lo que es del caso absolverlo [...]. (Exp. N.° 2208-2000-Arequipa, del 23-01-2001. Sala Penal. Texto completo: ).

Artíeuii 281: Atentado cintra la seguridad común Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, el que crea un peligro para la seguridad común, realizando cualquiera de las conductas siguientes: 1. Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, instalaciones destinadas a la producción, trans­ misión, transporte, almacenamiento o provisión de saneamiento, electricidad, gas, hidrocarburos o sus productos derivados o telecomunicaciones. 2. Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público. 3. Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras, infraestructura, instalaciones o equipos a que se refieren los incisos 1 y 2.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN. (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.e 1245 (EP, 06-11-2016), que modificó el numeral 1 en el presente artículo. Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 29583 (EP, 18-09-2010), que reformó los incisos 1 y 3; y, por el artículo 12 de la Ley N.9 28820 (EP, 22-07-2006). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1 8 7 1 . Atentado contra instalaciones o equipos destinados a la distribución de electricidad.

Tercero, [Los] hechos [...] tipifican los delitos de atentado contra la provisión de electricidad y peligro n o m o s ii thesSs

689

TÍTULO III: DELITOS COMTRk LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 283

común, previstos y sancionados en los artículos 279, y 281 apartado 1 del Código Penal [los encausados ejercían de manera ilegal el uso y manipulación de material inflamable y/o explosivo en sus talleres y puestos de venta ubicados debajo de los cables de mediana tensión de 10 KV, y que invadían la faja de servidumbre de líneas de transmisión eléctrica, situación que constituye un inminente y constante peligro para los moradores, transeúntes y compradores del lugar]; [...] el auto de vista confunde el análisis típico de la conducta objeto de incriminación con la valoración de lo que la doctrina procesalista denomina “sospecha inicial simple” o, como apunta la norma nacional: “indicios suficientes o elementos de juicio reveladores”, que justifica el procesamiento penal, sin perjuicio de los demás presupuestos exigidos por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N.° 28117 [existencia de puntos de partida objetivos, apoyados por hechos concretos y fundados en la experiencia criminalística de que existe un hecho punible perseguible]. (R. N. N.° 2653-2008-Lima, del 18-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: Gaceta Penal2 2 , 2010, p. 169). § 1872. Atipicidad. La privación momentánea del fluido eléctrico del inmueble que habita el inquilino, con el fin de evitar un corto circuito al haberse presentado filtraciones de agua y desagüe, no constituye delito contra los servicios públicos. (Exp. N.° 4287-95-Callao, del 18-11-1993. Sala Penal “B”. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 339).

Artículo 282: Forma culposa El que, por culpa, ocasiona alguno tí@ Sos hechos de peligro previstos en los artículos 280 y 281 será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Artículo 283: Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funciona­ miento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, de saneamiento, de electri­ cidad, de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad física de las perso­ nas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por artículo 29 del Decreto Legislativo N.9 1245 (EP, 06-11-2016), que modificó el primer párrafo. Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.e 29583 (EP, 18-092010), que reformó el primer párrafo; por el artículo 19 de la Ley N.9 28820 (EP, 22-07-2006); y, por el artículo 89 de la Ley N.9 27686 (EP, 19-03-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1873. Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos. La conducta atribuida a los encausados, consistente en haber entorpecido el normal funcionamiento del servicio de transporte público, al haber éstos estacionado sus unidades vehiculares por inmediaciones de la Av. Nicolás Arrióla, en efecto constituye presupuesto material configurativo del ilícito penal previsto en el artículo 283 del Código Penal; sin embargo la intención dolosa en el accionar de los encausados se desvirtúa en razón de que la autoridad municipal permitió dicha actividad al haber declarado como zona comercial al área ocupada por los procesados; por lo que al faltar el elemento subjetivo del delito confirmaron la sentencia absolutoria. (Exp. N.° 7215-97, del 19-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas -N eira, JPPSumarios, p. 457). ♦ CODIGO PENAL

Art. 284

690

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 18 7 4 . Entorpecim iento al funcionam iento de servicios públicos. No advirtiéndose de lo actuado elementos de prueba necesarios para corroborar la incriminación que se evidencia del atestado policial, en los hechos atribuidos a los procesados de haber perturbado el transporte público, toda vez que fue la propia Policía la que los dispersó lanzando bombas lacrimógenas; por consiguiente, no se ha acreditado el delito ni la responsabilidad del delito. (Exp. N.° 5535-97, del 15-01-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a -R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 459). § 18 7 5 . Entorpecim iento del servicio público de agria en asentam ientos humanos. No se encuentra acreditada la participación de la procesada en la comisión del ilícito penal consistente en haber trasladado sin autorización, de la institución encargada de la provisión, el pilón de agua que abastece a los pobladores del asentamiento humano, es más al momento de la realización de los hechos la procesada no integrábala junta directiva de dicho asentamiento. (Exp. N.° 7319-97, del 01-06-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 461). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS_________________

§ 1 8 7 6 . Derecho a recurrir. 161. [...] Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161. Texto completo: cbit.ly/1cUfkCo>).

i Artículo 284: Abandono de servicio de transporte El conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de cualquier medio de transporte, que abandona su respectivo servicio antes del término del viaje, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

; Artículo 285: Sustitución o impedimento de funciones en medio de transporte

;

El que, mediante violencia, intimidación o fraude, sustituye o impide el cumplimiento de sus fun­ ciones al capitán, comandante o piloto de un medio de transporte, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

CAPÍTULO lli DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA SECCIÓN 1 CONTAMINACIÓN Y PROPAGACIÓN Artículo 288: Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento El que contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.(1)

nomos

& th e s is

691

TÍTULO XII: DELITOS COMTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Arl. 288

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Q de la Ley N.Q 29675 (EP, 12-04-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1877» Formas culposas* Véase la jurisprudencia del artículo 295° del Código Penal [§ 1884]. (R. N. N.° 788-98-Ayacucho, del 11-06-1998. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 546).

Artículo 287: Contaminación o adulteración de alimentes o bebidas y alteración de la fecha de vencimiento El que contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1e de la Ley N.s 29675 (EP, 12-04-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1877a. Licores no aptos para el consumo humano. El análisis químico bromatológico y el dictamen pericial de examen bromatológico que concluye afirmando que los licores no eran aptos para el consumo humano, acreditan la existencia del delito de contaminación y propagación. (Exp. N.° 5044-97-Ica, del 29-05-1998. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: R o jas , JPenal, p. 543).

Artículo 288: Producción, comercialización o tráfico ilícito d@ alimentos f otros productos destinados ai uso o consumo humano El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebi­ das o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados, falsifi­ cados o adulterados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1Qde la Ley N.Q29675 (EP, 12-04-2011). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.Q28513 (EP, 23-05-2005) y por el artículo 3g de la Ley N.s 27729 (EP, 24-05-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1878. Delito de tráfico de productos nocivos para la salud. Al haberse intervenido a los procesados en momentos que expedían pan en mal estado, no habiéndose observado el debido cuidado en la elaboración de dicho producto, tales hechos constituyen el delito de tráfico de productos nocivos para la salud, pero en su forma imprudente. (Exp. N.° 996-98-Lima, del 01-07-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Diálogo 25, 2000, p. 160). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 288-A

692

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 18 7 9 . Utilización de insumos contam inados en la fabricación y preparación de helados. Al

comprobarse que los insumos utilizados en la fabricación y preparación de los helados presentaban microorganismos de contaminación fecal y colorantes artificiales no autorizados, y por lo tanto no aptos para el consumo humano, ha quedado debidamente acreditado el delito y la responsabilidad penal de la procesada. (Exp. N.° 1919-98, del 10-08-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Baca-R ojas-N eira, JPPSumarios, p. 463).

j Artículo 288-A: Comercialización ilegal de alcohol metílico

i

El que comercializa alcohol metílico, conociendo o presumiendo su uso para fines de consumo humano, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. No es punible la comercialización de alcohol metílico para fines comprobadamente industriales o científicos.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 22 de la Ley

N.2 27645 (EP, 23-01-2002).

| Artículo 288-B: Uso de productos tóxicos i peligrosos

:

El que fabrica, importa, distribuye o comercializa productos o materiales tóxicos o peligrosos para la salud destinados al uso de menores de edad y otros consumidores, será reprimido con pena priva­ tiva de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 52 de la Ley N.e 28376 (EP, 10-11-2004).

i Artículo 288-C: Producción oeiimerelaHzaGián de bebidas alcohólicas llégales '

!

El que produce o comercializa bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano, según las definiciones señaladas en la Ley para Erradicar la Elaboración y Comer­ cialización de Bebidas Alcohólicas Informales, Adulteradas o no Aptas para el Consumo Humano, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por la DCMU de la Ley N.2 29632 (EP, 17-12-2010).

i Artículo 289: Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las perso­ nas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.

nom os

& thesis

693

Art. 290

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1880o Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa» El tipo subjetivo del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, al emplear en su descripción típica el elemento “a sabiendas” admite como único título de imputación el dolo directo, quedando excluidos el dolo indirecto y el dolo eventual. De manera que, no realiza el tipo penal de este delito la procesada que ejercía el meretricio, siendo portadora de la enfermedad de transmisión sexual sífilis, al no evidenciarse que haya actuado con dolo directo, es decir con la intención de propagar o contagiar esa enfermedad entre sus clientes, ya que ella recién habría tomado conocimiento de padecer esa enfermedad al ser intervenida y sometida a examen serológico. (R. N. N.° 138-2001 -Cajamarca, de 26 - 03 -2 001 . Sala Penal. Texto completo: U rquizo et al., Jurisp.Penal, p. 337). § 1881o Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa. Al haber sido detenida la inculpada, que se dedica al meretricio, en una farmacia comprando medicinas para curarse de una enfermedad, no se configura el delito de propagación de enfermedad contagiosa. (Exp. N.° 484-97, Pucallpa, 16-01-1998. Distrito Judicial de Ucayali. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 336 cbit.ly/2 pj 1gAT >).

áfíícisto 298: Ejercicio Ilegal de la medicina Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni m a p r de cuatro años, el que simulando calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, que sin tener título profesio­ nal, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la admi­ nistración a que se refiere el inciso 1. La pena será no menor de dos ni m a p r de cuatro años, si como consecuencia de las conductas referidas en los incisos 1 y 2 se produjera alguna lesión leve; y no menor de cuatro ni m a p r de ocho años, si la lesión fuera grave en la víctima. En caso de muerte de la víctima, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni m a p r de diez años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 28538 (EP, 07-06-2005). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.s 27754 (EP, 14-06-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . CP. 431. LG-Salud. 22, 23 y 35. Ley 26689. 2.

JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1882. En el delito de ejercicio ilegal de la medicina se tendrá como parte agraviada al Estado (Ministerio de Salud) por ser un delito de interés público. Tercero. [El] Tribunal Superior, al considerar al Colegio Médico del Perú como parte agraviada en el presente caso [ejercicio ilegal de la medicina], y excluir al Estado (Ministerio de Salud), afectó el derecho al debido proceso traducido en la debida motivación de resoluciones judiciales, puesto que sustentó su decisión únicamente en señalar que en la presente causa no están en juego los intereses del Estado; sin analizar que en el contexto de los hechos se vulneró el derecho a la salud de la agraviada occisa; además de ello, la protección del derecho a la salud es de interés público cuya representación le corresponde al Estado a través del Ministerio de Salud [artículo II del Título Preliminar de la Ley General de Salud N.° 26842]. (R. N. N.° 1157-2015Lima, del 14-07-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 291

694

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 18 8 3 . Ejercicio ilegal de la medicina. E rror de prohibición directo. La sola posesión de objetos presumiblemente usados en sesiones de curanderismo es prueba suficiente para demostrar el ejercicio ilegal de la medicina. Siendo la práctica de la medicina folclórica un hecho habitual en las zonas de la serranía, es de aplicación el error de comprensión culturalmente condicionado para absolver al inculpado. (Exp. N.° 98-93, Chiclayo, 09-08-1999. Distrito Judicial de Lambayeque. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2000, p. 183 ).

i Artículo 291: Ejercicio malicioso f desleal de la medicina

j

El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pres­ tación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

; Artículo 292: Violación de medidas sanitarias

.

El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la pro­ pagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

i Artículo 2S3: Venta de animales de consumo peligroso

;

El que, en lugares públicos, vende, preparados o no, animales alimentados con desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

i Artículo 234: Suministro infiel le productos farmacéuticos, dispositivos médicos o ; ? productos sanitarios El que teniendo o no autorización para la venta de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, a sabiendas, los entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o convenida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Lo dispuesto en el párrafo precedente no será aplicable cuando el químico farmacéutico proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley N.° 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 1S de la Ley N.Q29675 (EP, 12-04-2011). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley 28513 (EP, 23-05-2005). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

: Artículo 294-A: Falsificación, contaminación oadulteración de productosfarmacéuticos, : dispositivos médicos o productos sanitarios El que falsifica, contamina o adultera productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, o altera su fecha de vencimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. nom os

& thesis

E! que, a sabiendas, importa, comercializa, almacena, transporta o distribuye en las condiciones antes mencionadas productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, será repri­ mido con la misma p@na.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 22 de la Ley NT 29675 (EP, 12-04-2011).

Artículo 294-B: Comercialización de producios farmacéuticos9 dispositivos médicos o productos sanitarios sin garantía ele buen estado El que vende, importa o comercializa productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios luego de producida su fecha de vencimiento, o el que para su comercialización los almace­ na, transporta o distribuye en esa condición, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 2e de la Ley NT 29675 (EP, 12-04-2011).

Artículo 2§4°C: Agravantes Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos 286°, 287°, 288°, 294°, 294°-Ay 294°-B oca­ siona lesiones graves o la muerte y el agente pudo prever, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años. Si el agente en los delitos previstos en los artículos 294°-A y 294°-B tiene la condición de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento farmacéutico o establecimiento de salud, será también reprimido con inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 2Qde la Ley NT 29675 (EP, 12-04-2011).

Artículo 215: Formas culposas Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos 286° a 280° se comete por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años o de prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1884. Formas culposas. La conducta de los agentes consistente en haber cultivado plantas de tallo corto (col, cebolla china, nabo, alfalfa, etc.) para ser puestas a la venta y consumo humano, utilizando para el efecto aguas servidas, desarrollada con negligencia al no haber adoptado las medidas de cuidado necesarias para evitar la contaminación, debe ser adecuada correctamente dentro de los alcances del artículo 295° del Código Penal. (R. N. N.° 788-98-Ayacucho, del 11-06-1998. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 546).

♦ CÓDIGO PENAL

Alt 296

696

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

SECCIÓN i! TRAFICO ILICITO DE DROGAS ; Artículo 296: Promoción o favirecimíenti al tráfico ilícito de drogas y otros

¡

El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus­ tancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1), 2) y 4). El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. El que introduce al país, produce, acopie, provee, comercialice o transporte materias primas o sus­ tancias químicas controladas o no controladas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento, y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.2 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.e 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 4- de la Ley N.2 29037 (EP, 12-06-2007) y por el artículo 12 de la Ley N.2 28002 (EP, 17-06-2003). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA_________________________________________________

§ 18 8 5 . Sustitución de las penas por retroactividad benigna. A plicación de la Ley N.° 2 8 0 0 2 .

Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 10 1]. (Sentencia Plenaria N.° 2-2005/DJ301-A, del 30-09-2005, principios jurisprudenciales contenidos en el £ j. 14 constituyen precedente vinculante. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 18 8 6 . Prom oción o favorecim iento al tráfico ilícito de drogas. Criterios para la adecuación de penas p or modificaciones de la Ley N.° 2 80 0 2-T ID . Sexto, Que para una sustitución adecuada

y razonable de una pena impuesta en aplicación de las penas conminadas en los artículos 296° y 297° del Código Penal antes de la Ley N.° 28002 y para evitar una valoración que lleve a una nueva pena concreta, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo acordó los siguientes criterios de sustitución: a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del tipo base (artículo 296°), no se podrá reducir la pena. La Sala estima que habiéndose establecido en ese Pleno los criterios para la adecuación de penas por modificaciones de la Ley N.° 28002, corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso 1 del artículo 301°-A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N.° 959. (R. N. N.° 352-2005-Callao, del 16-03-2005, ff. jj. 6 [literal c, constituye n o m o s & th e s is

TÍTULO 30¡: DEUTOS COMTP.A LA SEGURIDAD PÚBLICA

697

M . 2Ü

precedente vinculante] y 8 . Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 28-03-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1887o Bien jurídico tutelado. Cuarto. [El] delito de tráfico ilícito de drogas [...] tiene como bien jurídico tutelado la salud pública, por lo que se penaliza la conducta para proteger a la colectividad; salud considerada bien jurídico constitucionalmente relevante, conforme así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 020-2005-PI/TC, pues “...Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación constitucional del Estado que éste sancione el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos...”; asimismo, el sujeto activo es cualquier persona y la acción típica consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas; siendo un delito doloso, requiriéndose el conocimiento de la ilicitud del acto; por tanto, en el dolo ha de concurrir tanto el conocimiento cuanto la voluntad [...]. (R. N. N.° 1440-2010-Lima, del 08-06-2011, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1888. D esvinculado!! procesal y elementos del tipo penal de tr á fic o ilícito de drogas. 12 . [S] i bien ha quedado acreditada la responsabilidad penal del sentenciado, y fue legítimo la desvinculación realizada por el colegiado superior en mayoría del tipo penal materia de acusación fiscal y juzgamiento; no obstante, debió recalificarse adecuando los hechos al primer párrafo del artículo 296 del Código Penal y no en el segundo párrafo. 13. El fundamento radica en que el condenado no fue intervenido en posesión del maletín que contenía drogas transportándolo de un lugar a otro, sino que la misma estaba en su departamento debajo de su cama donde él vive, como así lo ha reconocido el impugnante. En este sentido, es de señalar que el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal queda consumado cuando se llevan a cabo comportamientos como el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sean estos mediante actos de fabricación o tráfico, donde no se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consumidores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado, pues el destino de la droga es una finalidad ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de la realización típica. Se diría entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesión toma lugar con fines de tráfico, la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente -segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal-, toda vez que en caso de esta última, para su consumación se requiere que el agente materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico ilegal constatándose que la droga va a ser objeto de circulación, de comercialización, venta, etc., que ya cuenta con un destino predeterminado. 14. Estando a lo precedente, al condenado no se le intervino en poder o posición de droga alguna que haya estado circulando a un destino final predeterminado, sino que el maletín que contenía drogas fue incautada en su departamento, debajo de su cama, por lo que la conducta del sentenciado no puede adecuarse al segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, mas sí al primer párrafo del mismo artículo y compendio legal, toda vez que para este supuesto solo basta la simple tenencia de la droga, que es el producto final y que para ello se cumplan las modalidades típicas descritas, para el caso se está ante una promoción, como yo se señaló anteriormente. Así, el juicio de desvinculación es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando: a) El delito materia de condenapertenezca a lo mismafamilia delictiva (tipopenal homogéneo); y b) La distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de lo defensa del imputado, esto es, que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo. (R. N. N.° 1165-2015-Lima, del 23-01-2017, ff. jj. 12-14. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1889. Un elemento constitutivo del tráfico ilícito de droga es que las sustancias incautadas tengan como finalidad ser traficadas ilícitamente. Quinto. [Si] bien se probó que la droga incautada, o CÓDIGO

PENAL

Art. 296

698

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

consistente en 3.5 gramos de pasta básica de cocaína, 6 gramos de cannabis sativa y 3 gramos de alcaloide de opio, se halló en el interior del ropero asignado al citado encausado [...], sin embargo, en autos no existe evidencia idónea y suficiente que permita concluir certeramente que esas sustancias incautadas tendrían como finalidad ser traficadas ilícitamente, circunstancia que viene a ser un elemento constitutivo del tipo penal (delito de tráfico ilícito de droga) previsto en el segundo parágrafo del artículo 296 del Código Penal -básico-, que sanciona la posesión de las citadas sustancias ilícitas con fines de tráfico [...]. (R. N. N.° 4264-2007-Lima Norte, del 23-04-2008, £ j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 8 9 0 . No es posible condenar a una persona p or tráfico ilícito de drogas por el solo hecho de encontrar documentos personales en el inm ueble donde se hallaron los estupefacientes. 5 .1.

Respecto a la responsabilidad del encausado EEE cabe indicar que en autos no obra suficiente material probatorio que permita generar certeza respecto de su responsabilidad penal, pues únicamente obra el acta de registro domiciliario -practicado al inmueble ubicado en el sector Afilador Kilómetro uno y medio comprensión del distrito de Rupa Rupa - Leoncio Prado [...]- que concluye que en el lugar donde se halló la droga también se hallaron documentos del citado encausado, sin embargo debe precisarse que éste refirió haber laborado en dicho inmueble como maestro de obras, comprometiéndose a poner columnas y demás arreglos, y en ese contexto, a fin de cuidar el material de la obra, adecuó un área para poder pernoctar, a donde llevó sus cosas personales [...]; además, su versión condice con lo vertido por el propietario del inmueble donde se halló la droga, V W [...], quien refirió que en enero de 2006 solicitó al encausado EEE que construya una casa en su terreno, además, los materiales para la construcción los compraba de a poco y que el contrato fue por cuatro mil quinientos nuevos soles, el cual se condice con el contrato de servicios de construcción obrante en autos [...]. 5 .2 . Abona a lo anterior, que el argumento del referido encausado tiene solidez en la medida que acreditó haber laborado, desde mucho tiempo antes, como trabajador de construcción civil, es más, al momento de la intervención al inmueble donde se halló la droga, se halló un certificado de trabajo suyo que hace constar que laboró en la empresa coconser SRL, en la obra centro cívico de Rocco, del 12 de febrero al 12 de abril de 2001 ; asimismo, obra en autos el contrato de servicios personales en construcción civil [...] donde se comprometió a realizar una construcción en la propiedad de TTT; es decir, dicho encausado efectivamente tiene estrecha vinculación con la labor de construcción y, en ese contexto, era normal que en la obra adecuara un ambiente para pernoctar cuando debía cuidar los materiales de construcción; además, obra la declaración de ZZZ [...], quien refirió que el 1 de marzo de 2006, día en que se incautó la droga, estuvo con el encausado EEE, su hermana y otros familiares realizando actividad de pesca, además, refirió que éste laboraba como constructor en dicho inmueble; por tanto, el solo hecho de haberse hallado en dicho inmueble sus documentos personales no es suficiente para vincularlo al delito de tráfico de drogas. (R. N. N.° 849-20 15-Huánuco, del 26-08-2015, ff. jj. 5.1. al 5 .2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1 8 9 1 . La consignación del nom bre del acusado en la encom ienda de droga no es indicio suficiente para determ inar su responsabilidad penal con relación al delito de tráfico ilícito de drogas. Cuarto. [S]e debe tener en cuenta que para la configuración de un ilícito penal es necesario

comprobar la relación existente entre la conducta y el resultado típico, es decir, que exista una relación suficiente entre ambos, además constatada la relación de causalidad entre la acción y el resultado típico, el segundo paso, consistirá en la imputación del resultado a dicha acción. Como vemos, el primer paso consiste en una comprobación, donde se verificará, desde un punto de vista natural, la relación de causalidad; el segundo paso será la comprobación de un vínculo jurídico entre la acción y el resultado, este segundo aspecto no es más que el juicio normativo de la imputación objetiva, por lo que en el presente se hace necesario establecer si el inculpado con su comportamiento generó un riesgo jurídicamente desaprobado y si ese resultado es producto de ello. Quinto. [E]n el presente caso se advierte que la tesis de defensa del encausado [...] se sustenta en que viajó a España por contrato de trabajo, pero al término de dicha labor no logró renovarlo y se quedó como ilegal; residiendo en Madrid con sus hermanos; sustenta que no conoce a su coacusado [...] -a quien le han reservado el juzgamiento-; nom os

& thesis

699

TÍTULO XII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 296

que fue detenido en Madrid por indocumentado y traído al Perú donde en migraciones del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez fue detenido por el presente proceso -del cual desconocía-. Sexto. Que si bien en el caso de autos la materialidad del delito se haya establecido con el acta de comiso de fojas siete; se advierte en el presente que el único indicio que comprometería la participación del encausado [...] se sustenta en que en la remesa de droga, éste aparece como destinatario, indicio insuficiente, pues no obra otro de corroboración que nos permite establecer una relación entre remesa y destinatario, en tanto la consignación del nombre del inculpado en la encomienda de droga no es suficiente para determinar que la carga cocaína iba dirigida a él; pues una regla de experiencia nos conduce siempre a establecer que quienes realizan esta actividad ilícita no se ponen en evidencia utilizando sus verdaderos nombres, antes ocultan el mismo, razón por la cual lo decidido por la Sala Juzgadora se encuentra arreglado a ley. (R.N. N.° 3958-2010-Lima Norte, de 14-12-2011, Sala Penal Permanente, ff. jj. 4 al 6 . Texto completo: ). § 1892. No está acreditada la vinculación de la procesada con la droga hallada en un vehículo. Décimo sétimo. Por todo lo expuesto, este Supremo Tribunal concluye en que no está acreditada, más allá de toda duda razonable, la vinculación de la procesada con la droga hallada en el vehículo de placa de rodaje [...]; ya sea como propietaria, transportista o colaboradora de los actos de tráfico, que estaban realizando los cuatro sujetos que según la policía se encontraban dentro de dicho vehículo. La fuerza probatoria de los contra indicios de descargo, de acuerdo al desarrollo de la secuencia lógica de la prueba indiciaría realizado por este Supremo Tribunal, permite concluir que los indicios propuestos por la Sala Penal Superior, no tienen la condición para connotarlos como verdaderos indicios de cargo. La ponderación unitaria y conjunta ha generado un estado de duda razonable, lo que conlleva a concluir que en el presente caso no se ha podido establecer fehacientemente la responsabilidad penal de SMG, no lográndose desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia que la ampara. [...] (R. N. N.° 2255-2015-Ayacucho, del 17-05-2016, f. j. 17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1893. Exclusión de responsabilidad, en este caso, de propietario de vehículo donde se encontró camuflada la droga incautada. Segundo. [La] acusación formulada contra el encausado [...] se sustenta en que es propietario del vehículo donde se encontró camuflada la droga incautada (pasta básica de cocaína), sin embargo está probado que al momento en que se descubrió el delito no era él quien conducía el vehículo sino su coencausado ausente [...], en circunstancias que hacía servicio público de pasajeros; que, en efecto, [corroboran] las pasajeras y testigos [...]. (R. N. N.° 2104-2006-Ayacucho, del 28-08-2007, fi j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1894. Organización criminal dedicada al tráfico de drogas. Quinto. [El] tratamiento de los delitos contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, perpetrado por una organización criminal, como lo es en el análisis materia del presente caso, donde las actividades que se desarrollaron implican un despliegue organizacional y como objeto central se busque favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas con fines de comercialización, por tanto ello implica que se realicen diversos actos tendentes a la concreción de estos fines; en consecuencia sus repercusiones no pueden merecer un tratamiento parcial, sino global, donde una vez develada la estructura de la organización el tratamiento jurídico penal debe contemplar un tratamiento en conjunto a fin de que se involucren y articulen todas sus actividades, y que por cada uno de esos actos no se configuren persecuciones penales independientes; esto último advierte un carácter revelador, en tanto que en el presente proceso penal se ha desenvuelto conforme a los hechos ocurridos el 8 de junio de 1998 en el departamento de Piura, y los hechos ilícitos materia de la primera sentencia se refieren a hechos ocurridos al 29 de marzo de 1998, en la localidad de Potahuasi -Ayacucho-, donde se observa que si bien se refieren a distintos cargamentos de drogas, sin embargo, en ambos pronunciamientos judiciales, se advierte que el procesado [...] resulta ser integrante principal de la organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas, ello implica que en su accionar delictivo desarrolló una serie de actividades de tráfico, con el fin de favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, lo cual no implica de modo alguno, como lo advertimos u t supra, que se traten de imputaciones distintas sino de uno solo, propio al de una organización criminal como la presente, que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 296

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

700

desplieguen diversos actos vinculados a su naturaleza. (R. N. N.° 136-2010-Piura, de 09-03-2011, £ j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 cmZQio>). § 18 9 5 . Conducta neutral: el solo hecho de trabajar en una embarcación no lo hace parte de la organización delictiva dedicada al tráfico de drogas. 3.5. [...] Una conducta es neutral cuando

expresa el cumplimiento de los deberes que forman parte de un rol social. Si otra persona, con una finalidad delictiva, utiliza una aportación que proviene del normal ejercicio de un rol, el titular de ese rol no está obligado a informarse sobre los desenlaces posteriores de su prestación, ni tampoco evitarlo; no es garante de lo que el autor haga con su aportación. Lo que el autor lleve a cabo con la aportación adecuada a un rol no es asunto del titular del rol: “no todo es asunto de todos” (José Antonio Caro John, Sobre la nopunibilidad de las conductas neutrales, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 5, Grijley, Lima, 2004, p. 105). [...] 6.4. De lo reseñado precedentemente se advierte que el encausado [...] era trabajador de la embarcación pesquera [...], en ese contexto apoyaba al condenado [...] en actividades propias de la embarcación [...]. En ese sentido, no se aprecia de los actuados que el encausado [...] haya formado parte, de manera dolosa, de la organización delictiva dedicada al tráfico de drogas, pues de haber formado parte de [dicha] organización [...] no hubiera tenido la necesidad de cambiar de trabajo, pues hubiese gozado de los beneficios inherentes a la misma. El solo hecho de haber estado en la embarcación [...] y haber accedido a trabajar en la embarcación de alta mar, no lo hace parte de la organización delictiva, máxime si éste solo era empleado. Atribuirle responsabilidad por ello iría en contra del principio de culpabilidad, en su forma de principio responsabilidad penal, previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2208-2012-Lima, de 27-05-2013, ff jj. 3.5 y 6.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 18 9 6 . Supuesto taxista que interviene en codom inio funcional del hecho en TID . Cuarto. [El] conjunto de indicios expresados en los fundamentos jurídicos anteriores permiten inferir fundadamente su vinculación con el transporte de droga al extranjero y su integración a quienes controlaban la distribución de droga. Se tiene indicios antecedentes, concomitantes y subsecuentes. [...] No se trata un supuesto de un taxista que en el marco de su rol trasladó a una turista, sino de un imputado vinculado con todo el círculo de personas referidas a la droga incautada, quien no puede siquiera explicar sus viajes y sus contactos para concretarlos y para cobrar dinero de terceros. Por otro lado, no se afecta el principio de igualdad porque el tipo penal aplicable a una persona que solo transporta drogas, es distinto del que en el marco de una actividad concertada de traslado de drogas entre varias personas interviene en codominio funcional del citado hecho delictuoso, la diferencia de trato es objetivamente razonable. (R. N. N.° 3230-2012-Callao, de 19-03-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 a0 fLEJ>). § 1 8 9 7 . Posesión de droga incautada puede ser m ediata o indirecta. Lo decisivo es que esté sujeto de alguna form a a la voluntad del agente del hecho punible. Quinto. [Si] bien la droga incautada

fue encontrada en poder del acusado ML, sin embargo, debe tenerse presente que la detentación de la sustancia tóxica puede ser mediata o indirecta -además de la directa o inmediata, actual, física y de presente-, y lo decisivo en cualquiera de estas formas, es que el objeto poseído esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente del hecho punible; dentro de este contexto, es de indicar que en el caso concreto existió un acuerdo de realización común o concierto delictivo y planificación para desarrollar actos concretos de tráfico de drogas entre el acusado ML y FM, pues el primero se comprometió a venderle al segundo látex de opio, y cuando se realizaba la transacción fueron intervenidos por la policía; esta circunstancia demuestra inequívocamente que la sustancia ilícita en cuestión se encontraba en el ámbito de injerencia de FL. (R. N. N.° 2977-2007-Cajamarca, del 17-01-2008, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 18 9 8 . Actos preparatorios. Intención de transportar droga fuera del país ingiriendo cápsulas.

Cuarto. [Como] bien lo señala la sentencia impugnada, [...] la intención criminal de los procesados, quienes pretendían transportar la droga fuera del país ingiriendo cápsulas, en condición de “burriers”, no resulta reprochable penalmente, ya que dicha intención constituye acto preparatorio dentro del proceso criminal, que para este caso y conforme a la doctrina penal, carece de índole delictiva, pese a

nomos &thesis

701

Art. 296

que nuestro legislador no hace referencia a los actos preparatorios, ni ha establecido de manera expresa su impunidad, pero resulta implícita a este hecho. (R. N. N.° 4894-2007-Callao, de 31-03-2008, f. j. 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1899o Relación sentim ental que pudiera tener con el autor de un hecho ilícito (transporte de droga fuera del país ingiriendo cápsulas), por sí sola resulta insuficiente para determinar su participación en el hecho delictuoso o Presencia en el lugar de los hechos no acredita la responsabilidad penal de la encausada» Cuarto. [...] 4.5. [Las] pruebas [...] sólo acreditan los hechos ocurridos en el terminal aéreo, así como la forma y circunstancias del deceso del que en vida fuera don H. R. P. B. y la materialidad del delito al haberse verificado que el fallecido llevaba en su estómago 223 bolsitas que contenían 305 gramos de clorhidrato de cocaína; asimismo constata que aquél se hallaba en la aeronave con destino a la ciudad de Miami, [...] que era el destino de la droga; ello por sí misma no vincula a la encausada con terceras personas tan mas [sic] que su presencia en el lugar se debió, a su relación de pareja y compañera de viaje, ya que la relación amical, familiar, sentimental o de cualquier otra índole que pudiera tener con el autor de un hecho ilícito, por sí sola resulta insuficiente para determinar su participación en el hecho delictuoso. (R. N. N.° 3634-2011-Callao, de 27 - 06 - 2012 , f. j. 4.5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1900o El mero conocimiento de la actividad delictiva de su conviviente no convierte a una mujer en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de droga. Véase la jurisprudencia del artículo 25° del Código Penal [§ 540]. (R. N. N.° 824-2016-Callao, de 17-10-2016, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1901. Coautoría anticipada: conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. Tercero. [El] cuarto párrafo [del artículo 296] del Código Penal [...] se limita a declarar punibles determinados actos preparatorios y, por tanto, incorpora una forma de participación intentada en el delito -en rigor, coautoría anticipada-: la conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, que en buena cuenta es una forma anticipada del acuerdo común necesario para la autoría, que por lo demás pierde su relevancia específica si los autores pasan a la ejecución del delito [...]. (R. N. N.° 4014-2009-Ayacucho, del 24-06-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1902. Aplicación de las penas de acuerdo al grado de participación. Octavo. [Para] la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de éstas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente -conforme al artículo 46 del Código Penal-; que en tal sentido, se advierte que las circunstancias que acompañaron al presente evento delictivo han sido debidamente analizadas por el Tribunal Superior, pues el delito de tráfico ilícito de drogas, representa un grave flagelo a la sociedad, que debe ser combatí [d] o severamente; en tal virtud, si bien existe una diferencia ostensible en las penas impuestas a los encausados, ello responde al grado de participación que éstos desarrollaron, pues SPA debe responder penalmente como el propietario de la droga incautada, en tanto, que PTA fue la persona que por orden del primero de los citados intentó sacar dicha sustancia ilícita del inmueble que era vigilado por la policía, con la finalidad de esconder la droga; además, éste a diferencia del SPA, no registra antecedentes penales, esto es, resulta ser un agente primario; por tanto, se concluye que las penas impuestas se encuentran arregladas a ley. (R. N. N.° 1440-2010-Lima, del 08-06-2011, f j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1903. La aplicación de penas conjuntas en el delito de tráfico ilícito de drogas. Sétimo. Respecto a la pena de inhabilitación [con las restricciones señaladas en los incisos uno, dos y cuatro, del artículo 36 del Código Penal] impuesta a la encausada CCC, se advierte que esta no guarda proporción ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 296

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

702

con la pena privativa de libertad, pues debido a que en este tipo de delitos se aplican penas conjuntas, estas deben ser fijadas en función a una extensión porcentual equivalente a la que se ha establecido para la pena privativa de libertad, tal y como quedó establecido en la ejecutoria vinculante del 8 de septiembre de 2014, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3864-2013 [Junín] [§ 629]; por lo que corresponde a este Supremo Tribunal regular proporcionalmente dicha pena. (R. N. N.° 1775-2014Lima, del 04-06-2015, £ j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 9 0 4 . A tipicidad de la conducta en v irtu d de la prohibición de regreso. Absolución de procesada que proveía de alim entación a un grupo de personas que se encargaban de preparar droga. Véase la jurisprudencia del inciso 8 [Prohibición de regreso] del artículo 20° del Código Penal [§ 372]. (R. N. N.° 3078-2011-Puno, de 14-09-2012, f. j. 3 .6 . Sala Penal Permanente. Texto completo:

). § 1 9 0 5 . M edios de p ru eb a pertinentes que acreditan el delito de tráfico ilícito de drogas.

Cuarto. Que la materialidad del delito se acredita con las actas de registro vehicular [...], de prueba de campo, comiso y lacrado de droga [...] de orientación, descarte y pesaje de droga [...], y el dictamen pericial de química droga, donde consta que la sustancia incautada corresponde a pasta básica de cocaína, con un peso bruto total de cinco kilos ochocientos sesenta y ocho gramos para la muestra uno, y cuatro kilos con novecientos treinta y ocho gramos para la muestra dos [...]. Sexto. Que la tesis incriminatoria se refrenda con el acta de reconocimiento fotográfico en ficha del RENIEC que efectuó AAA sobre seis fichas mostradas; de las cuales reconoció a la signada como número tres, que pertenece al acusado RRR, ser la persona a quien conoce con el apelativo de “Acaco”; en ese mismo sentido y bajo las mismas condiciones, QQQ también reconoció mediante ficha del RENIEC al sujeto apodado como “Acaco” [...]. Sétimo. Con relación a la vinculación del encausado CC C con los hechos investigados, también se encuentra debidamente acreditada con la sindicación tanto en entrevista preliminar [...], como en manifestación policial [...] de los intervenidos AAA y QQQ; quienes manifestaron que a este acusado lo conocen con el apelativo de “Pajli” (afirmación que el propio encausado CCC admitió); fue este quien les presentó al sujeto conocido como “Acaco” y que por medio de él realizaban las coordinaciones telefónicos; este relato incriminador se corrobora con el acta de lectura de memoria del teléfono celular [...], documento en el cual consta que luego de revisar el celular del intervenido QQQ, consignó entre sus contactos el seudónimo de “Pajli”, y entre sus llamadas perdidas, registró una de dicho sujeto. Además, los intervenidos antes citados también reconocieron en fotografía de fichas del RENIEC al acusado CCC, como el sujeto a quien conocen como “Pajli” [...]. Octavo. Si bien frente a dicha conclusión de responsabilidad, existe la negativa de los encausados recurrentes [...]; no obstante, esta negativa debe considerarse como un argumento natural de defensa dirigido a evadir su responsabilidad; y en cuanto a la retractación de la sindicación por parte de los sentenciados AAA y QQQ [...], esta debe tomarse con la reserva del caso, pues en principio, las diligencias efectuadas a nivel preliminar fueron recabadas con la presencia del representante del Ministerio Público y, en muchos casos, con la participación de un abogado defensor de oficio [...]. (R. N. N.° 992-2014-Ayacucho, del 14-042015, ff. jj. 4-8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 19 0 6 . O btención de pruebas en una investigación no puede hacerse violando las leyes, pues estas devienen en prueba ilícita: droga hallada en inm ueble v ía allanam iento ilegal. Véase la jurisprudencia del artículo VIII del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2 6 6 6 ] . (R. N. N.° 2900-2016-

Lima, del 12-09-2017, £ j. 13. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 9 0 7 . Jueces pueden darle mayor credibilidad a las acusaciones prim igenias. Véase la jurisprudencia del artículo 62° del Código de Procedimientos Penales [§ 3 6 0 7 ]. (R. N. N.° 2201 201 1-Lima, del 08-05-2012, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1 9 0 8 . La reparación civil en el tráfico ilícito de drogas: cantidad y nocividad de la droga elevan la reparación. Tercero. [La] reparación civil tiene como presupuesto el daño ilícito producido

a consecuencia del delito al titular del bien jurídico tutelado (principio del daño causado); [...] en el

703

TÍTULO JOS: DELITOS CQWTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 296

presente caso, el Tribunal Superior no tomó en cuenta la cantidad de droga incautada al encausado (91 gramos de pasta básica de cocaína distribuidos en 500 envoltorios), ni su nocividad (la pericia química [...] informa que la droga estaba mezclada con carbonatos, lo que incrementa su grado de toxicidad), razones que ameritan que el monto de la reparación civil sea elevado razonablemente. (R. N. N.° 1651-2008-Callao, del 25-09-2008, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1909. La reparación civil en el tráfico ilícito de drogas. Segundo. [Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse en función a la dañosidad de la droga incautada, la magnitud o entidad del hecho delictivo y el número de agentes que han participado en su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad [...]. (R. N. N.° 4235-2006-Lima, del 12-03-2007, f. j. 2 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1910. La reparación civil, en el presente caso, toma en cuenta solo la potencialidad lesiva de la conducta del encausado respecto al bien jurídico supraindividual salud pública (su puesta en peligro mas no su efectiva lesión). Séptimo. [La] reparación civil se fija sobre la base del daño ilícito producido y las consecuencias y efectos negativos derivados de él (principio del daño causado); que, en el presente caso, se toma en cuenta solo la potencialidad lesiva de la conducta del encausado respecto al bien jurídico supraindividual salud pública (esto es, su puesta en peligro mas no su efectiva lesión); que en los delitos que no entrañan una efectiva lesión al bien jurídico objeto de reparación es solo la alteración ilícita del ordenamiento jurídico, y los efectos perjudiciales directa y necesariamente derivados de ella [...]. (R. N. N.° 4313-2007-Lima, de 26-02-2008, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 19 11. La reparación civil debe determinarse en función a la cantidad j calidad de droga incautada. Tercero. [...] [Tratándose] de un delito de peligro como es el de [tráfico ilícito de drogas], la suma por concepto de reparación civil debe determinarse en función a la cantidad y calidad de droga incautada, así como a la magnitud o extensión del daño ocasionado sobre la base de suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad del daño causado, aspectos puntuales que en el caso de autos se aprecian, por lo que es del caso incrementarla prudencialmente. (R. N. N.° 4137-2009-Callao, de 23-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1912. Remisión. Véase la jurisprudencia sobre refundición de penas de los artículos 50° [§ 780 ss.] y 51° [§§ 793, 796, 798, 799] del Código Penal. JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1913. Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas. 131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8 o de la Constitución). Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artículo 25° del Código Penal. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional N.°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) [caso Demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas Regionales sobre el cultivo de coca], del 2709-2005 [Web: 27-09-2005], f. j. 131. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 298-á

704

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

: Artículo 296-A: Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra ? compulsiva El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de ¡a especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inci­ sos 1, 2 y 4. El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-multa cuando: 1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien. 2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número de plantas que se­ ñala el inciso precedente. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa. Se excluye de los alcances de ¡o establecido en el presente artículo, cuando se haya otorgado licencia para la investigación, importación y/o comercialización y producción, del cannabis y sus deri­ vados con fines medicinales y terapéuticos. De incumplirse con la finalidad de la licencia señalada se aplica la pena prevista en el presente artículo. Será reprimido con la pena máxima más el cincuenta por ciento de la misma al funcionario público que otorga irregularmente la licencia o autorización referida.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la primera disposición complementaria final de la Ley N.2 30681 (EP, 17-11-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo 22 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 22 de la Ley N.9 28002 (EP, 17-06-2003), por el artículo 89 de la Ley N.9 27765 (EP, 27-06-2002), por el artículo 19 de! Decreto Ley N.2 25428 (EP, 11-04-1992), por el artículo 19 de la Ley N.9 25399 (EP, 10-02-1992) y por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 736 (EP, 12-11-1991). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA_________________________________________________

§ 1 9 1 4 . Sustitución de las penas p or retroactividad benigna. A plicación de la Ley N.° 2 8 0 0 2 .

Véase la jurisprudencia del artículo 6o del Código Penal [§ 10 1]. (Sentencia Plenaria N.° 2-2005/DJ301-A, del 30-09-2003, principios jurisprudenciales contenidos en el £ j. 14 constituyen precedente vinculante. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1 9 1 5 . Com ercialización y cultivo de am apola. Primero. [Está acreditado que] personal especializado de la SEANDRO-PNP, al tomar conocimiento por información confidencial que se iba a comercializar látex de amapola - opio [...] llevó a cabo una operación policial, interviniendo [...] una camioneta station wagón que realizaba servicio de colectivo, en cuyo interior estaban el chofer QJ, los acusados DCH y AEP, y un tercer pasajero que se dio a la fuga en los momentos iniciales de la intervención; que la policía encontró en poder de AFP un paquete envuelto dentro del cual se ocultaba

nomos

ii

tliesis

:

705

TÍTULO 301: DELITOS CQMTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Alt. 296-B

una galonera plastificada amarilla y un pedazo de plástico transparente conteniendo látex de amapola opio [...]. (R. N. N.° 3142-2003-Jaén, del 11-05-2004, £ j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Míenlo 211-8: Tráfico Ilícito de insumes químicos y productos fiscalizados El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee, trans­ porta, adquiere, wende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos fiscalizados, contando con las autorizaciones o certificaciones respectivas, hace uso indebido de las mismas, para

ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en cualquier etapa de su procesamiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni m a p r de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa e inhabilitación conforme al artículo36°, incisos 1 ,2 ^ 4 , ES que, contando con las autorizaciones o certificaciones respectivas para realizar actividades con Insumes Químicos y Productos Fiscalizados m zona de producción « a le ra , emite reportes, decla­ raciones, informes de obligatorio cumplimiento u otros similares, conteniendo datos de identidad falsos o simulados de! destinatario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni m a p r de ocho años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa @inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.9 1237 (EP, 26-09-2015; corregido por fe de erratas de 08-10-2015). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 5e de la Ley N.Q 29037 (EP, 12-06-2007). En otra oportunidad, había sido derogado por el artículo 89 de la Ley N.9 27765 (EP, 27-062002), Ley que fue derogada por la DCDU del Decreto Legislativo N.9 1106 (EP, 19-04-2012). Con anterioridad, había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 27225 (EP, 17-12-1999), por el artículo primero de la Ley N.Q26223 (EP, 21 -08-1993) e incorporado por el artículo 19 del Decreto Ley N.s 25428 (EP, 11 -04-1992). La primera vez que fue incorporado fue mediante el artículo 19 del Decreto Legislativo N.e 736 (EP, 12-11 -1991) y derogado por el artículo 19 de la Ley N.9 25399 (EP, 10-02-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1916. Tráfico ilícito de insumos químicos. Conductas neutrales. Prohibición de regreso. Sexto. [...] No todas las conductas son relevantes para el derecho penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dogmático de la prohibición de regreso, diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello; que la prohibición de regreso materializada con las denominadas conductas neutrales -inocuas o estereotipadas adecuadas a determinada profesión u oficio, etc. -, entiende que algunas acciones creen ciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados, y aunque favorezcan en forma causal un delito, no alcance a constituir un acto de complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo, por ser acciones con contenido social, con contenido inocuo, realizadas dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad; que por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del rol correspondiente, común u ordinario a toda persona, no representa ningún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero con el que se interactúa. S étim o. Que, por tanto, la observancia de aquella posición dogmática, anula todo reproche penal en el juicio de imputación que recae sobre el acusado HUC, pues no se advierte que haya conocido las tratativas de su coacusada en el uso del insumo químico fiscalizado ni que la acción que realizó -recojo y traslado de la mercadería del local del proveedor al comercio de la sentenciada Orihuela Cárdenas- haya sido ajena a una actividad ordinaria y común, por tanto es de rigor amparar el fallo absolutorio en todos sus términos. [...] (R. N. N.° 2242-2011-Huancayo, del 22-03-2012, f£ jj. 6-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 296-C

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

706

§ 1917. Tráfico ilícito de insumos químicos: absolución de cómplice que realizó labores de cargador. Sexto. [A] lo largo del proceso [el procesado] ha señalado que se limitó a efectuar labores de cargador de los sacos de guano, desconociendo que los bidones que se transportaban contenían insumos químicos fiscalizados por cuanto le fue informado que estos contenían insecticida [...]; y si bien esta no es una actividad que el inculpado haya realizado anteriormente, ello no descarta la posibilidad que en el caso concreto lo haya desempeñado, pues de inicio en su declaración policial, juzgado y juicio oral ha sido persistente en la línea que al carecer de trabajo aceptó la propuesta de su coinculpado para realizar la labor de carga. [...] [Si] bien en estricto existen dudas respecto a que su accionar se halle dentro de la conducta estereotipada de quien realiza una actividad - el acondicionamiento de las galoneras, de los bidones de insumos químicos con los sacos de guano, en el camión [...], debieron mínimamente resultarle sospechoso- es de considerar en el presente que por sus diecinueve años de edad no se le podría exigir un conocimiento más allá de las lógicas del conocimiento de un nivel promedio [...]. Consecuentemente el requerimiento de un estándar probatorio de más allá de toda duda razonable en el presente caso no se alcanza, al existir razones opuestas, equilibradas de cargo y descargo, generando duda razonable que deviene en favorable [a dicho procesado] [...]. (R. N. N.° 1793-2012-Lima, del 24-04-2013, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1918. No existen pruebas que acrediten que insumos -ácido sulfúrico- hayan sido desviados para fines del tráfico ilícito de drogas conocidos por la acusada. C uarto. [...] [Se ha acreeditado] que la [...] encausada [...] [tiene como] actividad principal [su] taller de baterías, venta de repuestos y lubricantes; para lo cual utilizó ácido sulfúrico en diferentes cantidades [...]. Q uinto. [Por otro lado,] no obran elementos de prueba adicionales que produzcan convicción para concluir que dichos insumos -ácido sulfúrico- hayan sido desviados para fines del tráfico ilícito de drogas conocidos por la acusada, que su conducta se desarrolló en la actividad comercial de reparación de baterías y utilizó el insumo químico, ácido sulfúrico; cabe el caso advertir, el ácido sulfúrico por su naturaleza de insumo industrial tiene diversas aplicaciones lícitas, esto es, no constituye por sí sola sustancia utilizada en la fabricación de droga [...]. (R. N. N.° 5 142-2006-Junín, del 11-03-2008, ff. jj. 4-3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1919. Complicidad secundaria de copiloto de vehículo que transporta insumos químicos. Q u in to. [...] [Al] tener la condición de copiloto de la unidad vehicular [...] por la forma de su acondicionamiento era imperativo el conocimiento del cargamento ilícito, tanto más si existían lazos de confianza con sus demás coprocesados sentenciados, [...] con quien compartía la labor de conducción de esa unidad de carga [...] con quienes viajó desde la ciudad de Huancayo hasta la ciudad de Piura y luego pretendieron regresar al primigenio lugar de origen pero provistos de insumos fiscalizados [...]. Sexto. [...] [Por] tanto, queda determinada la conducta delictiva del encausado en la que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado, quien con plena voluntad participó activamente en la ejecución de esos eventos criminales, siendo su vínculo de participación a título de cómplice secundario pues su función de conductor - copiloto no era imprescindible para que sus coacusados lleven a cabo su cometido. (R. N. N.° 667-2011-Lambayeque, del 18-07-2011, ff. jj. 5-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 296-C: Finalización de la resiembra El propietario, posesionario o tercero, que haciendo uso de cualquier técnica de cultivo, resiembre parcial o totalmente con arbusto de coca, semillas y/o almácigos, aquellos predios de coca erradica­ dos por el Estado, será reprimidos con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años. Serán decomisados a favor del Estado, los predios que total o parcialmente estuvieran cultivados ilegalmente con plantas de coca, semillas y/o almácigos en áreas del territorio nacional, cualquiera sea la técnica utilizada para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o posesiónanos a sustituirlos

o erradicarlos.(1) norrios & th esis

707

TÍTULO 111; DELITOS COMTÍÜA LA SEGiMBAO PÚBLICA

Alt 297

MOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por la 3- DCT del Decreto Legislativo N.9 1241 (EP, 26-09-2015). Con anterioridad, había sido derogado por el artículo 39 de la Ley N.9 28002 (EP, 17-06-2003) e incorporado por el artículo 29 de la Ley N.9 26223 (EP, 21-08-1993), con el epígrafe “Siembra compulsiva de coca o amapola”, ahora regulado en el artículo 2969-A. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Míenlo 298-D: Comercialización y cultivo de plantaciones de adormidera. Derogado.™ MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo derogado por el artículo 39 de la Ley N.9 28002 (EP, 17-06-2003). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 29 de la Ley M.9 26223 (EP, 21-08-1993). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo tW t Formas agravadas La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento odíenla a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al sitíenlo 36°, incisos 1), 2), 4), 5) y 8) cuando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de Eos niveles de enseñanza. 3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria.

4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión. 5. ES agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable.

6. El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, o al desvío de sustancias químicas controladas o no controladas o de materias primas a que se refieren los artículos 296° y 296°-B. 7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades: veinte kilogra­ mos de pasta básica de cocaína o sus derivados ilícitos, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de mari­ huana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, conteniendo ietilendioxianfelamina - 1 D I, Metilendioximefanfefamina - ¡VIDíM, üetanfetamina o sustancias análogas. La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Spal pena se aplicará al agente que se vale del tráfico Ilícito de drogas para financiar actividades te rroristas.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.9 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido modificado por la 1.a DCM de ia Ley N.9 30077 (EP, 20-08-2013), por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 59 de la Ley N.9 29037 (EP, 12-06-2007), por el artículo 1 de la Ley N.9 28002 (EP, 17-06-2003), por el artículo único de la Ley N.9 26619 (EP, 09-06-1996) y por el artículo 39 de la Ley N.9 26223 (EP, 21-08-1993). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N 9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento ♦ CÓDIGO PENAL

Ari. 297

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

708

del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA § 1920. Sustitución de las penas por retroactividad benigna. Aplicación de la Ley N.° 28002. Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [[§ 101]. (Sentencia Plenaria N.° 2-2005/DJ301-A, del 30-09-2003, principios jurisprudenciales contenidos en el f. j. 14 constituyen precedente vinculante. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2003]. Texto completo: ).

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA______________________________________ § 1921. Intervención de tres o más agentes. Alcances del artículo 297°.6 CP. 7. El objeto de la norma antes descrita es sancionar con severidad -por su carácter agravado- a quienes participan en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en tanto integran un conjunto de tres o más personas. A este respecto es de destacar y señalar que: a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artículo 297°.6 del Código Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal), b) La simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, para que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6 ) del artículo 297° del Código Penal, c) Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial que debe estar presente y ser ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser castigado por dicha agravante, d) La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6 ) del artículo 297° del Código Penal. (Acuerdo Plenario N.° 3-2005/CJ-116, del 30-09-2005, que establece como reglas de interpretación del artículo 297.6 CP, las que se describen en el £ j. 7. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). § 1922. Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297°.6 del Código Penal (Pluralidad de agentes). 7. Es materia de análisis la primera circunstancia que integra el sub tipo legal agravado de tráfico ilícito de drogas, esto es, cuando “el hecho es cometido por tres o más personas...”. Desde esta perspectiva, es de analizar si es posible subsumir dentro sus disposiciones la conducta de los denominados “correos de droga” o “burriers” (jerga que combina los vocablos “burro” y “courier”) . Se trata de individuos que se desplazan usualmente por vía aérea o terrestre transportando droga -usualmente, cocaína, marihuana u opio- en sus bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cápsulas ingeridas previamente al inicio del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo demás, reconocer la existencia de organizaciones o agrupación de personas que se dedican a captar personas, las cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descubiertas por la autoridad pública -agentes de Aduanas, personal de seguridad de Aeropuertos y efectivos policiales de control de carreteras-. Desde la experiencia criminalística, en muchas ocasiones, se detiene a esas personas sin que se logre identificar cabalmente a los que se dedican a reclutar personas n o m o s ii thesí s

709

Art. 297

con la finalidad de transportar droga o precursores y, en su caso, sin que se descubra la estructura y lógica de funcionamiento de las organizaciones criminales, que por lo general están detrás de ese acto de transporte delictivo. 8 . El presupuesto para determinar la punición de los “correos de droga” es el conocimiento que tienen de estar transportando droga o precursores -objeto material del delito- y que su conducta contribuye a difundir el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas: conciencia de ilicitud del transporte de tales bienes delictivos. Su conducta ha de ser dolosa -que incluye el conocimiento que dichas sustancias se distribuirán a terceros-, pues de lo contrario incurrirían en un error de tipo (Jo s h i Ju b e r t , Ujala: Los delitos d e tráfico d e drogas. Un estu dio a n a lítico d e l a rtícid o 3 6 8 0 d e l C ódigo Penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pp. 184). Asimismo, y con carácter previo a la dilucidación de la aplicación de la referida circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6 ) del artículo 297o del Código Penal y de cara al planteamiento inicial del problema objeto de análisis, resulta necesaria la intervención de tres o más personas en el planeamiento y ejecución del acto de transporte. Se requiere, entonces, que el agente pueda advertir la concurrencia en el hecho -en sus diversas facetas e indistintamente- de tres o más personas, de una red de individuos (a modo de ejemplo, y por lo común: quienes lo captan, luego le entregan la droga o precursores, a continuación lo ayudan a esconderla o le prestan asistencia, y, finalmente, la reciben en el lugar acordado). Debe acreditarse, por tanto, un concierto punible de tres o más individuos, entre los que debe encontrarse el agente en cuestión. Basta, en este caso, una simple consorciabilidad para el delito, una ocasional reunión para la comisión delictiva. 9. Como es obvio, el tipo legal siempre hace referencia al autor del hecho que criminaliza. Este debe realizar la conducta penalmente prohibida. El supuesto de hecho de la norma básica: artículo 296° del Código Penal, desde los medios legalmente exigidos para la promoción, favo recimiento y facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, comprende los actos de fabricación o de tráfico, y éste último importa, dentro del ciclo que involucra, el transporte de las mismas o de precursores. El tráfico -enderezado a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas- se refiere a todo acto de comercio, de negociación o de transferencia de bienes -delictivos en este caso-, y comprende las diversas actividades que le son inherentes, entre ellas las de distribución y de transporte, que en este último supuesto ha de entenderse el acto de desplazamiento de dichas sustancias de un lugar a otro, con independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesión. El “correo de drogas”, desde la tipología destacada en el fundamento jurídico 7o del presente Acuerdo Plenario, sólo interviene en el transporte, y es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal, que lo captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte. Así las cosas, el delito es una obra conjunta, realizada dentro de un plan común, de todos los que han participado en la preparación y en la ejecución del acto de transporte de bienes delictivos, conducta en la que obviamente está incurso el “correo de drogas”. Este último es, por tanto, autor, más allá si, visto globalmente, existe de su parte un menor dominio cuantitativo en el hecho global. La conducta de tener la droga en su poder, con la finalidad de transportarla a otro lugar por encargo de un tercero o terceros, no puede ser calificada sino como autoría; la actividad del transportista, del “correo de drogas”, aun cuando subordinada en el aspecto económico a la figura principal del titular del bien delictivo, no lo es desde el punto de vista jurídico atento a la amplitud del tipo legal. No se trata de un supuesto muy excepcional de favorecimiento al favorecedor, vale decir, de conductas auxiliares de segundo orden, periféricas, respecto de quien realiza un concreto acto de tráfico, que importaría calificarlo de cómplice secundario. En tal virtud, desde los términos tan amplios establecidos por el tipo legal básico, todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas -en este caso, de transporte- son autores. Basta el previo acuerdo entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos, siempre que su concreta conducta contribuya a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 10. Ahora bien, el sub tipo agravado examinado, cuando exige que el hecho se cometa por tres o más personas, debe ser interpretado desde los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por tanto, no sólo requiere el simple concierto de tres o más personas en el acto del ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 297

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

710

transporte, que el “correo de drogas” -por ser tal- sea un coautor, pues de ser así, perdería sentido o se vaciaría de contenido los supuestos de codelincuencia, que están en la propia esencia o expresión criminológica de un delito como el de tráfico ilícito de drogas, y la regularidad y coherencia de la aplicación del tipo legal básico del artículo 296° del Código Penal-. Debe entenderse que la circunstancia agravante comprende necesariamente un nexo más intenso y efectivo del agente con los demás coautores en el acto de transporte y de tráfico, en general. El sujeto activo no sólo ha de realizar exclusivas labores de transporte ocasional del bien delictivo y a título individual (si en el acto de transporte, concertadamente intervienen tres o más personas, la conducta en cuestión será subsumida en el sub tipo legal agravado en cuestión) -ese el rol típico del “correo de drogas”-, sino que su intervención en el hecho total debe expresar y concretar un vínculo más intenso y reforzado con los titulares de las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, o con quienes están involucrados con cierta relevancia en todo el circuito de distribución de los mismos. El sujeto activo ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas de las propias o específicas del acto singular de transporte, tales como ( 1 ) la obtención, en cualesquiera de sus variables y de manos de terceros, de los citados bienes delictivos, o (2 ) la determinación o ubicación autónoma de los que recibirían tales bienes; asimismo, en la realización de otras fases, esta vez no anteriores o inmediatamente posteriores al transporte, pero concomitantes, en tanto sean funcionales y de aportación no reemplazables al transporte: (3) actos de intermediación, (4) actos de guarda previa o almacenaje, (3 ) actos de aportación de personas o bienes instrumentales, entre muchas conductas de similar entidad valorativa. El agente, en consecuencia, ha de haber realizado aquellas conductas que, además del mero acto de traslado de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, significan un nexo más intenso, aun cuando ocasional, con los individuos que condicionan y están alrededor de la concreción o materialización del transporte, de suerte que permita concluir que su rol no es meramente periférico o marginal sino, al menos, de cierta entidad, en la finalidad y efectividad del transporte. En ese caso el agente ya no sería un mero “correo de drogas” sino un coautor incurso en el sub tipo agravado del inciso 6 ) artículo 297o del Código Penal, y como tal deberá ser sancionado. [...] 13. E s t a b l e c e r como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos siete a diez, la siguiente: 1) El “correo de drogas”, según los lincamientos expuestos en el fundamento jurídico 7o del presente Acuerdo Plenario, sólo interviene en el transporte de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores; es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal, que lo captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes delictivos. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte. 2) El “correo de drogas” es un coautor del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el artículo 296° del Código Penal. Se requerirá, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal básico. 3) No es de aplicación al “correo de drogas” la circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6 ) del artículo 297° del Código Penal, salvo lo señalado en el párrafo 1 Io. El simple concurso de tres o más personas en el acto de transporte de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, no es suficiente para su configuración. El agente ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas -anteriores, concomitantes y posteriores- de las propias o específicas del acto singular de transporte. Estas actividades significan un nexo más intenso, aun cuando pueda ser ocasional, con los individuos que condicionan y están alrededor de la concreción o materialización del transporte. (Acuerdo Plenario N.° 3-2008/CJ-l 16, del 18-07-2008, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7-10, 13. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial [EP, 03-11-2008]. Texto completo: ). § 1923. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 189° del Código Penal [§ 1652]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-116, del 16-11-2010, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7 - 1 2 . VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ). nomos

8 z

thesis

EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA § 19240T í Do Retroactividad benigna de la ley penal y cambio de la doctrina j urisprudencial. Véase la jurisprudencia del artículo 7o del Código Penal [§ 124]. (R. N. N.° 1500-2006-Piura, del 17-07-2006, cuyo f. j. 5 se constituye en precedente vinculante conforme al £ j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, p. 6400]. Texto completo: [p. 6400]). § 1925o Jurisprudencia vinculante no es de aplicación retroactiva y no significa una modificación legato Adecuación del tipo penal. Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 105]. (R. N. N.° 1920-2006-Piura, del 08-08-2006, f. j. 3 constituido precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6400-6401]. Texto completo: [p. 6400]).

PRECEDENTES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA § 1926. Operatividad de la inhabilitación en m ateria de tráfico ilícito de drogas. De la no configuración de la imposición de la pena principal de inhabilitación por ausencia del elemento cuantitativo de la cantidad de la droga incautada. De la aplicación de la inhabilitación accesoria prevista en el artículo 39° del Código Penal. Véase la jurisprudencia del artículo 39° del Código Penal [§ 635]. (R. N. N.° 3544-201 1 -Ayacucho, del 16-10-2012, que establece como precedente vinculante lo expuesto en los ff. jj. 5, 6 y 7. Sala Penal Permanente [EP, 06-02-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 954, pp. 7039-7044]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 1927. D elimitación de los alcances interpretativos de la circunstancia agravada en la condición de educador prevista en el inciso 2o del artículo 297o CP. 2.4. A criterio de este Supremo Tribunal, la agravante sub examine, se fu n d a en la deslealta d con la causa p ú b lica y la m a yor fa c ilid a d y tra scen d en cia p a ra la difusión d e drogas en e l en torn o d el ed u cad or, esto es, la mayor cercanía y autoridad frente a grupos de estudiantes, recalcando que es determinante el título y/o la posición funcional como educador en cualquier nivel de enseñanza. De lo que se desprende que p a ra con figu ra r d ich a a gra va n te no solo se req u iere q u e e l im pu tado tenga la con d ición d e educador, sino q u e su a ccion a r d elictivo se haya verifica d o en e l contex to y aprovecha n do e l ejercicio d e su con d ición d e tal, con e l con sigu ien te gra v e riesgo d e los a lu m n os sea q u e no hubieran alcanzado u n a ed a d que les p erm ita co m p ren d er las posib les consecu en cia s d e l consu m o a l q u e p u d iera n ser in d u cid os p o r e l com p orta m ien to d e su m aestro o q u e p u d iera n ser in flu id os n ega tiva m en te, p e s e a su m a yorid a d a l con su m o d e estupefacientes. 2.5. En dicha línea argumental, cabe subrayar que tal agravante es independiente de la que correspondería si e l sujeto a ctivo d e l d elito adem ás se sirva d e los m en ores para la com isión d e l h ech o delictivo, p rev a lién d o se d e su situación d e a scen d en cia sobre ellos o s í traficara en sede ed u ca tiva o su entorno, en cu yo caso se con figu ra ría concurso d e agravaciones.

2.6. El considerar el solo hecho de la condición de docente (profesional o no profesional) importaría la implantación de una forma de derecho penal de autor que el Estado democrático recusa y que daría lugar a paradojas tales como castigar por la modalidad agravada al profesor graduado que nunca ejerció la docencia que hubiera perpetrado tráfico ilícito de drogas sin nexo alguno con la actividad educativa. 2.7. A raíz de lo expuesto, la configuración de la referida agravante estará supeditada a la verificación de los siguientes elementos: a. De modo general la agravante se funda en la deslealtad con la causa pública de la educación y la mayor facilidad y trascendencia para la difusión de drogas en su entorno de población vulnerable; b. El Agente tiene profesión de educador, de lo que se exige como medio probatorio, a modo general, el título profesional de educador; c. El Agente se desempeña como educador (sin titulación) en cualquier nivel de enseñanza; d. El accionar delictivo debe viabilizarse en el entorno educativo, en cuyo contexto el sujeto activo instrumentaliza su condición de educador; e. Pero el hecho puede ser adicionalmente cometido en el interior o en otros ambientes vinculados a la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 297

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

712

enseñanza, verbigracia centros deportivos donde se practica deporte, dada que el mayor reproche se funda en que hay mayor capacidad de difusión de la droga porque la oferta se puede hacer llegar a un mayor número de personas vulnerables. 2 .8 . Aunado a ello, es preciso resaltar que cuando el legislador incorporó dicha figura a la ley tuvo en miras prevenir desde el inicio el consumo de drogas de los educandos que concurren a un establecimiento público o privado, debido a que la ley no distingue- a formarse. Nada puede ser más nefasto, para quien busca tomar una educación sana en el más puro sentido, que se le proporcione droga para que consuma. No hacía falta que la ley pusiera énfasis en aclarar: abusando de sus funciones específicas, en virtud de que ninguna función, aún administrativa, puede estar relacionada con el delito de tráfico ilícito. Valga recordar que educar es encaminar, dirigir, doctrinar a la par que también implica desarrollar las facultades intelectuales y morales de quien recibe esa educación, por medio de preceptos, ejercicios y primordialmente [...]. 2.9. Es d e a n ota r qu e la ley no h a esta b lecido circu n sta n cia esp ecia l vin cu la d a a la ed a d d e las víctim a s (alu m n os o estu d ia n tes)p o r lo q u e no existe referen te eta rio q u e im p liq u e m ayor desvalor específico, cu a n d o no, es su caso d e ord en g en érico (artículo 46° del Código Penal). 2.10. A criterio d e Este Suprem o T ribunal no se co n figu ró la a gra va n te ob jeto d e a cu sa ción y con d en a, p o r lo q u e la ca lifica ción lega l es la q u e corresp on d e a l tipo base p e r o d e la segu n da p a r te d e l p r im e r p á rra fo d e l a rtícu lo 296° d e l C ódigo acotado. (Casación N.° 126-2012-Cajamarca, de

13-06-2013, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 2.4 al 2.9. Sala Penal Permanente [EP, 21-06-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 963, pp. 7101-7106]. Texto completo: ). § 1928. Delimitación de los alcances interpretativos de la circunstancia agravada en la condición de profesional sanitario en el inciso 3o del artículo 297° CP. S egu n d o. [...] 2.2. A criterio de este Tribunal Supremo, la agravante sub examine se funda en la deslealtad del profesional sanitario de cautelar la salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias perjudiciales del consumo habitual de drogas. De lo que se desprende que para configurar dicha agravante no solo se requiere que el imputado tenga la condición de “profesional sanitario o de salud”, sino que su accionar delictivo se haya verificado en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con las posibles consecuencias de riesgo para la salud que trae el consumo ilegal de estupefacientes. 2 .3 . Considerar la configuración de la agravante por la mera condición de “profesional sanitario” importaría la implantación de una forma de derecho penal de autor, incompatible con un Estado constitucional de Derecho que se garantiza. Por tanto, no se puede admitir que la imposición de la pena se sustente o se incremente en razón de aspectos de la vida o personalidad del autor. 2.4. De este modo, la referida agravante se configurará cuando el sujeto activo cumpla con las siguientes condiciones: a) Posea título profesional universitario, es decir, el sujeto activo debe haber obtenido la licenciatura en la especialidad de alguna profesión sanitaria, b) Ser miembro de un Colegio Profesional, pues el agente deberá encontrarse habilitado para ejercer su profesión por un Colegio Profesional; c) Realizar conductas destinadas al tráfico ilícito de drogas en el desarrollo de sus actividades profesionales, pues el agente deberá realizar el injusto de acuerdo con las funciones propias de su profesión. (Casación N.° 738-2014-Cajamarca, de 29-09-2015, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el considerando segundo 2 .2 , 2.3 y 2.4. Sala Penal Permanente [EP, 23-01-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 999, pp. 7371-7374]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 1929. Error sobre la circunstancia agravante (venta a menor de edad) del delito de tráfico ilícito de drogas: corresponde adecuar correctamente la conducta incriminada al tipo base. C uarto. Que [está acreditado que el menor] [...] afirmó no haberle dicho su edad en ningún momento al acusado [...], y que era la segunda oportunidad que le compraba marihuana, lo que se condice con la versión del encausado cuando alega que por su apariencia física creyó que era mayor de edad [...]. Q uinto. Que, estando a lo expuesto, efectivamente, se advierte un error sobre la circunstancia agravante del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el inciso 5 del artículo 297 del Código Penal; pues, se determinó que el acusado no admitió que vendía sustancias estupefacientes a un menor de edad; que, nom os

ii tm esis

713

Alt 297

consecuentemente, su conducta sólo se tipifica en el artículo 296 del Código Penal, por lo que es del caso adecuar correctamente la conducta incriminada en el anotado tipo penal. (R. N. N.° 2433-2011Lima Norte, del 09-01-2012, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2a7cqUo>).

§ 1930o Procesado envía droga al extranjero dentro de una enconaiendao Sin embargo, no se advierte concierto de voluntades entre por lo menos tres participantes en el hecho delictivo oNo se configura la agravante. Sexto. [Está probado] que el encausado [...] efectuó hasta en dos oportunidades envíos de droga a Italia [...] camuflada en prendas de vestir acondicionadas dentro de una encomienda; [...] ocultó su identidad en ambas ocasiones con el fin de evadir la acción de la justicia ante la posibilidad de una intervención policial; y, [...] porque iba a recibir una compensación económica por sus servicios de una persona a quien conocía como “José” [...]; [•••] por tanto, al no advertirse concierto de voluntades entre por lo menos tres participantes en el hecho delictivo no es posible configurar la agravante que describe el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal, al no acreditarse la decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales por el encausado y otras dos personas, por ello su conducta de tráfico ilícito de drogas no resulta agravada [...]. (R. N. N.° 5072-2008-Callao, del 21-04-2009, £ j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1931o Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas. Principios interpretativos contenidos en el Acuerdo Plenario W.° 3-2005/CJ-116 no tienen fuerza normativa para modificar los términos de una sentencia impuesta T ercero „ [En los fundamentos del] pedido [de adecuación del tipo penal realizado por el procesado] se advierte que estos no se sustentan en la aparición de una nueva ley que le resulte más favorable después de emitida la sentencia -omisión que, incluso, se desprende reconocida por el impugnante en su recurso de nulidad-, sino en la necesidad de reparar un supuesto error en el fallo, toda vez que refiere que su conducta no reúne los requisitos para considerarla como desplegada con conocimiento y dentro de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas; argumentos que no son de recibo en el presente caso, pues implicaría la vulneración a principios de rango constitucional como la garantía de la cosa juzgada y seguridad jurídica. Igualmente, respecto a que su pedido de adecuación de tipo penal, sustentado en el Acuerdo Plenario N.° 3-2005/CJ-l 16 [...], corresponde precisar que aun cuando el recurrente sostiene válidamente que el contenido del referido acuerdo alcanza a la valoración de una imputación en el marco de una organización criminal -pues lo relevante es el conocimiento del agente de encontrarse actuando en dicho marco de gravedad, tan igual como en el caso de la pluralidad delictiva- los principios interpretativos contenidos en dicho acuerdo no tienen fuerza normativa para modificar los términos de la sentencia impuesta, tanto más si al momento en que se dictó la sentencia condenatoria contra el encausado, estos acuerdos ya habían sido suficientemente publicitados, por lo que es de considerar que formaron parte de los criterios que guiaron al Tribunal Superior para establecer la agravante que ahora se pretende dejar sin efecto, pretendiendo el recurrente que sin base a la dación de una norma posterior -aun un criterio interpretativo posterior- a la sentencia firme se rectifique la valoración probatoria, lo que no es posible a través de la presente incidencia; en virtud de lo expuesto, se tiene que el auto impugnado se encuentra arreglado a derecho. (R. N. N.° 3200-2009-Lambayeque, del 05-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1932. Pluralidad de agentes (tres personas): se configura el agravante pese a que el tercer interviniente no ha sido identificado con su verdadero nombre. Sexto. [Para] la comercialización de la droga intervinieron tres personas, esto es, además de la encausada [uno], su coacusada [dos] [...] y el conocido como “Jeshu Patón” [tres] -si bien no ha sido identificado con su verdadero nombre, sin embargo dicha persona sí existe físicamente porque fue quien le entrega la caja que contenía droga a la encausada [uno] para que la transportara a la ciudad de Trujillo, es decir, que dicho nombre -el de “Jeshu Patón” no es invento o ideación de la mencionada imputada, sino que dicho sujeto tuvo participación directa en los hechos juzgados-; que todos ellos tenían pleno conocimiento de lo delictuoso de su conducta, participando de una misma voluntad criminal, conforme a los presupuestos típicos previstos en la primera parte del inciso 6 del artículo 297 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 4637-2006-La Libertad, del 22-03-2007, £ j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 297

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

714

§ 1933. Pluralidad de agentes (tres personas): no existen elementos suficientes para identificar de forma cierta al tercer interviniente. Sexto. [Solo] se ha probado el delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad básica, prevista en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, pero no la circunstancia cualificada contemplada en el inciso 6 del artículo 297 del acotado Código, referida a la pluralidad de agentes en el codominio del hecho, que de manera concertada hayan participado en esta actividad ilícita, pues no existen elementos suficientes cuanto menos para identificar de forma cierta al conocido como “Fonseca” financista, o a las personas que recibirían la droga que se iba a enviar a Holanda e Inglaterra; que, por lo demás, en modo alguno se puede sostener la idoneidad del “agente especial” y del “supervisor” para agravar la situación jurídica del citado encausado, pues, como se ha determinado, ellos en su condición de agentes de la Policía Nacional del Perú se limitaron a simular la colaboración en las acciones ilícitas de tráfico ilícito de drogas iniciadas por los [otros dos] encausados [...]. (R. N. N.° 2621-2010-Lima, del 22-03-2011, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1934. Pluralidad de agentes. Sin embargo, no se evidencia la existencia de una organización delictiva. Q uinto. [...] [Está] probado que existió concierto de voluntades entre [los] encausados [...], por la forma y circunstancias en que fueron intervenidos [...], lo que permite concluir que en el evento delictivo participaron más de tres personas, los cuales connivieron su perpetración; sin embargo, no se evidencia la existencia de una organización delictiva conforme concluye la recurrida pues no se demostró la jerarquización, menos quién la dirige y si esta organización tiene efectos permanentes; por lo que la responsabilidad de los encausados en el delito de tráfico ilícito de drogas solo se circunscribe en la primera parte del inciso 6 (concurso de tres o más personas) del artículo 297 [...]. (R. N. N.° 609-2008-Madre de Dios, del 18-06-2008, f. j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1935. Pluralidad de agentes: es posible vincular funcionalmente los aportes de cada uno de los intervinientes en el evento criminal. C uarto. [La] agravante referida a la pluralidad de agentes (cuando el delito de tráfico ilícito de drogas es cometido por tres o más personas) [...] requiere del conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas en la comisión del referido delito, sin perjuicio de su concreta actuación material; [...] en el presente caso, [...] no se está ante la mera concurrencia de una pluralidad de agentes que ignoraban de la intervención de otras personas en la comisión del delito, sino que [...] el encausado [...] sabía de la intervención dolosa de su coencausado [...] en el delito que estaba cometiendo (posesión y transporte de droga) [...]; [...] en consecuencia, el cumplimiento de dicho elemento esencial hace posible vincular funcionalmente los aportes de cada uno de los tres intervinientes en el evento criminal, en armonía con la agravante prevista en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 1528-2007-Cusco, del 22-04-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 1936. Pluralidad de agentes. Uno de ellos se somete a la conclusión anticipada del juicio oral. Se debe continuar ineludiblemente el procedimiento contra los no conformados j reservarse el pronunciamiento contra los conformados. P rim ero . [El] procesado [...] fue intervenido en flagrante delito, conjuntamente con otras personas [...] [y] se acogió al beneficio premial del juzgamiento anticipado por confesión sincera, admitiendo ser autor del delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada [...], razón por la que se declaró la conclusión anticipada del debate oral y se procedió a emitir sentencia [...]. [...] Q uinto. [...] [En] los casos en que exista una pluralidad de agentes y algunos -o uno solo como se advierte en el presente proceso- se sometan a la institución de la conclusión anticipada del juicio oral y otros no, se debe continuar ineludiblemente el procedimiento -contradictorio- contra los no conformados y reservarse el pronunciamiento contra los conformados, hasta que se arribe a la etapa decisoria, ello a efectos de preservar y asegurar la continuidad del juzgamiento, evitando que se dilate innecesariamente el pronunciamiento respectivo de los procesados quienes no han aceptado su responsabilidad penal ni civil. Sexto. [En el presente] proceso penal se ha n o m o s & ífhasis

715

TÍTULO JOI: DELITOS COMTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 297

seguido contra una pluralidad de agentes, los mismos que fueron intervenidos por personal policial, por encontrarse inmersos dentro de una presunta agrupación dedicada al tráfico ilícito de drogas, hechos que a criterio de este Supremo Tribunal no se han desvirtuado, por lo que radicando dicha imputación en la existencia de varios agentes del delito, mal el Colegiado Superior ha podido desvincularse [...] de los términos de la acusación fiscal [y sentenciar a solo uno de ellos por terminación anticipada] [...]; por dichas consideraciones, debe declararse la nulidad de la sentencia anticipada dictada y disponerse la realización de un nuevo juicio oral, en el que bajo los parámetros de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad se actúe la prueba acopiada, respecto a todos los encausados. (R. N. N.° 5279-2008-Puno, del 01-07-2009, f£ jj. 1 , 5 y 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1937. Agravante por la participación de tres o más personas, incluyendo un menor de edad. O ctavo. [Para] la comercialización de la droga intervinieron más de tres personas, [...] sin dejar de lado la participación de [un] menor [...] -que si bien no se encuentra comprendido en este delito, solo fue por la edad que tenía, pero sí tuvo activa participación en los hechos acusados, por tanto, se cumplen los supuestos que exige el inciso 6 del artículo 297 del Código adjetivo [la participación de tres o más personas, debido que tal supuesto no exige la calidad que deben tener los sujetos que intervienen en la comercialización] [...]. (R. N. N.° 2592-2007-Loreto, del 23-01-2008, £ j. 8 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2becbG9>). § 1938. Droga incautada supera los veinte kilogramos de pasta básica de cocaína. S egu n d o. [El] procesado [...] sostiene que [tiene una] [...] vinculación circunstancial al tráfico ilícito de drogas, debiendo haber sido sancionado solo por el tipo base de tráfico ilícito de drogas por cuanto existe error de tipo invencible en la circunstancia de agravación de la pena por la modalidad prevista en el inciso 7 del artículo 297 del Código Penal, al desconocer el tipo, calidad y la cantidad [20 kilos] de droga que le entregó [un proveedor]. [...] C uarto. [...] [Sin embargo, se ha acreditado que el] procesado sabía que se trataba de droga conforme lo ha admitido en el acta de entrevista inicial [...], pues al ser preguntado sobre el peso del saco que desenterró en el cerro respondió que pesaba como la mitad de una bolsa de cemento señalando que esta pesaba como 43 kilos, lo que permite desvirtuar la tesis del error invencible que sostiene el recurrente [...]. (R. N. N.° 2107-2007-Tacna, del 05-03-2008, ff. jj. 2 y 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1939. Agravación se construye desde el mayor desvalor de antijuridicidad que supone afectar el bien jurídico-penal salud pública, por medio de cantidades de notoria importancia. T ercero. Que, no obstante, el delito de tráfico ilícito de drogas [...] es una infracción penal de peligro abstracto, en donde el delito se perfecciona con la promoción, favorecimiento o facilitación de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico, el legislador nacional ha creído conveniente con objetivos político-criminales, establecer una serie de circunstancias especiales que provocarían la imposición de penas privativas de la libertad superiores en grado a las señaladas en el tipo base, entre ellas, la cantidad de las drogas, en el entendido de poder realizar una distinción entre el pequeño traficante y el que expende en mayor volumen, obteniendo mayores beneficios, pero a su vez, aumentando el peligro para la salud pública de modo más considerable [...], esta agravación se construye desde el mayor desvalor de antijuridicidad que supone afectar el bien jurídico-penal salud pública, por medio de cantidades de notoria importancia [...]. (R. N. N.° 3038-2008-Cusco, del 20-01-2009, £ j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1940. Sustitución de la pena no es aplicable en este caso, en el que se ha impuesto una pena igual al mínimo legal. Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [§ 116]. (R. N. N.° 442009-Lima, del 30-04-2009, £ j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 1941. Remisión. Véase la jurisprudencia sobre refundición de penas de los artículos 50° [§ 780 ss.] y 51° [§§ 793, 796, 798, 799] del Código Penal. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 298

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

716

Artículo 298: Microcomercialización o microproducción La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando: 1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. I 2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requeri­ do para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior. 3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación. La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4 ,5 o 6 del artículo 297° del Código Penal.111 NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.2 982 (EP, 22-07-2007). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 28002 (EP, 17-06-2003), por el artículo único de la Ley N.e 27817 (EP, 13-08-2002) y por el artículo 12 de la Ley N.2 26320 (EP, 02-06-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

SENTENCIA PLENARIA DE LA CORTE SUPREMA § 1942. Sustitución de las penas por retroactividad benigna. Aplicación de la Ley N.° 28002. Véase la jurisprudencia del artículo 6 o del Código Penal [[§ 101]. (Sentencia Plenaria N.° 2-2005/DJ301-A, del 30-09-2005, principios jurisprudenciales contenidos en el £ j. 14 constituyen precedente vinculante. Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES § 1943. Microcomercialización de droga. Estando acreditada la responsabilidad penal de la acusada en la microcomercialización de droga así como su condición de consumidora de drogas, esta última circunstancia no libera de culpabilidad, salvo que la adicción le convierta en inimputable. (Exp. N.° 177-98-La Libertad, del 04-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP em l, p. 572). § 1944. Microcomercialización o microproducción. El tipo penal de microcomercialización no penaliza la simple posesión de droga, sino que al ser un tipo derivado del tipo penal base que viene a ser el delito de tráfico ilícito de drogas (artículo 296 ), requiere que la posesión de la pequeña cantidad de droga deba estar destinada a la comercialización o tráfico. (Exp. N.° 5090-98, del 09-12-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a - R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 469).

Artículo 299: Posesión no punible No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus

717

TÍTULO ¿CU: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Art. 300

derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo íietilendioidanfetarnina - ID A ,

iietilesidíoximetanfetamisia - MOMA, letanfetam ina o sustancias análogas. Se excluye de ios alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas. Tampoco será punible la posesión del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéu= ticos, siempre que la cantidad sea la necesaria para el tratamiento del paciente registrado en el Ministerio de Salud, supervisado por el Instituto Nacional de Salud y la DIGEMID, o de un tercero que se encuentre bajo su cuidado o tutela, o para investigación según las leves sobre la materia v las disposiciones que establezca el ente rector,(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por la primera disposición complementaria final de la Ley N.9 30681 (EP, 17-11-2017). Anteriormente había sido modificado por la modificación efectuada por el artículo 2S del Decreto Legislativo N.9 982 (EP, 22-07-2007) y por el artículo 1S de la Ley N.9 28002 (EP, 17-06-2003). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES § 1945o Posesión no punible. [No] se ha determinado en forma fehacientemente que la ilícita sustancia -clorhidrato de cocaína- con un peso neto de treinta gramos, incautada en el domicilio del encausado [...], estuviese destinada a la comercialización; de otro lado, tal como se ha descrito en la investigación policial, el encausado al notar la presencia policial en su domicilio, en lugar de evadir la intervención, decide ingresar y asumir su responsabilidad, refiriendo en forma uniforme y coherente que la sustancia estaba destinada para su propio e inmediato consumo, corroborando su versión con la constancia de internamiento [...], expedida por la Asociación Cultural “Ama tu Vida” y el examen toxicológico [...], el que concluye positivo para cocaína [...]. (R. N. N.° 3158-2002-Cono Norte-Lima, del 16-12-2002. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 200 2 , p. 113 ). § 1946. Posesión para propio consumo. Del estudio de autos se establece que la procesada [...] es consumidora de pasta básica de cocaína y que la droga incautada en su poder es escasísima cantidad se ha agotado en los análisis de la pericia química practicada. (Exp. N.° 90-91-Lima, de 12-08-1992. Sala Penal. Texto completo: Frisancho, ¡P ena l, p. 163). § 194-7. Consumo personal. En el presente caso se le encontró a una persona envoltorios de papel que contenían pasta básica de cocaína. Así, al no reunir el peso mínimo dicho producto y conforme al examen toxicológico (el procesado arrojó positivo para la cocaína) se dedujo que era para su consumo personal, no existiendo por ello delito. (Exp. N.° 1424-2000, de 22-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Rojas, JP enalP rocesal, p. 710). § 1948. Consumo personal. Si bien se puede cuestionar que la droga incautada al encausado tenía por finalidad su propio e inmediato consumo, toda vez que éste señala que consumía diez envoltorios diarios cuando se le han encontrado treinta; además que la pericia psiquiátrica indica que el procesado no es fármaco dependiente; sin embargo, también lo es que en autos no existe la respectiva prueba de cargo que acredite que la droga incautada tenía por finalidad el tráfico ilícito, o sea la micro comercialización. (Exp. N.° 868 - 2000 , de 13-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: Rojas, JPenalProcesal, p. 706).

Míenlo 300: Suministro Indebido de droga El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o o CÓDIGO PEWAL

Art. 301

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

718

psicotrópica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4; a excepción del cannabis y sus derivados, con fines medicinales o terapéuticos, que no es punible, siempre que se suministre a pacientes que se registren en el registro a cargo del Ministerio de Salud, constituido para tal fin.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la primera disposición complementaria final de la Ley N.2 30681 (EP, 17-11-2017). Véase el contenido del historial de este artículo en: .

. Artículo 301; Coacción al consumo de droga El que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace consumir a otro una droga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa. Si el delito se comete en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si se produce afectación grave a la salud física o mental de la víctima, la pena será no menor de doce ni mayor de quince años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2e del Decreto Legislativo N.2 1351 (EP, 07-01-2017).

Artículo 312: Inducción i Instigación at-sonsumo óeitroga El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa. Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Artículo 313; Pena deexpulsión El extranjero que haya cumplido la pena privativa de libertad impuesta o se le haya concedido un beneficio penitenciario será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso.*1* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 2.§ DCM de la Ley N.2 30219 (EP, 08-07-2014). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

CAPÍTULO IV DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Capítulo IV incorporado por el artículo único de la Ley N.2 27202 (EP, 15-11-1999). n o m o s i i tSie sis

719

TÍTULO XIII: DELITOS AMBIENTALES(

Míenlo 3 0 M : Trále© ilícito i® migrantes El p e promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis año§.(1)(2) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 29 de la Ley N.9 28950 (EP, 16-01-2007). Anteriormente había sido incorporado por el artículo único de la Ley M.9 27202 (EP, 15-11-1999). V éase el contenido completo del

historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

M íenle 303-B: Formas agravadas fiel tráfico ilícito cié migrantes La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad e inhabilita­ ción conforme ai artículo 30° incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando: 1. ES agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública, 2. El agente es prosnotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empre­ sarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito. 3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es incapaz. 5. El hecho es cometido por dos o más personas. 6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo bogar. La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; 2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad física o psíquica. 3. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente, de alguna diseapaeidad física o mental. 4. El agente es parte de una organización criminal.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por el artículo 29 de la Ley N.9 28950 (EP, 16-01-2007). (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

TÍTULO XIII DELITOS AMBIENTALES™ MOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Título XIII modificado completamente por el artículo 39 de la Ley N.9 29263 (EP, 02-10-2008), que incluye los artículos 304 al 3149-D. También se modificó la denominación del título. Anteriormente era “Delitos contra la ecología”. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 304

720

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

CAPÍTULO I DELITOS DE CONTAMINACIÓN Artículo 304: Contaminación del ambiente El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descar­ gas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radia­ ciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subte­ rráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.*1’ NOTA DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.e 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo 39 de la Ley N.9 29263 (EP, 02-10-2008). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: ). § 1998, Delito de asociación ilícita; bien jurídico, configuración, consumación. IV. U [A] partir de la ubicación sistemática del delito de asociación ilícita para delinquir dentro de nuestro ordenamiento jurídico y atendiendo a la dañosidad social del comportamiento incriminado, se concluye que el bien jurídico protegido es la Tranquilidad Pública, asimismo, queda claro de la redacción del tipo penal en mención -y así se ha dejado establecido en el Acuerdo Plenario N.° 4-2006//CJ-116 [...]-, que lo que se sanciona es el solo hecho de formar parte de la agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas- sin que sea necesario que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo; por ello, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó, en síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar. (Exp. N.° 42-2003 [Caso César H um berto Tineo C abrera] , del 20-12-2011, f. j. IV. Sala Penal Especial. Texto completo: cbit.ly/2cdBrut>). § 1999. Objeto crim inal del delito de asociación ilícita. T ercero. [...] [El] delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra previsto en el artículo 317 del Código Penal, en cuya descripción típica se señala: “e l q u e fo r m a p a r te d e una organización d e dos o m ás p erson a s destin ada a co m eter delitos será reprim ido, p o r e l solo h ech o d e ser m iem bro d e la m ism a . El objeto criminal que configura este delito es uno genérico e indeterminado, en tal sentido, los integrantes de la asociación ilícita se agrupan para cometer una serie de ilícitos penales y no para uno solo en concreto, dicho de otro modo, el delito en mención no reprime la comisión de un accionar ilícito determinado sino la pertenencia a una o CÓDIGO PEMñl

Art. 317

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

752

asociación destinada a cometer diversos delitos, inclusive sin ser necesario que se ejecuten las acciones planeados por ella [...]. (R. N. N.° 1103-2011-Ayacucho, del 07-09-2011, £ j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2000. Número suficiente de agentes para poder garantizar la operatividad de la organización. Dolo. IV. [...] Nuestra ley penal se ha inclinado por determinar la cantidad de dos o más personas, como el número suficiente de agentes para poder garantizar la operatividad de la organización, en todo caso, deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para poder perpetrar los planes criminales; debiendo éstas actuar con dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, es decir, el “concierto de voluntades”, toda vez, que si uno de los integrantes actúa sin saber que está inmerso en este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad materia de examen. (Exp. N.° 42-2003 [Caso César H u m berto Tineo Cabrera :], del 20-12-2011, £ j. IV. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 2001. Vocación de permanencia. D ecim o ter cero . [...] [En] cuanto a la “vocación de permanencia” [...], se constata la existencia de una estructura criminal que funcionó por un tiempo significativo, donde sus integrantes [...] no se reunían de forma ocasional y/o esporádica, sino de forma permanente en el tiempo, lo que demuestra claramente que estamos frente al hecho punible sub exam ine, debidamente cohesionado, [con] operatividad en el tiempo. A lo anterior se abona, que [existía] un nivel de subordinación [...], merced a las órdenes que estos [unos] impartían [a otros], lo que viene a demostrar la verticalidad de la organización [...]. (R. N. N.° 1317-2012-Lima, del 14-09-2012, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2002. Exteriorización del acuerdo de voluntades. Conforme a la redacción del artículo 317 del código penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, destinadas a cometer delitos; esto es, que para la configuración de dicho ilícito se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativa de la existencia de la asociación como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones. (Exp. N.° 177-2000-Callao, del 04-052000. Sala Penal. Texto completo: Ju risp ru d en cia P en a l II, p. 204). § 2003. Autoría y participación. IV. [...] Respecto al sujeto activo, debe indicarse que si bien la conducta de autoría sujeta a punibilidad es el simple hecho de formar parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos, lo cierto es que lo que se sanciona es la existencia de un grupo de personas que tiene como objetivo cometer delitos, una consecuencia de esto, es que cuando se sanciona a dos o más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupación delictiva, no se les sanciona como autores independientes o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de coautoría que prohíbe el artículo 317 del Código Penal, el cual es dar vida a una agrupación para delinquir, otro corolario es que para efectos de castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no interesa si es el Jefe de la agrupación o si simplemente cumplen órdenes, pues todos contribuyen por igual a su existencia, toda vez que el grado de participación que cada uno haya tenido en la ejecución del delito para el que se creó la agrupación es también irrelevante para afirmarla autoría por este tipo penal. (Exp. N.° 42-2003 [Caso C ésar H u m berto Tineo C abrera], del 20-12-2011, £ j. IV. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 2004. Concierto de voluntades en el delito de asociación ilícita para delinquir. O ctavo. [...] [Este] tipo de delito no constituye comportamientos autónomos, sino eslabones de una misma operación, que se llevan a cabo constantemente (conductas delictivas reiteradas) de acuerdo a las directivas impuestas por el mando jerárquico; en consecuencia, resulta raro que al interior de una organización criminal, la comisión de uno de los comportamientos no esté vinculado a la realización de algún otro y no responda al designio criminal que persigue la organización; infiriéndose de lo n o m o s 8¡ th e s is

753

TÍTULO XIV: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA

Alt. 317

actuado que lo que existió entre los encausados fue un concierto delictivo; que, si bien son múltiples los involucrados, no se ha determinado fehacientemente la permanencia y continuidad de todos y cada uno de los involucrados, ni la jerarquía entre el grupo de personas imputadas; situaciones que impiden configurar el delito materia sub examine, en tanto, lo que se desprende es la existencia de un “concierto delictivo” el mismo que importa la reunión de tres o más personas para la ejecución de un acto ilícito, no existiendo la imposición de jerarquías, que requieran obediencias al mando, por lo que luego de consumado el acto delictivo para el que se reunieron se disuelve el vínculo, pudiendo tomarse cada participación como un acto autónomo [...]. (R. N. N.° 3308-2010-Lima, del 23-04-2011, f j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2005. Coparticipación delictiva y asociación ilícita. La comisión de un delito de secuestro, sin datos adicionales, en el que participaron varios individuos, concentrando el rol que a cada uno le correspondería en su comisión, solo acredita un supuesto de coparticipación delictiva, no de asociación ilícita. (R. N. N.° 5016-2006-La Libertad, del 23-04-2004. Referencia: S a n M a r t í n , Dprocesal, p. 608). § 2006o Conducta de colaboración mafiosa. La integración en una organización delictiva se advierte del aporte material, debidamente probado, que realizó el acusado. Si realizó un aporte personal específico a uno de los objetivos de la organización: liberar de cargos a uno de los principales integrantes y garantizar su impunidad, para lo cual convalidó una pseudoinvestigación y permitió la firmeza de la decisión de archivo de actuaciones, solo explicable en los marcos de un plan preacordado, es de concluir fundadamente que esas conductas son clara expresión de su adscripción mafiosa. (SCS N.° A. V.172004, Apelación, del 20-02-2006. Referencia: S a n M a r t í n , D procesal, p. 608). § 2007. Consumación de! delito de asociación ilícita para delinquir. S ex to. Que, de lo expuesto se colige, que dado su carácter autónomo, el delito sub materia se consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones [...]. (R. N. N.° 3527-2008-Lima, del 11-03-2010, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Referencia: JPenalCorteSuprema> p. 27 ). § 2008. Delito de asociación ilícita se consuma con la sola permanencia en la agrupación. La asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios -un verdadero programa criminal-. Estafa. 5.1. El delito de asociación ilícita para delinquir tiene como presupuesto a una agrupación de personas vinculadas a través de una organización -estable y más o menos duradera: jerárquicamente estructurada- cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un programa criminal. No basta pues que la asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables; en ese sentido, su configuración requerirá la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones. 5.2. Es necesario también que subsista un número mínimo de integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones esenciales para la existencia de la organización o agrupación. Requiere, además, que exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de ellos -un verdadero programa criminal-. 5.3. Debe precisarse también que el tipo penal del artículo 317 se consuma con la “sola permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos finales. Es la llamada “autonomía” de este delito, el cual se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando comete los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. 5.4. Bajo estas premisas, la conducta desplegada por el encausado TSA se adecúa a la descripción típica o CÓDIGO P E iA l

Art. 317

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

754

del artículo 317 del Código Penal, pues conforme se refirió precedentemente, éste, junto a su hermano, el condenado BSA [...], constituyó la empresa “ELAP SAC”, la cual tenía como finalidad la comisión de los delitos de estafa. (R. N. N.° 1537-2013-Lima, del 04-02-2014, ff. jj. 5.1 al 5.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2009. Participación de un sujeto en varias asociaciones ilícitas, y agraviado en el delito de asociación ilícita para delinquir. T ercer o . [...] [Que] siendo así las cosas, efectuando el test de tripe identidad respecto de la cosa juzgada la relación del delito de asociación ilícita para delinquir se verifica la existencia concurrente de: i) identidad del sujeto, esto es de VMT y W G ; ii) identidad objetiva en tanto que el hecho fáctico se sustenta en que la organización criminal se creó para tener el control y dominio de todas las instituciones castrenses; e iii) identidad de fundamento pues en los procesos penales referidos por el Representante del Ministerio Público, esto es, en los Recursos de Nulidad signados con los números R. N. N.° 1296-2007 [§ 1997] y R. N. N.° 1366-2007, el delito objeto de condena de los citados encausados, respectivamente, fue contra la Paz Pública - asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; que mal se puede sostener que los indicados imputados cometieron el indicado delito cada vez que se perpetraron otros ilícitos penales, debido a que no existen varios delitos de asociación ilícita para delinquir conforme a los principios desarrollados en el Acuerdo Plenario N.° 4-2006/CJ-l 16 [§ 1983] del 3 de octubre de 2006, precedente judicial vinculante de obligatorio cumplimiento. C u a rto . Que la reflexión que hace la impugnante respecto a que un mismo sujeto puede integrar varias organizaciones criminales conforme al fundamento que se encuentra amparado en el: - “fundamento 9 del Acuerdo Plenario N.° 8-2007/CJ-116 [§ 1650] del 16 de noviembre de 2007” - es conteste con la conclusión antes arribada y no como a su juicio la recurrente lo entiende porque en efecto los encausados YM T y W G en el desenvolvimiento societario de la asociación ilícita para delinquir en varias organizaciones criminales en cuyas oportunidades realizaron injustos penales independientes por lo que además esos delitos correspondió procesarlos por asociación ilícita para delinquir - en virtud de que los mismos sujetos integraban varias organizaciones ilícitas- delitos por el que ya fueron condenados como se ha referido precedentemente. Q u in to . [...] [Cabe] destacar que el Tribunal de Instancia hace un diferencia en la pertinencia del sujeto pasivo en el injusto penal- asociación ilícita para delinquir - imputado a los citados encausados, en el que el Estado debe ser el agraviado no así una persona jurídica como la Caja de Pensiones M ilitar Policial pues el primero de los nombrados es el único titular del bien jurídico protegido - tranquilidad pública, orden social-; que en este sentido es correcto concluir que no se puede continuar el proceso contra los citados encausados por el indicado delito considerando como sujeto pasivo a la Caja de Pensiones M ilitar Policial sino al Estado que es el único perjudicado. (R. N. N.° 3384-2009-Lima [Caso Caja d e P ensiones M ilitar P olicial], del 23-11-2010, ff. jj. 3-5. Sala Penal Permanente. Referencia: JP enalC orteSuprem a, p. 81 ). § 2010. Pertenencia a una organización dedicada de TID. En principio, se debe establecer la realización de conductas funcionalmente vinculadas a la comercialización de drogas. Si el imputado está vinculado a los principales organizadores y financistas de la organización, si estos últimos acudían constantemente a su taller de mecánica, si en ese taller se reparó los camiones frigoríficos utilizados para trasladar la droga pese a que ese no era el giro específico del negocio -vinculado a vehículos de lujo-, si en ese local se reciban faxes sobre la importación de pescado congelado donde se ocultaba la droga -que era la modalidad utilizada por la organización para el envío de droga al extranjero-, y si constituyó con aquellos una empresa de exportaciones para consolidar el envío de droga: es forzoso concluir que integró la organización delictiva. (R. N. N.° 1234-2004-Callao, del 01-06-2004. Referencia: S a n M a r t í n , Dprocesal, p. 608). § 20 11. El conjunto o pluralidad de hechos probados permitió colegir los requisitos de una asociación ilícita. [La] comisión reiterada de esos delitos en un espacio de dos meses permite colegir que se requirió de la formación de una organización con un mínimo de estructura jerárquica y distribución de roles y una cierta operatividad en el tiempo: a las víctimas había que identificarlas, seguirlas, detectar n o m o s & íhesis

755

TÍTULO XIV: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA

Art. 317

sus movimientos y dinero y bienes que tenían en su poder, fijar el día del ataque, ordenar un sistema eficaz de atentado y, luego, concebir unos criterios ordenados y fiables de aprovechamiento de lo robado [...]. (R. N. N.° 4 126-2006-Cusco, del 18-09-2007. Referencia: San M artín , DprocesaU p. 607). § 2012. Concurso ideal entre los delitos de asociación ilícita para delinquir y encubrimiento personal. [Sumilla] En caso de autos habiéndose cometido los delitos de asociación ilícita para delinquir

y encubrimiento personal, estamos ante un concurso ideal de delitos, en el cual se aplicará la pena del delito más grave; sin embargo, en ambos delitos la pena base por el cual se ha aperturado proceso es no mayor de seis años y el agraviado es el Estado, por lo que con la finalidad de determinar cuál es el delito más grave debemos señalar que lo constituye el delito de asociación ilícita para delinquir, bajo los fundamentos de que quienes realizan los actos ilícitos son una agrupación con una organización, una permanencia y una concertación destinada a cometer delitos, uno de los cuales lo constituye el encubrimiento personal, por tanto este último queda subsumido en aquél. (R. N. N.° 3944-2004-Lima, de 27-05-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Ju d icia les XCIV, 2005, p. 63 ).

§ 2013o La valoración de la prueba en los delitos cometidos a través de organizaciones delictivas debe adaptarse a las características y modo de funcionamiento de las mismas. Q u in to. Que es de tener presente que el análisis y valoración de la prueba en los delitos cometidos a través de organizaciones delictivas forzosamente debe adaptarse a las características y modo de fimcionamiento de las mismas, siendo a estos efectos impropio hacerlo con arreglo a las pautas de los delitos individuales; que, como ya se anotó -e incluso aparece reiterado en las dos sentencias anteriores [...], debidamente confirmadas por este Supremo Tribunal por Ejecutoria [...]- está acreditada la constitución de una organización delictiva, lo que explica la multiplicidad de graves atentados contra el patrimonio, la libertad y la vida e integridad corporal, ilícitos que como tales demandaron el concurso de numerosos miembros de aquélla, los cuales eran conscientes de su adscripción a la asociación ilícita y asumieron roles definidos en los diversos momentos y lógicas de planificación, preparación y ejecución de los específicos delitos que se perpetraron [...]. (R. N. N.° 1260-2004-Lima, del 21-07-2004, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2014. Prescripción en el delito de asociación ilícita para delinquir. 3. [E] 1carácter de permanente viene dado por una particularidad en la consumación del ilícito penal, y por tanto conviene definir a la consumación como la fase de realización del delito en la que se realizan los elementos del tipo penal, una completa realización del tipo penal. Así las cosas, en tanto la acción típica del delito de asociación ilícita para delinquir es el formar parte de la misma, mientras esta afiliación esté activa el delito continúa en su fase de consumación. 4. Toda vez que en el delito de asociación ilícita para delinquir es un delito de mera conducta, desde el momento en que el agente conforma parte de la asociación, hasta que la misma fenece o la persona se desasocia de la misma, se entiende que la consumación del delito también se mantiene a lo largo del tiempo por cuanto el agente sigue asociado. De allí podemos concluir que el delito de asociación ilícita para delinquir es un delito permanente. [...] 6. En tanto existe asociación ilícita, el delito se sigue consumando por sus integrantes. Ello supone un desafío en lo que a determinar el momento en que la fase de consumación culmina en los supuestos que la asociación entera se desactiva. [...] para lograr identificar ese momento en que la asociación deja de existir se necesita de un indicador. 7. Como se puede apreciar, el momento en que desaparece la asociación ilícita para delinquir no tiene una formalidad predeterminada. Pueden ser muchos los hechos que nos permitan concluir que una asociación de este tipo sigue activa, como el hecho de tener un local en el que se reúnen sus miembros, los planes que entre ellos pueden fraguar y que pueden ser detectados de diferentes formas -testigos, audios, videos, etc.-, o los actos delictivos que protagonizan. (R. N. N.° 1731-2014-Lima, de 20-10-2015, ff. jj. 3, 4, 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2fKvN5U>). JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL NACIONAL

§ 2015o Si bien no se lia llegado a determinar o identificar quién sería el líder de la organización, eso no puede servir como argumento para desconocer la real existencia y actuación de una o CÓDIGO PENAL

Art. 317

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

756

organización criminal. 5.1.4. [Debe] quedar establecido que por la cantidad de droga incautada, esto es, 582 kilos más 420 gramos de clorhidrato de cocaína, así como por la forma cómo estaba siendo preparada la mercadería ilícita para ser exportada al exterior, camuflada en un cargamento de productos hidrobiólógicos, la cantidad de personas que intervinieron, el Colegiado llega a la conclusión que tal mercadería ilegal pertenecía a una organización criminal dedicada a esta ilícita actividad y por lo tanto, todas aquellas personas que intervinieron en su acondicionamiento para su exportación formaban parte de la organización y cada uno cumplía un rol específico. No debe obviarse que las organizaciones criminales que se dedican a estos menesteres ilegales son cerradas y se cuidan mucho de hacer intervenir a terceros o personas que nada tienen que ver con ella, pues el temor a la delación o descubrimiento de sus actividades es altísimo. Esta precisión es importante tenerlo resaltarlo [sic], pues como ha sucedido en el presente caso si bien el Ministerio Público no ha llegado a determinar o identificar quién sería el líder de la organización, no puede desconocerse su existencia. La forma de actuación clandestina de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas, hace imposible identificar a todos sus integrantes como ha ocurrido en el presente caso, no obstante tal imposibilidad material no puede servir como argumento para desconocer su real existencia y actuación criminal. (Exp. N.° 470-2013-0-5001-JRPE-02, del 21-12-2016, f. j. 5.1.4. Sala Penal Nacional. Texto completo: ). § 2016. En los casos de criminalidad organizada el plazo de las diligencias preliminares es de 36 meses. Véase la jurisprudencia del artículo 330° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3179]. (Exp. N.° 00128-2015-19-5001 -JR-PE-03 (Resolución N.° 10), de 09-08-2017, Considerando 3.6. Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2017. Asociación ilícita. 20. En primer lugar, es necesario señalar que mientras la asociación ilícita es un delito, y, por lo tanto, está regulado en la Parte Especial del Código Penal, la participación delictiva es un ilícito penal regulado en la Parte General del Código. [...] 2 1 . Así, mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación delictiva requiere de la comisión de otro delito a título de autoría. 22 . [...] [De] acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado. (Exp. N.° 4118-2004HC/TC [caso Luis A lberto Veldsquez A ngulo] , del 06-06-2005 [Web: 06-07-2005], ff. jj. 20-22. Texto completo: ). § 2018. Asociación ilícita. 36. [Cuando] el ilícito penal es cometido por una persona que, cual instrumento, actúa dentro de un aparato de poder organizado, que, como parte de su estrategia general, comete delitos o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones, lo que convierte a tal agrupación en una organización destinada a cometer delitos. Estamos, entonces, frente a un ilícito contra la paz pública previsto y sancionado en el artículo 317.° de la ley penal material. A mayor abundamiento, dicho tipo penal está referido a una agrupación de personas organizadas con el objeto de cometer varios delitos, y que han hecho del delito un modo de vida. (Exp. N.° 1805-2005-HC/TC [caso M áx im o H um berto C áceda P edem on te], del 29-04-2005 [Web: 30-06-2005], f. j. 36. Texto completo: ). § 2019. El conocimiento de un presunto delito de lavado de activos puede ser conocido a través de fuentes periodísticas. [Si] bien es cierto que la carpeta fiscal 480-2014 se inició como consecuencia de una denuncia de parte y luego de tomar conocimiento de diversas noticias periodísticas, ello no resta la legitimidad a la apertura de la referida investigación, ni mucho menos vicia el procedimiento, pues conocida la n otitia crim in is por parte de un representante del Ministerio Público, este está obligado a promover el inicio de una investigación a fin de dilucidar si existe o no sospecha de haberse cometido

nomos it

tiiesls

757

TÍTULO XIV: DEUTOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA

M „ 31 ?=B

un delito [...]. (Exp. N.° 05811-2015-PHC/TC [Caso N adineH erediaA larcón], del 20-10-2015 [Web: 20-10-2015], f. j. 56. Texto completo: ).

Artículo 317-A: Mareaje o reglaje Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni m a p r de seis años el p e para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106°, 107°, 108°, 1Q8°-A, 121°, 152°, 153°, 170°, 171°, 172°, 173°, 173°-A, 175°, 176°, 176°-A, 177°, 185°, 186°, 188°, 189° o 200° del Código Penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos. La pena priwatiwa de libertad será no menor de seis ni m a p r de diez años cuando el agente: 1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito. 2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta ultima a depositar su confianza en el agente. 8. Utilice a un menor de edad. 4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa de! sistema financiero y, por razón ele su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancadas u otros datos sobre el patrimonio de la víctima. 5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 30076 (EP, 19-08-2013). Anteriormente había sido incorporado por el artículo único la Ley N.2 29859 (EP, 03-05-2012). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2020. Sujeto que participa en el “mareaje” actúa en calidad de integrante de una organización delictiva. O ctavo, [Debe] precisarse, la diferencia existente entre el inciso 4 del artículo 189 del Código Penal, que prevé la concurrencia de una pluralidad de agentes en la comisión del evento delictivo y el último párrafo del numeral antes mencionado, que sanciona al integrante de una organización criminal dedicada a la comisión de este tipo de delitos. En tal sentido, respecto a la primera situación la pluralidad de agentes alude a un concierto criminal, en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente, esto es, se trataba de un supuesto básico de coautoría o coparticipación, en el que los agente no están vinculados con una estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua, contrariamente, la agravante que contempla el párrafo in fín e sea esta de estructura jerárquica -vertical o flexible- horizontal, en consecuencia, no son circunstancias compatibles, pues en la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, mas no de su actuación [Sentencia Plenaria N.° 01-2005/DJ-301], por lo tanto, tendiendo a que al procesado inicialmente se le atribuyó el delito de robo en perjuicio de los agraviados [...], en una misma modalidad, conocida como “marcado” en las agencias bancarias, podemos calificarlo como un agente que actuaba en calidad de integrante de una organización delictiva. (R. N. N.° 1502-2010-La Libertad, del 22-06-2011, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

M íenlo 317-B: Banda criminal El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 817, tenga por finalidad o por ❖ CÓDIGO PENAL

Art. 318

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

758

objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.*1' NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 3S del Decreto Legislativo N.e 1244 (EP, 29-10-2016).

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años: 1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo ultraja. 2. El que turba un cortejo fúnebre. 3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspon­ diente autorización. En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto se comete con fines de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a ios incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 4.a DTF de la Ley N.e 28189 (EP, 18-03-2004), que incorporó el último párrafo. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 31l-A : Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos .

"

"

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lu­ cro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órga­ nos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes: a. Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de com­ putadoras; o b. Constituye o integra una organización criminal para alcanzar dichos fines. Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1 ,2 , 4, 5 y 8. Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo sí sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 1.a DCM de la Ley N.e 30077 (EP, 20-08-2013), que modificó el literal b) y que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. Anteriormente había sido incorporado por la 5.a DTF de la Ley N.e 28189 (EP, 18-03-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

CAPÍTULO II TERRORISMO NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Capítulo II derogado (antiguos artículos 319 al 324) por el artículo 22 del Decreto Ley N.e 25475 (EP, 06-05-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

n o m o s & th e s is

Art. 319

759

TÍTULO I M DELITOS COiTUá ÍÁ M U S M E li» MOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Título XIV-A incorporado por el artículo 1Qde la Ley N.2 26926 (EP, 21-02-1998).

CAPÍTULO I GENOCIDIO á rfe íA 31 §: Oettocfdio. Modalidades Será reprimido con pena prlwatiwa de libertad no menor de veinte años el p e , con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes: 1. Matanza de miembros del pupo. 2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo. 3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia cpe hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial. 4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de! grupo. 5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2021o Homicidio calificado como crimen de lesa humanidad. D écim o n o v en o o [...] Es de destacar, primero, que el legislador nacional no ha tipificado, hasta el momento, figuras concretas del crimen de lesa humanidad -los numerosos proyectos presentados al Congreso aún no han seguido el trámite legislativo correspondiente de análisis, deliberación, votación y aprobación-, por lo que las condenas deben dictarse, en su caso, desde los tipos penales ordinarios respectivos: homicidio, secuestro, violación, lesiones graves, etcétera, que es lo que ha sucedido en el presente caso. [...] V igésim o. [...] La calificación complementaria de “crímenes de lesa humanidad”, es de insistir, no vulnera el núcleo esencial del principio de legalidad al no tener una naturaleza incriminatoria sino un fin complementario. En efecto, la calificación de un hecho como crimen de lesa humanidad determina las consecuencias arriba indicadas: imprescriptibilidad del hecho, no inmunidad de altos dignatarios y la obligada valoración más grave del hecho delictivo. Asimismo, implica consecuencias de orden procesal como la exclusión de obstáculos procesales o medidas que impiden la investigación, el juzgamiento y la sanción de tales hechos [...]. (R. N. N.° 540-2015-Lima, del 06-01-2016, ff. jj. 19 y 20. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2022 . Crímenes de lesa humanidad. 1.2.1. [...] En consecuencia, para determinar su aplicación al caso concreto solamente bastaría poder determinar que la vulneración de tal derecho, se halla realizado en un nivel estructurado, político y sistemático, toda vez, que “El com ú n d en om in a d or d e u n ata q u e

sistem ático es q u e se lleva a cabo co n fo rm e a una p o lítica o a un p la n p recon ceb id o, destacan do la naturaleza organiza da d e l ataque. El ataq u e es sistem ático si se basa en una p o lítica (policy) o un p la n q u e sirva d e g u ía a los a utores in d ivid u a les respecto a l ob jeto d e l ataque, Le., las víctim a s específicas... Este elem en to es en rea lid a d e l elem en to in tern a cio n a l d e los crím en es contra la h u m anidad, y a q u e h a ce q u e los hechos delictivos, q u e en otras circu n sta ncia s serían com unes, adq u ieran e l carácter d e crím en es contra la h u m a nidad. En esencia, e l fa c t o r p o lítico sólo exige q u e se excluyan los actos casuales d e los in d ivid u os q u e a ctú a n solos,

♦ código r:::."

Art. 319

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

760

a isla d a m en te y sin q u e n a d ie los coordin e. Tales hechos d elictivo s com u n es, aú n si se com eten a un a escala genera liz a da, no constitu yen crím en es contra la hu m anidad, si no son tolerados, p o r lo m en os p o r a lgún Estado o un a organización... Así, p a ra q u e se constituyan los crím en es contra la h u m a nid a d , los crím en es com etid os d e fo r m a gen era liz a d a d eb en estar vin cu lados d e u n a u otra fi r m a a un a a u to rid a d estatal u orga n iz a tiva: d eb en ser p o r lo m en os tolerados p o r esta 5 [...]. Siendo así, para poder identificar y calificar

los hechos como delitos de lesa humanidad, se ha de contar con ciertos elementos fundamentales, que ya se encuentran establecidos en la propia norma internacional consuetudinaria; a saber, que los atentados se produzcan en el curso de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella, y otros requisitos materiales, como, el autor obligatoriamente ha de pertenecer o ha de estar vinculado a un órgano de poder estatal, o de una organización colectiva que asume control de facto de un territorio; la naturaleza de la infracción [actos organizados y sistematizados de orden cuantitativo -pluralidad de víctimas-]; asimismo, la oportunidad de la comisión del delito, [situación de conflicto]; y finalmente, la situación [estado de indefensión] de las víctimas. Por tanto, estas circunstancias justifican su perseguibilidad internacional, y por ende, las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho Internacional Penal, esto es, la improcedencia de la prescripción y la necesidad imperativa de su castigo. (Exp. N.° 19-2001-09-A. V. [Caso A lberto F u jim ori Fujimorí\ , de 30-12-2009, f j. 1.2.1. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: )• § 2023. El delito de secuestro se condice con los alcances del delito de lesa humanidad. D écim o cu a rto , [Sobre] la base de los antecedentes jurídicos y lácticos expuestos, este Supremo Tribunal llega a la conclusión que los hechos imputados contra el requerido [...] y que se han tipificado como delito de secuestro, se condicen con los alcances del delito de lesa humanidad, por tanto, su persecución es imprescriptible, en concordancia con el artículo 29° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad [...] no sólo ha confirmado el carácter consuetudinario de la regla de imprescriptibilidad, sino que, además, ha afirmado que la imprescriptibilidad constituye una norma de ius cogens, en efecto, en el caso La Cantuta, la Corte ha señalado que “...Aun cuando [el Estada] no ha [ya] ratificado dicha Convención (sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad), esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace de tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma imperativa...” [Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N.° 162, par. 225, p. 108] -, los Convenios de Ginebra de 1949. La Ley de crímenes de guerra belga de 1993 -que consagró la jurisdicción universal y la imprescriptibilidad-, así como la vasta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otras fuentes del Derecho Penal Internacional que acoge al Derecho no convencional o iu s co gen -en virtud a la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados-. (Extradición N.° 23-2012-Lima [Caso F rancisco M orales Berm údez\ , del 15-03-2012, f. j. 14. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2024. Principio de jurisdicción universal. D écim o q u in to , [...] [Actualmente,] el ejercicio de la jurisdicción universal por los Estados puede estar basado tanto en el Derecho Internacional Convencional como en el Derecho Internacional Consuetudinario, en este último caso, el principio de universalidad se centra en crímenes tales como el genocidio, crímenes contra la humanidad e infracciones graves y serias del Derecho Internacional Humanitario, en ese sentido, dicho principio descansa en la noción que cualquier Estado podría tener jurisdicción para definir y castigar determinados crímenes sin considerar si el Estado tiene alguna conexión con el crimen en particular. D écim o sexto, [...] [Asimismo], es de indicarse, además, que la regla “a u tfe d e r e a u t iu d ica re” - locución latina, utilizada en el Derecho Internacional que significa “o extraditar o juzgar”- complementa el principio de jurisdicción universal, ya que permite impedir la impunidad de los crímenes internacionales al exigir del Juez estatal que encontrándose dentro de su jurisdicción un sospechoso de crímenes internacionales, él debe extraditar o juzgar. Si en esas circunstancias el Tribunal estatal no juzga, ya sea porque no quiere, lo si@m@s & thesi s

761

TÍTULO m - k . DELITOS CONTRA Lñ HUMANIDAD

Art. 319

hace deficientemente o no puede, el principio de persecución universal reconoce jurisdicción a todos los Estados ante graves crímenes sancionados por el Derecho Internacional. [...] (Extradición N.° 232012-Lima [Caso F rancisco M orales Berm údez\ , del 13-03-2012, ff. jj. 15 y 16. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1R58BYZ>). JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL NACIONAL

§ 2025. Actos de violación sexual considerados como de delitos lesa hum anidad no prescriben. Véase la jurisprudencia del artículo 170° del Código Penal [§ 1420]. (Exp. N.° 899-07 [Caso M an ta y Vilca\, de 24-08-2016, ff. jj. 1-4. Sala Penal Nacional. Texto completo: cbit.ly/2cxMpPp>). JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2026o Consideraciones en relación con los elementos del crimen de lesa humanidad» 46» De esta manera, en primer lugar, un crimen de lesa humanidad no se presenta como consecuencia de la violación de cualquier derecho fundamental, sino sólo como consecuencia de la violación de algunos de ellos. Aunque la determinación de cuál sea el núcleo duro de los derechos cuya afectación es requisito indispensable para la verificación de un crimen de lesa humanidad, no es un asunto pacífico, siguiendo lo expuesto en el artículo 7o, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dichos derechos serían, cuando menos, la vida (artículo 2o, inciso 1, de la Constitución), la integridad personal (artículo 2o inciso 1, de la Constitución), la libertad personal (artículo 2o, inciso 24, de la Constitución) y la igualdad (artículo 2o, inciso 2, de la Constitución). Ello guarda correspondencia muy cercana con los derechos protegidos por el artículo 3o común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 (que entró en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956), y con los derechos que no pueden ser suspendidos en su eficacia bajo ninguna circunstancia, reconocidos en el artículo 4o, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que entró en vigor para el Estado peruano, el 28 de julio de 1978). Estos derechos también se encuentran en la lista de derechos no susceptibles de suspensión, prevista en el artículo 27°, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, aun cuando la lista de este último precepto es claramente más extensa. 47. En segundo término, tampoco basta la violación de este núcleo esencial de derechos fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa humanidad. Para ello, es preciso que dicha afectación sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la persona humana. Debe tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter, lo cual determina que, por ejemplo, aunque todo homicidio da lugar a la violación del derecho a la vida, no todo homicidio es un crimen de lesa humanidad, sino sólo el que es ejecutado con ferocidad, crueldad o alevosía (asesinato) y en un contexto determinado; o que, aunque toda lesión física o psíquica ocasionada dolosamente da lugar a una violación del derecho a la integridad personal, no toda lesión a la integridad personal signifique un crimen de lesa humanidad, siendo una de este carácter, por ejemplo, la que implica generación de dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o el sometimiento a condiciones o métodos que anulen la personalidad del individuo o disminuyan su capacidad física o mental, con el fin de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un contexto determinado. 48. En tercer lugar, para que un acto de las características reseñadas constituya un crimen de lesa humanidad, debe, además, ser ejecutado en el contexto de un ataq u e gen eraliz ado o sistem ático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Es éste el factor determinante que hace que la conducta delictiva, que p rim a f a c i e aún podría revestir la apariencia de un delito común, pase a constituir un crimen de lesa humanidad. Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que desencadene un número significativo de víctimas. En palabras del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el ataque generalizado alude a un ataque “masivo [o en] acción a gran escala, (...) con considerable seriedad y dirigido contra múltiples víctimas” (Cfr. The P rosecu tor vs. Jea n -P a u l Akayesu , Caso N.° ICTR-96-4-T, Sentencia del 2 de septiembre de 1998, párrafo 585). Por su parte, el ataque será sistemático cuando forme parte de un programa de ejecución metódica y previamente planificado. Según el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, un ataque sistemático implica un ataque que sigue “un patrón regular basado en una regla de acción común que involucra una fuente substancial pública o privada. No hay requerimiento de que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 319

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

762

esta regla de acción sea adoptada formalmente como una política del Estado. Sin embargo, debe haber algún tipo de regla de acción o plan preconcebido” (Cfr. The P rosecu tor vs. Jea n -P a u l Akayesu, ob. cit., párrafo 585). En todo caso, tal como dispone el artículo 7o, inciso 2, literal a), del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el ataque generalizado o sistemático debe haberse realizado “de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política”, mas no es exigible que dicha política sea expresa ni declarada de forma clara y precisa, ni es necesario que se decida en el más alto nivel. La existencia del elemento político debe ser apreciada en función de las circunstancias concurrentes. Ahora bien, debe tomarse en cuenta que basta que un sólo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito y con conocimiento, siquiera parcial, de éste, para que se produzca un crimen de lesa humanidad, y por lo tanto, se genere la responsabilidad penal individual del agente, el cual, no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable. Es decir, por ejemplo, un único asesinato puede configurar delito de lesa humanidad cuando este hecho individual forme parte de una agresión generalizada o sistemática dirigida contra población civil (Cfr. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, The P rosecutor vs. Dusko Tadic , Caso N.° IT-94-1-T, Opinión y Sentencia del 7 de mayo de 1997, párrafo 649). En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad” (Cfr. Caso A lm on a cid A rellano y otros vs. C hile , Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 96). En definitiva, “la exigencia de que los crímenes contra la humanidad sean cometidos en el marco de una acción sistemática o a gran escala no impide considerar que cada ataque individual contra un bien jurídico fundamental cometido en dichas circunstancias constituye un crimen contra la humanidad” (Cfr. Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Tos Elementos de los Crímenes”, en Kai Ambos (Coordinador), La n u eva ju s ticia p e n a l supranacional. D esarrollos P ost-R om a , Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 76). Así las cosas, como correctamente advierte la doctrina, “ [c] uando se los desvincula de la situación de guerra, puede tener sentido buscar una situación general o colectiva similar para encuadrar la categoría de los crímenes contra la humanidad. Dicha situación se puede definir por la magnitud de sus efectos, y entonces se dirá masiva’; o por su forma: sistemática. De este modo, (...) los crímenes contra la humanidad han de ser cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o tolerada por el poder político d e iu re o d e fa c t o ” (Cfr. Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Tos Elementos de los Crímenes’”, ob. cit., nota 46, pp. 80-81). 49. A la luz de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente. 50. En atención a que, según lo expuesto, la configuración de los crímenes de lesa humanidad presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas, elementos subjetivos especiales de la responsabilidad y elementos o circunstancias contextúales, su comisión p r im a f a c i e es un asunto que debe ser determinado por los jueces y tribunales penales. 51. A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligación de los jueces penales de observar las garantías que conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de lex stricta , que exige una interpretación que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto, prohíbe la analogía in m alam p a rtem . De igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia, que informa transversalmente todo el proceso penal, impone al Juez la obligación de realizar la calificación de los hechos que correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito por

nomos & fhesis

763

TITULO m - k DELITOS GOMTfM LA HUMANIDAD

Art.319

el imputado como autor o partícipe del mismo. 52. No obstante constituir una atribución del Juez Penal calificar si un hecho constituye un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que también es competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal. (Exp. N.° 0024-2010-PI/TC [D em anda d e in con stitu cion a lid a d interpuesta p o r e l 25% d e l núm ero leg a l d e congresistas, contra e l D ecreto L egislativo N.° 1097] , del 21-03-2011 [Web: 21-03-2011 / EP: 28-03-2011], ff. jj. 46-52 [hay que precisar que solo los ff. jj. 74 al 76 de esta sentencia han sido consideradas vinculantes]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2027o Hechos del Penal “El Frontón” no configuran el delito de lesa humanidad pues no fue producto de un plan preconcebido, sino de los excesos producidos con ocasión del enfrentamiento producido entre los internos j las fuerzas del orden. 59» [La] existencia de un crimen de lesa humanidad se sustenta, a criterio del juzgado emplazado, en que los presuntos homicidios cometidos contra los internos habrían sido parte de un ataque sistemático en virtud de que en la misma época se cometieron otros actos violatorios de los derechos de las personas, en el marco de la lucha contra la subversión. 60. Al respecto, no se puede derivar de manera mecánica que en dicho contexto todo acto de violencia cometido desde el poder estatal se convierta p e r se en expresión de un ataque sistemático y de este modo en un crimen de lesa humanidad. Es necesario, por tanto, vincular el acto y el ataque sistemático, por lo que debe existir un nexo entre ambos. [...] 61. [No se ha probado] la existencia de un plan previo para acabar con la vida de los internos a través de un uso excesivo de la fuerza y de ejecuciones extrajudiciales, por lo que este Tribunal no puede avalar la calificación del presente caso como crimen de lesa humanidad que adopta el juez emplazado. 62. A su vez, este Tribunal Constitucional entiende que los hechos materia del proceso penal no pueden ser entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, puesto que resulta evidente que ello no es así, dado que los hechos acaecidos el 19 de junio de 1986 en el CRAS San Juan Bautista (El Frontón), no fueron organizados u ocasionados por el Estado o alguna de sus dependencias, sino por los internos del centro de reclusión, quienes se amotinaron, motivando la reacción del Estado. Es así que el resultado de la operación para debelar el motín no fue producto de un plan preconcebido para buscar acabar con la vida de los internos, sino de los excesos producidos con ocasión del enfrentamiento producido entre los internos y las fuerzas del orden, y como resultado de decisiones y acciones tomadas durante el desarrollo de los hechos, por lo que se descarta que la actuación del Estado haya sido preconcebida o planificada para obtener como resultado la eliminación física de los internos. (Exp. N.° 01969-2011-PHC/TC [caso José S antiago B ryson D e La B arra y otros] , del 14-06-2013 [Web: 02-09-2013], ff. jj. 59-62. Texto completo: ). N ota : Véase también el auto recaído en el Exp. N .° 01969-2011 -PHC/TC, de 05-04-2016:

§ 2028. Derecho a la verdad. 8. La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. 9. Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no sólo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución ♦ CÓDIGO P E lá L

Art. 320

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

764

Política, la cual, en su artículo 44°, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones. [...] (Exp. N.° 2488-2002-HC/TC [caso G enaro Villegas N amuche\ , del 18-03-2004 [Web: 22-03-2004 / EP: 29-032004], ff. jj. 8-9. Texto completo: ). § 2029. Carácter no político del delito de genocidio. 16. [...] Debe señalarse que no se consideran como delitos políticos y, por ende, son factibles de extradición, los casos derivados de terrorismo, magnicidio y genocidio. (Exp. N.° 3966-2004-HC/TC [caso E nrique J o sé B en a vid es M orales ], del 03-03-2005 [Web: 13-05-2005 / EP: 21-05-2005], £ j. 16. Texto completo: ).

CAPÍTULO 11 DESAPARICIÓN FORZADA : Artículo 320: Desaparición comprobada

:

El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que de cualquier forma priva a otro de su libertad y se haya negado a reconocer dicha privación de libertad o a dar información cierta sobre el destino o el paradero de la víctima, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de treinta años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1) y 2). La pena privativa de libertad es no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años, e inhabilita­ ción conforme al artículo 36 incisos 1) y 2), cuando la víctima: a) Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad. b) Padece de cualquier tipo de discapacidad. c) Se encuentra en estado de gestación.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2e del Decreto Legislativo N.2 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 26926 (EP, 21-02-1998) y derogado por el artículo 22 del Decreto Ley N.2 25475 (EP, 06-05-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 2030. Desaparición forzada. § 1 . A sp ectos g e n e r a le s a c e r c a d e l d e lito d e d e sa p a r ició n fo r z a d a d e p erso n a s. 6 . El delito de desaparición forzada es considerado como un crimen internacional por el Derecho Internacional Penal Convencional. Además, actualmente, está regulado en nuestro derecho interno por el artículo 320° del Código Penal; norma que prescribe: “El fu n cio n a rio o servid or p ú b lico q u e p r iv e a u n a p erso n a d e su libertad, orden an do o ejecu ta n d o a ccio n es q u e ten ga n p o r resultado su d esa p a rición d eb id a m en te com proba da será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a d e lib erta d no m en or d e 15 a ñ os e in h a b ilita ción co n fo rm e a l a rtícu lo 36° inciso 1 y 2 ”. Este tipo penal fue introducido inicialmente a

nuestro ordenamiento penal por el Código Penal vigente, aprobado por Decreto Legislativo N.° 635, del 8 de abril de 1991. El legislador de ese entonces lo ubicó en el artículo 323°, del Capítulo II “Terrorismo” del Título XIV “Delitos contra la Tranquilidad Pública” del Libro Segundo “Parte Especial”, con un texto similar al presente, aunque sin la frase final “[por resultado su desaparición]... d eb id a m en te com proba da . Posteriormente, esta disposición se derogó como consecuencia de la reestructuración de los delitos de terrorismo por el Decreto Ley N.° 25475, del 16 de mayo de 1992 -artículo 22°-. Pero, mediante el Decreto Ley N.° 25592, del 2 de julio de 1992, se reinstauró como tipo legal autónomo con el texto que ahora se conoce. Recién, a través de la Ley N.° 26926, del 21 de ¡ i ú!¥!os & t h e s i s

765

TÍTULO m - h : DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

Art. 320

febrero de 1998, siempre con el mismo tenor, se incorporó al Código Penal -artículo 320o-, en el creado Título XIV-A “Delito contra la Humanidad”. 7. Ahora bien, tratándose de un delito complejo -en cuya comisión participará normalmente más de un autor con un propósito delictivo común-, especialmente grave, que puede ser cometido de muy diversas maneras, que se produce en el ejercicio abusivo del poder del Estado, y que compromete el respeto de los derechos fundamentales de la persona, afecta la idea misma de dignidad de la persona y contenido nuclear de los derechos humanos más trascendentes -de ahí que se estima que el bien jurídico-vulnerado tiene una naturaleza institucional-, es necesario precisar sus características, elementos y efectos. Así las cosas, como es obvio y por imperio de los artículos 2°.24.d) y 139°. 9 y 11 de la Constitución, así como del artículo II del Título Preliminar del Código Penal, se ha de partir del principio o garantía de legalidad penal, expresado en el apotegma “nu llun crim en , n ulla p oen a , n ulla m ensura sin e lege\ así como de la necesaria correspondencia entre el Derecho interno y el Derecho Internacional Penal. El delito de desaparición forzada de personas, como se ha expuesto, está configurado por Tratados internacionales, que han sido aprobados y ratificados por el Estado peruano. Habida cuenta de la primacía en este ámbito, en la medida que se refieren a derechos fundamentales, del Derecho Internacional (Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2006), es de rigor interpretar sus normas con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). Esta perspectiva, a su vez, permitirá mantener la unidad del sistema jurídico. Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas -n on s e l f ex ecuting-, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de las exigencias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdicción penal ordinaria armonizar en lo posible el tipo de lo injusto del delito de desaparición forzada de personas con las exigencias de la normativa supranacional. 8. Lo expuesto en el párrafo anterior tiene relevancia en la medida en que el citado artículo 320° del Código Penal no se ha adecuado estrictamente a la prescripción normativa de la desaparición forzada tal como está expresada en las normas internacionales del cual forma parte. En efecto: A. Los tratados sobre la materia fueron precedidos de una serie de disposiciones dictadas por Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos. Así, en sede universal, el delito en cuestión fue tenido en cuenta para la creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (xxxvi) del 29 de febrero de 1980, y antes por la Asamblea General [Resoluciones N.° 3450 (xxx) del 9 de diciembre de 1975; 3218, del 16 de diciembre de 1977, y N.° 33/173 del 20 de diciembre de 1978]; así como por el Consejo Económico y Social (resolución 1979/38 del 10 de mayo de 1979), y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías [resolución 5B (xxxii) del 5 de septiembre de 1979]. En sede regional americana, la Asamblea General de la OEA y la CoIDH se han pronunciado; la primera en las resoluciones de Asamblea General N.° 443 (ix/0/79), del 31 de octubre de 1979; N.° 510 (x/0/80), del 27 de noviembre de 1982; 666 (xii/0/83), del 18 de noviembre de 1983; 742 (xiv/0/84), del 17 de noviembre de 1984; y 890 (xvii/0/87), del 4 de noviembre de 1987; y, la segunda, en diversos informes anuales, como los de 1978, 1980-1981, 1982-1983, 1985-1986, 1986-1987, y en informes especiales como los de Argentina Chile y Guatemala. B. A ellas se agrega, como primer instrumento internacional de carácter no convencional, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas N.° 47/173, del 18 de diciembre de 1992, cuyo preámbulo -tercer punto- describe este ilícito, cuando “...se arreste, d eten ga o traslade con tra su v o lu n ta d a las personas, o q u e éstas resulten p riva d a s d e su lib erta d d e a lgu n a otra fo r m a p o r a gen tes gu b ern a m en ta les d e cu a lq u ier sector o nivel, p o r gru p os organ iza dos o p o r p a rticu la res q u e a ctú an en n om b re d e l g o b iern o o con su apoyo d irecto o indirecto, su a u toriz a ción o su asen tim ien to, y q u e lu ego se n iega n a revela r la su erte o e l p a ra d ero d e esas p erson a s o a recon o cer q u e están p riv a d a s d e la libertad, sustrayéndolas a sí a la p ro tecció n d e la ley” . C. El primer tratado, de ámbito

regional, es la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará - Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. En su artículo II indica que se considera ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 320

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

766

desaparición forzada “...la p r iv a ció n d e la lib erta d a una o m ás person a s, cu a lq u iera q u e fu e r e su fo rm a , co m etid a p o r agen tes d e l Estado o p o r person as o gru p os d e p erson a s q u e actú en con la au torización , e l apoyo o la a q u iescen cia d e l Estado, segu id a d e la fa lta d e in form a ción o d e la n ega tiva a recon o cer d ich a p r iv a ció n d e lib erta d o d e in form a r sobre e l p a ra d ero d e la person a, con lo cu a l se im p id e e l ejercicio d e los recursos legales y d e las ga ra n tía s p rocesa les p ertin en tes ”. D. El segundo instrumento, esta vez de ámbito mundial,

es el Estatuto de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, que entró en vigor 1 de julio de 2002; a su vez completada por “los Elementos de los crímenes” -artículo 7o l)i) “crimen de lesa humanidad de desaparición forzada”-, adoptados el 9 de febrero de 2002. El artículo 7o.2 i) del ECPI describe este delito como “...la aprehensión, la d eten ción o e l secuestro d e p erson a s p o r un E stado o una orga n iz a ción p o lítica , o con su au torización , apoyo o aquiescencia, segu id o d e la n ega tiva a in form a r sobre la p r iv a ció n d e lib erta d o d a r in form a ción sobre la su erte o e l p a ra d ero d e esas personas, con la in ten ción d e d eja rla s fu e r a d e l a m p a ro d e la ley p o r un p erío d o p rolon ga d o ’. E. El tercer instrumento, de ámbito

mundial, aún no vigente, es la “Convención Internacional para la protección de todas las personas de desapariciones forzadas”, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución N.° A/RES/61-177, del 20 de diciembre de 2006. El artículo II dispone: “A los efectos d e la p resen te C on ven ción , se en ten d erá p o r desa p a rición fo rz a d a e l arresto, la d eten ción , e l secuestro o cu a lq u ier otra fo r m a d e p r iv a ció n d e lib erta d q u e sea obra d e agen tes d e l Estado o p o r p erson a s o gru p os d e p erson a s q u e a ctú a n con la au toriz ación , e l apoyo o la aq u iescen cia d e l Estado, segu id a d e la n ega tiva a recon o cer d ich a p r iv a ció n d e lib erta d o d e l o cu ita m ien to d e la su erte o e l p a ra d ero d e la p erson a desaparecida, sustrayéndola a la p r o te cció n d e la ley". 9. La principal distancia entre el tipo legal nacional y las normas internacionales

se da en el ámbito del sujeto activo y, tal vez, en relación a la descripción del elemento fundamental del tipo legal de desaparición forzada. A. La CIDH ha declarado con absoluta claridad en la SCIDH Gómez Palomino, del 22 de noviembre de 2005, que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y demás instrumentos internacionales consideran como sujeto activo del delito tanto a un agente estatal como un agente no estatal “person a s o gru p os d e person a s q u e a ctú en con la au torización , e l apoyo o la a q u iescen cia d e l Estado ’ (párrafos 100-102). La incompleta descripción típica del artículo 320° del Código Penal, en este ámbito, ha sido reiterada en la SCIDH Anzualdo Castro, del 22 de septiembre de 2009 (párrafos 164-167). B. El elemento esencial del delito de desaparición forzada es la no información sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha privado, legal o ilegalmente, de su libertad. El artículo 320° del Código Penal se limita a señalar la “desaparición debidamente comprobada” de toda persona a quien se privó de su libertad. Siendo así, será del caso entender las acciones de desaparición debidamente comprobada ejecutadas por agentes estatales como la no información de aquéllos sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha privado de su libertad. § 2. C a ra cterística s d e l d elito . 10. El tipo legal de desaparición forzada, en cuanto a su conducta típica, es un delito complejo que puede ser cometido de diversas maneras. Son dos las conductas sucesivas que han de tener lugar para la tipificación de este ilícito: a) la privación de libertad de una persona, a quien se la oculta, y cuyo origen puede ser ab in itio legal o ilegal (SSCIDH Trujillo Oroza, del 26 de enero de 2000, y Heliodoro Portugal, del 12 de agosto de 2008); y b) la no información sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se le ha privado de su libertad. La desaparición “d eb id a m en te co m p ro b a d a ' : no dar información de una persona, a quien no se le encuentra en los lugares donde normal o razonablemente debía estar -desconocimiento de su localización-, precisamente, se consolida cuando se cumple este elemento, esto es, no brindar la información legalmente impuesta sobre el paradero o situación jurídica del afectado, que ha de tener, como presupuesto o como acción preparatoria incorporada al tipo legal, la privación de libertad del individuo sobre el que recae la acción típica -acto inicial-. La no información es, por consiguiente, el elemento esencial del tipo legal, cuyo fin y efecto automático es sustraer a la persona privada de libertad de la protección de la ley, esto es, impedir o dificultar la protección jurídica del afectado, a quien se le sustrae. Este elemento no requiere que el autor de la privación de la libertad sea al mismo tiempo de la negativa a brindar información [ K a i A m b o s / M a r í a L a u r a B ó h m : La desaparición fo rz a d a d e p erson as com o tipo p e n a l a u tón om o. En: Desaparición Forzada de Personas - Análisis comparado e internacional, (Coordinador: K a i A m b o s ), Profis, Temis, Bogotá, 2009, pp. 232/233], aunque por lo general, según la experiencia en este tipo de delitos, la

nom os & thesis

767

TÍTULO M -A : DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

Art. 320

privación de libertad y la desaparición propiamente dicha forman parte de un mismo operativo, plan o estrategia. 11. El deber de informar es fundamental para la tipificación de la conducta delictiva: es un d elito d e in cu m p lim ien to d e l deber. El funcionario o servidor público infringe este deber, que fluye de la normativa penal, si no cumple con proporcionar la información necesaria -que está en el ámbito de su conocimiento o potestad de acceso a las fuentes de conocimiento sobre el suceso- para hacer cesar la sustracción del individuo afectado del sistema legal de protección, sin que sea necesario un requerimiento expreso. El deber de información se impone en virtud del principio de injerencia, sea que la privación de libertad sea legal o ilegal. Mientras perdura el estado de desaparición de la persona, a todos los agentes que estén en la potestad y en las condiciones de conocer lo acontecido le es exigióle este deber. No es necesario que los autores o partícipes intervengan desde el comienzo de la ejecución para que respondan penalmente [I v á n M e i n i M é n d e z : P erú: El delito d e d esaparición fo rz a d a . En: Desaparición Forzada de Personas. Análisis comparado e internacional (Coordinador: K a i A m b o s ), obra citada, p. 122]. En atención a las características de este delito, el sujeto activo mantiene su obligación de cumplir con informar sobre el destino o situación jurídica de la persona privada de libertad así haya dejado de ser funcionario, por cuanto en su oportunidad y en determinadas circunstancias generó o conoció de la privación de libertad, situación que -según se ha destacado- lo convierte en garante y esta seguirá hasta que se deje considerar desaparecido a una persona (aparezca vivo o muerto). Cabe mencionar como base fundamental del deber de información que compete a los agentes estatales lo dispuesto en el artículo XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que establece: “ Toda p erson a p riv a d a d e lib erta d d eb e ser m a n ten id a en lugares d e d eten ción oficia lm en te recon ocid os y p resen ta d a sin dem ora, co n fo rm e a la legisla ción in tern a respectiva, a la a u torid a d com petente. Los Estados P arte establecerán y m antendrán registros oficiales actualizados sobre sus deten id os y, con form e a su legislación interna, los p o n d rá n a disposición d e los fa m iliares, ju eces, abogados, cu alq u ier p erson a con interés legítim o y otras a u torid a d es'. 12. El tipo legal nacional de desaparición forzada de personas, al igual que la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas [similar es el caso del delito de torturas en relación con la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], no exige el elemento contextual “ataque generalizado o sistemático contra una población civil” el que se deben integrar los hechos individuales de desaparición forzada. Esta última exigencia se presenta en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7o. 1, que le atribuye la condición de crimen de lesa humanidad y, por ende, derechamente, adquiere el carácter de imprescriptible -artículo 29° del ECPI-. Si no se presenta el elemento contextual el hecho individual antes descrito configurará un delito contra los derechos humanos, cuya criminalización se impone en virtud del Derecho Internacional Convencional y constituye violaciones graves de estos derechos que se producen en el ejercicio abuso del poder del Estado. La imprescriptibilidad del delito de desaparición forzada de personas, aun cuando no se presente el aludido elemento contextual, está afirmada por el artículo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. El fundamento de esta disposición reside en que su práctica por parte de funcionarios o servidores públicos infringe deberes estatales vinculados al respeto de los derechos fundamentales de la persona, entre ellos esencialmente el derecho a la personalidad jurídica [Y v a n M o n t o y a V i v a n c o : La desaparición fo rz a d a d e p erson as com o delito p erm a n en te: con secu en cia s d o gm á tico p en a les, Cuaderno de Trabajo N.° 11, Departamento Académico de Derecho PUCP, Lima, Agosto, 2009, p. 28]. Ambos delitos (crimen de lesa humanidad y delitos contra los derechos humanos) son expresiones o forman parte del Derecho Internacional Penal [Y v a n M o n t o y a V i v a n c o : El D erech o L n tern acion aly los delitos. En: Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos (F r a n c i s c o M a c e d o : coordinador), Idehpucp, Lima, 2007, p. 40]. 13. El delito de desaparición forzada de personas es un delito especial propio. Sólo puede ser perpetrado por un agente estatal competente para informar sobre el paradero o situación jurídica del afectado -aquí reside, como ha quedado expuesto, el principal defecto de la legislación nacional, censurada por la CIDH, puesto que el Derecho Internacional Penal también comprende a una organización política, sin que necesariamente pertenezca a la estructura estatal-. El agente estatal, como sujeto cualificado, mantiene un deber específico sobre el suceso, de carácter extrapenal respecto al sujeto privado de la libertad, dada la posición de proximidad fáctica con respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico [ M o n t o y a V i v a n c o , ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 320

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

768

La desaparición fo r z a d a d e p erson a s com o d elito p erm a n en te consecu en cia s d ogm á tico p en a les. En: Cuaderno de Trabajo N.° 11, PUCP, Lima, agosto 2009]. La jurisprudencia de la CIDH (SSCIDH Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988; Godínez Cruz, del 20 de enero de 1989; Gómez Palomino, del 22 de noviembre de 2005; Blake, del 24 de enero de 1998) y del Tribunal Constitucional (STC Villegas Namucbe, N.° 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004) insisten en que se trata de un delito pluriofensivo, de una violación múltiple y continuada de varios derechos fundamentales y convencionales, más precisamente de lesión de la libertad personal y de peligro a la integridad personal, a la seguridad y a la vida [Ju a n L u i s M o d o l e l l G o n z á l e s : El crim en d e d esa p a rición fo rz a d a d e person as según la ju risp ru d en cia d e la C orte In tera m erica n a d e D erechos H um anos. En: Revista Derecho PUC, N.° 63, noviembre 2009, p. 144], cuya comisión acarrea otros delitos conexos, más aún en un contexto de violación sistemática o generalizada de violación de los derechos humanos. Esas referencias, empero, están vinculadas a la responsabilidad internacional del Estado, y si es de rigor concentrarse en el Derecho Penal -internacional y nacional- necesariamente cabe afirmar la autonomía del delito en cuestión [así considerado incluso por la SCIDH Anzualdo Castro, párrafo 59] -que no puede ser considerado como un supuesto agravado de delitos preexistentes- y la necesidad de un bien jurídico propio. Por consiguiente, el objeto de lesión o el desvalor de la acción específico -más allá de reconocer que en todos los delitos contra los derechos humanos cometidos por agentes estatales que integran la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas el bien jurídico común está referido a las garantías institucionales para el ejercicio de los derechos fundamentales frente al ejercicio a abusivo del poder público- se ha de residenciar en sentido estricto, en tanto la finalidad del delito es abstraer al individuo del ámbito de protección de la ley [ G i o v a n n a V é l e z F e r n á n d e z : La D esaparición F orzadas d e las Personas y su tip ifica ción en e l C ódigo P en a l P eru a n o , Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima 2004, p. 111], en la protección de la personalidad jurídica -no sólo en la dimensión jurídico procesal de protección al ser humano sino se niega al ser humano en su calidad de tal, como centro integral de derechos y obligacionesYvan:

[Y v a n M o n t o y a V i v a n c o : La desaparición fo r z a d a d e p erson a s com o d elito p erm a n en te: consecu encia s d ogm á tico p en a les , Obra cita d a , p. 15], en el derecho a la administración de justicia y al esclarecimiento

de los hechos, en sus tres niveles, a saber: individual, familiar y social [así, I v á n M e i n i y K a i A m b o s , Obra cita d a , pp. 121 y 224]. Esta figura, por ende, protege un doble interés individual y público al exigir el cumplimiento del deber de información sobre la privación de la libertad. 14. El delito de desaparición forzada, por la forma de afectación del objeto de protección, es un delito permanente. Ahora bien, este delito se consuma cuando el individuo privado de su libertad desaparece, y ello ocurre cuando el agente estatal no brinda información sobre la privación de libertad de una persona o sobre su paradero y, de ese modo, “...sustrae a la víctim a d e sus derech os y d e la ca p a cid a d d e defen sa e im p id e que la a d m in istración d e ju sticia p u e d a ejercer sus fu n cio n e s y deberes ju risd iccion a les y d e p r o tecció n [Pa b l o U ruguay: El d elito d e desaparición forz a d a . En: Desaparición Forzada de Personas -

G a l a in Pa l e r m o :

Análisis comparado e internacional, (Coordinador: K a i A m b o s ), obra citada, p. 151]. Los delitos permanentes, como se sabe, se caracterizan porque la conducta típica se consuma en el tiempo. La consumación del delito -en puridad, agregamos, su terminación o consumación material) no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor a lo largo del tiempo [P e r c y G a r c í a C a v e r o : L eccion es d e D erecho Penal, Grijley, Lima, 2008, p. 315]. Siendo así, en el delito de desaparición forzada de personas la fase consumativa se extiende, la ofensa al bien jurídico se prolonga en el tiempo, en virtud al mantenimiento del comportamiento peligroso del agente -dependiente en su totalidad de su ejecución de la voluntad del agente-; esto es, en el caso concreto, hasta que no se da la información correspondiente sobre el paradero del afectado, mientras el deber de informar no sea satisfecho. El momento en que tal permanencia cesa se presenta cuando se establezca el destino o paradero de la víctima -ésta “aparece”-, o cuando sean debidamente localizados e identificados sus restos (SCIDH Heliodoro Portugal, párrafo 34); se supere, de este modo, la falta de información que bloquee los recursos materiales y legales para el ejercicio de derechos y el esclarecimiento de los hechos, y mientras de este modo perdure el dolor e incertidumbre en los allegados de la persona desaparecida y en la sociedad en general [K a i A m b o s / M a r í a L a u r a B ó h m : La desaparición fo r z a d a d e p erson a s com o tipo p e n a l au tón om o. En: Desaparición Forzada de Personas - Análisis comparado e internacional, nom os

ii

fS ie s is

769

Art. 320

(Coordinador: K ai A mbos), O bra cita d a , p. 250]. Compatible con lo expuesto es el artículo 17° de la Declaración de Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que preceptúa: “ Todo a cto d e desaparición fo rz a d a será considerado d elito p e rm a n en te m ientras sus a utores con tin ú en ocultan do la su erte y e l pa ra d ero d e la p erson a desaparecida y m ien tras no se hayan escla recid o los h ech os ". De la misma manera, el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas estipula que: “...D icho delito será considerado com o con tin u a d o [sic] o p e rm a n en te m ientras no se establezca e l destino o p aradero d e la víctim a". La situación antijurídica duradera

puede cesar debido a diversos factores, tales como la propia voluntad del agente -cuando se decida a informar sobre el paradero de la víctima-, la intervención de cursos salvadores -descubrimiento del paradero de la víctima y de su situación por terceras personas o por decisión judicial que resuelve dicha situación de incertidumbre; la víctima recupera la libertad y por tanto “aparece”-, o la cesación del deber de informar del agente involucrado, de uno u otro modo, en la privación de libertad -extraordinariamente cuando éste devenga en incapaz absoluto- [Yvan M ontoya V ivanco, Obra citada, p. 25]. Por lo demás, el carácter permanente que implica la desaparición forzada origina, conforme a las SSCIDH Yelásquez Rodríguez (párrafo 181), Godínez Cruz (párrafo 186), y Aloeboetoe y otros (párrafo 109)-, que la obligación de los poderes públicos de investigar lo sucedido subsista mientras dure la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida [Remotti C arbonell, J osé C arlos: La Corte In teram erica na d e D erecho H um anos, Idemsa, Lima, 2004, p. 344]. La CIDH entiende, por lo demás, que la exigencia de que los Estados investiguen la suerte de las personas desaparecidas, las circunstancias y la identificación de los responsables, viene a configurar un nuevo derecho de carácter jurisprudencial. § 3. L ey p en a ly va ria ción d e l estatuto ju r íd ico d e l fu n cio n a rio p ú b lico. 15. Como el delito de desaparición forzada es de ejecución permanente presenta singularidades en relación a la aplicación de la ley penal en el tiempo. Su punto de inicio no es la privación de libertad sino el momento en que empieza a incumplirse el mandato de información. A. Si la permanencia cesó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que introdujo la figura penal analizada, desde luego no será posible imputar a los funcionarios o servidores públicos la comisión del delito de desaparición forzada. En este supuesto sólo será del caso, si se cumplen sus elementos típicos, la comisión del delito de secuestro. B. Si entra en vigor la ley que consagró el delito desaparición forzada de personas y se mantiene la conducta delictiva -de riesgo prohibido para el bien jurídico- por parte del agente estatal, la nueva ley resulta aplicable; no hay ninguna razón para no imputar la comisión del delito a partir de la vigencia de la nueva valoración socionormativa que expresó el tipo legal incorporado al ordenamiento penal. Así, SCIDH Tiu Tojin, párrafo 87. En igual sentido, debe entenderse la STC Villegas Namuche N.° 2488-2002-HC/TC, párrafo 26, del 18 de marzo de 2004, cuando precisa “...en los delitos perm an en tes, p u ed en su rgir nuevas norm as penales, q u e serán aplicables a q u ienes en ese m om en to ejecu ten e l delito, sin q u e ello sign ifiq u e aplicación retroactiva d e la ley p en a !" . C. No obstante que subsista el estado de desaparición de la víctima al momento de entrar en vigor la ley que tipificó el delito de desaparición forzada de personas, como se está ante un delito especial propio -sólo puede ser cometido por funcionarios o servidores públicos- es indispensable que tal condición funcionarial esté presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia, si el agente en ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio público. D. Si una vez que entró en vigor la ley que tipifica el delito de desaparición forzada de personas, el agente es transferido de puesto u ocupa un cargo público distinto al que se desempeñaba cuando se incumplió el mandato de información, no es posible sostener que para él cesó el estado de permanencia del delito -ésta tiene otras formas de consolidarse, como se ha señalado en el párrafo anterior-. Siendo funcionario o servidor público y estando obligado a informar sobre lo ocurrido con el afectado en virtud de su injerencia previa, es obvio que su cambio de destino o de actividad no es relevante. 16. Cabe puntualizar que la desaparición forzada de personas sólo puede ser atribuida por hechos, que consisten en la negativa de proporcionar información sobre la suerte de una persona a quien se privó de su libertad, siempre bajo la perspectiva de su ejecución permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de Código Penal de 1991 que consagró tal conducta como delito y señaló la pena correspondiente. Así lo manda la Constitución y el Código Penal -artículos 103° y 6o, ♦ CODIGO PENAL

Art. 320

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

770

respectivamente-; legislación que se encuentra acorde con los artículos II de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 15°.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Parte Tercera del Estatuto de Roma [ C l a u d i a L ó p e z D í a z : C olom bia: El d elito d e desaparición fo r z a d a . En: Desaparición Forzada de Personas Análisis comparado e internacional, (Coordinador: K a i A m b o s ), O bra cita d a , pp. 94-95]. Esta posición es coincidente con la observada por la Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-368, del 29 de marzo de 2000. (Acuerdo Plenario N.° 9-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, ff. jj. 6-16. Y Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2031. Desaparición forzada de personas como delito permanente. [Sumilla] El tipo legal de desaparición forzada de personas ha sido calificado por nuestro sistema penal como un delito contra la humanidad que lesiona derechos fundamentales del ser humano. Tiene como característica fundamental, el modus operandi. La complejidad del delito estriba en que es un tipo legal de varios actos o de pluralidad de actos, lo que permite calificarlo de delito permanente. Son dos las acciones que lo configuran: la privación de la libertad de una persona y la ulterior desaparición de aquella, que se expresa de diversas formas bajo el común denominador de no dar razón del detenido ilegalmente, ocultar su estado o, en todo caso, no acreditar haberlo dejado en libertad, sustrayéndolo del amparo legal del sistema. (R. N. N.° 1598-2007-Lima, del 24-09-2007. Sala Penal. Texto completo: A nales Ju d icia les XCVI, 2007, p. 139 ). § 2032. La desaparición forzada como delito permanente y su compatibilidad con el principio de legalidad frente a intervenciones militares-policiales anteriores a la vigencia de dicho ilícito penal. 5.2. [...] [En] tal sentido, en aquellos casos en que el acontecimiento del que deriva la imputación por dicho ilícito se produce antes de la vigencia del mismo -como ocurre con el caso de autos- es necesario diferenciar entre la desaparición forzada como su p u esto fá c t i c o o fe n o m é n ico y la desaparición forzada como d elito . [...] Por tanto, la forma cómo se expresa la desaparición forzada -antes y con contemporaneidad a la norma en referencia-, hace que, en estos casos, su consumación recién se connote -con sujeción al principio de legalidad- desde que entra en rigor dicha figura penal y que sus efectos se irradien, válidamente, sobre el tramo de la desaparición fenoménica contemporánea a dicha vigencia. Por lo demás, tal compatibilidad entre el principio de legalidad y dichos supuestos no resulta en modo alguno arbitrario, si se tiene en cuenta que, según puntualiza la doctrina, en materia de aplicación del principio del tem p u s regis a ctu m -tiempo de comisión del delito- en los delitos de omisión importa no tanto la producción de un resultado sino más bien el momento en el que se omite, a pesar de tener la obligación de actuar, siendo lo decisivo el momento en el que ha surgido el deber de actuar y existe la capacidad de acción, durante todo el periodo de tiempo que sea posible hasta el último momento en que todavía sea posible la misma. Consecuencia natural de lo anterior es que esta re a lid a d de consumación de tipo p e rm a n en te, que posibilita la cobertura penal de los supuestos de desaparición forzada in icia d o s con anterioridad al año 1991, y que se prolongan con posterioridad a esa fecha; al mismo tiempo, hace surgir una posibilidad de imputación coetánea y contemporánea a esa misma permanencia para aquellos agentes con aptitud para ser sujetos activos del mismo. (R. N. N.° 2124-2011 -Lima, del 18-112011, f. j. 5.2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2033. El delito de desaparición forzada tiene como elemento esencial no brindar la información legalmente impuesta sobre el paradero o situación jurídica del agraviado. D écim o segu n d o . Que la privación de la libertad es presupuesto para el delito, pero no el elemento rector que lo configura. Es una exigencia de prueba del único escenario en el cual es posible desaparecer forzosamente a otra persona. El denominado “comportamiento típico” -conducta específica fundamental-, es la infracción del deber de informar que tiene el funcionario público, y que asume por injerencia, al intervenir, de uno u otro modo, en la detención, legal o ilegal del sujeto, o cuando sin haber participado materialmente en ella, tiene el nom os & thesis

771

TÍTULO XIV-A: DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

Art. 320

deber de cautelar al detenido; es, pues, un delito de infracción de deber. Es, por ello, asimismo, un delito de omisión pura de garante [...], aunque su presupuesto sea una conducta comisiva de privación de la libertad -una mera situación típica-. La conducta específica fundamental está dada, desde el agente, por la omisión de información o desaparición, lo que no permite reconocer un resultado típico separable espacio temporalmente de aquella omisión (ausencia de una acción determinada), y porque está en la posibilidad de informar acerca del paradero del sujeto pasivo (capacidad para realizar la conducta). Esta infracción solo puede ser realizada por un determinado círculo de sujetos, caracterizados por un deber especial, con relación al bien jurídico protegido: caso de los funcionarios públicos. El deber de informar tiene como base lo dispuesto por el artículo XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Persona, que establece el deber de los agentes de las Fuerzas del Orden, de velar por la seguridad de los ciudadanos; y, sobre tal cometido, acota que: “Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad competente. Los Estados Parte establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades”. (R. N. N.° 1514-2013-Lima, del 20-11-2013, f. j. 12. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2034. El deber de informar de un miembro policial sobre el paradero de una persona desaparecida, no es una obligación que dependa de su condición de seguir o no en actividad. 5.5. [...] [El] deber de informar de un miembro policial sobre el paradero de una persona pese a saberlo -por haber incorporado ese dato el ejercicio del cargo como miembro policial-, no es una obligación que dependa de su condición de seguir o no en a ctiv id a d , puesto que el fundamento de su punición no está vinculado a los atributos ejercidos durante su servicio a ctivo, sino a su voluntad -inclusive como miembro en d isp on ib ilid a d o en retiro-, de negarse a dar noticia sobre la situación de la víctima, de continuar vulnerando los derechos del desaparecido y de sus familiares, aun cuando está motivado por la norma ya vigente en el momento que sigue desconociéndose el paradero del agraviado -en cuya detención intervino-, detentando, inequívocamente, una capacidad de disposición sobre la vulnerabilidad del bien jurídico protegido en el citado delito. (R. N. N.° 2124-2011-Lima, del 18-11-2011, f. j. 5.5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2035. Desaparición forzada. 2 1 . [...] El Código Penal promulgado en 1991, mediante el Decreto Legislativo N.° 635, en su capítulo II del título XIV del libro segundo, relativo al delito de terrorismo, artículo 323°, tipificó con precisión el delito de desaparición forzada de personas. Este capítulo fue posteriormente derogado mediante el Decreto Ley N.° 25474, promulgado el 6 de mayo de 1992. La figura típica de desaparición forzada de persona fue reintroducida mediante el Decreto Ley N.° 25592, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 1992, descripción que fue finalmente regulada mediante el artículo 6 de la Ley N.° 26926, del 21 de febrero de 1998, ubicando la figura dentro del capítulo de delitos contra la humanidad. 22 . Esto quiere decir que entre el 7 de mayo y el 1 de julio de 1992 no existió, taxativamente, en el Código Penal la figura típica correspondiente a la desaparición forzada de personas. Sin embargo, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad respecto a la naturaleza permanente del delito de desaparición forzada de personas. En efecto, [...] este Tribunal señaló expresamente que no se vulnera la garantía de la lex p ra ev ia derivada del Principio de Legalidad Penal, en caso se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el hecho de que la figura típica de desaparición forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables. [...] 23. La desaparición forzada de personas es un delito pluriofensivo, por cuanto afecta la libertad física, el debido proceso, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurídica y, como ya se ha señalado, el derecho a la tutela judicial ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 320

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

772

efectiva. La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo que su protección se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. 24. En efecto, la desaparición forzada de personas supone generar una cruel sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los mismos que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. Por ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos humanos. 25. Ahora bien, cuando este hecho es cometido como parte de una estrategia general o representa sólo un ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones, lo que las convierte en crimen de lesa humanidad. Al respecto, el informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación constató que los hechos atribuibles al autodenominado grupo Colina representaron un patrón sistemático y generalizado de violaciones a los derechos humanos, expresado en hechos cómo las desapariciones de La Cantuta, la del periodista Pedro Yauri, los asesinatos de estudiantes en la Universidad Nacional del Centro y la masacre de Barrios Altos. Tal como lo expresa la juez del Segundo Juzgado Penal Especial en el auto apertorio de instrucción del proceso signado con el N.° 01-2003, la organización de la desaparición de los campesinos del Santa hubiera sido imposible sin la consecución de recursos logísticos significativos, razón por la cual han sido considerados como responsables los altos mandos a cargo de las labores de inteligencia de esos años, incluyendo el procesamiento del ex-presidente de la República. 26. El delito de desaparición forzada ha sido desde siempre considerado como un delito de lesa humanidad, situación que ha venido a ser corroborada por el artículo 7o del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que la define como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. (Exp. N.° 2798-04-HC/TC [caso G abriel Orlando Vera Navarrete] , del 09-12-2004 [Web: 10-02-2005 / EP: 07-04-2005], ff. jj. 21-26. Texto completo: ). § 2036. Desaparición forzada. 3. La práctica de la desaparición forzada atenta contra diversos derechos fundamentales. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención, (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.4 y Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho. [...] 4. Aunque cuando se produjo la presunta detención del beneficiario no estaba vigente la Convención Americana contra la Desaparición Forzada de Personas, ni tampoco el delito de desaparición forzada se encontraba tipificado en nuestro Código Penal, tal situación no justifica de ninguna manera la comisión del delito, ni nos impide considerarlo como un grave atentado contra los derechos humanos, puesto que los derechos contra los que atenta este ilícito se encuentran protegidos por las Constituciones de 1979 y 1993, así como por instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú, como son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Exp. N.° 2488-2002-HC/ TC [caso Genaro Villegas Namuche], del 18-03-2004 [Web: 22-03-2004 / EP: 29-03-2004], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 2037. Desaparición forzada. 3. Reconociéndose, en el presente caso, la comisión del delito de desaparición forzada, el cual constituye un delito de naturaleza permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima, resulta amparable el petitorio, pues al no haberse tenido conocimiento del paradero de la víctima pese al tiempo transcurrido, se ha violado el derecho a la verdad. (Exp. N.° 25292003-HC/TC [caso Peter Cruz Chdvez\, del 02-07-2004 [Web: 19-07-2004], f. j. 3. Texto completo: ). n o m o s & thesis

773

TÍTULO IIW-A: DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

Alt 321

§ 2038 oSiendo un delito permanente, la desaparición forzada se aplica también a detenciones ocurridas antes de la entrada en vigor de este delito en nuestro Código Pénalo 7o [...] “[El] delito de desaparición forzada [...] deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima [Cfr. Exp. N.° 2488-2002-HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura típica de la desaparición forzada de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una detención ocurrida antes de la entrada en vigor de este delito en nuestro Código Penal, siempre que la permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la víctima, persista hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento (...)”. El mismo criterio ha sido asumido por este Tribunal en la STC 442-2007-PHC/ TC. 8. En el presente caso, si bien de acuerdo con el texto del auto de apertura de instrucción [...] y la sentencia condenatoria [...], la detención que dio origen a la desaparición forzada de [la víctima], que se le imputa al recurrente y demás procesados, se produjo con fecha 21 de octubre de 1990, es decir, antes de que entrara en vigor el delito de desaparición forzada en nuestro ordenamiento jurídico, también es de señalarse que [...] no se conoce aún el paradero de la víctima, por lo que el proceso por el delito de desaparición forzada no resulta vulnerado del principio de legalidad penal, garantía de la lex praevia. (Exp. N.° 02249-2013-PHC/TC [caso Juan Fernando Aragón Guibovich], del 04-09-2013 [Web: 1411-2013 / EP: 27-03-2014], ff. jj. 7-8. Texto completo: ).

CAPÍTULO III TORTURA Artículo 321: Tortura El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que inflige dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, a otra persona o la somete a cualquier método tendente a menoscabar su personalidad o disminuir su capacidad mental o física, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de catorce años. La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando la víctima: a. Resulte con lesión grave. b. Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad. c. Padece de cualquier tipo de discapacidad. d. Se encuentra en estado de gestación. @. Se encuentra detenida o recluida, y el agente abusa de su condición de autoridad para cometer el delito. Si se produce la muerte de la víctima y el agente pudo prever ese resultado, la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.(1) N O TA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 22 del Decreto Legislativo N.2 1351 (EP, 07-01-2017). A nteriorm ente había sido incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 26926 (EP, 21-02-1998) y derogado por el artículo 22 del D ecreto Ley N.2 25475 (EP, 06-05-1992). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: < bit.ly/2nllO W ag>.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2039. Elementos del delito de tortura. N oven o. [...] [El] delito de tortura descrito en nuestro ordenamiento penal, exige básicamente la concurrencia de tres elementos: a) un elemento material consistente en las propias acciones que constituyen el delito de tortura; esto es, aplicación de condiciones ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 321

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

774

o procedimientos que por su naturaleza, duración u otros factores infrinjan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro acto que atente contra su integridad moral, b) La calidad del sujeto activo de representante del Estado, es decir, el ser autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia, proceso o cualquier asunto de similar índole, c) Finalmente, un elemento teleológico que exige finalidad alternativa de procurar obtener una información o confesión por parte de la víctima o un tercero; de intimidarla o coaccionarla; o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido. (R. N. N.° 1123-2015-Lima [caso Gerson Falla], del 23-03-2016, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2040. El elemento material en la definición de tortura: modalidades. Sexto. [Es] necesaria la presencia del elemento material en la definición de tortura, que incluye dos modalidades: [i] Infligir a otro, dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales. Esta variante, significa que la víctima se somete a la voluntad del agente como consecuencia del dolor corporal que se le ocasiona. Asimismo, la tortura psíquica -moral- implica la limitación de las capacidades de la víctima por medio de procedimientos que no afecta la materialidad del cuerpo humano, como las amenazas, pero es necesario que este se someta a la voluntad del autor del delito, [ii] Someterlo a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyen su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica. Esta variante no debe confundirse con la tortura física o psíquica, pues se trata de dos conductas diferentes, en tanto, aquí no existe contacto físico contra la víctima, sino que es colocado bajo ciertas condiciones que afectan directamente su dignidad personal. (R. N. N.° 1252-2011-Cusco, del 13-01-2012, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2041. Tortura: cuatro hipótesis como finalidad de ella. Q uinto. [Para] identificar un acto como delito de tortura, se requiere, entre otros, la presencia de cuatro hipótesis como finalidad de ella: [i] obtener una confesión, [ii] obtener información, [iii] castigar a la víctima por un hecho que ha cometido, e [iv] intimidarla o coaccionarla. No se ha previsto otra finalidad distinta, y en ese sentido, no podría calificar técnicamente como delito de tortura una conducta que no tenga vinculación con alguno de estos supuestos específicos. En ese sentido, es evidente que se exige un dolus specialis, en tanto en cuanto, se tiene que demostrar que el agente actuó con la intención de perseguir alguna de esas finalidades -que lo distingue de otros crímenes-. Si no existe esta intención podría haberse producido un delito de lesiones graves o leves o faltas contra la persona u otro delito, que no requieren de este tipo de dolo especial. Dentro de este contexto, es precipitado y sin fundamento jurídico a firmar que todo dolor o sufrimiento grave, físico o mental producido por un funcionario o servidor público es necesariamente un delito de tortura. (R. N. N.° 1252-2011-Cusco, del 13-01-2012, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2042. No corresponde desvincular el delito de tortura por el delito de lesiones graves. D écim o ter cer o . [El] Tribunal Superior se desvinculó del delito de tortura bajo el argumento de que no se encuentra presente uno de sus elementos típicos, específicamente la finalidad de la conducta, como elemento adicional al dolo [...]. Sin embargo, la explicación dada al respecto por el Colegiado Superior no satisface los estándares mínimos de argumentación, pues no tomó en cuenta que el tipo penal del delito de tortura describe que los tratos degradantes e inhumanos no solo se dan con la finalidad de realizar una búsqueda de información o una probable autoinculpación, sino tam bién se dan con el propósito d e castigar p o r cualquier hecho que haya com etido una persona o se sospeche de ello, como bien puede serlo resistir o agredir a sus captores. En ese sentido, no se valoró que las numerosas lesiones que presenta el agraviado, las cuales fueron descritas ampliamente en el informe pericial de necropsia [...]; se abrían propinado con el fin de castigarlo, intimarlo o coaccionarlo por el hecho de haberse resistido a su intervención. [...]. (R. N. N.° 1123-2015-Lima [caso Gerson Falla], del 23-03-2016, f. j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1UQJEq4>). § 2042. Configura delito de tortura la acción de dos policías que infligen dolores y sufrimientos físicos graves a un detenido por oponer resistencia. Sexto. [Los] hechos descritos configuran el delito ñ ® m e $ ii th esis

775

TÍTULO }M -k DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

Art. 322

de tortura previsto y sancionado por el artículo 321 del Código Penal, al haber los [policías] encausados [...] golpeado, con puñetes y patadas reiteradas, en diversas partes del cuerpo, e infligido [al agraviado] dolores o sufrimientos físicos graves como castigo por resistirse a ser detenido y enfrentárseles [...]; que esta prueba de cargo, valorada conjuntamente, resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia instaurada a favor de los encausados y acreditar su responsabilidad penal. [...] (R. N. N.° 196-2007Lima, del 11-07-2007, f j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2043. Torturas exige tres tipos de finalidades. C uarto. [...] 4.1.3. [Se] debe tener en cuenta que la doctrina nacional ha interpretado que en nuestro ordenamiento penal, la tortura exige tres tipos de finalidades: a) inquisitiva, para obtener información; b) punitiva, para imponer un castigo por algo que se sospecha el sujeto pasivo ha cometido; c) intimidatoria, esto es para que el mismo sujeto no vuelva a cometer el hecho delictivo o no se involucre en su ejecución. Se trata de una fórmula cerrada, en la que no caben otros fines para que el hecho tipifique como tortura. Evidentemente, los acusados implicados en el presente proceso actuaron bajo la primera finalidad, es decir, con una predisposición inquisitiva, habida cuenta que sometieron a maltratos físicos y psicológicos a la víctima, con la finalidad de buscar información sobre el presunto autor del hurto de un balón de gas. En consecuencia, los argumentos esgrimidos por los recurrentes, a criterio de este órgano jurisdiccional supremo, no son de recibo para acreditar el comportamiento doloso de los agentes traducido en el exclusivo propósito de privar de su libertad física al agraviado, consecuentemente, al no concurrir los elementos configurativos de tipicidad subjetiva de esta figura delictiva, la absolución materia de recurso por el delito de secuestro debe confirmarse. (R. N. N.° 329-2011-lea, del 25-08-2011, f. j. 4.1.3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2044. Concurso de normas penales? lesiones graves y tortura. No es posible absolver por una calificación jurídica y condenar por otra. Véase la jurisprudencia del artículo 121° del Código Penal [§ 12 01 ]. (R. N. N.° 328-2009-Lima, del 14-10-2009, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2045. Delito de tortura: definición. 9. Se entiende como tortura todo acto realizado intencionalmente y por el cual se inflige a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. (Exp. N.° 02188-2008-PHC/TC [caso Giancarlo Peralta Aquino] , del 21-01-2010 [Web: 29-01-2010], f. j. 9. Texto completo: ctc.gob. pe/j urisprudencia/2010/0218 8-2008-HC.html>).

Artículo 322: Cooperación de profesional El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetración del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores.

CAPÍTULO IV DISCRIMINACION N OTA DE ACTUALIZACIÓN (1) C apítulo IV incorporado por el artículo 19 de la Ley N.9 27270 (EP, 29-05-2000).

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 323

776

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

Artículo 323: Discriminación e incitación a la discriminación El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orienta­ ción sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36°.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 12 del D ecreto Legislativo N.2 1323 (EP, 06-01-2017). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo 49 de la Ley N.2 30171 (EP, 10-03-2014), por la 4.a DCM de la Ley N.2 30096 (EP, 22-10-2013) y por el artículo único de la Ley N.2 28867 (EP, 09-08-2006). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2047. Definición de discriminación. 30. La discriminación es [...] el trato diferenciado que se da a una persona por determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condición tienen derecho. Pues si bien, la aplicación de la causal de renovación no implica una sanción administrativa, trunca el desarrollo profesional de los invitados al retiro. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0090-2004-AA/TC [caso Juan Carlos Callegari Herazo], del 05-07-2004 [Web: 12-07-2004], f. j. 43. Texto completo: ). § 2048. Diferenciación y discriminación. 62. [Hay que realizar un] adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discrim inación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0048-2004-PI/TC [caso D em anda de inconstitucionalidad contra la Ley de Regalía M inera] , del 01-04-2005 [Web: 01-04-2005 / EP: 07-04-2005], f. j. 62. Texto completo: ).

CAPÍTULO V MANIPULACION GENÉTICA^ NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) C apítulo V incorporado por el artículo 12 de la Ley N.2 27636 (EP, 16-01-2002).

Artículo 324: Manipulación genética y clonación Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8. nom os

& thesis

TÍTULO }(¥: DEUTOS COMIñík EL ESTADO ¥ LA DEFENSA MACIOWAL

777

Mío 329

TÍTULO IW

DELITOS

contra

EL e s t a d o y l a d e fen sa n a cio nal CAPÍTULO I

ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD MACIOMAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA Míenlo 325: Atentado eonfra la integridad nacional El p e practica un acto dirigido a someter a la ¡República, en todo o en parte, a la dominación ex­ tranjera o a hacer independiente una parte de la misma, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de quince años.

JURISPRUD EN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2049. Traición a la patria. 41. [...] [Habiéndose] declarado la inconstitucionalidad de los artículos Io y 2o del Decreto Ley N.° 25659, el delito de traición a la patria previsto en el artículo 325.° del Código Penal mantiene su plena eficacia, puesto que, como expresa el referido artículo 8.° del Decreto Ley N.° 25659, este no fue derogado sino quedó en suspenso. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso M arcelino Tineo Silva y más d e 5,000 ciudadanos] , del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 / EP: 0401-2003], f. j. 41. Texto completo: ).

Artículo 328: Participación en grupo armado dirigido por extranjero El que forma parte de un grupo armado dirigido o asesorado por extranjero, organizado dentro o fuera del país, para actuar en el territorio nacional, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años.

Artículo 327: Destrucción o alteración de hitos fronterizos El que destruye o altera las señales que marcan los límites del territorio de la República o hace que éstos se confundan, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Artículo 328: Formas agradadas Será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de cinco años el que realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Acepta del invasor un empleo, cargo o comisión o dicta providencias encaminadas a afirmar al gobierno del invasor. 2. Celebra o ejecuta con algún Estado, sin cumplir las disposiciones constitucionales, tratados o actos de Sos que deriven o puedan derivar una guerra con el Perú. 3. Admite tropas o unidades de guerra extranjeras en el país.

Artículo 329: Inteligencia desleal con Estado extranjero ES que entra en inteligencia con los representantes o agentes de un Estado extranjero, con el pro­ pósito de provocar una guerra contra la República, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de veinte años. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 330

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

778

Artículo 331: Revelación de secretos racionales El que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardarlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años. Si el agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será no menor de diez años. Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2050. El delito de revelación de secretos nacionales estriba en un acto de colaboración estratégica o de favorecimiento con un Estado extranjero que afecta la defensa nacional y la seguridad del Estado. O cta vo. [...] Las acciones que reprime [el delito de revelación de secretos nacionales en agravio del Estado peruano] son aquellas que comportan una vulneración a deberes de fidelidad existentes en relación con el Estado, en beneficio de potencias extranjeras. El autor, con su conducta, compromete la seguridad exterior del Estado, consecuentemente, el bien jurídico es la paz y la dignidad de la Nación. La conducta típica, como núcleo central, estriba en un acto de colaboración estratégica o de favorecimiento con un Estado extranjero, concretamente referida al suministro de información clasificada o sensible o de secretos de Estado -información reservada, esto es, un hecho, una noticia, un acontecimiento, una obra, una invención, un procedimiento, un plan, un aparato, una máquina, etcétera, que se mantiene en reserva u oculta-, en tanto en cuanto puedan afectar la Defensa Nacional, la seguridad del Estado. Cabe entender, desde una perspectiva general, que el secreto oficial o la información estratégica objeto de revelación o entrega, con entidad para perjudicar la Defensa Nacional [la seguridad nacional], puede estar constituida por secretos políticos -aquel que tiene que ver con la conducción de la cosa pública, con la dirección de los asuntos del Estado (propiamente político, social, económico o cultural -agregado nuestro-), pero siempre concernientes a su seguridad- o por secretos militares -toda información que en interés de la seguridad nacional y de sus medios de defensa deba ser conocida solamente por personas autorizadas y mantenida fuera del conocimiento de cualquier otra [...]-. [...] (Contienda N.° 37-2009-Lima [caso Víctor Ariza], del 08-02-2010, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bh3yYx>).

Artículo 331: Espionaje El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de quince años. Si el agente obró por culpa la pena será no mayor de cinco años

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2051. El delito de revelación de secretos nacionales estriba en un acto de colaboración estratégica o de favorecimiento con un Estado extranjero que afecta la defensa nacional y la seguridad del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 330° del Código Penal [§ 2050]. (Contienda N.° 37-2009-Lima [caso Víctor Ariza], del 08-02-2010, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

nom os & thesis

779

TÍTULO 1M: DELITOS CONTRA EL ESTADO ¥ LA DEFENSA NACIONAL

M . 331

NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Artículo derogado por el artículo 1s de la Ley N.9 25399 (EP, 10-02-1992). A nteriorm ente había sido incorporado por el artículo 19 del D ecreto Legislativo N.9 762 (EP, 15-11-1991). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

Artículo 332: Florecim iento Siilfco a Estado extranjero. Fayorecimiento agravado El p e entrega a un Estado extranjero bienes destinados a la defensa nacional o le favorece me­ diante servicios o socorros que pueda debilitarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. Si el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será no menor de veinte años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2052. Favorecimiento bélico a Estado extranjero. Los hechos denunciados consistentes en el transporte aéreo de pertrechos de guerra, bolsas de dormir, alambres de púas y raciones de guerra en la ruta Miami-Quito-Guayaquil, durante el conflicto bélico sostenido entre el Perú y Ecuador en 1995, constituyen actos de favorecimiento mediante servicios o socorros que debilitan al Estado Peruano; elementos que son constitutivos del delito contra el Estado y la Defensa Nacional, previsto y penado por el artículo 332 del Código Penal vigentes. (Exp. N.° 233-98, del 26-05-1998. Sala Penal “C ”. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 619).

Artículo 333: Provocación pública a ia desobediencia militar ES que provoca públicamente a la desobediencia de una orden militar o a la violación de ¡os debe­ res propios del servicio o al rebosamiento o deserción, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Artículo 334: Expatriación. Derogado.™ MOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) A rtículo d erogado por el artículo 49 de la Ley N.9 29460 (EP, 27-11-2009). V éase el contenido com pleto del historial de este a rtículo en: .

CAPÍTULO II DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO Artículo 335: Violación de inmunidad de Jefe de Estado o de Agente Diplomático El que viola las inmunidades del Jefe de un Estado o de algún agente diplomático, o ultraja en la persona de éstos a un Estado extranjero, o arrebata o degrada los emblemas de la soberanía de una ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 336

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

780

Nación amiga en acto de menosprecio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Artículo 336: Atentado contra persona que goza le protección internacional El que atenta, en territorio de la República, contra la vida, la salud o la libertad de una persona que goza de protección internacional, será reprimido, en caso de atentado contra la vida, con pena priva­ tiva de libertad no menor de diez ni mayor de quince años y, en los demás casos, con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Artículo 337: Violación de la soberanía extranjera El que viola la soberanía de un Estado extranjero, practicando en su territorio actos indebidos o penetra en el mismo contraviniendo las normas del Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.

Artículo 338: Conjuración contra un Estado extranjero El que, en territorio de la República, practica actos destinados a alterar por la violencia la orga­ nización política de un Estado extranjero, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años. Si el agente obra por lucro o por cualquier móvil innoble, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Artículo 339: Ados hostiles contra Estado extranjero El que practica, sin aprobación del gobierno, actos hostiles contra un Estado extranjero, dando mo­ tivo al peligro de una declaración de guerra contra la República o expone a sus habitantes a vejacio­ nes o represalias contra sus personas o bienes o altera las relaciones amistosas del Estado Peruano con otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hostiles resulta la guerra, la pena será no menor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Artículo 340: Violación de Tratados i Convenciones le Paz El que viola los tratados o convenciones de paz vigentes entre el Perú y otros Estados o las treguas o los armisticios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Artículo 341: Espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero ES que, en territorio peruano, recoge informaciones militares para un Estado extranjero, en perjuicio de otro Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Artículo 342: Ejecución de actos de autoridad extranjera en el territorio nacional El que, prescindiendo de la intervención de la autoridad competente, ejecuta o manda ejecutar ac­ tos de autoridad de un país extranjero o de un organismo internacional en el territorio de la República, n o m o s & th e s is

781

TÍTULO XV: DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIONAL

A it 344

será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de dos ni m apr de cinco años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

M íenlo 343: lotos de hostilidad ordenados por beligerantes El que, con ocasión de guerra en que la República haya declarado su neutralidad, practica actos destinados a realizar en el país las medidas de hostilidad ordenadas por los beligerantes, será repri­ mido con pena priwatiwa de libertad no m a p r de dos años.

CAPÍTULO iii DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y VALORES DE LA PATRIA Artículo 344: Ultraje a Símbolos, proceres o héroes da la Patria El que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, wilipendia o menosprecia, por obra o por expresión werbal, los símbolos de la Patria o la memoria de los proceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no m a p r de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa. El que publica o difunde, por cualquier medio el mapa del Perú con alteración de sus límites, será reprimido con la misma pena.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2053. Ausencia de dolo en el accionar de los acusados pues a! momento de la entonación del Himno Nacional, se mantuvieron de pie y con el porte apropiado. T ercero. [Se] le imputa a los encausados [...] el ilícito penal previsto en el primer párrafo del artículo 344 del Código Penal, que sanciona penalmente a: “El que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la Patria debiéndose indicar al respecto que el objeto de dicha tutela penal es evitar o reprimir la comisión de actos públicos que impliquen una ofensa a nuestros símbolos patrios -Bandera, Escudo e Himno Nacional-, como podría ser quemarlos, romperlos o cualquier otra acción equivalente. C uarto. [Es] necesario recalcar en este caso que los encausados [...] (Regidores de la Municipalidad [...]), han referido de manera uniforme en sus declaraciones a nivel policial [...], instrucción [...] y acto oral [...], que en señal de protesta contra la gestión del alcalde de turno, acordaron ponerse esparadrapos en la boca en forma de mordaza antes del comienzo de la sesión del consejo [...] y hasta el momento de la estación de la orden de día, en donde debían realizar algunos pedidos; indicando que las sagradas notas del Himno Nacional fueron entonadas luego del inicio de la sesión, la cual se instala siempre y cuando exista el quorum respectivo; por lo tanto, de ninguna forma tuvieron la intención de ultrajar el mencionado símbolo patrio. Q uinto. [Este] Supremo Tribunal considera coherentes las versiones exculpatorias de los encausados, esto es, la ausencia de dolo en su accionar respecto al delito imputado, más aún si se advierte de las fotografías [...], que los encausados [...], al momento de la entonación del Himno Nacional, se mantuvieron de pie y con el porte apropiado, mientras que [uno de los] encausado [s] se encontraba sentado debido a su evidente discapacidad física (muletas). (R. N. N.° 3584-2009-Piura, del 13-07-2010, ff. 3-3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2a9PKTJ>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2054. Respeto a los símbolos patrios. 36. [...] [Nuestro] Código Penal señal [a], en su artículo 98°, que constituye delito de ultraje a la nación y sus símbolos representativos, el vilipendiar o menospreciar públicamente de obra, palabra o por escrito, los signos representativos de la patria. Es ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 345

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

782

innegable el papel formativo que desempeña la determinación, defensa y respeto a los símbolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria como una experiencia cotidiana y consolidan el sentimiento de identidad común mediante relaciones cognitivas y afectivas. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0044-2004-AI/TC [D emanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4.° d e la Ley N.° 1801, Ley d el H imno N acional], del 18-05-2005 [Web: 14-06-2005 / EP: 1706-2005], f. j. 36. Texto completo: ).

Artículo 345: Actos le menosprecio contra los símbolos, proceres o héroes patrios El que, por acto de menosprecio, usa como marca de fábrica, en estampados de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos de la Patria o la imagen de los proceres y héroes, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

TÍTULO XVI DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL CAPÍTULO I REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTIN Artículo 346: Rebelión El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente consti­ tuido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N .2 29460 (EP, 27-11-2009). Véase el contenido co m pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2055. Definición de delito de rebelión. D écim o q u in to . [...] IV. [...] El término rebelión deriva del latín “rebellio” o “rebellionis” (re: de; bellium: guerra): no obstante, la doctrina la define como rebelión propia siendo la conducta punible de mayor afectación al régimen constitucional, y el más grave de su especie, se constituye en un alzamiento armado que tiene por objetivo el cambio del régimen político-constitucional, violentando con ello los principios constitucionales vigentes y desconociendo a la autoridad gubernamental y sus atribuciones (Poderes del Estado). [...] [En] dicho orden de ideas, se debe indicar que en el presente caso la actuación delictiva materia de proceso, imputada a los encausados [...] por el delito de rebelión, encuadra perfectamente en el mencionado tipo penal, toda vez que, el accionar de éstos se encontraba dirigido a desconocer y solicitar la renuncia del entonces Presidente de la República -Alejandro Toledo Manrique-, a través del alzamiento en armas, lo que representaba una afectación al gobierno central de turno, no pudiéndose considerar a ello -a la luz de los acontecimientos producidos como consecuencia de tal acto- como un acto de sedición, toda vez que los hechos acaecidos en la ciudad de Andahuaylas los primeros días del mes de enero de 2005, no tenían como finalidad únicamente impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o que se evite el cumplimiento de determinada ley o resolución, ni buscaba el impedimento de la realización de algún ffl©

OS & t h e s l s

783

TÍTULO XVI: DELITOS COMTRA LOS PODERES DEL ESTADO

Art. 346

proceso electoral -presupuestos de la sedición-, sino que lo que se pretendía era deponer al gobernante elegido democráticamente por el pueblo, lo que evidentemente, importaba una afectación sustancial al gobierno central, esto es los actos delictivos se dirigieron contra un gobierno constituido legalmente y no contra un gobierno irregular o usurpador -en el que en todo caso persistiría el ejercicio legítimo del derecho de insurgencia, lo que no sucede en el presente caso (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala] , del 23-06-2011, £ j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lZyZrtK>). § 2056o Configuración del delito de rebelión» T ercer o . [...] [Los] fines de su acción era obligar la renuncia del Presidente de la República y del Gabinete Ministerial, y al alzarse en armas habrían buscado modificar el orden constitucional, por lo que concurrentemente han cometido el delito de rebelión [...]. (R. N. N.° 2448-2005-Lima, del 12-09-2005, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: [p. 11]). § 2057. Sujeto activo en el delito de rebelión. Décimo quinto. [...] IV. [...] c) [...] En el delito de rebelión, el sujeto activo es cualquier persona imputable. La naturaleza de la rebelión permite establecer que se trata de un delito plurisubjetivo, pues para su realización se requiere de un determinado número de personas, según las circunstancias de un mínimo acuerdo, organización y estructura en el grupo rebelde. [...] (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala] , del 23-06-2011, £ j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1ZyZrtK>). § 2058. Conducta prohibida en el delito de rebelión. Décimo quinto. [...] IV. [...] c) [...] En efecto, el alzamiento en armas es la fórmula que impone el legislador como conducta delictiva típica, se precisa que el levantamiento violento se ejecute mediante el empleo de medios contundentes: armas. El término “armas” nos lleva a mencionar diferentes instrumentos como piedras, tijeras, revólveres, etc., pero a efectos del cumplimiento típico de la rebelión tendrán que ser armas que puedan generar efectos desafiantes antes las órdenes impartidas. La hostilidad propia del alzamiento debe de manifestarse con armas que alimenten más el carácter del injusto, y no por medio de otros instrumentos ajenos a dicha idoneidad. La idoneidad de las armas responden al grado de perturbación del orden político interno. Los alzados habrán de emplear armas que se entiendan capaces de desafiar la resistencia de las fuerzas públicas. [...] (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala], del 23-06-2011, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1ZyZrtK>). § 2059. Estructura típica del delito de rebelión. Décimo sexto. Que en virtud a lo expuesto precedentemente, la doctrina considera al delito de rebelión como un delito de resultado cortado que se consuma con el alzamiento en armas, no necesitándose para su configuración el que se logre la finalidad de la acción, pues en el caso que se llegue a materializar una nueva forma de gobierno -en el entendido que dicha cuestionable conducta cumpla su objetivo- aquella no podría ser considera como delito; siendo éste tipo penal -rebelión- uno eminentemente político, toda vez que con el accionar típico de los rebeldes no solo se atenta contra la organización política o constitucional del Estado, sino que, además, ello tiene como sustento de su realización: un móvil o fin eminentemente político; en tal sentido, nos adherimos a la teoría mixta restrictiva, que considera a este tipo de delitos como “puros”, excluyendo de tal forma de la figura de delitos políticos a aquellas conductas punibles que vulnerando el bien jurídico “Estado”, sin embargo, no tienen un fin político (como sería el asesinato de un Jefe de Estado por una venganza personal) o que teniendo un fin político no vulnera ni atenta contra la organización política o constitucional del Estado -bien jurídico- [...] (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala] , del 23-06-2011, f. j. 16. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2060. Diferencias entre el delito de sedición y el de rebelión. Véase la jurisprudencia del artículo 347° del Código Penal [§ 2064]. (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Humala\, del 23-06-2011, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1ZyZrtK>). § 2061. Delito de rebelión y sedición. Véase la jurisprudencia del artículo 347° del Código Penal [§ 2065]. (R. N. N.° 1478-2010-Lima, del 21-01-2011, f. j. 12. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 347

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

784

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2062. El delito de rebelión no puede considerarse solo como propio de las fuerzas castrenses. 118. [Reconocer] un delito de rebelión para policías y militares, distinto del aplicable al resto de ciudadanos, implicaría afirmar que policías y militares tienen un deber de diferente intensidad respecto de la fidelidad al orden constitucional; cuando en realidad la Constitución consagra tal deber como uno que corresponde a todo ciudadano en pie de igualdad. Sostener la tesis contraria lesionaría el principio de igualdad [Artículo 2.2 de la Constitución]. 119. De hecho, a juicio de este Tribunal, el bien jurídico establecido en el artículo 60 del Decreto Legislativo N.° 1094 no puede considerarse como propio de las fuerzas castrenses, sino que su protección corresponde a la legislación penal común. Tarea de la cual se encarga el artículo 346 del Código Penal, recogido en el título referido a los delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 00022-2011-PI/TC [Demanda d e inconstitucionalidad contra e l D ecreto Legislativo N.° 1094 en treoíros], del 08-07-2013 [Web: 18-08-2015 / EP: 22-08-2015], ff. jj. 118-119.Texto completo: ).

Artículo 347: Sedición El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2063. Descripción del delito de sedición. D écim o q u in to. [...] V. [...] El delito de sedición se encuentra tipificado en el artículo 347 del Código Penal [...]. Como objeto jurídico de protección se afirma al orden constitucional y la estructura funcional de los órganos del Estado, pero a diferencia de la rebelión la afectación (peligro) se hallaría en menor intensidad. Así Bramont Arias/Bramont-Arias Torres definen a la sedición como aquellos actos cuyos ataques son “de menos gravedad que no afectan sustancialmente el régimen establecido, si bien entrañan desconocimiento de resoluciones que deben ser obedecidas, o impedimento para la actuación oficial en defensa de las garantías sociales”. Así, se tiene también que el tratadista argentino Edgardo Alberto Donna en su libro D erecho P enal - Parte E special Tomo II-C, señala [...] que en el delito de sedición “...el bien jurídico contemplado es el orden institucional provincial, tanto en las relaciones entre las provincias como en el interno de cada una de ellas. Pero si este alzamiento va más allá de las provincias y afecta a la Nación se estará frente al delito de rebelión...” [...]. (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala], del 23-06-2011, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2064. Diferencias entre el delito de sedición y el de rebelión. D écim o q u in to . [...] V. [...] El texto penal del artículo 347 expresa un factor distintivo, lo que permite concluir que en la sedición los agentes delictivos se alzan sin desconocer al gobierno legalmente constituido: en rebelión, no. Los fines delictivos de la rebelión responden a la naturaleza contraria a una aceptación o la autoridad legal, por el contrario, en la sedición los fines típicos se configuran en base a no desconocer a la autoridad legal, así en el criterio de López Loarte / Berrocal Vergara “...la rebelión va dirigida contra (...) el gobierno central, mientras que la sedición va dirigida contra cualquier autoridad ya sea municipal o regional...”. Es por ello que se ha denominado en la doctrina a la sedición como una “rebelión en pequeño” en el sentido de la menor entidad de los fines ilícitos perseguidos, como además se le ha estimado como un factor negativo y subsidiario respecto al tipo penal de rebelión. Sobre ello, Cuello Calón establece que en “la rebelión el alzamiento va dirigido directamente contra los poderes del Estado, es un alzamiento hostil al gobierno, mientras que en la sedición el alzamiento no es de hostilidad directa contra el gobierno, erao rn o s é tfh e s is

785

TÍTULO m : DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO

A lt 350

sino más bien contra ciertas autoridades o clases sociales, o tiende a privar a éste o a las corporaciones públicas o a ciertas clases de personas de sus bienes o a destruirlos”. Por su parte, Muñoz Conde señala que “en cierto modo la sedición es una rebelión en pequeño, pero desprovista del contenido político de este delito y, por tanto, mucho menos grave o, por lo menos, inquietante para el Poder constituido y para las instituciones políticas fundamentales del Estado”. Asimismo, afirma Labatut Glena que “difieren en la amplitud de sus finalidades: en la rebelión el alzamiento va dirigido contra los poderes del Estado; la sedición, en cambio, no desconoce al Gobierno legalmente constituido y persigue objetivos menos trascendentes, lo que se traduce en una menor penalidad”. (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala] , del 23-06-2011, f. j. 15. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 2065o Delito de rebelión y sedición. D écim o segu n d o . [...] [Al] respecto debe indicarse, que el delito de rebelión se manifiesta en la acción de lanzarse violenta y públicamente, resistiendo y desobedeciendo al gobierno legalmente constituido -alzamientos de armas, con una actitud amenazadora de que se valen los rebeldes para lograr su objetivo- conforme a los parámetros establecidos en la norma fundamental, siendo los bienes jurídicos protegidos los Poderes del Estado y el Orden Constitucional; en cambio, la sedición se configura cuando el alzamiento directo es contra una ley o determinada autoridad, pero sin desconocer la legitimidad del gobierno, siendo ello así, la diferencia entre ambos consiste en que el primero (rebelión) es la acción dirigida a deponer y sustituir al legítimo gobierno, atentando contra el Orden Constitucional constituido, y el segundo (sedición) es un alzamiento que no desconoce al gobierno legítimamente constituido y que atenta contra una parte de éste, perturbando el libre ejercicio de las autoridades en sus funciones [...]. (R. N. N.° 1478-2010-Lima, del 21-01-2011, f. j. 12. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 348: Motín El que, en forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para exigir de la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con pesia privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2066. Motín. Para el delito de motín se requiere que los sujetos activos hayan actuado de forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas y atribuyéndose derechos del pueblo, peticiona y exige a nombre de éste la ejecución de un acto propio de sus funciones. (R. N. N.° 525-2000-Puno, de 15-12-2000. Sala Penal. Texto completo: T a l l e r , Jurisprudencia, p. 586).

Artículo 341: Conspiración para tina rebelión, sedición o motín El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar.

Artículo 358: Seducción, usurpación y retención ilegal de mando El que seduce a tropas, usurpa el mando de las mismas, el mando de un buque o aeronave de gue­ rra o de una plaza fuerte o puesto de guardia, o retiene ilegalmente un mando político o militar con el fin de cometer rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor a los dos tercios del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar. ♦ CODIGO PENAL

A lt 351

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

786

CAPÍTULO li DISPOSICIONES COMUNES i Artículo 351: Exención de la pena y responsabilidad de promotores

¡

Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a la autoridad legítima o se disuelven antes de que ésta les haga intimaciones, o lo hacen a consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea del orden, están exentos de pena. Se exceptúan a los promotores o directores, quienes serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2067. Excusa absolutoria. Décimo sexto. [...] [Nuestro] Código Penal en el Capítulo II [...], artículo 351, establece una aplicación tácita de la figura de la excusa absolutoria en el caso que se haya realizado un levantamiento en armas y antes de causar otro mal que la perturbación momentánea del orden realizada como consecuencia de la rebelión, los rebeldes se someten a la autoridad legítima; en efecto, dicho dispositivo legal deja establecido la no sanción de la acción rebelde, en el supuesto que los partícipes de dicho acto se sometan a la autoridad o se disuelven sin ocasionar otro tipo de perjuicio que el ya mencionado, contrario sensu, de cometerse otro acto ilícito independiente al delito de rebelión -que importa un ineludible perjuicio- no podría aplicarse la exención de pena a que se contrae dicho dispositivo legal que establece, taxativamente “...Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a la autoridad legítima o se disuelven antes de que esta les haga intimaciones, o lo hacen a consecuencia de ellos, sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea del orden, están exentos de pena...”. (R. N. N.° 890-2010-Lima [Caso Antauro Húmala], del 23-06-2011, £ j. 16. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

: Artículo 352: Omisión de resistencia a rebelión, sedición o motín

j

El funcionario o servidor público que, pudiendo hacerlo, no oponga resistencia a una rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

| Artículo 353: Inhabilitación Los funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este Título, serán reprimidos, además, con inhabilita­ ción de uno a cuatro años conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 8.

TÍTULO XVII DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR CAPÍTULO ÚNICO DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO Artículo 354: Perturbación o impedimento de proceso electoral El que, con violencia o amenaza, perturba o impide que se desarrolle un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal, o los procesos de revocatoria o referéndum será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.(1) nom os

& thesis

787

TÍTULO XVI!: DELITOS CONTRA LA WOLUiTAD POPULAR

Art. 356

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo único de la Ley N.Q 2 9 2 87 (EP, 06-12-2008). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2068. Perturbación o impedimento de proceso electoral. El delito de perturbación o impedimento de proceso electoral castiga al que con violencia o amenaza perturba o impide que se desarrolle un proceso electoral, sea este general, parlamentario, regional o local; que el agente, como medio típico, debe ejercer violencia -agresión física- o amenaza -intimidar, coaccionar- a las personas, individual o colectivamente, y el resultado típico que ha de conseguir con la coacción o la violencia es la objetiva perturbación o impedimento de un proceso electoral determinado, es decir, obstaculizar el normal desenvolvimiento o imposibilitar la ejecución de un proceso electoral. En el caso de autos, si bien el imputado, en sendos mensajes radiales dijo que no habrá elecciones en el Valle de los ríos Apurímac y Ene, y que será la Federación la que nombrará los alcaldes, según acuerdo de asamblea general, y que el acuerdo fue que ninguna de las organizaciones del Valle vaya a las elecciones ni que participen en ellas; sin embargo, no existe pruebas que ese acuerdo se haya ejecutado y que efectivamente se perturbó o impidió el proceso electoral mediante el uso de violencia o intimidación. (R. N. N.° 2220-2004-Ayacucho, de 29-12-2004. Sala Penal. Texto completo: S a n M a r t í n ,JP vinculante, p. 567).

Artículo 315: Impedimento del ©jereicio de derecho tí® sufragio El que, mediante violencia o amenaza, impide a un elector ejercer su derecho de sufragio o Se obliga a hacerlo en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Artículo 356: Inducción a no votar o hacerlo en sentido determinado El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

EJECUTORIA SUPREMAVINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA*1 § 2069. Delito de inducción al voto es un delito de pura acíividad5 de peligro concreto y solo puede cometerse una vez que existan candidatos elegibles. B, S e g u n d o m o tiv o casacionah E str u ctu r a t íp ic a d e l d e lit o d e in d u c c ió n a l v o to . Principio democrático j dignidad de la persona. Vigésimo segundo. El segundo motivo casacional tiene relación con la interpretación del tipo penal de inducción al voto, en particular, respecto del elemento temporal que aparece en el delito en cuestión, de cara a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado; esto es, salvaguarda del principio de afectación al bien jurídico protegido, contenido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. La libre elección de los representantes es la máxima expresión de libertad del ciudadano y uno de los pilares del sistema democrático. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional: “La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45° de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43° de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 ° de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35° de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 356

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

788

de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2o, inciso 17, y 30° a 35° (entre ellos destaco, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de Información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2o, Inciso 4), de acceso a la Información pública (artículo 2o, Inciso 3), de reunión (artículo 2o, inciso 12) y de asociación (artículo 2o, inciso 13). Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, Individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como Institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35° de la Constitución. Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es -como quedó dicho- el rasgo prevalente en nuestra Constitución”. [Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 2016. Exp. N.° 0030-2005-PI/TC. Fundamentos jurídicos 22-23]. Alcances típicos del delito de inducción al voto. V igésimo tercero . Ahora bien, para la consolidación del principio democrático, mediante la participación igualitaria y libre de los ciudadanos, el Estado ha estimado fundamental recurrir al derecho penal, como máximo y más severo instrumento de control social. Así, se ha previsto en el Código Penal, Título XVII, una serie de delitos contra la Voluntad Popular y en un Capitulo Unico, Delitos contra el Derecho al Sufragio. Uno de los tipos penales es el referido a la inducción al voto, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 356.- Inducción a no votar o a hacerlo en sentido determinado. El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de Inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”. V igésim o cu a rto . El tipo penal mencionado presenta las siguientes características típicas: a) El sujeto activo es designado mediante la locución pronominal “El que” por lo que puede ser cualquiera, Se trata de un delito común y de organización. No se requiere por tanto ninguna cualidad particular, h) El sujeto pasivo es la sociedad que, en el ámbito electoral, está representada por toda la comunidad política de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que la elección de sus autoridades, locales, regionales, municipales o sus representantes dentro de organizaciones políticas, sean la directa, transparente, igual y e expresión de la voluntad popular; c) La acción típica está constituida por los verbos conjugados “trata de inducir”. Inducir, en el sentido común del lenguaje es instigar o incitar. El tratar de inducir es procurar incitar al elector hacia un resultado. Al respecto caben dos aclaraciones. El sentido común del término instigación no puede confundirse con su sentido jurídico. La instigación que pretende generar el sujeto activo es con relación a la voluntad de elector de no votar o de hacerlo, en el sentido deseado por el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigación, en sentido penal, que hace nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En el mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema señalando que “No rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva (artículo 24 del Código Penal), el verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues está descrito en la Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad. Si el elector es inducido -instigado- su conducta es impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el votar en un determinado sentido u otro, es una conducta neutra, d) La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario del acto inductor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero estos fines alternativos son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo; se trata de un delito de tendencia interna trascendente. Es irrelevante para fines típicos que el elector haya efectivamente sido inducido a no votar o a hacerlo en determinado sentido. El delito en cuestión es de pura actividad. Se agota con la entrega de los medios calificados, señalados expresamente en el tipo penal, e) Los medios que puede utilizar el sujeto activo n o m o s & tliesls

789

Art. 356

pueden ser: i) La entrega de dádivas; esto es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii) El otorgamiento de ventajas; vale decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de carácter inmaterial (empleos, tratos preferentes, becas) y, c) La promesa o el ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o cualquier utilidad, f) El sujeto sobre el que recae físicamente la acción debe necesariamente ser un elector, g) El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conocimiento que pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de dádivas, ventajas o promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo en determinado sentido. Bien jurídico e imputación objetiva. Vigésimo q u in to . Ahora bien, a efecto de precisar los alcances típicos del presente delito, es menester desarrollar puntualmente tres aspectos interrelacionados. i) La cuestión del bien jurídico protegido; ii) Los criterios de imputación objetiva; iii) El concepto de elector, como objeto del delito. Estos tres elementos están imbricados dado que debe considerarse que el bien jurídico protegido debe ser afectado de algún modo, a través de conductas cuya entidad y fin han de traducirse en un aumento del riesgo a dicho bien jurídico relevante, y ello con injerencia sobre las personas a quienes se quiere influenciar con la conducta inductora. Vigésimo sexto. El bien jurídico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axiológico general se tiene que el delito de inducción al (no) voto atenta contra la voluntad popular; como expresión de la soberanía del pueblo en la elección de sus representantes en los diversos estamentos de una sociedad democrático representativa. La voluntad popular se forma con la conjunción de la libre elección de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de protección, se relaciona con el derecho que tiene todo ciudadano a sufragar -objeto jurídico específico de protección-, sin presión, coacción o inducción alguna. Vigésimo sétimo. Precisados los alcances del bien jurídico, la cuestión que surge a continuación es ¿cuál es el ámbito de afectación que debe exigirse para que se entienda que estamos ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien jurídico? Para su delimitación se han aportado dos criterios extremos con relación al comienzo de afectación del bien jurídico. Una primera posición que sostiene que en realidad el delito en cuestión solo puede cometerse, el día convocado para la elección misma; esto es, solo podría afectarse al bien jurídico tutelado, durante el proceso de votación, y durante las horas en que es posible sufragar. Una segunda posición, que considera que la condición de ciudadano y, por ende, de elector es permanente, por lo que se puede inducir al voto en cualquier fomento. Vigésimo octavo. Ambas posturas son extremas y, por tanto, no delimitan racionalmente el ámbito de intervención del derecho penal. La primera postura interpretativa reduce a la nada o torna en inoperativo el tipo penal. Supone que el delito se pueda cometer solo mediante la repartición de medios inductores, ad portas del local de votación, el día en que está prohibido todo tipo de propaganda electoral, y cuando estadísticamente se sabe que el elector ya ha decidido su voto. En realidad, los actos evidentes y destinados a viciar la voluntad del elector tienen expresiones típicas más graves, como las previstas en el delito de impedimento, por violencia o amenaza, del derecho al sufragio (art. 355) o los atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el contrario, el delito cuyos alcances estamos analizando es de características más sutiles y más extendido en su ámbito temporal de realización. Vigésimo noveno, Pero tampoco puede ser un delito que sea realizable en cualquier momento de la vida social. Primero, porque tal postura convertiría al derecho penal es un instrumento omnicomprensivo en la defensa de los bienes jurídicos. Sería incluso una expresión expansiva del derecho penal de riesgo, que deja de lado el principio de fragmentariedad y subsidiaridad. No se ocuparía en efecto de las conductas más graves, y la gravedad tiene que ver ciertamente con la proximidad del acto electoral. Sería el primer instrumento de control social, dejando sin objeto al derecho electoral sancionatorio o al control social informal. Por lo demás, tal visión maximalista en el fondo subestima la capacidad misma de los ciudadanos, y de su madurez cívica, porque deja trasuntar la idea que los ciudadanos son personas manipulables. Por lo que debe ser desestimada. Trigésimo, Descartadas ambas opciones interpretativas ha de buscarse un referente más adecuado a los fines y límites del control penal y a las concretas posibilidades que este delito se produzca en la realidad. Estimamos que el criterio objetivo más adecuado, en este ámbito, es el proceso electoral, tal como está regulado en nuestro país. El proceso electoral peruano puede ser diferenciado en las siguientes etapas: a) Convocatoria a elecciones; b) Inscripción de candidatos; c) Sufragio; d) Escrutinio; y, e) Resultado de las elecciones. En el marco del proceso electoral el ciudadano activa su condición de elector y es capaz ♦ CODIGO PENAL

Art. 356

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

790

de ejercer su Derecho al sufragio. Si vemos secuencialmente el proceso electoral y lo vinculamos con las características típicas del delito en estudio, podríamos descartar que la convocatoria a elecciones, fija un momento aun muy lejano para que prospere una conducta inductora. En este periodo no se tiene aún idea de quiénes participarán en la misma. En realidad, la etapa en la que ya podría tener sentido la conducta típica, es la de inscripción de candidatos y se extiende hasta el sufragio. El Derecho a la libre determinación del voto comienza a configurarse, de un modo tácticamente posible, desde el momento en que se tiene una relación certera de los posibles candidatos a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben, pudiendo verse afectada hasta el momento en que se lleva a cabo el sufragio, el cual es la culminación del proceso de determinación del voto. Trigésimoprimero. Es dentro de este contexto que adquiere sentido el concepto de elector. Esta categoría no pertenece al ámbito penal sino que es de origen y concepción del Derecho Electoral. La Ley Orgánica de Elecciones al referirse al elector lo hace únicamente en términos de la persona que asiste a votar, sin embargo ello no Implica que dicha concepción sea transferible sin más al Derecho Penal. Esta noción restrictiva de elector es concebible en la medida que durante el proceso electoral los principales intervinientes son las pertinentes entidades del Estado - Organismo Nacional de Procesos Electorales, Jurado Nacional de Elecciones y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - y los candidatos, por lo que la Ley Orgánica de Elecciones regula su participación durante el proceso electoral; empero, el elector únicamente participa durante el escrutinio por lo que la Ley Orgánica de Elecciones lo concibe en dicho ámbito. Vigésimo segu n d o . El concepto de elector, desde una perspectiva social, está vinculado al concepto de ciudadano. La adquisición de la mayoría de edad conlleva consigo Deberes y Derechos, entre ellos está la adquisición de la ciudadanía, esta última no solo puede ser adquirida con el nacimiento en un ámbito territorial sino también puede ser solicitada y otorgada por el Estado. Por ello, desde una perspectiva constitucional toda persona no es un ciudadano, pero el adquirir la categoría de ciudadano conlleva consigo el Derecho al voto. Así también, el hecho de ser ciudadano no habilita a desempeñar este derecho Indistintamente, sino que este solo puede ser desempeñado en un ámbito territorial específico. En ese sentido el concepto de elector se encuentra vinculado al concepto de ciudadano antes que al concepto de sufragio. Empero el concepto de elector contenido en el tipo penal nos permite ubicar su Interpretación en el marco del proceso electoral, lo cual es una primera delimitación del momento en que es factible vulnerar o poner en peligro el bien jurídico del tipo penal. Bien jurídico j derecho electoral sancionatorio. T rigésim o ter cer o . Delimitado el ámbito temporal en el que puede cometerse el delito, es de determinar el ámbito de aplicación del control penal y si hay traslapes o ámbitos sancionatorios similares de parte del derecho penal y el electoral sancionatorio. En efecto, en el ámbito del derecho público hay conductas similares, como es el caso del artículo 42 de la Ley de Organizaciones Políticas en el que se sanciona administrativamente la siguiente conducta: “Las organizaciones políticas, en el marco de un proceso electoral están prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, dádivas u otros obsequios de naturaleza económica, de manera directa o a través de terceros, salvo aquéllos que constituyan propaganda electoral, en cuyo caso no deberán exceder del 0.5% de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral”. T rigésim o cu a rto . Si bien ambas normas guardan similitud, el ámbito de protección es distinto. La sanción administrativa se encuentra en la Ley de organizaciones políticas, específicamente como parte del Título VI, respecto del Financiamiento de Partidos Políticos. En ese sentido, dicha norma administrativa se encuentra orientada a regular la interacción de los partidos políticos en el marco de un proceso electoral con el objetivo de “que, indistintamente de la capacidad económica que independientemente ostente cada partido, esta no se tradujera en una competencia no igualitaria en razón de la capacidad de gasto que tiene, lo cual a su vez distorsionaría los objetivos democráticos del proceso electoral. Puntualmente, dicha norma administrativa tiene la finalidad de salvaguardar que la propaganda electoral sea realizada conforme a los principios de igualdad, equidad y competitividad. Situación distinta es el caso del tipo penal de inducción al voto. Si bien se tutela el Derecho al sufragio, esta protección significa que se desea salvaguardar la capacidad del elector de determinar libremente su voto. Mientras que la sanción administrativa está orientada a proteger el proceso electoral -específicamente la igualdad de condiciones en la justa electoral- el tipo penal está orientado a proteger el derecho del elector. Ergo, si bien ambas A vertientes forman, en sentido amplio, nom os & thesls

791

Alt. 356

parte del derecho al sufragio, son, en sentido estricto, bienes jurídicos particularmente diferentes. Grado de afectación del bien jurídico. T rigésim o q u in to. El delito de inducción al voto es un delito de peligro. Bastaría para su configuración el peligro de que se limite el derecho al sufragio de las personas sobre las que se ejerce la conducta inductora o que solo suponga una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Ahora bien, corresponde determinar si se trataría de un delito de peligro concreto o de peligro abstracto. En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectación, la conducta sea irrelevante desde el punto de vista penal. En el tipo penal, motivo de análisis, considerando que el bien jurídico tutelado es de carácter general, cualquier nivel de interacción podría, de modo abstracto, afectarlo, lo cual en virtud del principio de lesividad no es admisible. En ese sentido, se requiere que la conducta desempeñada por el autor no solo ponga en peligro el bien jurídico sino que, en el caso individual, la propuesta de ventaja, dádiva o promesa tenga la entidad suficiente de modo que sea idónea para inducir la determinación del voto en un sentido estipulado. (Casación N.° 760-2016-La Libertad, de 20-03-2017, estableció como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 13 al 35. Sala Penal Permanente [EP, 26-04-2017, Jurisprudencia, Amo XXVI, N.° 1039, p. 7719]. Texto completo: cbit.ly/2Hr4j 1h>).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2070o Delito de inducción al votos conducta atípica. Debe tener la suficiente entidad para torcer la libre voluntad del elector. S egu n d o, [Este] delito [es] [...] un delito común y de mera actividad. Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito. No se requiere que el elector efectivamente vote en un sentido determinado o no vote, acorde con el propósito y conducta desplegada por el sujeto activo; no se necesita un resultado para su consumación, no importa si el elector rechaza la oferta que se le hace. [...] Cuarto. [El] comportamiento típico [...] exige algunas precisiones adicionales de cara al bien jurídico tutelado y a la idoneidad de la conducta exigida. A. [...] [Quedan] al margen de la criminalización electoral aquellas conductas que incidan en otros ámbitos operativos del procedimiento que no afecten de alguna manera el derecho de sufragio y que, en realidad, representan una mera inobservancia de reglas administrativas. Ello obliga que tal precepto (artículo 356° del Código Penal) se aplique restrictivamente. B. El elector es la persona a quien se dirige la conducta típica. No puede entenderse que la conducta deba realizarse respecto de una sola persona, pues muy bien puede dirigirse a varias o numerosas personas, en acto único o en actos múltiples y/o sucesivos. No rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva (artículo 24° del Código Penal) -el verbo “inducir” debe considerarse como un verbo rector, pues está descrito en la Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad-. Es de resaltar que el legislador identifica una determinada clase de personas o ciudadanos: el elector y, por ende, delimita el hecho a los estrictos marcos de un proceso electoral. Se centra, pues, en la cualidad de elector del ciudadano, no en la cantidad de ciudadanos sobre los que debe recaer la conducta típica del sujeto activo. Es inatendible -como ya se destacó- que la acción típica solo pueda abarcar a una sola persona, pues es factible que un acto individual como el analizado incluya a varias personas. C. El sujeto activo procura inducir al elector -provocar en él un determinado comportamiento electoral- mediante tres medios típicos: dádivas, ventajas o promesas. Estas tienen una base material cierta: (i) entregar algo material reconocible -un bien concreto y con contenido patrimonial-, {ii) proporcionar algún tipo de beneficio -prestaciones de servicios o bienes sin valoración económica dentro del mercado-, o (iií) comprometerse a entregar algo o hacer algo que se concretará a futuro -la promesa, por lo demás, no puede estar vacía de contenido-. D. La inducción al voto mediante promesas, ventajas o dádivas debe ser idónea; es decir, debe ser concreta o específica y, concurrentemente, consistente, así como tener la suficiente entidad para torcer la libre voluntad del elector, lo que debe valorarse en función a lo que se ofrece o promete, a lo puntualmente proferido y ejecutado por el sujeto activo y a las circunstancias en que la conducta tiene lugar. Q u in to. [El] imputado [...] expresó en unas declaraciones públicas, en los marcos de una reunión ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 357

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

792

proselitista y en el curso de un proceso electoral en giro, vulnerando eso sí la neutralidad electoral a que están obligados los funcionarios públicos -por elección o por nombramiento-, importó un apoyo explícito a un candidato a congresista resaltando que si se vota por él las obras seguirían. No se trata de una promesa concreta a un elector o grupo de electores determinados, sino de un ofrecimiento vago o genérico de las supuestas bondades y mejoras que importaría el voto favorable a un candidato, expuesto en una conferencia de prensa realizada en ese acto político y en presencia del candidato en cuestión. No se indica qué obras se realizarían y a qué sectores se beneficiaría. La conducta del imputado es, desde luego, censurable desde el Derecho electoral, pero no es típica. El Derecho penal no puede intervenir en este caso. (Casación N.° 348-2015-Huánuco, de 02-06-2016, ff. jj. 2, 4 y 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2 0 7 1 . Utilización de programas sociales con fines electorales. Las imputaciones de haber utilizado el programa del vaso de leche con fines electorales para con ello asegurar su reelección, desvanecidas con el material probatorio presentado en la fase de la instrucción, no permiten configurar la materialidad de los ilícitos penales ni la responsabilidad penal de los justiciables. (Exp. N.° 011-98-Cusco, del 14-041998. Sala Penal “ B ” . Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 621).

: Artículo 357: Suplantación de votante ES que suplante a otro votante o vota más de una vez en la misma elección o sufraga sin tener dere­ cho, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

: Artículo 358: Publicidad ilegal del sentido del voto El elector que da a publicidad el sentido de su voto en el acto electoral, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

: Artículo 359: Atentados contra el derecho de sufragio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años el que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un proceso o favorecer o perjudicar a un candidato u organización política, realiza cualquiera de las acciones siguientes. 1. Inserta o hace insertar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nombres en la formación de un registro electoral. 2. Falsifica o destruye, de cualquier modo, en todo o en parte un registro electoral, libretas elec­ torales o actas de escrutinio u oculte, retiene o hace desaparecer los documentos mencionados, de manera que el hecho pueda dificultar la elección o falsear su resultado. 3. Sustrae, destruye o sustituye ánforas utilizadas en una elección antes de realizarse el escrutinio. 4. Sustrae, destruye o sustituye cédulas de sufragio que fueron depositadas por los electores. 5. Altera, de cualquier manera, el resultado de una elección o torna imposible la realización del escrutinio. 6. Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciudadano no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechaza injustificadamente el voto de un elector incluido en dicha liste. 7. Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su libreta electoral o la retiene con el propósito de impedirle que sufrague. 8. Realiza cambio de domicilio o induce a realizarlo a una circunscripción distinta al de su residen­ cia habitual, induciendo a error en la formación del Registro Electoral.(1) n o m o s & thesis

793

TÍTULO XVIII: DELITOS COMTRk LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 361

NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo único de la Ley N.929287 (EP, 06-12-2008), que m odificó ei prim er párrafo y adicionó el numeral 8. V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

Artículo 360: Inhabilitación ES funcionario o servidor público o miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que incurra en uno de los delitos previstos en este Título sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

TÍTULO XVIII DELITOS CONTKñ LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

SECCION I USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS ¥ ¡HONORES Artículo 361: Usurpación de función pública El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes milita­ res o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma^or de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni m ap r de ocho años.(1) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 19 del D ecreto Ley N .s 25444 (EP, 23-04-1992). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2072. Configuración del delito de usurpación de autoridad. La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex Alcalde, suscribiéndola como Regidor de dicho Municipio, no obstante que se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de Regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando sólo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistía los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización. (Exp. N.° 3012-93-Huánuco, de 12-12-1994. Sala Penal “B”. Texto completan G ó m e z M e n d o z a , JP en a l 2 , p. 289). / § 2073. Actos permitidos. No hubo usurpación de funciones cuando el personal de Seguridad Ciudadana intervino y condujo al agraviado a la Delegación policial, si se produjo esta intervención ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 361

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

794

en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado por intento de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encausado. Además que, en casos de esta naturaleza la ley confiere la participación ciudadana, así que actuaron en cumplimiento de sus funciones. (Exp. N . ° 1563-2001-Tacna, del 06-08-2000. Sala Penal. Texto completo: S a l a z a r , Jurisp.Adm.pubL, p. 74). § 2074. La administración pública como bien jurídico protegido. § 24. [La] “administración pública” como objeto genérico de protección penal constituye bien jurídico colectivo o supraindividual [...]. § 26. [Si] bien se cuestiona que el objeto de tutela en los delitos colectivos permite una interpretación extensiva que habilite innecesariamente la intervención penal, también posibilita la excesiva argumentación restrictiva al mismo -como estimamos sucede en el presente caso-, aun cuando su necesidad viene impuesta legal y constitucionalmente. No obstante, de inicio es de tenerse en cuenta que respecto a los bienes jurídicos colectivos, resulta analíticamente acertada la referencia a que el desvalor del acto pasa a un primer plano en comparación al momento del resultado. § 27. [...] El bien jurídico es todo lo que aun no constituyendo derecho, es valorado por el legislador como condición para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente, por lo que se entiende que la protección penal de los bienes colectivos dependerá de la voluntad del legislador. [...] § 30. [Una] perspectiva insoslayable al buscar la precisión de un bien jurídico específico es la constitucional, en tanto, “el modelo estatal constitucionalmente conformado circunscribe la esfera de actuación del legislador ordinario. Y en consecuencia cualquier invento de interpretación y de construcción jurídica científica habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo”. De ahí que es siempre desde una perspectiva constitucional que se efectúa la revisión y reconstrucción de categorías fundamentales protegidas por el derecho penal y se pone en cuestión su permanencia en el orden jurídico o se restringe su correcto contenido. Este último el pretendido por la defensa a partir de su fundamentación del bien jurídico en el delito de peculado. (R. N. N.° A. Y. 23-2001-09 [Caso Alberto Fujimori], del 18-07-2011, § 24, § 26, § 27 y § 30. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2075. Omisión de denuncia cuando se está obligado a hacerlo por su profesión o empleo. El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública, esto es, que se asuma o ejerza funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente. (Exp. N.° 1917-92-Junín, de 12-05-1993. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 236). § 2076. Delito de usurpación de funciones se refiere a órdenes militares o policiales los cuales deben tener contenido castrense, es decir, propios de la función militar o policial. S étim o . [Respecto] a la denuncia formulada contra [la encausada], en su condición de Asesora Diplomática [...], por el delito de usurpación de autoridad, títulos y honores, cabe precisar que [...] el único elemento que sirve de sustento a dicha imputación es el memorando [...] suscrito por la denunciada [...] y de su contenido no se aprecia que la suscriptora imparta orden alguna al Director General [...], conforme lo señala el titular de la acción penal, sino se aprecia que la denunciada [...] se limita a solicitar a dicho servidor el desaduanaje de los insumos materia de donación debido a la llegada a territorio nacional de las donaciones, por lo tanto, era necesario el desaduanaje y los funcionarios encargados de dicha función eran precisamente las personas a quienes se les solicitó tal actividad, de lo cual se concluye que la conducta atribuida a la denunciada no puede ser subsumida dentro del presupuesto normativo contenido en el citado tipo penal, ya que este se refiere a órdenes militares o policiales los cuales deben tener contenido castrense, es decir, propios de la función militar o policial. (R. N. N.° 1453-2006Lima, de 22-01-2009, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2077. No incurre en delito de usurpación de funciones quien manifiesta -si bien falsamenteque actúa en representación de un funcionario público. S étim o . [Con] relación al delito de usurpación de funciones, no se acreditó que el encausado [...] se autoatribuyera (asumiera o ejerciera) una función ajena (la de Director de la Oficina de [entidad pública]) a la que detentaba, sino que en todo momento manifestó a [el agraviado] -si bien falsamente- que actuaba en representación del Director de la citada entidad estatal, supuesto que no es subsumible en el artículo 361 del Código Penal. pj0 íii©s §i

ffie sis

795

TÍTULO 3W1II: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 363

(R. N. N.° 2576-2007-San Martín, del 05-05-2008, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2078. La instigación en el delito de usurpación de funciones. Véase la jurisprudencia del artículo 24° del Código Penal [§ 522]. (Exp. AV-13-2003 [Caso Alberto Fujim ori F u jim o ri, del 10-042008, £ j. 13. Segunda Sala Penal Especial. Texto completo: ).

§ 2079o Error de prohibición invencible. Dirigente comunal que usurpa función pública. Exención de responsabilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 14° del Código Penal [§ 221]. (R. N. N.° 3618-2006-Lambayeque, de 23-08-2007, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2080. Usurpación de autoridad. Asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones convocadas por la autoridad electoral, constituye delito de usurpación de autoridad. (Exp. N.° 558-93, Chachapoyas, 03-07-1996. Distrito Judicial de Amazonas. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 397 cbit.ly/2GyaS3d>).

M íenlo 312: Ostentación de distintlwos cíe funden o cargos p e no ejerce El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no m a p r de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2081. Ostentación de distintivos de función: tenencia de un carnet de la Policía. La sola tenencia de un carnet de la Policía Nacional del Perú no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que acredite la utilización de dicho distintivo. (Exp. N.° 3253-94-Lima, de 11-01-1995. Sala Penal. Texto completo: R o j a s s i , Ejecutorias, p. 201).

Artículo 363: Ejercicio ilegal de profesión El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.(1) NO TA DE A C T U A LIZA C IÓ N

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo único de la Ley N.s 28538 (EP, 07-06-2005). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo 1Q de la Ley N.Q 27754 (EP, 14-06-2002). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2082. Ejercicio ilegal de la profesión: falso arquitecto que celebró contratos con instituciones educativas. T ercero. [Está] debidamente [acreditada la] responsabilidad penal en los delitos [de] ostentación de títulos u honores que no ejerce y el ejercicio ilegal de la profesión, al no contar con el ♦ CODIGO PENAL

Art. 364

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

796

título oficial de arquitecto y consignarlo en los contratos de trabajo celebrados como tal; puesto que sin tener el grado de bachiller, ni haber obtenido el título de arquitecto ha ostentado tal título que no ejerce, menos aún haberse colegiado para el desempeño de dicha profesión, celebrando contratos de trabajo con la calidad de arquitecto con [varias] instituciones [educativas]; todo ello acreditado [...] con el oficio remitido por el Colegio de Arquitectos del Perú [...] y el oficio [...] remitido por la Universidad Ricardo Palma; con los cuales se confirmó que el imputado no concluyó sus estudios profesionales de arquitectura y, en consecuencia, no tiene el grado de bachiller ni mucho menos el título profesional de arquitecto; así mismos, se acreditó con los contratos de trabajo celebrados con las instituciones antes referidas y los comprobantes de pago por concepto de honorarios profesionales [...], que el imputado [...] ostentaba indistintamente el grado de bachiller o título de profesional de arquitecto, sin tener tal grado o título profesional y, por ende, ejerció ilegalmente la profesión. (R. N. N.° 3635-2013-Junín, del 01-08-2014, £ j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2083. Ejercicio ilegal de la profesión: bachiller en Derecho. El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos propios de la profesión de abogado de naturaleza dolosa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conocimiento de que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de abogado y sin embargo los realizaba en connivencia con el letrado. (Exp. N.° 1569-98-Piura, del 22-09-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 369).

. Artículo 364: Participación en ejercicio ilegal de la profesión El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2084. Participación en el ejercicio ilegal de profesión. Habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a fin de ejercer ilegalmente la profesión de Abogado, siendo amparado por letrado, igualmente procesado, se hallan acreditados los delitos de ejercicio ilegal y participación en el ejercicio ilegal de profesión. (Exp. N.° 617-97-Lima, del 04-12-1997. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 373).

SECCIÓN 11 VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Artículo 365: Violencia contra la autoridad para obligarle a algo El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2085. Violencia contra la autoridad para obligarle a algo. Q u in to . [El delito de violencia contra la autoridad para obligarle a algo exige] para su consumación [...] que la conducta que realice el sujeto activo se haya dado con violencia o amenaza, entendida esta como una intromisión irresistible nomos

ii

t¡tesis

797

TÍTULO mil: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 366

en la esfera de libertad de los ciudadanos, con el objeto de que se haga o deje de hacer aquello que no quería; que de la revisión de autos se advierte que si bien entre los procesados y la agraviada existió un intercambio de palabras conforme se advierte del acta de visualización de video [...], con la participación del representante del Ministerio Público, donde consta que “los encausados el día de los hechos portaban banderolas y pancartas a inmediaciones de [un colegio], rechazaban la reasignación por racionalización a [una] profesora [...], protestando que no permitirían la designación de una autoridad que no se ha llevado conforme a las normas...”; que, en este sentido, dado como acontecieron los hechos, se advierte que los encausados sólo ejercieron su derecho a la libertad de opinión sobre una supuesta afectación a sus intereses legítimos, no advirtiéndose el ejercicio a la violencia o la amenaza; por tanto, al no acreditarse la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal, la conducta de los encausados resulta ser atípica, en consecuencia han de ser absueltos de este hecho delictivo. (R. N. N.° 2484-2010La Libertad, de 15-06-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2086. Definición de “violencia”. La violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podría hacer; que siendo así el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales que llegó a un faltamiento de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza. (Exp. N.° 8831-97-Lima, del 13-08-1998. Sala Penal. Texto completo: S a l a z a r , JurispA dm .públ., p. 79). § 2087. Definición de “amenaza”. La amenaza, se presenta en aquellos casos en que se infiere al funcionario un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, ascendiente o descendente. (Exp. N.° 8831-97-Lima, del 13-08-1998. Sala Penal. Texto completo: S a l a z a r , Jurisp.A dm.públ., p. 79). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2088. Definición de “violencia”. La violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga [...] que siendo así, el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales, que llegó [a una falta] de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza. (Exp. N.° 137-98-Lima, del 13-07-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a R o j a s - N e i r a , JPPSumarios, p. 493).

Míenlo 311: Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.(1) NO TA D E A C T U A LIZA C IÓ N

(1) T exto conform e a la m odificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 27937 (EP, 12-02-2003). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLBNARIQ DE LA CORTE SUPREMA

§ 2089. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial? tipicidad j determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los ❖ CODIGO PENAL

Art. 367

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

798

criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 16 y 2 1 . II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7320-7522]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2090. Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones. Siendo el Estado el ente agraviado en los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y contra la función jurisdiccional deviene impropio tenerse también como agraviado a la Policía Nacional y a los policías víctimas de la agresión. (Exp. N.° 4649-95-Arequipa, del 14-08-1996. Sala Penal “B”. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 218). § 2091. En los delitos de negociación incompatible de cargo e incumplimiento de actos funcionales no es de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción establecida en el art. 80 CP, pues no se ha afectado el patrimonio del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 399° del Código Penal [§ 2451]. (R. N. N.° 3911-2009-Huancavelica, de 03-06-2010, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2092. Declaración de atipicidad del tipo básico (art. 366 CP) necesariamente comprende también al tipo agravado (art. 367 CP). S egu n d o. [El] Tribunal Superior (revocando un auto de primera instancia) declaró fundada la excepción de naturaleza de acción por el delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones imputado a los encausados, en razón de la no concurrencia de los elementos constitutivos del artículo 366 del Código Penal (tipo básico); que dicha decisión que implica una declaración de atipicidad necesariamente comprende en razón de criterios de especialidad no solo al citado tipo básico, sino también al tipo agravado previsto en el artículo 367 del Código Penal (tanto en lo que se refiere a su inciso 2 como 3), cuya configuración típica depende precisamente del precepto base antes citado. (R. N. N.° 1216-2007-Ayacucho, de 26-06-2008, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bio6EB>).

I Artículo 367: Formas agravadas

I

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 1. El hecho se realiza por dos o más personas. 2. El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando: 1. El hecho se comete a mano armada. 2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever. 3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autori­ dad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones. 4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cual­ quier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefa­ cientes o sustancias psicotrópicas. 5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, trá­ fico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.(1) NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 22 de la Ley N .Q 30054 (EP, 30-06-2013). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo 2 Qdel D ecreto Legislativo N.s 982 (EP, 22-07-2007), por el artículo 12 de la Ley

799

TÍTULO m i l : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

N .s 28878 (EP, 17-08-2006) y por el artículo único de la Ley N.e 27937 (EP, 12-02-2003). del historial de este artículo en: .

A ll

367

Véase el contenido com pleto

ACUERDO PLENAMQ DE LA CORTE SUPREMA § 2093o La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial? fipicidad y determinación judicial de la pena» Penalidad no puede ser mayor de tres anos de pena privativa de libertad» § 3» L a a g r a v a n t e d e l in c is o 3 d e l p á r r a fo s e g u n d o d e l a r t íc u lo 3 6 7 °. 16» El texto

original del artículo 367° del Código Penal vigente no consideraba la condición policial de la autoridad que era afectada por actos de violencia o intimidación, como una circunstancia agravante específica. Tampoco el Código Penal de 1924 reguló en su articulado una disposición similar. Sin embargo, el Código Maúrtua en el artículo 321°, que reprimía los actos de intimidación, consideraba como agravante específica que “el delincuente pu siere manos en la autoridad'. En estos casos el estándar de punibilidad era no menor de seis meses de prisión, lo cual daba al órgano jurisdiccional un amplio espacio de punición que permitía una mejor adaptación de la pena concreta a la mayor o menor gravedad de la agresión cometida. Al promulgarse el Código Penal de 1991 el artículo 366° conservó la misma descripción típica de la intimidación, pero omitió reproducir aquella ideográfica agravante. 17. La inclusión, pues, de la agravante por la calidad policial de la autoridad, que es objeto de análisis, ocurrió mucho años después a través de la Ley 30034 y como respuesta político criminal a sucesos violentos como el desalojo de comerciantes de “La Parada”, donde se ocasionaron daños importantes a la integridad física de los efectivos policiales que intervinieron en dicho operativo. Esto es, dicha agravante específica estaba dirigida a prevenir y sancionar con severidad formas graves de agresión dolosa contra la autoridad policial, orientadas a intimidar a sus efectivos o producirles lesiones o incluso la muerte. La aludida circunstancia agravante no fue, pues, construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales, los cuales de producirse tendrían tipicidad formal y material en otros delitos como el previsto en el artículo 368° (“El que desobedece o resiste la orden legalm ente im partida p o r un fu n cion ario pú blico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia d eten ció n ) o en faltas como las contempladas en los incisos 3 (“El que, d e palabra, fa lta el respeto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravem ente, o el que desobedezca las órdenes que le dicte, siem pre que no revista m ayor im portancia') y 5 fE l que oculta su nom bre, estado civ il o d om icilio a la autoridad o fu n cion ario p ú blico que lo interrogue p o r razón de su cargo") del artículo 432°. Cabe señalar también que los insultos o actos de menosprecio verbales o de obra, proferidos contra la autoridad policial, constituyen formas de injuria (artículo 130°) pero carecen de tipicidad propia como delitos contra la administración pública cometidos por terceros. Al respecto es de recordar que el legislador nacional descriminalizó mediante la Ley 27975, del 29 de mayo de 2003, el delito de desacato que reprimía este tipo de afrentas en el derogado artículo 374° del modo siguiente: “El que amenaza, injuria o d e cualquier m anera ofende la dign idad o el decoro de un fu n cion ario p ú b lico a causa d el ejercicio d e sus fu n cio n es o a l tiem po de ejercitarlas, será reprimido con p en a privativa d e libertad no m ayor de tres años. Si el ofendido es el Presidente de uno de los Poderes d el Estado, la pen a será no m enor d e dos ni m ayor d e cuatro años". La justificación dada para tal decisión político criminal, fue la necesidad “democrática” de eliminar toda clase de privilegios legales o de sobre tutela penal para los funcionarios públicos, entre los que se encontraban los policías conforme a lo estipulado en el inciso 5 del artículo 425° del Código Penal. 18. Ahora bien, es importante precisar que el espacio de aplicación del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de la agravante que para tales casos contempla el artículo 367° del Código Penal, debe operar de manera residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que involucran formas de daño ocasionados dolosamente por terceros contra la vida, la salud o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de represalias por la realización legítima de las mismas. Se trata, en concreto, de los siguientes delitos y de sus respectivas circunstancias agravantes específicas por la condición funcionarial o policial del sujeto pasivo: • Homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 108°-A). • Sicariato (artículo 108°-C, inciso 5). ®Lesiones graves dolosas ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 367

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

800

(artículo 121, párrafos 5o y 6o). • Lesiones leves dolosas (artículo 122°, incisos 3, literal a, y 4). • Injuria (artículo 130°). • Secuestro (artículo 152° inciso 3). 19. Por tanto, es relevante precisar que el delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado por la calidad policial de ésta, abarca únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius im perium del Estado, representado en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y ejerce. Son, pues, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad. Por tal razón, su relevancia y punibilidad tienen siempre que ser menores que los que corresponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus funciones. Es por ello que para sancionar con severidad estos últimos casos, se han regulado expresamente circunstancias agravantes específicas en los delitos de homicidio y lesiones. 20. Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial sólo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso su b ju d ice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122°, inciso 3, literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres anos de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta sólo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121° y 122° del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia de la agravante específica que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad; y, si sólo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. § 4. S o b re la p r o p o r cio n a lid a d e n la d e te r m in a c ió n j u d i c i a l d e la p e n a , 2 1 . Como ya se ha señalado, el objeto de protección penal en los actos que constituyen delito de intimidación y violencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez tiene el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la aplicación de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial. Por tanto, aquellas otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus funciones, y estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero que por las condiciones particulares de quien las ejecuta o por el contexto donde éstas se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo de las actuaciones policiales, no podrán configurar la agravante que regula la ley y sólo pueden realizar el tipo penal del artículo 366° o ser una falta. Así, actos como el empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú, cuando este ejerce sus funciones, o el afectar su honra a través de insultos o lanzándole escupitajos, no pueden ser consideradas como formas agravadas. Sobre todo porque dichas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones; la pena, entonces, que cabría aplicar en tales supuestos no puede ni debe ser la conminada en el artículo 367°. 22. Pero, además, en la determinación judicial de la pena aplicable a los actos de intimidación o violencia dirigidas contra autoridades policiales, no se puede obviar la concurrencia evidente de causales de disminución de punibilidad como cuando el agente del delito se encuentre bajo notorios efectos del consumo de alcohol; o cuando aquel sólo se resiste a su propia detención; o cuando los actos de intimidación o violencia se ejecuten por quien reacciona en errónea defensa de un familiar cercano que es intervenido por la autoridad policial. En tales supuestos, según corresponda, el juez debe decidir la pena a imponer siempre por debajo del mínimo legal, tal como lo dispone el artículo 21° del Código Penal. Asimismo, no hay impedimento legal alguno para que la pena impuesta, en tanto no sea superior a cuatro años de pena privativa de n o m o s i i tth e s is

‘i O "il

TÍTULOj m

:

DELITO:; COñTñA U ílBEíMICTSOauO DÜSLKn

M ,

A7

libertad y se den los presupuestos legales correspondientes, pueda ser suspendida en su ejecución o convertida en una pena limitativa de derechos. 23. Tampoco hay ninguna limitación normativa que afecte la eficacia de reglas de reducción por bonificación procesal, como cuando el procesado expresa confesión sincera o se somete a la terminación anticipada del proceso; o a la conclusión por conformidad de la audiencia. En todos estos casos, la reducción sobre la pena impuesta se aplicará siempre y conforme a los porcentajes que autoriza la ley. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-lló, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 0408-2016, Jurisprudencia, Amo XXV, N.° 1020, pp. 7520-7522]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2094. Declaración de atipicidad del tipo básico (suri, 366 CP) necesariamente comprende también al tipo agravado (arto 367 CP). Véase la jurisprudencia del artículo 366° del Código Penal

[§ 2092]. (R. N. N.° 1216-2007-Ayacucho, de 26-06-2008, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2095. Tipicidad subjetiva en el delito de violencia j resistencia a la autoridad. D écim o . El delito de violencia y resistencia a la autoridad requiere que la conducta ilícita esté dirigida a impedir que el funcionario o servidor público ejerza sus funciones. Ello supone el conocimiento por parte del agente de la calidad especial del sujeto pasivo y el acto funcional que este realizará. Situación que no se probó en el caso de los actuados judiciales; por lo cual corresponde amparar el recurso defensivo y declarar la absolución del encausado, de conformidad con lo previsto por el artículo trescientos uno, del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 652-2016-Lirna Norte, de 23-08-2016, f. j. 10. Sala

Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2096. Presupuestos de procedencia del recurso de revistóme se pretende Implicar la pena por delito de violencia a la autoridad bajo el íuiidamemfo de la “ebriedad relativa52 desarrollada en un acuerdo plenario. Véase la jurisprudencia del artículo 439° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3476]. (Recurso de Revisión N.° 400-2017-Lambayeque, de 24-11-2017, ff. jj. 2-4. Sala Penal Permanente.

Texto completo: cbit.ly/2 tBwOYi>). JURISPRU DEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2097. No incurre en el delito de violencia contra la autoridad agravada quien agrede a un policía que se encontraba prestando el servicio de regulación del congestiomamiento veMcular en el interior de un centro comercial en su día de franco. IV. [...] 1. Que los hechos por los cuales ha sido condenado el recurrente, están referidos a que [en circunstancias en que] iba conduciendo su vehículo [taxi] al interior del centro comercial Mega Plaza, [...] recibió la indicación [de un] policía [...] para que girara en la dirección por la que vino puesto que no estaba permitido el ingreso a taxis, sino solo vehículos particulares, siendo que si bien el sentenciado conducía un vehículo con el letrero de “taxi”,

estaba haciendo uso de este como particular, pues manifiesta que quería retirar dinero [de un cajero]. Es así que el sentenciado hizo caso omiso de las indicaciones, por lo que el referido efectivo policial

le solicitó sus documentos, y ante la negativa, éste golpea el auto en señal de llamada de atención, debido a esto el sentenciado, bajó del auto y reaccionó empujando y agrediendo al efectivo policial, siendo luego intervenido por otros dos efectivos policiales del Escuadrón de Emergencia. 2. Que, los hechos antes descritos han sido calificados como constitutivos de un delito de violencia contra un funcionario público, [con la] agravante de segundo grado: la prevista en el inciso 3 ) el artículo 367° del Código Penal [...]. [...] 7. [...] [El] efectivo policial [ha manifestado] que se [...] encontraba prestando servicio individualizado en el interior del Centro Comercial [...]. [...] 11, [Hay que precisar] que regular o controlar el congestionamiento vehicular se encuentran fuera de la gama de labores que podrían calificarse como el ejercicio regular de [las] funciones [de este policía], más aún cuando dicho servicio que realizaba era prestado a una entidad privada como lo es un centro comercia] privado. Teniendo o CÓDIGO PENAL

Art. 368

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

802

en cuenta lo anterior, y dada la atipicidad del hecho enjuiciado, corresponde declarar la nulidad de la sentencia recurrida [que impuso una pena de 8 años] y de oficio declarar fundada la excepción de naturaleza de acción, de conformidad con lo previsto por los artículos 5 y 298 del Código de Procedimientos Penales. 12 . No obstante lo anterior, ello no quiere decir que se desconozca la agresión que sufrió el mencionado efectivo policial. En efecto, [está acreditado que el policía agraviado] sufrió una lesión que requirió de dos días de atención facultativa y siete días de incapacidad médico legal. Ello evidentemente, configura una falta contra la integridad física del artículo 441° del Código Penal. (Exp. N.° 03354-2014-0-090l-JR-PE-01, de 26-01-2016, f. j. IV. Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel. Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Texto completo: ).

Artículo 388: Resistencia o desobediencia a la autoridad El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejerci­ cio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefa­ cientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.(1) NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) Te xto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 29439 (EP, 19-11-2009). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENAMO DE LA CORTE SUPREMA___________________________________________________

§ 2098. La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093] . (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los

criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 17. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1 0 2 0 , pp. 7520-7522]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL_____________________________________________________

§ 2099. Delitos de resistencia a la autoridad deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. P rim ero. Por unanimidad,, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe

reputarse como delitos instantáneos, independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución. S egun do. Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. Tercero. Por mayoría de treinta y dos votos contra doce, declarar que la ley aplicable a los delitos permanentes es la vigente al inicio del período consumativo, y que, en consecuencia, concurren a la sanción de este tipo de hechos todas las leyes vigentes mientras dura el estado consumativo. [...] Sexto. Por treintiún votos contra trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. D u od écim o. Por aclamación, que en todos los casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del período consumativo o continuado. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de lea de 1998. Tema 2 : Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción. Texto completo: ). nom os & thesis

803

T ÍT U L O IW Ü Ii D E L IT O S

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

P Ú B L IC A

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 21000. Definición de violencia j resistencia a la autoridad. La violencia y resistencia a la autoridad consiste en desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su realización, siempre y cuando ésta se encuentre dentro del marco de la ley. (Exp. N.° 3297-98-Lima, del 06-08-1999. Sala Penal. Texto completo: Diálogo 28, 2 0 0 1 , p. 323). § 2 1 0 1 . Violencia o resistencia a la autoridad. Cuarto. [...] [Las] agresiones, en todo caso pueden configurar propiamente el delito de violencia o resistencia a la autoridad, pero en ningún caso adecuarlas para configurar el elemento objetivo del robo agravado -la violencia, la cual constituye la agravante que parte dentro de un único designio criminal, del cual se vale para conseguir el éxito de la empresa delictiva- [...]. (R. N. N.° 2998-2011-Piura, de 01-06-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2 1 0 2 . Concepto de desobediencia. La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción, decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones. (Exp. N.° 922-81-Cajamarca, del 16-10-1981. Sala Penal. Texto completo: Jurisprudencia Penal 1987, p. 164). § 2103. Incumplimiento o Inobservancia de recomendaciones de superiores no permite la configuración del tipo penal. La no ejecución Inmediata de una resolución no puede ser establecida como una negación a obedecer a una orden, en la medida que la administrada interpuso además recurso de reconsideración contra dicha resolución. Quinto. El artículo 368 del Código Penal sanciona al “que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones”, de ello se desprende que son dos las modalidades típicas que se regulan en el citado dispositivo, la primera supone el desacato del administrado de la orden impartida, esto es, la negación a obedecer; mientras que la segunda importa una conducta obstruccionista por parte del agente, en cuanto a la realización de los actos que traban la actuación funcionarial. Del objeto procesal fijado por el Ministerio Público en su acusación escrita y contradicho por las partes en el desarrollo del proceso, así como de la sentencia de vista impugnada, se tiene que se imputa a la procesada la modalidad de desobediencia a la autoridad, por lo que el presente análisis versará sobre tal injusto. Sexto. El delito de desobediencia a la autoridad requiere para su configuración que se presenten los siguientes presupuestos: i) una orden -resolución administrativa o judicial-, ii) obligación o deber de actuación en el sujeto activo, ii) [sic] el no cumplimiento de dicho deber u obligación y iii) la posibilidad de haberla cumplido. Sétim o. Conforme se verifica de la [...] Resolución [...], el Rector de [una universidad] resolvió r e c o m e n d a r a la procesada PMDV, Directora del Centro de Idiomas de la Institución para que de acuerdo al número de alumnos matriculados incremente de manera gradual el número de grupos a favor de la señora FRP -ahora agraviada-, docente contratada en dicho Centro, para la enseñanza del idioma inglés. De ello se verifica que la citada resolución no contenía un mandato expreso -orden- dirigido a la procesada para que ejecute un acto en un plazo o fecha determinada, pues la recomendación no constituye una disposición imperativa, conditio sine qua non para que los actos del sujeto activo se subsuman en la tipicidad del delito, de ahí que si la encausada hizo caso omiso a la recomendación brindada por su superior, ello podrá ser valorado internamente por el órgano competente, mas no puede ser empleado como un elemento objetivo del delito de desobediencia a la autoridad, buscando su configuración, toda vez que si “no hay orden no hay desobediencia posible'. [...] D écim o. En virtud de lo regulado por el inciso 1 del artículo 11 de la Ley N.° 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General-, los administrados plantean [...] recurso de reconsideración [ante el] [...] órgano que había emitido la orden [para que] la reconsidere por estar la decisión viciada por nulidad. D écim o p rim ero. [...] [Siendo] así, la no ejecución inmediata de la Resolución [aludida en el f. j. 7], no puede ser establecida como una negación a obedecer a una orden, al haber la procesada ejercido uno de los derechos que la Ley de Procedimiento Administrativo General le otorga -derecho de contradicción-. (R. N. N.° 1337-2013-Cusco, del 20-012015, ff. jj. 5, 6 , 7, 1 0 y 1 1 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art.

368

804

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

§ 2104. Atipicidad legal en la resistencia a la orden de detención. La conducta de los acusados que se circunscribió a impedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 368 del Código Penal. (Exp. N.° 717-96-Lima, del 27-08-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 717). § 2105. Atipicidad por encontrarse dentro del riesgo permitido. [Aparece] de autos que el procesado [...] al pretender darse a la fuga luego de colisionar su vehículo contra un móvil que se hallaba estacionado fue intervenido por un efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos [...] conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad [...] sin embargo, este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención por encontrarse dentro del riesgo permitido, lo que ha ocurrido en el presente caso. (Exp. N.° 3220-2001-Lima, del 22-04-2002. Sala Penal. Texto completo: Sa l a z a r , Jurisp.Admpúbl., pp. 25 y 84). § 2106. Resistencia a la propia detención. [El] haber desobedecido una orden impartida por un efectivo policial en circunstancias de haber sido intervenido por la supuesta comisión del delito de contrabando, no es reprimible penalmente, por cuanto estaba de por medio su libertad y con su accionar trataba de evitar su propia detención [...]. (R. N. N.° 316-2002-Tacna, del 09-12-2002. Sala Penal. Texto completo: ). § 2107. Excusa absolutoria por querer sustraerse de la acción de la justicia para preservar su libertad ambulatoria. Sexto. Que de otro lado, no obstante acreditarse que el acusado abandonó

su domicilio desde el 17 de setiembre de 1996, día de la intervención del sentenciado [...], ello en modo alguno puede constituir elemento probatorio de la comisión del delito ni su responsabilidad conforme erróneamente se concluye en el sétimo considerando de la recurrida, pues la sustracción a la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural a conservar su propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo 368 del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquél que evita su propia detención. (R. N. N.° 2228-2003-Callao, del 07-11-2003, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2108. Desobediencia y resistencia a la autoridad: requisitos. La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso de omisión, el cual tiene tres requisitos que han de existir: a) una obligación o deber de actuación en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho deber u obligación y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante un juzgado laboral, al no tener posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. (Exp. N.° 1394-1998, Chiclayo, 30-12-1998. Distrito Judicial de Lambayeque. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 3, 2 0 0 0 , p. 171 ). § 2109. Delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. El mantener en funcionamiento una academia pre universitaria, que había sido clausurada por funcionarios del Ministerio de Educación, constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. (Exp. N.° 9800032, Huaraz, 05-04-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 403 ). § 2 1 10 . Existencia de una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa para que se configuren los delitos de violencia y resistencia a la autoridad. Para que se configuren los delitos de violencia

y resistencia a la autoridad, es necesario demostrar la existencia de una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, en contra del cumplimiento de un mandato de una autoridad en el ejercicio de sus funciones. (Exp. N.° 413-96, Huacho, 27-04-1998. Distrito Judicial de Huaura. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 415 ). § 2 1 1 1 . El comportamiento consiste en una negativa abierta al cumplimiento de la orden. El

comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad en cuanto a su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cumplimiento de la orden impartida por un funcionario público, íii@rrt©s

tii t i l as i s

805

TÍTULO XVIII: DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 3§Ir I

en donde al tratarse de un delito de acción, la negativa tiene que quedar claramente expresada. (Exp. N.° 8080-97, del 16-03-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 835). § 2 1 120Efectivo conocimiento de! destinatario de la orden» Al no existir certeza de que el encausado haya sido notificado de manera oportuna de los requerimientos oficiales, o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la orden impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito imputado [...]. (Exp. N.° 2449-98, del 01-09-1998. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JP com entada, p. 838).

Míftislo S88-A: Sn|r*BSfj irntebido cié ©quipos o sistema ele mmmtmúéñ, fotografía y/© fiisnasiófii m centros fie detención o reclusión El p e indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o r@“ efusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes p e permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas, de video, o proporcionen la señal para el acceso a internet desde e¡ exterior del establecimiento penitenciario será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años» Si el agente se wale de su condición de autoridad, abogado defensor, serwidor o funcionario publico para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2, del presente Código.(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por la 4 . - DCM del D ecreto Legislativo N.e 1182 (EP, 27-07-2015). A nteriorm ente había sido incorporado por el artículo único de la Ley N .Q29867 (EP, 22-05-2012). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

Artículo 368°-B: ingreso Indebido fia materiales a mu fines £te alahoración de equipas fia coriiuriicaciióii e» centros efe cleteiieiéra © reclusión ES que Indebidamente inpesa, Intenta Ingresar o permite ei Ingreso a m centro de detención o reclusión, materiales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celular o fija, radial, wía internet u otra análoga del interno, será reprimido cosí pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, serwidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa ei hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2, del presente Código.(1) MOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N.s 29867 (EP, 22-05-2012), la m ism a que entró en vigencia a los sesenta días calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano.

o CÓDIGO PENAL

806

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

Artículo 368°-C:' Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en establecimientos penitenciarios El que dentro de un centro de detención o reclusión vulnera, impide, dificulta, inhabilita o de cual­ quier otra forma imposibilite el funcionamiento de los equipos de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2, del presente Código.(1) NOTA DE A C T U A LIZ A C IÓ N (1) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N.9 29867 (EP, 22-05-2012), la m ism a que entró en vigencia a los sesenta días calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano.

.. :.:..

Artículo 368°-D: Posesión indebida de teléfonos celulares o, armas, explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en La persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.(1) M O J A DE ACTU ALIZACIÓN

(1) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N.9 29867 (EP, 22-05-2012), la m ism a que entró en vigencia a los sesenta días calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Artículo 368°-E: Ingreso indebido de armas, municiones o i inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfi­ xiantes o tóxicos para uso del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, ser­ vidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2, del presente Código.(1) NOTA DE A C T U A LIZ A C IO N (1) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N.9 29867 (EP, 22-05-2012), la m ism a que entró en vigencia a los sesenta días calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano.

nom os

ífo e s is

807

TÍTULO M ili: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 372

Artículo 8§§: Wíoleiieia contra autoridades elegidas El que, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad elegida en un proceso electoral ge­ neral, parlamentario, regional o municipal juramentar, asumir o ejercer sus funciones será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor publico sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1,2y8W MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo único de la Ley N.Q 29519 (EP, 16-04-2010). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

Míenlo 370: Atontado contra la conservación e identidad le objeto El que destruye o arranca envolturas, sellos o m aros puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pres­ tación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

Artículo 371: Negativa a colaborar con la administración de justicia El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo Segalmente requerido, se abstiene de com­ parecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

Artículo 372: Atentado contra documentos que sirven d i prueba en el proceso El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jomadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2114. Atentado contra documentos que sirven de prueba en el proceso. Realiza el tipo objetivo del delito de ocultamiento de documentos que sirven de prueba en el proceso, el agente que oculta deliberadamente un expediente, en curso, hasta hacerlo desaparecer. (R. N. N.° 4589-2000-Huaura, del 14-06-2001. Sala Penal. Texto completo: U r q u i z o et al ., Jurisp.Penal, p. 466). § 2115. Atentado contra documentos que sirven de prueba en el proceso: configuración. El delito contra la administración pública, previsto en el artículo 372° del Código Penal, se configura cuando se perpetra la sustracción, ocultamiento, destrucción o inutilización de objetos o documentos que obran en poder de persona distinta al agente; circunstancias que no se da en el presente caso; que, conforme aparece del expediente, el acusado fue absuelto en el proceso que se le siguió por delito de apropiación ilícita, del que deriva estos autos y siendo así no habría tenido obligación de entregar los libros a que ♦ CODIGO PENAL

Arl. 373

808

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

se refiere el acotado proceso conexo, y además no se fia probado que actuó en forma dolosa. (Exp. N.° 2289-2000, de 26-10-2000. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o ja s , JPenalProcesal, p. 771).

Artículo 373: Sustracción cié objetos requisados por autoridad El p e sustrae objetos requisados por la autoridad, será reprimido con persa privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Añícuio 874: Be$sssto. Derogado.™ NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) Artículo derogado por el artículo único de la Ley N .Q 27975 (EP, 29-05-2003). V éa se el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

Artículo 375: Perturbación del orden en el liip r clónele la autoridad ejerce su función ES que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades publicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido cosí pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

CAPÍTULO II DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS JURISPRUDENCIA APLICABLE A TODOS LOS DELITOS COMPRENDIDOS EN ESTE CAPÍTULO

§ 2116o Los delitos cometidos por fimclonarios públicos suponen que el sujeto especial calificado adquiere deberes (aseguramiento y fomento del bien jurídico) por su vinculación con el bien jurídico específico» C ua rto . [...] [Los] delitos cometidos por funcionarios públicos

son configurados como de “infracción de deber”, que suponen que el sujeto especial calificado adquiere deberes (aseguramiento y fomento del bien jurídico) por su vinculación con el bien jurídico específico, los que pueden manifestarse institucionalmente (delitos de los funcionarios y servidores contra la Administración Pública), por vinculaciones paterno-filiales, de confianza o jurídicas, etc. “Relaciones extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo quebrantamiento -con la concurrencia de los demás componentes del tipo especial- explica la existencia del delito de infracción de deber” (Rojas Vargas, Lidel. Delitos contra la A dministración Pública. Grijley, 2007, p. 190). (R. N. N.° 2065-2008-Lima, del 05-10-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). N o t a : Véase también: R. N. N.° 5434-2008-Junín, del 26-08-2009, Texto completo:

f j.

4. Sala Penal Permanente.

§ 2117o No se ha precisado en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encausados caudales del Estado» Peculado y malversación de fondos» Delitos de Infracción de iiiíí¡fi¡ (Q)5 Si t b e s l s

809

TÍTULO XVIII:

DELITOS CONTRA Lá ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

HíL 376

deber? los supuestos de becSio contenidos en las normas penales deben tener su (correlato* láctico concreto, debidamente diferenciado y delimitado respecto a cada, uno ole los encausados„Véase la jurisprudencia del artículo 389° del Código Penal [§ 2357]. (R. N. N.° 1313-2008-Ayacucho, del 140 1 -2 0 1 0 , £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

SECCIÓN 1 ABUSO DE AUTORIDAD

Artículo 376: Alteo d® autoridad El funcionario público p e , abusando de sus aSisSiuesones, comete u ordena un acto arbitrario p e cause perjuicio a a lp ie n será reprimido con pena privativa de Sibesiaol no m a p r de t e años. Si ios hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni m a p r de cuatro años.(1) N O TA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Te xto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 1e de la Ley N.a 29703 (EP, 10-06-2011). A nteriorm ente había sido m odificado por la 7.a DF de la Ley M.2 28165 (EP, 10-01-2004). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2113o Configuración del delito de abuso de autoridad» C uarto, [El] delito de abuso de autoridad [...] se configura cuando un funcionario público realiza u ordena una conducta arbitraria, que rebasa sus atribuciones y competencia dadas a un funcionario público; situación que no se presenta en este caso; puesto que, no existe medio de prueba de cargo alguno que pruebe indubitablemente la emisión de una orden dolosa - por parte del encausado [...]- de negar la emisión de copias fedateadas de los documentos concernientes a la liquidación de obra de captación de aguas y riego [de un distrito], respecto de la destrucción del mercado de abastos y destrucción de la piscina municipal del mismo distrito, por lo que la decisión adoptada [absolución] por la Sala Penal Superior resulta adecuada. (R. N. N.° 1666-2010-Cusco, del 12-07-2011, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 ctZHYQ>). § 2 1 19o Delito de abuso de autoridad? configuración» Segundo? [Se] imputa al inculpado el haberse beneficiado mediante el pago de incentivos laborales cuya percepción no le correspondía, debiendo precisar al respecto que dicha conducta no se encuadra dentro de los alcances de los artículos 370 y 377 del Código Penal, toda vez que estos tipos penales requieren para su configuración, una conducta que guarde relación con el cargo asumido, esto es, que presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del derecho público que fijan las funciones de los órganos de la administración pública y consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente. (R. N. N.° 2240-2002-Arequipa, del 06-082003, f. j. 2 . Sala Penal. Texto completo: ). § 2120» Delito de abuso de autoridad? modalidades» El delito de abuso de autoridad, previsto y sancionado por el artículo 376 del Código Penal, es un delito de naturaleza comisiva y no omisiva; el mismo que tiene dos modalidades de ejecución: a) cometer un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros y b) ordenar un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros. En el primer supuesto, el delito se consuma cuanto el funcionario público dirige y ejecuta acciones destinadas a producir el acto arbitrario y el perjuicio de tercero; mientras que en el segundo supuesto, al ser un tipo penal de mera actividad, el delito se consuma

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 376

810

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

al producirse la orden o mandato por parte del funcionario público. (R. N. N.° 779-2004-Piura, del 26-102004. Sala Penal. Texto completo: C a s t il l o A l v a , J P 1 , p. 577). § 2121. Elementos del delito de abuso de autoridad. No es un acto arbitrario la conducta del agente que está amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisión discrecional. Agentes policiales que retienen el carné de un abogado. S egu n d o, Según la acusación, se imputa a los acusados JCM y JRA, comisario y técnico de la delegación policial de Bocanegra, respectivamente, haber retenido el carné del Colegio de Abogados de Lima del agraviado YLC, por estar inhabilitado; así como supeditar la devolución a la entrega de unos anteojos; hecho ocurrido el 1 0 de diciembre de 2 0 1 0 . T ercera. Esa conducta fue tipificada como delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 3 7 6 ° del Código Penal, que sanciona al funcionario público que en abuso de sus atribuciones, ordena un acto arbitrario en perjuicio de alguien. De la lectura de este tipo penal se advierten tres aspectos concretos: a) Un acto abusivo o arbitrario en perjuicio de tercero, b) La existencia de una orden emanada del agente especial del delito, c) La presencia del componente subjetivo, el dolo, en la conducta del funcionario público. Esto quiere decir, que actúe con voluntad y con el conocimiento de que abusa de las atribuciones que posee, en infracción de las leyes y reglamentos [...]. Sexto. Cabe acotar que no es un acto arbitrario la conducta del agente que está amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisión discrecional, ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el ordenamiento jurídico. En ese sentido, también podría concurrir en un error de tipo, por desconocimiento de que el acto era ilegal y abusivo; en tanto esta circunstancia es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en cuestión. (R. Q. N.° 17-2013-Callao, de 01-07-2013, ff. jj. 2, 3 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2122. Prescripción de la acción penal en el delito de abuso de autoridad y aprovechamiento indebido del cargo. Sexto. [Debe] precisarse que estando al sustento fáctico de la acusación fiscal respecto a los delitos contra la Administración Pública -abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales y contra la Administración Pública- corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo, imputados a los encausados [...], estos constituyen un concurso ideal de delitos, conforme a lo previsto en el artículo 48 del Código Penal; por tanto, atendiendo a que en el presente caso el delito más grave (aprovechamiento indebido de cargo) se encuentra sancionado con una pena no mayor de 5 años de pena privativa de la libertad, debe transcurrir 7 años y 6 meses para que opere el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, lo cual no acontece hasta la fecha debido a que los hechos investigados datan del mes de setiembre de 2003; siendo esto así, la decisión judicial en la sentencia recurrida de declarar fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal respecto al delito contra la Administración Pública -abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales- no se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 4268-2008-Piura, del 29-01-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2123. En el delito de abuso de autoridad el acto dispuesto por el agente activo debe ser contrario a las normas que rigen el cargo que ostenta y que con dicho acto se obligue a otros a realizar una determinada acción. Sexto. [En el] delito de abuso de autoridad [...] el acto dispuesto por el agente activo debe ser contrario a las normas legales que rigen el cargo que ostenta y que con dicho acto se obligue a otros a realizar una determinada acción, lo que no se advierte en el presente caso, toda vez que todos los regidores involucrados en el caso sub júdice, han referido haber actuado voluntariamente, sin imposición alguna y que participaron en los acuerdos, pues consideraban que ello era lo mejor a efectos de que se pueda procurar un beneficio económico a favor de la [municipalidad] [...]. (R. N. N.° 1 174-2007-C usco, de 18-03-2009, f. j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2aKCjLo>). § 2124. Abuso de autoridad: ausencia de dolo. N oveno. [...] [La] Resolución Directoral [que disponía la reincorporación de una docente] resultaba inejecutable por encontrarse en oposición a otros actos administrativos dispuestos por la misma autoridad que la emitió, razón por la cual es de estimar nom os

&. t h e s i s

811

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Atl. 376'B

que en la actuación del encausado no se aprecia dolo, con lo que al caso no se da las condiciones del tipo subjetivo que exige el ilícito atribuido, por lo que lo actuado resulta insuficiente para enervar el principio universal del “in dubio p ro reo \ [...] siendo del caso absolver al citado procesado del [delito de abuso de autoridad]. (R. N. N.° 2362-2010-Pasco, de 18-04-2011, £ j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2125. Abuso de autoridad? eximente del que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. Véase la jurisprudencia del artículo 20° inciso 9 del Código Penal [§ 412]. (R. N. N.° 2998-2012-Pasco, de 28-01-2014, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal

Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2126o Bien jurídico. Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b) La conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente [...]. (Exp. N.° 1897-2000, de 12-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R o j a s , JPenalProcesal, p. 730). § 2127. Abuso de autoridad. La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad, realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social, constituye una medida arbitraria, al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos, constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad. Dicha conducta no configura delito de peculado, al no estar descrita dentro del tipo penal correspondiente. (Exp. N.° 97-0166-151201JPO4, Huancayo, 23-04-1999. Distrito Judicial de Junín. Texto completo: Serie d e Jurisprudencia 4, 2 0 0 0 , p. 409 ).

Artículo 376-A: Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apop o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni raapr de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código PenaL(1) NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) A rtículo reubicado y reform ado por el artículo 2 Qde la Ley N.e 28355 (EP, 06-10-2004).

Artículo 37S-1; Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre Inmuebles El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga ilegítimamen­ te derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 377

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

812

establecidos por la normatividad vigente, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años.111 NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) A rtículo incorporado por la 5 .a D C T de la Ley N.5 30327 (EP, 21-05-2015).

Artículo 377: Omisión, rehusamiento o demora i El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.(1) NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) T exto conform e a la m odificación por la 1 .a DCM de la Ley N .e 30364 (EP, 23-11-2015). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2127. Precisiones al tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales. Q uinto, Que, en cuanto a los fundamentos del acusado recurrente, es de tener presente que las declaraciones de TPA, PCO, CTU, CTA y MCO no se llevaron a cabo en el presente proceso sino en el proceso por robo agravado [...], y en esta causa sólo agregaron copias certificadas, por lo que el recurrente en su debida oportunidad pudo tachar los documentos o formular alguna observación, pero no hizo uso de su derecho de defensa; que, con respecto a que no puede ser considerado sujeto activo del delito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales, si bien existe cierta subordinación con relación al representante del Ministerio Público, también lo es que este como funcionario público -efectivo de la Policía Nacional del Perú- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar de la detención de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados así como las diligencias realizadas; que, por último, en cuanto a la supuesta contradicción en la sentencia recurrida en el noveno fundamento jurídico, de la revisión de la misma se tiene que tal aseveración no es correcta, ya que se ha tomado en forma sesgada dicho considerando puesto que si bien se indica en dicho considerando “que la agraviada no se ha presentado a la diligencia de reconocimiento”, ello es en mención a las conclusiones arribadas en el atestado policial elaborado por el recurrente. (R. N. N.° 496-2006-Arequipa, del 17-07-2006, f j. 5 constituido precedente vinculante conforme al Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16-11-2007, f. j. 10. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6399-6400]. Texto completo: [p. 6399]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2129. Alcances del delito de omisión de actos funcionales. Q uinto. Que es claro que estamos ante un delito de infracción de deber [...]. Sexto. Que en este delito el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de las funciones públicas [...]. S étim o. Que la conducta típica se constituye con el omitir algún acto propio del cargo del sujeto activo de forma ilegal [...]. O ctavo. Que el segundo elemento está dado por el acto que le compete hacer al funcionario público en razón de su cargo, este ñ ^ m i Q s & t h es i s

813

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 377

acto está delimitado en el respectivo reglamento o Ley [...]. D écimo* Que los actos a que está obligado el funcionario público se ven caso por caso [...]. D écim o segundo* Que la diferencia entre la conducta penal y la administrativa en este tipo penal la constituye la existencia del dolo de realizar un acto ilegal [...]. (Casación N.° 169-2012-Ancash, del 12-09-2013, ff jj. 5-8, 1 0 y 1 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo cbit.ly/ 1 S7 fVnq>). § 2130a Bien jurídico protegido o El delito de omisión de actos fiincionales no afecta directamente el patrimonio publico, sino que lesiona esencialmente el correcto funcionamiento de la Administración Publica» El tipo penal persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos administrativos o T ercero » [El] delito de omisión de actos funcionales [...] no afecta directamente el patrimonio público (caudales o efectos), sino lesiona esencialmente el correcto funcionamiento de la Administración Pública -como bien jurídico protegido-, en cuanto persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos realizados por los funcionarios públicos en el desarrollo de las actividades propias del cargo y evitar una actuación arbitraria que sea contraria a la Constitución, leyes o deberes -distinto a los delitos de peculado, concusión impropia, malversación, enriquecimiento ilícito u otros [...], donde se afectan directamente los intereses patrimoniales- [...]. (R. N. N.° 2347-2008-Lima, del 2 1 -0 1 -2 0 1 0 , f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo ). § 2131. El delito de omisión funcional es, por su propia naturaleza, subsidiario. D écim o sexto. [...] [El] delito de omisión funcional es, por su propia naturaleza, subsidiario, el mismo que se excluye ante la comisión efectiva los delitos de colusión, peculado y uso de documento privado; de igual manera, se excluye el delito de negociación incompatible, pues no solo se trata de un mero interés indebido en una actuación administrativa, sino de un efectivo concierto en una contratación pública en perjuicio de un organismo público. [...] (R. N. N.° 379-2015-Lima, del 24-08-2015, f. j. 16. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly / 1 rpedrB>).

§ 2132. El delito de omisión de actos funcionales no afecta directamente el patrimonio publico» V igésimo Tercero* [El] delito de omisión de actos funcionales no afecta directamente el patrimonio público -caudales o efectos-, en tanto en cuanto, se lesiona esencialmente los intereses del Estado en relación a la oportunidad de cumplir eficazmente la función pública observando lo ordenado por la Ley en el desenvolvimiento de los actos, a fin de que la administración pública no se vea afectada por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo determinado -distinto a los delitos de peculado, concusión impropia, malversación u otros contenidos en el capítulo de delitos contra la Administración Pública donde se afectan los intereses patrimoniales-, razón por la que no opera la duplica del plazo. (R. N. N.° 1318-2012-Lima, del 29-08-2012, f. j. 23. Sala Penal Transitoria. Texto completo: y ). § 2133» El delito de incumplimiento de funciones-n© es posible duplicar el plazo de prescripción» Q uinto, [El] delito de incumplimiento u omisión de funciones tipificado en el artículo 377 del Código

Penal es un delito instantáneo, pues no es posible que se siga omitiendo el cumplimiento de una obligación debida en todo momento [...] además, en reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo ha establecido que el delito de incumplimiento de funciones están dirigidos a proteger el correcto desempeño de los funcionarios públicos en sí mismo no afecta al patrimonio de Estado, por lo que no es posible duplicar el plazo de prescripción [...]. (R. N. N.° 1081-2009-Lima, de 01-07-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 33 ). § 2134. Delito de incumplimiento de deberes funcionales: no se pudo expedir copias por pago de un arancel determinado en el TUPA. Q u in to* [El] delito de incumplimiento de deberes funcionales [...] exige que el funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, omita, rehúse o retarde ilegalmente algún acto de su cargo; que, este delito no ha sido realizado por los encausados [funcionarios municipales], puesto que, en ninguna oportunidad negaron - de manera ilegal - el acceso a la información que solicitaba el agraviado [ciudadano] por medio de copias certificadas, de la liquidación de obra de captación de agua y riego de [un distrito], así como el informe sobre la destrucción del zaguán del cementerio, destrucción del mercado y abastos y de la piscina municipal del distrito [...], ♦ CÓDIGO PENAL

Arí. 378

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

814

sino que no podían expedirle las referidas copias por la falta del pago de un arancel determinado en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Municipalidad agraviada, que debió efectuar el [ciudadano] agraviado [...], conforme se aprecia de las declaraciones de los encausados [...]. En ese sentido, no configuraron el delito de cumplimiento de funciones porque actuaron conforme a su rol, estructurado en parte por el TUPA de la Municipalidad agraviada. (R. N. N.° 1666-2010-Cusco, del 12-07-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2135. Incumplimiento de deberes funcionales debe causar perjuicio. Cuarto. [...] [El] delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión y rehusamiento o demora en los actos funcionales regulado en el artículo 377 del Código Penal, que establece: “el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto a cargo [...]”, es de agregar que este último ilícito se configura cuando el funcionario público incurre en actos comprendidos dentro de los verbos rectores mencionados, pero que son propios de su actividad funcional, debiendo su conducta causar un perjuicio a alguien. (R. N. N.° 231-2011-Tacna, del 25-04-2012, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2136. El delito de omisión de actos del cargo se consuma cuando el funcionario omitió el deber de actuar, que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente. Tercero. [El] delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos del cargo -previsto en el artículo 377 del Código Penal-, en tanto delito de omisión se consuma cuando se debió actuar, es decir, cuando se omitió el deber de actuar, que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente; que según los cargos ello ocurrió en el caso [de los encausados] cuando en su condición de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora [...] omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida unidad ejecutora. (R. N. N.° 2802-2007-Ucayali, del 10-04-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo ). § 2137. Inaplicación de la duplicidad del plazo de prescripción en el delito de omisión de actos funcionales. Sexto. Que el último párrafo del artículo 80 del Código Penal prescribe que cuando los delitos son cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado el plazo de prescripción se duplica; que el delito de incumplimiento de deberes de función no afecta directamente el patrimonio público (caudales o efectos), en tanto que lesiona esencialmente los intereses del Estado en relación a la oportunidad de cumplir eficazmente la función pública observando lo ordenado por la ley en el desenvolvimiento de los actos, a fin de que la Administración Pública no se afecte por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo determinado -distinto a los delitos de peculado, concusión impropia, malversación u otros contenidos en el Capítulo de delitos contra la Administración Pública que afectan los intereses patrimoniales-; que, por tanto, debe desestimarse el pedido de la parte civil en este extremo. (R. N. N.° 3162-2009-Loreto, del 01-10-2010, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema , p. 58 ). § 2138. “Sustraer” a una persona de la persecución penal constituye una conducta de hacer positivo (delito de encubrimiento personal). Si el comportamiento fuera omisivo implicaría la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales. Véase la jurisprudencia del artículo 404° del Código Penal [§ 2495]. (R. N. N.° 1776-2008-Lima, del 01-09-2008, f. j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 378; Denegación o deficiente apoyo policial El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. n o m o s & thesis

815

TÍTULO XVIII: DELITOS C O M A LA ADMIWISTRACIÓM PÚBLICA

Aft.

381

La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si Sa prestación de auxilio está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia familiar,(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) T exto conform e a la m odificación por la 1A DCM de la Ley N.2 30364 (EP, 23-11 -2015). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2139» Denegación o deficiente apoyo policial» No se halla acreditado el delito, si los efectivos policiales condujeron al agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la realización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y después regresaron a la diligencia judicial. (Exp. N.° 4025-97-Cono Norte, de 13-01-1998. Sala Penal “B”. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 640).

Artículo 378: Requerimiento indebido de la fuerza pública El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judi­ cial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Artículo 388: Abandono de cargo El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado Begalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.

Artículo 381: nombramiento o aceptación ilegal El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concu­ rren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con Sos requisitos legales será reprimido con la misma pena.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2140. Nombramiento o aceptación ilegal? configuración» Quinto» [...] 1. [...] C. [...] [El] artículo 381 del Código Penal consigna como conducta típica no la del funcionario público que “nombra” sino la de aquél que “hace un n om bram ien to 5 para cargo público sobre persona en quien no concurren los requisitos legales. En tal sentido, “hacer un nombramiento” no describe un acto formal único, sino, que alude a un procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo, entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando éste lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente. (Exp. N.° 07-2007 [Caso Victoria Canchaya ] , Recurso de apelación del 04-03-2010, f. j. 5.I.C. Sala Penal Especial. Texto completo: ).

§ 2141» Delito de nombramiento ilegal no es un delito que afecte el patrimonio del Estado; por consiguiente, no es posible la duplica del término de prescripción. Sexto. Que, ahora bien, el tipo o CÓDIGO PENAL

Art. 382

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

816

legal de nombramiento ilegal es un delito de resultado y de naturaleza instantánea, pues solo requiere para su consumación la oficialización del nombramiento con las formalidades del caso. [...] S étim o. [...] El tipo legal de nombramiento ilegal no es un delito que afecte el patrimonio del Estado. Este ilícito penal busca proteger la expectativa normativa referida a la legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo, de forma específica, el correcto funcionamiento de la Administración en cuanto a las pautas para el nombramiento y aceptación de cargos públicos. El agente público, en este delito, no tiene una relación funcional con un ámbito de gestión o recaudo de caudales de la Administración. Solo se castiga a quien, extralimitándose en sus funciones, abusa de su poder para incorporar ilegalmente personal a las reparticiones públicas. En consecuencia, el bien jurídico tutelado en dicho delito es la preservación de la legalidad de los nombramientos de los funcionarios y servidores públicos, protegiendo la Administración Pública de irregularidad en el ingreso a la función pública [S a l i n a s S i c c h a , Ramiro. Delitos contra la A dministración Pública. Grijley, Lima, 2009, p. 2 1 1 ]. Cabe destacar que, como delito de resultado, se requiere además de la propia ilegalidad del nombramiento, que esta se refiera a contradicciones patentes del ordenamiento jurídico en relación con la importancia funcionarial del cargo y en violación del principio de mérito y capacidad para el acceso a la función pública [ A b a n t o ’VX s q u e z , Manuel. Los delitos contra la A dministración Pública en e l Código Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 270]. Por consiguiente, no es posible la dúplica del término de prescripción de la acción penal. (R. N. N.° 2304-2014-Lima, del 17-03-2013, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

SECCIÓN II CONCUSIÓN Artículo 382: Concusión ESfuncionario o servidor público p e , abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los Incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díaS“iiiuíta.(1)(2) MOTA D E A C T U A LIZA C IÓ N

(1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 2 - del D ecreto Legislativo N.2 1243 (EP, 22-10-2016). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo único de la Ley N.2 30111 (EP, 26-11-2013). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: . (2) De conform idad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del D ecreto Legislativo N.2 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régim en tem poral y sustitutorio del im puesto a la renta, las personas naturales que ai m om ento del acogim iento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norm a entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2142o Tipificación del delito de concusión» C uarto. [...] 4.1.4. [...] [Del] contenido de los [...] documentos se puede inferir que aparentemente los servicios de reparación de dichos equipos técnicos y reparación y mantenimiento de botes de madera no se efectuaron a favor de la agraviada, pero es el caso que estos hechos no se encuadran en los presupuestos que tipifican el delito de concusión, que exige que el funcionario o servidor público que abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un beneficio patrimonial. [...] 4.1.9. [...] [De] la estructura típica del artículo 382 del Código Penal, se advierte que se trata de un delito especial, que exige determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada, en este caso solo funcionarios públicos; siendo así los procesados nombrados no tenían tal n o m o s Si t h e s i s

817

TÍTULO ¿MU: DELITOS CQMTFÜÁ LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Arf. 382

calidad, por lo tanto, no se les puede atribuir dicho ilícito penal. (R. N. N.° 956-2011-Ucayali, del 2 1 03-2012, ff. jj. 4.1.4 y 4.1.9 [hay que precisar que solo constituye precedente vinculante los puntos II al VI, del acápite tercero] [EP, 08-03-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 934, pp. 6855-6861]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2143. Delito de concusión? configuración. Tercero. [...] [Para] la configuración [del delito de concusión] se requiere que un funcionario o servidor público, haciendo uso abusivo de su cargo exija o haga pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos; es decir, constituye una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta; resultando que el agente no oculta a la víctima que él está exigiendo arbitrariamente algo indebido, siendo sus componentes materiales de tipicidad del comportamiento: a) abuso del cargo, b) obligar o inducir a una persona a dar o prometer, c) el elemento normativo: indebidamente, d) el objeto de la concusión: un bien o un beneficio, y e) el destinatario: para sí o para otro. (R. N. N.° 304-2010-Lima, del 14-04-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2144. El delito de concusión requiere que el abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto, ejerciendo violencia sobre la víctima para doblegar su voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones. Sexto. [Para configurar el] delito de concusión [...] se requiere: i) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el funcionario haga abuso de su cargo, es decir, efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido otorgada, o ejercer el cargo de forma contraria a la encomendada; y, iii) que este abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva el uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones, según el tipo penal sub júdice, en dar -entregar, transferir algo a alguien- o prometer -efectuar un ofrecimiento a futuro- en forma indebida -prestación sin sustento alguno- un bien o un beneficio patrimonial para sí o para otro, es decir, que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona [...]. (R. N. N.° 1601 -2006-Huaura, del 28-01-2009, f. j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2145. Congresista que presiona a trabajadores a entregar parte de su remuneración a terceras personas. Absolución de secretaria por no tener el dominio del techo. Q u in to. [La] encausada [...], [en] su condición de Secretaria, no tenía la influencia sobre los trabajadores del Despacho Congresal aludido, para obligarlos a tal ilegal desprendimiento [entregar parte de su sueldo para que se destine o derive al pago de remuneraciones a terceras personas que no mantenían vínculo laboral con la Administración Pública], de forma tal que la misma procesada no tenía el dominio del hecho y no pudo haber concretado el iter crim inis del tipo penal hasta su consumación, por ostentar el nivel de Secretaria de la excongresista, quien era la que ejercía la presión [a los mencionados trabajadores] por ser la titular del Despacho. (R. N. N.° 1058-2012-Lima, del 14-03-2013, £ j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 2146. Procesado absuelto del delito de concusión advirtió a su superior existía el riesgo de figurar en dos planillas de pago. El eventual doble pago efectuado constituye una situación extrapenal. S étim o. [Está acreditado] que el [funcionario] acusado no desarrolló un comportamiento compatible con una supuesta voluntad de cobrar dos veces [...] y, por ende, obtener beneficio, porque de lo contrario no hubiera enviado [una] carta [a su superior, donde dio cuenta de su designación como Director de Administración del Hospital SR, advirtiendo que por haberse desempeñado antes como Técnico Administrativo en la Dirección Regional, existía el riesgo de figurar en dos planillas de pago, anotando que si ello ocurría, tal situación no sería de su responsabilidad], además si hubiera ejercido amenaza o presión sobre la jefa de remuneraciones del Hospital SR, sería ilógico que después haga de conocimiento de la probable duplicidad de pago [...]. O ctavo. [Descartado] que el acusado hubiese actuado con voluntad delictuosa [delito de concusión], el eventual doble pago efectuado constituye una situación extrapenal que debe resolverse administrativamente mediante los descuentos a que ❖ CÓDIGO PENAL

Art. 383

818

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

hubiere lugar. (R. N. N.° 1433-2007-Madre de Dios, del 03-03-2008, ff. jj. Transitoria. Texto completo: ).

7

y 8 . Segunda Sala Penal

§ 2147. Funcionario municipal que cobraba dinero a meretrices para no clausurar locales dedicados a la prostitución comete delito de concusión. S egu n d o. [Se ba acreditado que] el [funcionario municipal] encausado [...] solicitó a [algunas prostitutas] la entrega de dinero a fin de no clausurar los locales donde dichas féminas ejercían el meretricio clandestino. [...] C uarto. [...] [Está probado con videos que el] encausado cobraba dinero a varias meretrices para dejarías ejercer la prostitución [...] (lo que se deduce, en especial, de la expresión [que soltó el encausado en dicha grabación]: “te voy a cuidar tu departamento voy a cuidar que no te tumben, pero me tienes que pagar mil quinientos soles para que no cierren tu local”) . [...] S ép tim o. [El] hecho que el informe municipal [...] no hallara responsabilidad en el encausado [...] no prueba la irrelevancia penal de los hechos incriminados en tanto aquel no es el órgano competente para establecer la responsabilidad penal de una persona por la comisión [del delito de concusión]. (R. N. N.° 163-2007-Lima, del 07-04-2008, ff. jj. 2, 4 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2148. Funcionario que abusa de su cargo para obligar a una proveedora a que le entregue indebidamente una suma de dinero comete el delito de concusión y no el de peculado. Monto dinerario le corresponde a un particular y no al Estado. Q uinto. [El] dinero que recibió el imputado [...] -930 nuevos soles- correspondía por los honorarios que contractualmente había cobrado [esta], por lo que tal acto de disposición implicaba un desprendimiento del dinero que teóricamente le correspondía a ella y no a los fondos públicos, razón por la cual es de estimar que no se configuran los presupuestos de la descripción típica del artículo 387 del Código Penal, porque dicho dispositivo legal exige, entre otros supuestos, que los fondos o caudales materia de apropiación pertenezca al Estado [...]. [Lo que sí se acredita es el delito de concusión, pues el funcionario acusado abusó de su cargo para obligar a una proveedora a entregarle indebidamente una suma de dinero. El encausado le giró un cheque por 1300 nuevos soles, con la condición de que la proveedora le entregue 950 nuevos soles] (R. N. N.° 1906-2009-Huancavelica, del 31-05-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2149. El concurso aparente de delitos (chantaje y concusión) transgrede el principio de legalidad y de no contradicción de los actos procesales. Véase la jurisprudencia del artículo 201° del Código Penal [§ 1777]. (R. N. N.° 196-2010-Loreto, del 24-11-2010, ff. jj. 4-5. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalC orteSuprem a , p. 83 ). § 2150. Inaplicación de la duplicidad del plazo de prescripción en el delito de concusión. Sexto. [Resulta] pertinente enfatizar que el artículo 80 del Código Penal vigente, en su última parte, establece que cuando el delito es cometido por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado -debiendo entenderse como bien jurídico protegido-, el plazo de prescripción se duplica; que, en tal sentido, es de precisar, que en el delito de concusión el bien jurídico protegido es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, pero de ninguna manera se puede afirmar que con la consumación de dicho ilícito penal, el patrimonio general del Estado sufra desmedro alguno; por lo que no resulta al presente caso la aplicación de lo dispuesto en la última parte del artículo en mención, por cuanto con dichos ilícitos penales no se afecta directamente el patrimonio del Estado. (R. N. N.° 4553-2008-Lima, del 11-03-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 383: Exacción ilegal o cobro indebido El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar con­ tribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con

nomos

&thesis

819

pena pfiwatíwa de libertad no menor de uno ni m a p r de cuatro años e inhabilitación, según eorrespom da, conforme a los incisos 1, 2 y 8 deS artículo 3i°.(1) NOTA DE A C T U A LIZ A C IÓ N (1) Texto conform e a la m odificación efectuada por el artículo 2Q del Decreto Legislativo N .s 1243 (EP, 22-10-2016). V éase el contenido com pleto del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 215L No configura delito de exacción ilegal solicitar una subvención» El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del CP, se refiere no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado. (R. N. N.° 83-2004-Ancash, de 01-10-2004. Sala Penal. Texto completo: Jurisprudencia P en a l II, p. 215).

§ 2152. Funcionarios municipales que se suben el sueldo no incurren en el delito de exacción ilegal. S egu n d o. [El] delito de exacción ilegal, en lo pertinente al asunto examinado, preséntalas siguientes notas características: A. El objeto de protección. Tutela, en lo inmediato, el correcto funcionamiento de la Administración Pública -actuación conforme a la legalidad- y, de forma mediata, el patrimonio de los ciudadanos frente a los abusos de los funcionarios en las relaciones de servicio público o el patrimonio público cuando el afectado es el propio Estado [...]. B. La acción típica. Comprende tres conductas específicas: (i) exigir, (ii) hacer pagan y (iii) hacer entregar -existe una clara distinción entre cada una de ellas [...]. El objeto de la acción es, entre otros, los emolumentos (no incorporados, por cierto, en la legislación argentina, base de la peruana), en tanto no debidos (elemento normativo). // Como se trata de conductas alternativas, en el presente caso la única que, en principio, sería aplicable es la de hacer pagar, que consiste en dar en pago dinero con poder cancelatorio [...]. A diferencia de la “exigencia” -en cuanto demanda imperiosa (reclamo, pedido o demanda imperativa o forzosa), es decir, con violencia psicológica-, este supuesto -al igual que el de “hacer entregar”- descarta el uso de la referida violencia psicológica e importa la utilización de medios fraudulentos, mentidos, engañosos, que captan la voluntad del sujeto pasivo: determinación mediante error, el sujeto activo oculta la arbitrariedad de su demanda [...]. C. El emolumento. Significa honorarios, sueldos o remuneraciones que recibe determinada persona a cambio de su trabajo [...] -en ese concepto sin duda se incluyen las dietas que reciben los Regidores por asistencia a sesiones del Concejo Municipal-. El aumento de las remuneraciones y de las dietas era, como quedó establecido, objetivamente ilegal; y, de otro lado, los imputados actuaron abusivamente pues no solo violentaron la legalidad sino que actuaron desviando su concreta función al decidir u opinar torcidamente en el curso de la tramitación de un pedido o propuesta contra lo que la legislación establecía. [...] Q uinto. [Si] se tiene en cuenta que se siguió el trámite regular para una decisión como la que se adoptó, Acuerdo del Concejo Municipal y Resolución de Alcaldía, previos informes técnicos, es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, no es posible sostener que persiguieron engañar a los funcionarios competentes del área de finanzas y tesorería. Es verdad que, materialmente, los Informes, Acuerdos y Resoluciones vulneraron la legislación presupuesta!, pero no toda ilegalidad presupuestal constituye delito. En el caso del delito de exacción ilegal, dentro del marco fáctico enjuiciado, se requiere una actividad engañosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto no debido. [...] Distinto sería el caso si tales pasos administrativos no se hubieren dado, si se ordenó llanamente -sin base fáctica ni procedimiento previo- un aumento indebido, o si se invocó para el aumento Acuerdos y Resoluciones falsas -inexistentes-, engañando en todos los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento. En este orden de ideas, es menester invocar, en cuanto a sus conclusiones, la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 861-2001/ ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 383

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

820

Cusco, de 23 de enero de 2002, dictada de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal de fecha 31 de octubre de 2001, que niega el delito de exacción ilegal cuando media Acuerdo Municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se obligó -o, mejor dicho, no se engañó- a los funcionarios públicos competentes para hacerse dar este aumento. Sexto. [En] tal virtud, como el Tribunal Superior consideró delito de exacción ilegal lo que constituye una infracción administrativa que incide en el Derecho Presupuestal, interpretó indebidamente el artículo 383 del Código Penal (error de interpretación jurídica que afectó a la premisa menor del juicio). La conducta declara [sic] probada si bien es ilícita -injusto administrativono es delictiva. [...] (Casación N.° 977-2016-Cusco, del 20-04-2017, ff. jj. 2, 3 y 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2153. No existe delito de exacción si funcionarios (regidores) cobraron viáticos en cumplimiento de un acuerdo edil. Uso de documento privado falso realizado por autoridad municipal. 3.1.5. [Quedó] acreditado no sólo la presentación de documentación falsa por parte del encausado [alcalde]; sino, además, que dicha documentación sirvió como sustento para rendir los gastos efectuados por éste; lo cual se corrobora, además, con el informe pericial contable [...] donde se concluyó que el encausado [...] presentó comprobantes fraguados y no válidos por la suma de dos mil doscientos veintiún nuevos soles con cincuenta céntimos, monto que constituye un desmedro patrimonial a la Municipalidad [...]. 3 .2 .1 . El delito de cobro indebido establece entre otros, que el funcionario mediante intimidación fá[c]tica de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de alguna contribución u honorarios no debidos, por lo que la voluntad del agente está dirigido a compeler la voluntad de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que aquello “no debido” (cobro indebido) es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por la ley o reglamento vigente, o cuando siendo legal en sí misma tiene por objetivo una suma que el particular ha pagado o que no debe. 3 .2 .2 . [...] [Que] si bien se acrédito la relación funcional con la Municipalidad agraviada, conforme sus propias versiones, aceptando haber recibido viáticos para efectuar un viaje a la ciudad de Lima; también lo es que [un] coencausado, en el contradictorio [...] reconoció enfáticamente que los viajes realizados por sus coencausados fueron en calidad de regidores, autorizados por Acuerdo de Concejo Municipal, entregando viáticos, lo cual fue corroborado con el Informe Pericial [...], donde se precisó que los viajes realizados por los referidos encausados se autorizaron en sesión ordinaria del Concejo [...]. 3.2.3. En efecto, bajo dicha premisa, y teniendo en cuenta la configuración típica del delito de cobro indebido, se aprecia de autos que no existe ánimo doloso por parte de los encausados; pues, éstos se limitaron a dar cumplimiento con lo dispuesto en Acuerdo de Concejo Municipal, sin que para ello se haya quebrantado alguna norma, pues conforme se ha referido en los considerandos precedentes se estableció que los viáticos son asignaciones otorgadas, independientemente de la fuente de financiamiento o la relación contractual; al ser otorgado únicamente para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local por ello no puede considerarse un cobro que no estuvo autorizado por ley, como así lo requiere la figura de cobro indebido para que se configure dicho ilícito penal. (R. N. N.° 3295-2012-Amazonas, del 06-03-2013, ff. jj. 3.1.5, 3 .2 . 1 al 3.2.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2154. Policías que exigieron una cierta cantidad de dinero al agraviado a efectos de que lo ayudasen en las conclusiones de un atestado policial no incurrieron el delito de exacción ilegal. S egu n d o. [Se] atribuye a los procesados [policías] la comisión [entre otros, del delito de] exacción ilegal [...], [al exigir] una cierta cantidad de dinero [al agraviado] a efectos de que [...] lo ayudasen en las conclusiones del atestado policial, poniéndose de acuerdo que debía entregarles el monto de 1800 nuevos soles [...]. [...] C uarto. [El] delito de exacción ilegal, [...] para su realización requiere que el funcionario o servidor público aprovechando de su cargo, exija o haga pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal al sujeto pasivo, extremos que no se han dado en autos, toda vez que la contribución viene a ser la cuota o prestación personal que se impone con la finalidad de atender las necesidades del Estado y sus organismos autónomos o dependientes, lo cual viene a ser sinónimo de impuesto, tributo, arbitrios, tasas, subsidio, gabelas; todo lo cual tiene su propia n@rr¡i«o>s & tS ia s is

821

TÍTfULO M il!: DELITOS COfJTEM LA M I W I S T B M M PÚBLICA

M .

384

construcción con relación a los servicios que se presta, cuyos montos a abonarse están establecidos en la normatividad legal que regula cada uno de estos ítems; mientras el emolumento está exclusivamente vinculado a remuneración, que viene a ser el pago por los servicios prestados en un cargo o empleo, incluyéndose en estos los honorarios profesionales, extremos que no se han configurado en el proceso. (R. N. N.° 668-2007-Pasco, de 03-06-2008, ff. jj. 2 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2155» Funcionario que admite haber recibido de parte del usuario un monto porque desconocía la tarifa exacta de un señuelo no incurre en exacción ilegal., T ercero. [El] encausado [...] tiene la calidad de funcionario público para efectos penales por cuanto se desempeñaba como administrador de un organismo del Estado, y si bien admitió haber recibido de parte del usuario [...] la suma de 1 0 0 nuevos soles, [...] explicó que así lo hizo porque desconocía la tarifa exacta por dicho servicio, pero que al tener conocimiento que la tarifa por dicho concepto era menor -14.45 nuevos soles-, devolvió el saldo; que esta afirmación se corrobora con la declaración del usuario, [...], quien en el juicio oral [...] expresó que el acusado le devolvió la diferencia, incluso señaló que la cantidad de dinero que le entregó - 1 0 0 nuevos soles- no le pareció excesiva porque para regularizar el servicio de luz tuvo que pagar la suma de 300 nuevos soles. (R. N. N.° 2788-2008-Tumbes, de 2 1 -0 1 -2 0 1 0 , f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2156. Alcalde consintió que se exigiera ilegalmente el pago de una deuda tributaria. C uarto. [Con] relación al delito de concusión (artículo 383 del Código Penal) fluye de lo actuado que el ex Alcalde encausado sabía que [su coacusado] exigió ilegalmente el pago de una deuda a la empresa [...] y trabó una medida cautelar contra ella por una supuesta deuda tributaria [...] y, lejos de impedir -como era su deber funcional- que se prosiguiera con el anormal procedimiento de cobranza (en los que se evidencian -entre otras- irregularidades relacionadas a la ausencia de notificación a la citada empresa, el cobro de un concepto no tributario como tributario, la contravención a la Ley de procedimiento de ejecución coactiva, la falta de razonabilidad del cálculo del monto de la deuda, y la carencia de competencia territorial del Ejecutor Coactivo), lo convalidó al consentir el pago de tal contribución indebida. (R. N. N.° 3182-2006-Santa, del 07-03-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2157. Para se configure el delito de concusión se exige que la conducía del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para poder obtener un beneficio, lo que no se ha acreditado en autos. T ercero. [...] [El] punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes [delito de concusión previsto en el artículo 383 CP], además de la posición de la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público. C uarto. [Para] que se configure este tipo penal, se exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para poder obtener un beneficio, lo que no se ha acreditado en autos [...], el mismo que concuerda con la pericia contable de parte [...], que concluye que el pago de remuneraciones [...] se efectuó conforme a las normas legales vigentes, por tanto, no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal [...]. (R. N. N.° 1458-2007-Cusco, del 14-03-2008, ff. jj. 3 y 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 384: Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su carp , en cualquier etapa de Sas modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

822

de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su car­ go, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier ope­ ración a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto co n fo rm e a la m odificación efectuada por el artículo 22 del D ecreto Legislativo N.e 1243 (EP, 22-10-2016). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo único de la Ley N.2 30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo único de la Ley N .2 29758 (EP, 21-07-2011), por el R esolutivo 1 del E xpediente N .2 000 17 -2 0 1 1-PI-TC (EP, 07-06-2012), por el a rtículo 12 de la Ley N.2 29703 (EP, 10-06-2011) y por el artículo 22 de la Ley N.2 26713 (EP, 27-12-1996). Véase el contenido com pleto del historial de este artículo en: . (2) De conform idad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del D ecreto Legislativo N .2 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán a cogerse al R égim en tem poral y sustitutorio del im puesto a la renta, las personas naturales que al m om ento del a cogim iento cuenten con sentencia condenatoria consentida o e jecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norm a entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2158. Consumación de la colusión simple y agravada. El delito de colusión agravada debe ser probado necesariamente mediante una pericia contable. D écim o Q u in to: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude p atrim on ialm en te a l Estado, estaremos ante una colusión consumada, p ero p o r volu n tad d el legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perju icio p a trim on ia l efectivo a l Estado, estaremos ante una colusión consumada, p ero p o r volu n tad d el legislador será agravada”

(Vid. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos cometidos por funcionarios públicos, Lima, Grijley, 2011, p. 251). Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que m ediante concertación con los Interesados, se defraude patrim on ialm en te a l Estado, esto es, causando p erju icio real o efectivo a l patrim onio estatal D écim o sex to: Además, es de precisar que la colusión sim ple exige para su concurrencia dos elem entos típicos: a) la concertación ilegal entre e l fu n cion ario p ú b lico y el particu lar interesado, y b) elp eligro p oten cia lp a ra elpatrim on io estatal, generado p o r tal concertación ilega l Así, la m odalidad sim ple d e colusión, constituye un delito d e p eligro potencial, p u es exige una aptitu d lesiva de la conducta ’p ara defraudar”-. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto

ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta (Vid. Recurso de Nulidad N.° 341-2015 [§ 2183] de fecha 04 de noviembre de 2015). D écim o S ép tim o : Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así, se estableció en [el R. N.] N.° 1105-2011/SPP [§ 2179] -fundamento jurídico N.° 7- que señala: “la necesidad de una prueba directa como el Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”. (Casación N.° 661-2016-Piura, de m o m io s i i t ¡ t e s i s

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 384

11-07-2017, constituye precedente vinculante los ff. jj. n.os 15-17. Sala Penal Permanente [EP, 15-082017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1051, p. 7837]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2159o Delito de colusión? configuración» Tercero. [El] delito de colusión desleal [...] se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particularesesté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. (R. N. N.° 1292-2011-Ayacucho, del 18-012 0 1 2 , f j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2160o Configuración del delito de colusión» Perjuicio patrimonial al Estado» S étim o. El delito de colusión preceptuado en el artículo 384 del Código Penal, importa que el funcionario público se concierte con los particulares en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado. Defraudar al Estado o entidades, es el quebrantamiento del rol especial asumido y la violación del principio de confianza depositado o, con el consiguiente engaño al interés público al comportarse el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas o intereses patrimoniales del Estado [...]; la defraudación mediante concertación -que es lo que aquí se castiga- supone un aspecto de reproche juridizado por el engaño, así como presencia del segundo elemento de naturaleza material dado por el perjuicio ocasionado a los intereses estatales. [...] N oveno. Asimismo, si bien el tipo penal imputado exige para su configuración la existencia de un perjuicio patrimonial en agravio de los intereses estatales; no obstante, se tiene que en el presente caso el informe pericial [...] concluye que “El registro de ventas detallado y los estados financieros, presentado al Juzgado por los liquidadores de la empresa Convial Callao S.A. en liquidación, muestra que el íntegro del recaudo por concepto de peaje y otros tuvo origen particular, es decir, privados, no visualizándose aporte al Estado Peruano”; por ende, se tiene que no se configura este segundo presupuesto exigido por el delito imputado, más aún si se tiene que el encausado FGT actuó en atención a sus funciones. En consecuencia, al no existir videncia que acredite una posible concertación entre éste y los encausados MAG y RLG, representantes de la empresa Convial Callao, y al no haberse acreditado el supuesto perjuicio patrimonial que se habría ocasionado al Estado, se tiene que no se cumplen con los presupuestos exigidos por el delito de colusión; en consecuencia, se advierte que no existen indicios suficientes que permitan vincular a los citados encausados con el ilícito. (R. N. N.° 1109-2014-Callao [Caso Convial], del 09-06-2015, ff. jj. 7 y 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2161» Configuración del delito de colusión desleal. C uarto. Que el delito de colusión desleal o concusión impropia previsto en el artículo 384 del Código Penal, se configura cuando: a) el funcionario o servidor público por razón de su cargo o de comisión especial intervenga en los actos de contratación, subastas o en cualquier otra operación semejante, b) concertación del agente público con los interesados, y c) que su conducta en relación a los momentos de la ejecución-consumación, deviene con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado. Que el delito de peculado se configura cuando el servidor o funcionario público transgrede sus deberes positivos enmarcados en virtud de su cargo, al apropiarse o utilizar -de cualquier forma para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo-. Que el delito de malversación de fondos en nuestro ordenamiento penal requiere que el funcionario o servidor público le dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella o de las que están destinadas, afectando el servicio o la función encomendada; que, en tal sentido, este injusto penal exige, en primer lugar, un cambio de destino del patrimonio -siempre dentro del ámbito público-; en segundo lugar, que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

824

el cambio sea definitivo; y, en tercer lugar, como resultado típico, que esta conducta dañe el servicio o la función encomendada. (R. N. N.° 3291-2011-Huánuco, de 21-03-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2162. El bien jurídico protegido no está conformado simplemente por el patrimonio del Estado, sino fundamentalmente por el deber positivo atribuido a los funcionarios públicos de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas. Sexto. [La] colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administración [...]. (R. N. N.° 75-2003-Madre de Dios, de 13-02-2003, f. j. 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2163. Con el delito de colusión no solo se protege el patrimonio del Estado sino también garantizar la intangibilidad de los roles especiales del funcionario o servidor público. Tercero. Que el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el artículo 384 del Código Penal, sino también, garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos defraudatorios. No obstante ello, cabe precisar que el delito en cuestión por su propia naturaleza permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público que representa el Estado en las operaciones comerciales, siendo lo cuestionable por el tipo penal, el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho económico en perjuicio del Estado. (R. N. N.° 1305-2014-Ancash, de 10-11-2015, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2164. Delitos de colusión desleal y peculado: bienes jurídicos protegidos. T ercero. Que en el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de éste a los funcionarios o servidores públicos; en tanto que, en el delito de Peculado el bien jurídico protegido es: a) el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, que debe entenderse desde el punto de vista de garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad; siendo que la conducta prohibida está constituida por la apropiación o la utilización para sí o para otros de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados. (R. N. N.° 2029-2005-Lima, del 24-05-2006, f. j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2165. Estructura normativa del delito de colusión. Procesados no tuvieron en su ámbito institucional-funcional la decisión de selección y aprobación de la compra del bien adjudicado. T ercero. [...] Que, antes de pasar a resolver la controversia, es necesario delimitar la estructura-normativa de este delito; que, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de “nem inen laede” o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional especifico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional (J a k o b s Günther. D erecho Penal. Parte General. Fundam entos y Teoría d e la Imputación^ segunda edición, Madrid, 1997, p. 1006 y siguientes); asimismo, esta exigencia formal - de “funcionario o servidor público”- debe de haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su cargo o de su comisión especial (Vid., G a r c í a n o m o s & the sis

ú¿0

i í i ULf) a ¥ S11 : DELITOS CON 1RA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 384

C a v e r o , “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”, en: Percy García Cavero y José Luis Castillo Alva, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008, p. 32) toda vez que su sustento está en el “deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, por lo que para el presente caso habrá que determinarse si estos funcionarios tuvieron en su ámbito institucional “funcional” la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Cuarto, [Compulsados] los agravios alegados por los recurrentes, dentro del contexto probatorio y lo actuado a nivel del juicio oral, no ha quedado acreditado que los procesados se hayan concertado con los interesados [...] para efectuar la compra del motor de lancha [objeto de la adjudicación], toda vez que ellos no tuvieron en su ámbito institucional -funcional- la decisión de selección y aprobación de la compra de dicho bien [...], por lo tanto, no habiéndose reunido los elementos constitutivos de este tipo penal, [la absolución] se encuentra conforme a ley. (R. N. N.° 4469-2008-Loreto, del 11-03-2010, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 2166» Análisis normativo de la estructura típica del delito de colusión» Tercero. [...] [Este] Tribunal Supremo considera pertinente, desarrollar algunos fundamentos esenciales para interpretar los elementos consumativos de este tipo penal: i) Fundamento de imputación jurídico-penal: no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de “neminem laedere11 o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, generado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional [J a k o b s , Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda edición, Madrid, 1997, p. 1006 y siguientes)]. ii) La expectativa normativa protegida-, el correcto funcionamiento de la esfera de la Administración Pública, específicamente en la lealtad de la actuación del funcionario público, por la confianza que se le ha encomendado en la correcta disposición del patrimonio público en beneficio del Estado y en el ámbito de la contratación pública -en un negocio jurídico de contenido económico o, más ampliamente, en los procesos de gestión de recursos públicos-, iii) La conexión directa del status funcionarial con el ámbito de sus deberes especiales-, esta exigencia formal de “funcionario o servidor público, debe de haber intervenido en la operación -las que pueden concretizarse en: i) acuerdos específicos en las etapas de una negociación, ii) adecuaciones o precisiones económicas en contratos o convenios, iii) acuerdos una vez que los contratos llegan a su fin -cálculos para determinar lo que corresponde pagar, vender o para finiquitar las cuentas del negocio-, y iv) provisiones o abastecimientos de diversos bienes- defraudatoria en razón de su cargo o de su comisión especial, -que puede provenir de la ley, un decreto, ordenanza, resolución, reglamento o acto administrativo- presentándose una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han asignado y los convenios que lleva a cabo”, iv) Naturaleza jurídica: de “lesión”, pues no basta el simple acuerdo colusorio, -razón fundamental por la cual no puede considerarse como un delito de mera actividad-, sino que además, exige como uno de los elementos constitutivos, que el funcionario que intervino por razón de su cargo o comisión especial, “defraude al Estado", v) Defraudar a l Estado-. El legislador penal al momento de establecer los elementos típicos del delito de colusión ilegal, si bien dejó delimitado las diversas modalidades confabulatorias en la que interviene un funcionario o servidor público por razón de su cargo, sin embargo, tal técnica legislativa utilizada ofrece poca claridad a la hora de interpretar el elemento típico de “defraudar al Estado”; razón que ha conllevado, que tanto en la Jurisprudencia y en la dogmática penal peruana, exista una divergencia respecto a la interpretación de este elemento normativo del tipo de naturaleza objetiva, por lo que, este Tribunal Supremo considera que, para el presente caso, cualquier sustento normativo que se intente utilizar para darle un contenido interpretativo a este elemento típico, ha de estar siempre ligada tanto al Principio de Legalidad, a la naturaleza del tipo penal y al contexto social donde la “acción p en al se concretice o se defraude el deber positivo11, bajo esta argumentación, sólo así se mantendrá una seguridad jurídica atenta al principio de legalidad. Que, el delito de colusión ilegal no es un tipo penal o CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

826

que se encuentre orientado por sí solo a garantizar la protección del patrimonio del Estado o cautelar los intereses de la Administración Pública. Sentada esta premisa, “defraudar al Estado” representa la producción de un potencial perjuicio económico -atento al principio de lesividad: artículo IV del Título Preliminar del Código Penal-; sin embargo, para poder afirmar la defraudación de este tipo penal, no sólo basta la constatación entre la concertación y el potencial perjuicio, sino que además, criterios de imputación objetiva nos aconsejarían mantener un relación objetiva entre todos sus elementos; en este sentido la consumación de este tipo penal, se configura con la concretización del riesgo generado por la infracción del deber positivo o especial del funcionario público coludido, resultando irrelevante que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo. (R. N. N.° 03-2008-”A”-10Lima, del 06-10-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29ngbCq>). § 2167. La concertación. [La] concertación consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permita, buscando beneficios propios y deben causarse perjuicio a la administración. En el presente caso no se demostró fehacientemente que baya existido concertación entre los funcionarios con los favorecidos con las adjudicaciones. (Exp. N.° 740-2003-Huánuco, de 04-06-2004. Sala Penal. Texto completo: P é r e z A r r o y o , Jurisprudencia 2 , p. 1318).

§ 2168. Elementos típicos esenciales del delito de colusión desleal. Es necesario que los cómplices ex íra n eu s intervengan directamente en el acuerdo colusorio. Q uinto. [...] [Lo] que se reprime [en el delito de colusión] son “los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados” [C a s t i l l o A l v a , José Luis, “Colusión ilegal” en: G a r c í a C a v e r o , Percy y C a s t i l l o A l v a , José Luis. El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008, p. 78]; por lo que en el caso sub judice corresponde analizar si convergen los dos elementos típicos esenciales del delito de colusión desleal, estos son: i) la concertación y ii) el potencial perjuicio económico. [Cabe señalar que en el subsistema anticorrupción, los procesados por el delito de Colusión desleal en su modalidad de “concierto” (modificado por el art. 2 o de la Ley 26713) se encuentran solicitando “adecuaciones de pena” en sus respectivos procesos, ya que el tipo penal vigente a la fecha -colusión simple- sanciona esa misma conducta con menor gravedad.] [...] Sexto. Que, en el caso de autos, no se advierte la existencia de pruebas indiciarias concomitantes a la etapa de negociación que permitan inferir que nos encontramos ante una concertación fraudulenta en tanto que entre los procesados [...] y los extraneus -propietarios del vehículo- no existió trato alguno para adquirir la camioneta [...]; con lo que se acredita que en el caso sub examine no existió un comportamiento defraudatorio que haya surgido entre los funcionarios públicos y los terceros interesados, esto es, que los extraneus no tuvieron trato alguno con los procesados [...]. S étim o. Que, siendo esto así, reluce la atipicidad de la conducta de los procesados MMRC y JPLS en la imputación recaída en su contra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su condición de meros propietarios del vehículo vendido a la Municipalidad agraviada para reputárseles el título de complicidad en el delito de colusión, sino que es necesario comprobar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir que hayan realizado un despliegue activo de sus conductas mediante tratos, componendas, o arreglos con los funcionarios públicos competentes para llevar adelante la negociación, de tal manera que actuando de ese modo pudieran haber superado el riesgo permitido para concretarse luego en el resultado; sin embargo, esta situación no sucedió, puesto que ellos como propietarios delegaron a terceras personas el encargo de la venta del vehículo, siendo estas últimas quienes, al final de cuentas tuvieron los tratos con los funcionarios públicos, resultándoles a los procesados MMRC y JPLS dichos tratos completamente ajenos, saliendo a relucir la neutralidad de su conducta lo que indica que la conducta de los particulares “se ha practicado dentro d e los márgenes de la adecuación social reconocida p o r e l Derecho, o dentro d el riesgo perm itido, de ta l m anera que la posibilid ad d e una im putación p o r intervención delictiva queda excluida d e p lan o / C a r o J o h n , José Antonio, “Conductas neutrales no pu n ibles en virtu d de la prohibición de regreso ’, en: M o n t e a l e g r e L y n e t t , Eduardo y C a r o J o h n , José Antonio (Editores), El sistema p en a l norm ativista en e l m undo contemporáneo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 78].

(R. N. N.° 1481-2011-Arequipa, del 19-04-2012, ff. jj. 5-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). n o m o s & litesis

8 27

TÍTULO m il: DELITOS OOfJTRA LMDÍIMIST5MIÓM PÚBLICA

Art. 384

§ 2 1 69o Elementos típicos esenciales del delito de colusión desleal» Bien jurídico, comsumacié y conducta típica» No necesariamente debe identificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado» Q uinto .

[El] bien jurídico protegido en [este] delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber, además para su configuración deben darse dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación a l Estado-, el primero -la concertación- que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa; el segundo de ellos -esto es, la defraudación-, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado. Así mismo tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa. (R. N. N.° 1296-2007-Lima, del 12-12-2007, £ j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2170. Elementos normativos del delito de colusión. Quinto. Que, en relación al delito de colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concerté con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes el Estado y los particulares esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. (R. N. N.° 3575-201 1 -Pasco, de 25-10-2012, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/lXkoALb>). § 2 17 1. Elementos normativos configuradores del tipo penal de colusión. El tipo penal presupone la existencia de contratos contra los intereses del Estado. 2.2.1. [El] tipo penal

presupone además de la existencia de contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u operaciones similares, la existencia de la concertación dolosa que realiza el funcionario con los interesados en las distintas contrataciones estatales, atentando de esta manera contra los intereses del Estado, por lo que concurre además la defraudación, que conlleva al detrimento del patrimonio estatal. (R. N. N.° 1960-2013-Amazonas, de 02-06-2014, f. j. 2 .2 . 1 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2172. Elementos normativos configuradores del tipo penal de colusión. El “acuerdo clandestino” tiene la categoría de elemento normativo del tipo. 6 .2 .2 . [El] delito de colusión

desleal [...] se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierte con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particularesesté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. (R. N. N.° 2421-2011 -Cajamarca, de 24-012013, f. j. 6 .2 .2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

oCÓDIGO PENAL

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

828

§ 2173. Concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico. Adquisición de una central telefónica para una municipalidad. O ctavo. [E]l delito de colusión -de acuerdo a la última modificatoria introducida mediante Ley N.° 29758, de fecha 2 1 de julio de 2 0 1 1 - sanciona al funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo, estableciéndose en el dispositivo legal precitado como agravante la defraudación de índole patrimonial -dispositivo legal que sería de aplicación, pues para el supuesto de defraudación no patrimonial, que se debe considerar en el caso sub examine , esta norma legal establece parámetros punitivos menos gravosos-; asimismo, en el delito de negociación incompatible se sanciona al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, de lo que se advierte que ninguno de los supuestos típicos previstos en dichos tipos penales encuentran concordancia con lo actuado en el presente proceso, pues como se precisó en el considerando anterior no se ha podido acreditar acuerdo colusorio alguno, ni interés desmedido e indebido que los encausados hayan tenido en la contratación efectuada con la empresa [...], por ende, debe disponerse la absolución de los precitados, por dichos tipos penales. (R. N. N.° 1730-2011-Junín, de 09-05-2012, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2174. Los elementos del tipo penal de colusión desleal (concertación y perjuicio patrimonial). Venta del terreno de un mercado municipal. Q uinto. [...] d) [No] ha existido p erju icio económ ico, en contra d e la M unicipalidad p o r las conclusiones expuestas en los numerales precedentes, situación que llega a determinar que en el presente caso no se evidencia actos colusorios realizados por los encausados, es decir, que hubieren acordado perjudicar al Estado y mucho menos se ha evidenciado perjuicio patrimonial alguno. Sexto. Por otro lado, [...] los encausados [...] han señalado en forma coherente y precisa que la tramitación o documentación referida a la venta del terreno del mercado modelo y anexo de Tumbes, se ha efectuado respetándose las leyes vigentes al momento de los hechos, negando actos colusorios para perjudicar a la referida agraviada, versiones que fueron corroboradas con el material probatorio analizado líneas arriba, declaraciones que no han sido desvirtuadas por el señor Fiscal en el presente proceso; siendo así, este Supremo Tribunal considera que no se ha llegado a desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo justiciable [...]. (R. N. N.° 1700-2011 -Tumbes, de 23-05-2011, ff. jj. 5 y 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2175. Los elementos del tipo penal de colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico). Colusión de funcionarios con empresas constructoras. T ercero. [El] delito de colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo se concierte con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuanto que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado; que, en el presente caso, el concierto subrepticio y clandestino entre los acusados L. C. D. -en su condición de Presidente Ejecutivo del CTAR [...]- y A. V. S. -en su condición de Jefe de Oficina de Desarrollo Comunal del CTAR [...] y Coordinador del Proyecto de Desarrollo Comunal-, con las empresas Z y C, constituye una conclusión probatoria inferida del examen de los indicios radicados en las siguientes graves irregularidades identificadas en el Informe Especial. [...] (R. N. N.° 1076-2013-Ucayali, de 02-04-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2 1 7 6 .La competencia funcional del autor del delito colusión desleal. El precepto constitucional que señala que que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas ñ o m o c Si ( T e s i s

829

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt

384

del Estado o de sociedades de economía mixta, está referido solo a las consecuencias de índole laboral y basta administrativo, pero no así con objetivos de responsabilidad pénalo T ercero . Que el

objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el artículo 384 del Código Penal, sino también, garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la administración pública, 7 además, asegurar los deberes de lealtad institucional 7 probidad funcional de éste, evitando así los actos defraudatorios. No está por demás señalar, que el delito en cuestión por su propia naturaleza permite la lógica negociación 7 trato cercano entre el particular 7 el funcionario o servidor público que representa el Estado en las operaciones comerciales, no obstante ello, lo cuestionable es el acuerdo confabulatorio, ilegal 7 doloso entre ambas partes para obtener un provecho en perjuicio del Estado. C uarto. Que cabe precisar, que los hechos submateria ocurrieron cuando el delito de colusión ilegal se encontraba tipificado en el artículo 384, en su versión original del Código Penal de 1991. Durante esta estaba se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de resultado. La Ley N.° 29703, de fecha 10 de junio del 2011, modificó el acotado numeral, para establecer que el delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración. No obstante, mediante la Ley N.° 29758 volvió a modificar dicho artículo del Código Penal para para conciliar ambas posiciones. Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada del delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple), por lo que para cometer el delito no es necesario que se cause un perjuicio sino que se intente hacerlo. La modalidad agravada, contempla ahora en el segundo párrafo, mantiene la modificación efectuada por la Ley N.° 29703, por lo que, se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado. [...] Sexto, [...j Este tipo de cuestionamiento acerca de la responsabilidad funcional surge 7 es traída a colación por acusados por deliro contra la administración pública, en atención a los alcances del artículo 40 de la Constitución Política del Estado, que señala en su segundo párrafo, que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. No obstante ello, no cabe interpretación literal 7 hasta antojadiza de este numera constitucional, sino una de orden teleológico. Es así, que cuando el Constituiente consignó dicha apreciación, siempre estuvo referido a las consecuencias de índole laboral 7 hasta administrativo, pero no así con objetivos de responsabilidad penal 7 esto es así, porque el Código Penal de 199 [1] -versión original 7 aplicable al caso- decanta esta situación al indicar de manera taxativa, clara e incuestionable, cuándo los funcionarios 7 servidores públicos respondían o asumían responsabilidades penales en uso de sus atribuciones 7 funciones. S ép tim o. Que efectivamente, el Código penal en su artículo 425, señalaba que para efectos penales, se considera funcionario o servidor público: a) Los que están comprendidos en la carrera administrativa, b) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, c) Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta 7 de organismos sometidos por el Estado, (cabe indicar, que esta fue modificado por el artículo 1 de la Le7 N.° 26713, publicada en el diario oficial ‘El Peruano’, el 27 de diciembre de 1996, con fecha posterior los hechos), d) Los administradores 7 depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, e) Los miembros de las Fuerzas Armadas 7 Policía Nacional, f) Los demás indicados por la Constitución Política 7 la le7 La empresa [de seguros] agraviada [...] era una empresa de economía mixta de derecho privado, pero sus acciones era de exclusiva propiedad del Ministerio de Economía 7 Finanzas, representado por el FONAFE, hasta por un aproximado del 98.32% de acciones; dicho en otros términos, el mapor porcentaje correspondía al Estado peruano. Por otro lado, conforme la Le7 de Contrataciones 7 la Le7 de Gestión Presupuestaria, la empresa de economía mixta se considera empresa pública, por lo tanto, se colige que los actos ilícitos desarrollados por los acusados se enmarcan dentro de su responsabilidad penal de índole funcional 7 además, cualquier acto ilícito que afecte a la mencionada empresa agraviada, siempre irá afectar su patrimonio, lo que individualmente significaría un perjuicio al Estado. (R. N. N.° 2141-2014-Lima, de 18-032015, ff. jj. 3, 4, 6 , 7 7 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

830

§ 2177. Competencia funcional del autor. Integrantes de una junta de usuarios de riego no se encuentran revestidos de la condición especial que exige el tipo. 2.3. Del aspecto dogmático. 2.3.1. Bacigalupo Zapater, respecto a los ilícitos especiales, afirma que hay ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas que tienen las características especiales requeridas por la ley para ser autor; se trata de delitos que importan la violación de una norma especial. 2.3.2. Por su parte, los Berdugo Gómez De La Torre, Arroyo Zapatero, Gracia Rivas, Ferre Olive, y Serrano Piedecasas sostienen que mientras los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier sujeto, los delitos especiales solo pueden ser realizados por algunos sujetos. 2.3.3. Finalmente; al comentar los tipos de sujeto activo cualificado, Reyes Echandia, sostiene que son aquellos que requieren en el sujeto activo una cualidad o categoría especial sin la cual la conducta no es típica o se adecúa a otro tipo penal; dicha cualificación puede ser natural, jurídica o profesional. 2.3.4. El delito de la colusión desleal es un tipo penal cualificado por el agente; no cualquier persona puede ser autor, sino exclusivamente los funcionarios públicos, que por razón de su cargo, representan al Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos señalados en el artículo 384 del Código de 1991.2.3.5- Así, en el supuesto ahora sometido a análisis, es de subrayar que los referidos [integrantes de una junta de usuarios de riego] no se encuentran revestidos de la condición especial que exige el delito de colusión desleal, dado que, no cualquier persona puede ser autor, sino exclusivamente los funcionarios públicos, que por razón de su cargo, representan al Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos señalados en el artículo 384 del Código de 1991, posición que también es asumida por el máximo intérprete de la Constitución en la sentencia antes reseñada. 2.3.6. En consecuencia, los hechos incriminados no detentan contenido penal, esto es que no se configura la tipicidad, dado que no se adecúa a un tipo penal previsto por la ley penal. Ello no exime que, de ser el caso, se reclame las responsabilidades a que hubiese lugar en la vía correspondiente. (R. N. N.° 1458-2012-Ica, de 08-05-2013, ff. jj. 2.3.1 al 2.3.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2178. Competencia funcional del autor y los elementos del tipo penal de colusión desleal. No está acreditada la participación de los encausados en la presunta concertación colusoria con los interesados. 5.3. Sin embargo, respecto de los encausados [...], ex Directores de Desarrollo Urbano y ex Jefe de División de Obras, respectivamente; así como los ex jefes de División de Obras [...], esta última además residente de obra, los ex Jefes de Adquisiciones [...]; los controladores de maquinarias [...]; los residentes de obra [...], no se ha acreditado en autos la relación funcional específica exigida por el tipo, esto es que los citados encausados hayan tenido la facultad o capacidad de representación e idoneidad para vincular jurídicamente a la Municipalidad [...], sea a través de contratos u otros actos jurídicos; siendo que el solo hecho de haber dado la conformidad a los informes emitidos, no constatar el servicio o trabajos prestados, o no constatar la veracidad de determinados documentos, no configura la hipótesis típica del delito de colusión ilegal. 5.4. Si bien en el caso de los encausados [...], sí existió tal vinculación funcional, dado, que en sus calidades de entonces -Jefes de la Unidad de Abastecimientos-, estuvieron a cargo de llevar a cabo los procesos de selección y otorgamiento de la buena pro a [una] empresa [...], tampoco se ha acreditado en la secuela de la instrucción como del juicio oral, que dichos encausados hayan participado en la elaboración o presentación de cotizaciones falsas con la finalidad de complementar la terna postora y favorecer a la citada empresa, por cuanto se ha establecido que las cotizaciones eran función del área de Adquisiciones, conforme lo reconocieron los procesados [...] en sus respectivas declaraciones instructivas y en el juicio oral. 5.5. Por lo demás, tampoco se ha evidenciado que los encausados últimamente nombrados, en razón de sus cargos hayan participado en actos de concertación defraudatoria con la empresa [...], tanto más si según el Informe Pericial [...] señalaron que no ha sido posible determinar si ha habido perjuicio o no en contra de la Municipalidad [...], toda vez que de la compulsa de los partes diarios de máquinas que han sido materia de observación, están contenidos en los comprobantes de pago y debidamente facturados y asignados a cada una de las obras por el importe de ciento veintiocho mil doscientos veintidós nuevos soles con noventa y cinco céntimos por la citada empresa. 5.6. En suma, la ausencia de relación funcionarial precedentemente expuesta y del resultado antijurídico que se requiere para la configuración normativa del delito de colusión ilegal, en cuanto a un perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, desde un n o m o s & fhesls

831

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 384

plano de estricta y eficiencia del normal funcionamiento de la administración, supuestos que incide en un juicio negativo de tipicidad penal, acorde con los elementos normativos contenidos en el artículo 384 del Código Penal, no se ha comprobado con suficiente solvencia probatoria, la participación de los citados encausados en una presunta concertación colusoria con los interesados, conforme a las exigencias normativas del tipo en mención. (R. N. N.° 1533-2011-Junín, de 13-06-2012, ff. jj. 5.3, 5.4, 5.5 y 5.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2179o Competencia funcional del autor y los elementos del tipo penal de colusión desleal Funcionarios imputados carecen de! cargo y capacidad de decisión directa de la contratación,. Necesidad de una prueba directa como el Informe pericia! contable para establecer el perjuicio patrimonial Tercero. [El] delito de colusión exige como presupuesto para su comisión la “concertación5, que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública; que el sujeto activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al Estado. [...] S ép tim o. [AJsimismo, para efectos de la configuración del delito de colusión, también se requiere que se acredite la concurrencia de otros dos elementos objetivos: a) el acuerdo colusorio con los interesados y, b) el perjuicio patrimonial del Estado. En el primer caso es posible que se acredite mediante prueba directa o indirecta; en el segundo caso, es necesario que se acredite esencialmente mediante prueba directa, que suele estar sustentado por medio de un informe pericial. [...] D écim o. [D]entro de ese marco de generalidad anotado resulta necesario precisar la condición funcional del sujeto activo del tipo penal de colusión desleal a fin de corroborar si los funcionarios encausados se ajustan a esas características, así tenemos, que este delito tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público que utiliza su cargo o comisión especial en la realización de diversas formas contractuales; en ese sentido, no cualquier funcionario o servidor público puede ser sujeto activo de este delito, no lo puede ser aquel que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige, en dicho contexto, se advierte que los encausados JH (Jefe de la Oficina de Control Patrimonial) y LD (Miembro del Comité de Altas y Bajas), no integraron el Comité Especial de Adjudicación que llevó a cabo el proceso que se acusa de fraudulento, lo cual se desprende de lo actuado en autos y de las versiones de estos en el acto oral [...], por lo tanto, al carecer del cargo y capacidad de decisión directa de la contratación, los referidos encausados no reúnen los presupuestos para ser considerados sujetos activos del delito de colusión; siendo así, en cuanto a estos acusados la absolución resulta conforme a ley (R. N. N.° 1105-2011-lea, de 22-08-2012, ff. jj. 3 ,7 y 1 0 . Sala Penal Permanente. Texto complejo: ). § 2180o Competencia funcional. Gerente municipal que actúa dentro de su rol no responderá por la creación de un riesgo no permitido» Adquisición de un software» Sexto. [Si] bien [...] tanto el contrato de elaboración de software como la adenda número uno, fueron suscritos por el encausado [...], no se tuvo en cuenta que ello fue en el ejercicio de sus funciones, es decir, en su calidad de Gerente Municipal, circunstancia que no resulta suficiente para imputarle responsabilidad penal en los hechos denunciados, escapando de su función el velar por el cumplimiento de la elaboración del software, dado que dicha función y la elaboración de la conformidad de servicios para el pago al contratista [...] era evaluado por el Gerente de Administración Tributaria [...]. S éptim o. [O]tro aspecto que no se ha tenido en consideración es el hecho de que el encausado no formó parte del Comité Permanente de Adquisiciones para la adjudicación de menor cuantía, por tanto, no tuvo participación en el proceso de selección del contratista [...]. O ctavo. [El] informe pericial elaborado por los peritos de REPEJ [...] tampoco demuestra categóricamente la responsabilidad del encausado [...], por cuanto solo concluye que el sistema de administración tributaria no está implementado en el área correspondiente de la Municipalidad, mas no hace una valoración y un cálculo de pérdida de dinero, lo que sí está descrito en la pericia contable [...], elaborada también por peritos de REPEJ, donde se concluye que se realizaron gastos de doce mil nuevos soles en la implementación del sistema informático de un software para la administración tributaria de la Municipalidad [...]; sin embargo, ello tampoco resulta suficiente para imputarle la responsabilidad penal al encausado [...]; además de ello, no se tuvo en cuenta que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO

S E G U ID O :

PARTE E S P E C IA L D E L IT O S

832

el encausado y el contratista responsable de la elaboración del software no se conocían, como así lo mencionó [...] en juicio oral. [...] D écim o. [En] atención a ello, tenemos que lo imputación objetiva, que desarrolla la teoría del tipo desde un punto de vista normativista, contemplando conceptos que funcionan como filtros, para determinar si una conducta es susceptible de ser considerada típica, destaca la figura del rol, como uno de esos filtros, en cuya virtud aquella persona que actúa dentro de su rol no responderá por la creación de un riesgo no permitido, y por lo tanto, tampoco por un delito, por lo que aplicando dicha teoría al caso de autos, se puede colegir que el encausado [...] solo se limitó a realizar su rol de gerente municipal, ejecutando las obras en mérito a lo acordado por Concejo Municipal; sin transgredir límite alguno; por lo que, dicha conducta no puede ser reprochable penalmente; asimismo, de acuerdo a la prohibición de regreso, quien asume con otro un vínculo que de modo esteriotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro aproveche dicho vínculo en una organización no permitida, este filtro excluye la imputación objetiva del comportamiento, pues la conducta de la persona inicial, que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol. (R. N. N.° 1114-2011-Apurímac, de 09-05-2012, ff. jj. 4, 6, 7, 8, 9 y 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2181. El particular interesado en el delito de colusión responde a título de “cómplice primario”. D ecim osex to. [En] el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva clasificatoria

referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria, (i) la denominada “prueba indirecta” -dirigida a la prueba de hechos a partir de los cuales puede inferirse la existencia del hecho principal o presunto-, del que da cuenta las pruebas periciales, documentales y personales ya indicadas; sino también (ii) la denominada “prueba directa” -dirigida a acreditar el supuesto de hecho del precepto legal cuya aplicación solicita la Fiscalía-. En efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han reconocido los hechos y su intervención delictiva -al punto que se conformaron con la acusación, lo que fue denegado inicialmente por el Tribunal Superior [...]-, sino que han referido cómo se realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su comisión. [...] T rigésim o P rim ero . [...] Como quiera que, en el presente caso, la colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al Estado -lo que ni siquiera exigía el anterior texto legal, pero sí el nuevo en su segundo párrafo-, es de aplicación el tipo legal primeramente invocado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su cargo y, según los casos -ya descriptos- en las etapas de definición del proyecto, formulación de las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado, para lo cual se concertaron -ponerse de acuerdo, conjunción de dos o más voluntades- con los “interesados”, esto es, con los extraneus en un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares concertados (incluso la de funcionarios que no intervengan en el proceso por razón de su cargo) será la de instigación o complicidad primara -cooperación necesaria- en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación [...]. (R. N. N.° 2468-2016-E1 Santa, de 25-08-2017, ff. jj. 16 y 31. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2182. El ex tra n eu s es aquel particular que no tiene la condición especial de funcionario público pero interviene en las tratativas. En el presente caso solo participó en los trámites administrativos. Sexto. [El] Ministerio Público efectuó un inadecuado juicio de subsunción al calificar

la conducta del mencionado encausado bajo el tipo penal de colusión desleal en calidad de cómplice; que, en este sentido, si bien se observa que participó en la elaboración de una serie de documentos de significativa importancia en el proceso de selección submateria, también lo es que no formó parte del Comité ni ostentó alguna posición de autoridad, de suerte que si el tipo penal exige i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, ii) el perjuicio a un tercero, en este caso al Estado, y finalmente, iii) que el delito debe cometerse mediante alguna forma contractual, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; tales elementos no se dan en la conducta [del procesado]; [...] la figura del extraneus se refiere a aquel particular que no tiene esa condición especial -de funcionario público con capacidad de contratar a nombre del Estado-, empero, interviene en las citadas tratativas,

liemos & thesis

833

TÍTULO 30/111: DELITOS COWTBA LA ADÍWIMiSTKACIÓM PÚBLICA

Art. 384

lo que tampoco se da respecto al mencionado acusado, el que, aun cuando participó en los trámites administrativos del concurso sublitis, no se le imputa haberlo hecho en las tratativas, por ende, su absolución se encuentra arreglada a ley y, como tal, no cabe rescindir la sentencia en cuanto a este extremo se refiere. (R. N. N.° 702-2009-Lima, del 12-05-2010, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2183. Diferencia entre la colusión simple y la colusión agravada. 4.3. [La] diferencia entre colusión simple y colusión agravada, estriba según Salinas Siccha, en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”. Esto es, que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para que configurarse la colusión agravada, es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. 4.4. Bajo esta perspectiva, según el art. 384 Código Penal el delito de colusión simple exige la concurrencia de dos elementos típicos: a.) La concertación ilegal entre el fu n cion a rio p ú b lico y el p a rticu la r interesado, y b) el peligro potencialpara elpatrimonio estatal generado p o r tal concertación ilegal. En ese sentido, la modalidad simple del delito de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta, según se deduce de la expresión típica “para defraudar”. Por eso es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o de idoneidad de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la im posibilidad de afectar el bien ju ríd ico excluye, p o r tanto, la tipicidad de la conducta. 4.5. Así, en la medida en que el art. 384 Código Penal hace expresa referencia a una conducta orientada a defraudar, este precepto protege entonces el patrimonio del Estado. Así también se advierte en la ejecutoria suprema de 03 de agosto de 2005, recaída en el Exp. 25-2003-AV, cuando es de precisar el obvio carácter patrim on ial d e l artificio señala en su fundamento jurídico 38 que: delictivo q u e exige el tipo de colusión, p u es éste se plasm a en ám bitos de neto carácter económ ico en la gestión pública. La conducta d e f r a u d a t o r i a e s t á dirigida a l gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal; in cide en la econom ía p ú b lica en tanto debe im plicar una erogación p resu p u esta r. 4.6. De lo anterior se deduce que el delito de colusión simple del art. 384 Código Penal exige una situación de peligro potencial para el patrimonio estatal que debe constatarse en el caso concreto según un juicio ex ante. (R. N. N.° 341-2015-Lima, del 04-11-2015, ff. jj. 4.3 a 4.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2184. La participación delictiva en el delito de colusión desleal. El concierto en los marcos de una contratación publica se puede reproducir durante todo el procesamiento de adquisición? el ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de sus fases puede producirse el concierto punible. Sexto. [El] informe elaborado por el encausado [ingeniero mecánico cómplice] dice que luego de verificar las características técnicas, éstas coinciden con las propuestas por el postor, y se comprobó el buen estado de funcionamiento. El cargador frontal era una máquina nueva, sin uso. Ahora bien, un primer informe [...] elaborado por [otro perito], estableció una falta de concordancia entre las especificaciones técnicas y las características técnicas del cargador frontal. Lo determinante, por su carácter pericial y de medio de prueba oficial, es el Informe Pericial [...] que establece que hay diferencias entre lo indicado en las bases, oferta y contrato y lo que consta del cargador frontal efectivamente adquirido y recepcionado. El motor es de fabricación china con patente Caterpillar USA y de mayo de 2005, y su valor es de cincuenta mil novecientos ochenta y ocho punto cuarenta y cinco soles, pero por el cargador frontal se pagó ochocientos treinta y siete mil ciento cincuenta soles [...]. Séptimo. [La] contundencia [del] informe pericial es definitiva; y, pese a tal diferencia, se prosiguió con los procedimientos para la adquisición del cargador frontal. No se trata de una negligencia, sino de un acto premeditado y de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

834

concierto entre vendedores y compradores. La intervención de un ingeniero mecánico para que Valide la adquisición y se prosiga con el procedimiento administrativo de adquisición fue determinante. No es posible aceptar que se engañó al ingeniero y encausado [cómplice], pues su experiencia en el ramo, para lo que se le contrató, no autoriza a estimar que se le dio documentos diminutos para la comparación y certificación. El sabía su misión y objetivo, y por ello se prestó a validar lo que no podía hacer y dar apariencia de corrección o lo que, en puridad, fue una concertación lesiva a la Municipalidad. [...] N oveno. Que es precisar, primero que no está acreditado que el cargador frontal era de segundo uso, finalmente el propio experto llegó a decir que tal dato no podía ratificarlo [...]. Lo que en modo alguno elimina la concertación punible; segundo, que en las cuestiones de hecho se mencionó a la declaratoria de emergencia que permitió la exoneración de concurso público, pero tal precisión del curso fáctico no importa un cambio de los hechos acusados y, por ende, una sentencia que vulneró el principio de correlación: lo central es el concierto y las diferencias entre lo pedido y lo recibido (cargador frontal) y, luego, su costo excesivo -en este último supuesto- es de advertir lo que menciona la pericia ya citada y lo que, finalmente, se pagó y, señaladamente, la declaración del titular de la empresa representante del cargador frontal adquirido: su precio era noventa y cinco mil dólares americanos a ciento diez mil soles [...]; tercero, que si bien los funcionarios municipales dieron cuenta de las presiones sufridas por parte del encausado [...], los cuales podrían estar involucrados en los hechos -de ahí que corresponde su procesamiento penal, acorde con lo solicitado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal-, lo determinante es el rol que desarrollo al respecto, lo que revela su intervención punible; y, cuarto, que la intervención de [el cómplice] no fue post delictiva, pues el concierto en los marcos de una contratación pública se puede reproducir durante todo el procesamiento de adquisición, que implica el acto de la toma de la decisión para adquirir determinados bienes, el acto de adquisición y celebración del contrato, el acto de consolidación de la misma, el acto de entrega y de control de lo adquirido y, finalmente, el acto de validación o confirmación de lo adquirido y ulterior pago final del producto; el ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de esas fases de la contratación pública puede producirse el concierto punible. (R. N. N.° 1527-2016-Del Santa, de 05-12-2016, ff. jj. 7 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2185. La instigación en el delito de colusión. Véase la jurisprudencia del artículo 24° del Código Penal [§523]. (R. N. N.° 1015-2009-Puno, de 17-02-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2186. Concurso aparente de normas penales (colusión j estafa) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción. C uarto. [Los] hechos como han sido descritos y analizados, subyacen tanto en el delito de estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso aparente de normas penales, una de ellas subsidiaria y general (estafa) y la otra específica (colusión), el mismo que debe resolverse con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción -por haberse realizado una incorrecta calificación jurídica-, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza descriptiva de la segunda, no configurándose el delito de estafa -previsto en el artículo 196 del Código Penal- al no concurrir el “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funcionarios de la entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en él proceso de adjudicación directa. (R. N. N.° 1934-2007-Arequipa, del 19-03-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2187. Concurso real de delitos (colusión desleal j falsedad documental). Siendo delitos independientes, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. Véase la jurisprudencia del artículo 425° del Código Penal [§ 2564]. (R. N. N.° 2414-2010-Lima, de 11-042011, ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2188. Concurso aparente de normas penales (uso indebido del patrimonio de la empresa y colusión) que se resuelve con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción. O ctavo. [El] concurso aparente de leyes [...] constituye un problema de interpretación [que] surge cuando nom os

& th e s is

835

TÍTULO M i l : DELITOS CONTRA LA ADíWIMISTP.ñCIÓi PÚBLICA

M . 384

el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, pero en realidad solo se puede aplicar uno. [...] [Cuando] uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem . Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes [...]. En el caso [...], corresponde la aplicación del principio de especialidad (entre dos tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho, es decir, el tipo legal más específico prima sobre el tipo más general), por cuanto el tipo penal de colusión desleal, es el que reúne todos los requisitos especiales para la configuración del mismo, como es la calidad de funcionario público del agente, los acuerdos colusorios existentes en los contratos y la defraudación causada al Estado. Siendo ello así, no corresponde en el presente caso la aplicación del tipo penal fraude en la administración de personas jurídicas [uso indebido del patrimonio de la empresa]. (R. N. N.° 2473-2008-Lima Norte, del 26-08-2009, f. j. 8. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2189. El delito de colusión es un delito de participación necesaria. Q u in to . [...] 5.1. [...] El delito de colusión es un delito de participación necesaria -concretamente de encuentro-, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público -in tra neu s- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica-. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [...]. (R. N. N.° 1565-2012-Ica, de 19-11-2013, f j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1sBoTnZ>). § 2190. El delito de colusión como un delito de mera actividad. C u a rto. Que, el delito de colusión desleal debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio (A banto Vasquez, Manuel. Los delitos contra la A dm inistración P ública en e l C ódigo P en a l Peruano. Lima, Palestra, 2003, p. 270), siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción (o posibilidad) de un perjuicio, no constituyendo por tanto -el perjuicio- un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio (defraudatorio). (R. N. N.° 5315-2008Puno, del 03-05-2010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1OmkCiA>).

§ 2191o El delito de colusión como delito de peligro con idoneidad para perjudicar el patrimonio estatal. Q u in to . El núcleo rector del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Abanto: en el fraude se manifiesta el P erju icio p a trim o n ia l potencial o real para la administración. No puede haber fr a u d e si este perjuicio no formara parte de la concertación por más que esa sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma; es decir en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública y agrega que es un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la “concertación” no habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la “idoneidad” del acto de colusión [...]. (R. N. N.° 1464-04-Cusco, de 17-02-2005, f. j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: García -C astillo , C olusión, p. 226). § 2192. El delito de colusión como delito de lesión. El funcionario debe intervenir en una “operación defiraudatoria”. Es un delito de peligro concreto y no abstracto. 3.4. [...] [Los] ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

836

elementos consumativos de este tipo penal [son]: i) F u n dam en to d e Im p u ta ción ju ríd ico -p en a l: no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de “n em in en la edere ” o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que, cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional [...]. No obstante ello, esta exigencia formal de “fu n cio n a rio o servid or p ú b lico , d eb e d e h a b er in terv en id o en la operación d efra u d atoria -las m ism as qu e p u e d en concretiz a rse en : a) a cu erd os específicos en las etapas d e un a n egociación , b) a d ecu a cion es o p recision es econ óm ica s en contratos o conven ios, c) a cu erd os una vez q u e los contratos llegu en a su fi n -cá lcu los p a ra d eterm in a r lo q u e corresp on d e p a ga r, v en d er o p a ra fin iq u ita r las cu en tas d e l negocio-, y d ) p rov isio n es o a b a stecim ien tos d e diversos bienesen razón d e su cargo o d e su com isión esp ecia l ’, que puede provenir de la ley, un decreto, ordenanza,

resolución, reglamento o acto administrativo [...], presentándose una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han asignado y los convenios que lleva a cabo; ii) Naturaleza jurídica: de “lesión”, pues no basta el simple acuerdo colusorio -base fundamental por la cual no puede ser considerado como delito de mera actividad- puesto que, exige como uno de los elementos constitutivos que el funcionario que intervino por razón de su cargo o comisión especial “d efra u d e a l Estado”-, iii) la ex pectativa n orm ativa q u e p r o te g e -o bien ju r íd ic o protegido--, el correcto funcionamiento de la esfera de la Administración Pública, específicamente en la regularidad de la actuación del funcionario público en la disposición del patrimonio público en beneficio del Estado y en el ámbito de la contratación pública -en un negocio jurídico de contenido económico o, más ampliamente, en los procesos de gestión de los recursos públicos-. Ahora bien, el delito de colusión no es un tipo penal orientado directamente a garantizar la protección penal del patrimonio del Estado, sino a garantizar y cautelar los intereses de la Administración Pública; bajo esta premisa: “defraudar al Estado” no debe entenderse exclusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado, siendo suficiente, a estos efectos, la producción de un peligro potencial, o peligro de perjuicio, entendiéndolo -atento al principio de lesividad: artículo IV del Título Preliminar Código Penal- como peligro concreto, que se genera cuando un funcionario al coludirse con los particulares en un proceso de selección -adquisición de bienes o servicios- acuerda establecer facilidades o condiciones desfavorables al Estado, consumándose de esta forma, la realización del riesgo creado por la infracción del deber del funcionario público coludido [...]; siendo irrelevante que de este perjuicio efectivo o potencial el agente obtenga provecho o ventaja económica para sí mismo [...]. (R. N. N.° 2617-2012-Callao, de 22-012014, f. j. 3.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2193. En el delito de colusión, si bien no se necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por el sujeto activo, sí deberá acreditarse el dolo directo del agente. N oveno, [...] [En el delito de colusión, el] sujeto activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al Estado. Si bien no se necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por el sujeto activo, sí deberá acreditarse el dolo directo del agente, tanto del negociador público oficial como del interesado, para poder imputarle responsabilidad penal a título de cómplice a este segundo interviniente [R ojas Vargas, Fidel. D elitos con tra la A dm inistración P ública. Grijley, Lima, 2007, p. 422]. (R. N. N.° 2767-2008-Loreto, del 19-08-2009, f j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2194. En el delito de colusión, el funcionario asume roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. T ercero, [...] [El] núcleo rector del delito de colusión desleal [...] es que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado [...]. (R. N. N.° 4661-2007-Ucayali, del 30-03-2009, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2195. La “conducta incriminada” consiste en un acuerdo colusorio defraudatorio. El delito de colusión debe entenderse como un delito de mera actividad. C uarto, [El] delito de colusión debe ira®innos & ílnesSs

837

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Ail 384

entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio ( A b a n t o V a s q u e z , Manuel. Los delitos contra la a dm in istración p ú b lica en e l C ódigo P en a l p e ru a n o . Lima, Palestra, 2003, p. 270), siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción -o posibilidad- de un perjuicio, no constituyendo por tanto -el perjuicio- un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio -defraudatorio-. Q u in to . [La] norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ba de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, p a r a lo c u a l d e b e ex istir u n a c u e r d o c o lu s o r io e n t r e lo s f u n c i o n a r i o s y lo s p r iv a d o s , esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado. (R. N. N.° 1969-2012-La Libertad, del 16-01-2014, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2196. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside en la “privatización55 de la actividad funcional que realiza el fimcionario publico. T ercero. [...] 3.2. [...] El delito de colusión es de participación necesaria -concretamente de encuentro-, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público -in trá neas- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [Reyna Alfaro, Luis Miguel: E structura típica d e l d elito d e colusión, Actualidad Jurídica, 2004, p. 69]-; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la “concertación” consistente en ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública. (R. N. N.° 78-2013-La Libertad, del 09-12-2014, £ j. 3.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 2197. La colusión no es un delito de organización o de dominio, sino un delito de infracción de deber. Cuarto. [Para] que se configure el delito de colusión ilegal [...] deben darse dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado; el primero -la concertaciónque implica ponerse de acuerdo a los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa; el segundo de ellos -esto es, la defraudación-, que debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado, y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

838

o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa [En R. N. N.° 1296-2007 (§ 2169)]. (R. N. N.° 215-2011-Huánuco, del 06-03-2012, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2198. Monto dinerario sobrevaluado no puede ser considerado como delito independiente de peculado pues este se subsume en el delito de colusión desleal. Sexto. [Cabe] precisar que el monto dinerario sobrevaluado en la adquisición de los dos vehículos para la entidad agraviada, de los que también se apropiaron el encausado M HH y el sentenciado MOF, no puede ser considerada como delito independiente de peculado pues dada la naturaleza esta se subsume en el delito de colusión desleal previsto en el artículo 394 del Código Penal, debido a que constituye elemento constitutivo de la defraudación que se ocasionó al Estado producto del acuerdo a que llegaron con el extraneus DGC, por lo que corresponde declarar la nulidad y sin lugar a emitir pronunciamiento en el extremo de la condena por el delito de peculado [...]. (R. N. N.° 4741 -2006-Cusco, del 30-01-2008, f. j. 6. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2199. Hechos (irregular contratación de proveedores) configurarían los elementos del tipo penal de colusión y no de peculado. S egu n d o. [...] [En] el contrato no se fijó el valor total de la obra, asimismo, se advierte que no coinciden las fechas de celebración del contrato con la autorización por acuerdo del concejo, esto es, mucho tiempo después, así pues primero debió llevarse el acuerdo y luego firmarse el contrato; y se advierte también que presuntamente la esposa del acusado ha sido la proveedora de madera de eucalipto para tal obra, hecho prohibido según lo señala la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [...]. [...] C uarto. [Los] hechos antes descritos configurarían los elementos del tipo penal de colusión [y no de peculado]; en resguardo del principio de legalidad, [...] se deberá reconducir la calificación típica de los hechos antes citados [...]. (R. N. N.° 1165-2008-Amazonas, del 06-05-2009, ff. jj. 2 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bkAgLC>). § 2200. Empresas de transportes que incumplieron su servicio ala municipalidad (devolviendo el dinero que se les pagó por adelantado) no configura delito de colusión desleal. T ercero. [El] delito de colusión desleal [...] se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. C uarto. [En] el presente caso, [...] no [se] acreditó la materialidad del delito imputado ni la culpabilidad de los encausados, pues no se demostró que hayan concertado voluntades [...] con [los representantes de las empresas] para simular la compra de raciones de alimentos para la atención a brigadistas [...]; [...] dado al estado de emergencia que atravesaban dichas comunas, con sus propios vehículos procedieron a transportar el indicado material logístico de ayuda, por consiguiente, las indicadas empresas no brindaron el servicio para el que fueron contratadas pese a cancelarles por el mismo en forma adelantada; [...] en atención a ello, ambas empresas de transportes han procedido [...] a devolver la totalidad del dinero que se les pagó por adelantado; [este incumplimiento de las empresas] no configura delito de colusión desleal. (R. N. N.° 237-2010-Lima, de 05-04-2011, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2201. Los regidores que permiten contratos defraudatorios son cómplices del delito de colusión. Q uinto. Que, en cuanto a la absolución de los procesados [...], se infiere que el Tribunal Superior no valoró que por su condición de Regidores de la Municipalidad agraviada con facultades fiscalizadoras, no exigieron la información adecuada para la suscripción del referido contrato, ni tampoco verificaron las labores que debía realizar, la forma y contenido del mismo, inobservando el n o m o s & t h e s is

839 cumplimiento de las exigencias establecidas en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. A pesar de ello aprobaron en vía de regularización, en sesión extraordinaria la suscripción del contrato tantas veces mencionado, con lo que permitieron que la empresa L&C Asesores y Consultores SAC obtenga un beneficio económico por un presunto servicio que ya había sido realizado. La intervención que tuvieron en los hechos constituiría una participación necesaria dado que la expectativa normativa exigida a los Regidores se circunscribirse al cumplimiento de su rol de custodiar y velar por el buen funcionamiento de la administración municipal. No se puede soslayar que sin su aprobación en sesión de concejo no podía haber sido posible la contratación de la citada empresa. Consecuentemente, en este extremo se incurrió en la causal de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales. (R. N. N.° 1389-2012-Cañete, del 16-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2202o El contexto de contrataciones con el Estado requerido por el tipo penal de colusión no comprende al procedimiento de ajuste de tarifas de telefonía por no desarrollarse en un marco de negociación» 5o2» Amalizados los autos, se observa que el caso sub examine se trata de un procedimiento de ajuste tarifario trimestral, que implica un procedimiento regulatorio de supervisión, control y verificación de solicitudes trimestrales de ajuste de tarifas que solicita [una empresa telefónica] a OSIPTEL, en mérito a la novena cláusula del contrato de Concesión entre el Estado y [la empresa telefónica] [...], empero, tal procedimiento en modo alguno puede ser considerado como un proceso de contratación y adquisición pública, toda vez que en las contrataciones y adquisiciones públicas concurren dos partes: el Estado, que demanda el bien o servicio, y el proveedor, que proporciona uno u otro. El Estado es el titular del presupuesto con el que se pagará al proveedor, por eso si existiese defraudación será el patrimonio público el afectado. En los procesos de regulación de tarifas, sin embargo, no concurren posibles proveedores interesados en brindar al Estado un bien o servicio, sino que se está ante un procedimiento regulatorio de ajustes de tarifas, por eso tampoco es posible en tales procesos afectar el patrimonio estatal. 5.3. Asimismo, debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y [la empresa telefónica], empero, dicho procedimiento no se da en el contexto contractual requerido p o r el tipo p en a l d e colusión, pues éste debe desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el patrimonio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que en el Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, mas no así OSIPTEL, que es un ente regulador sin facultad para negociar, reajustar o modificar los términos pactados en el contrato de concesión, lo cual incluso ha sido señalado por el Asesor de la Alta Dirección de OSIPTEL [...], en la cual señaló que OSIPTEL no representa al Estado en la negociación de los contratos, esto es, las empresas de telecomunicaciones, sean estas telefónicas, cable o internet tienen una concesión del Estado; esta concesión la otorga de manera exclusiva y excluyente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que pasa a ser el ente concedente. OSIPTEL es sólo un organismo que aplica las normas regulatorias en el marco de las políticas de telecomunicaciones; no negocia, ni renegocia ninguno de los aspectos que fueron materia del contrato de concesión entre el Estado y [la empresa telefónica]; así también ha señalado la Asesora de la Gerencia General de OSIPTEL [...], quien refirió que OSIPTEL no negocia ninguno de los aspectos que fueron materia del contrato de concesión entre el Estado y [la empresa telefónica]; por lo que, tal procedimiento tampoco puede ser considerado que forme parte del Contrato de Concesión como se ha estimado en la sentencia recurrida. (R. N. N.° 341-2015-Lima, del 04-11-2015, ff. jj. 5.2 y 5.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/29bu2dQ>). § 2203o No se lia acreditado el delito de colusión? informe sobre estado de equipos de computación se hizo mucho después de la celebración del contrato de compraventa» Q uinto. [...] [Se atribuye a los procesados que] no tomaron ninguna medida concreta a pesar de tener conocimiento ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

840

de que el equipo de cómputo que estaba adquiriendo el municipio no cumplía con las características especificadas en el contrato de compraventa, no era nuevo, sino usado, y se encontraba inoperativo, pues no tenía disco duro; sin embargo, del estudio de autos se tiene lo siguiente: i) que, conforme aparece del contrato de compraventa [...], no se adquirió solo una computadora, sino varios equipos de cómputo e impresoras, por lo tanto, no puede utilizarse como referencia del perjuicio económico supuestamente ocasionado a la entidad edil el pago que se realizó por la totalidad de los bienes adquiridos mediante dicho acto jurídico; ii) la imputación parte del informe sobre estado de equipos de computación de la municipalidad, [...] el mismo que se redactó haciendo la comparación entre las características puntualizadas en el contrato de compraventa en cuestión y los equipos que se hallaban en el municipio, dando cuenta que una máquina no correspondía a lo que indica el contrato, que existen máquinas sin disco duro, así como otras observaciones, significándose que el referido informe se hizo mucho después de la celebración del contrato de compraventa, por lo que no puede afirmarse con total certeza que los equipos se hayan entregado en las condiciones que allí se especifican, y por ende, que exista prueba sobre una concertación o sobrevaluación en la compra de estos equipos de cómputo [...]; consecuentemente, [...] no se advierte prueba suficiente que permita acreditar [el delito de colusión]. (R. N. N.° 320-2011-Abancay, del 28-09-2011, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2bhGoHd>). § 2204. Confabulación con los interesados rebasa y contradice los términos de entendimiento normales de toda concertación que acompaña a la celebración de contratos públicos. C uarto. [...] [La] defraudación [es] el resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. [...] La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio con los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los términos de entendimiento normales de toda concertación que acompaña a la celebración de negociaciones o contratos [...]. Q uinto. [...] [Analizados] los actuados se concluye que si bien parte de los materiales para las construcciones de mejoramiento del sistema de Abastecimiento de agua potable [...] fueron adquiridos sin realizar el proceso de selección de menor cuantía, conforme lo establece la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sin embargo, de las declaraciones de la procesada [...] se corrobora que esta no tuvo injerencia en la adquisiciones de bienes y servicios, ya que esto fue realizado de manera directa por el personal encargado, debido a la premura de la obra, refiere que desconocía del procedimiento que debían seguir para la compra de dichos materiales; por lo que no se evidencia concertación alguna entre esta y sus coacusados para defraudar al Estado; más aún si de autos se advierte que los procesados no se conocen entre sí. [...] (R. N. N.° 2543-2013-Ancash, del 12-12-2014, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2205. No puede cometerse el delito de colusión por omisión. 4.3. La norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, p a ra lo cu a l d e b e existir un a cu erd o colu sorio en tre los fu n cio n a rio s y los p riv a d o s , esto es que, la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. De modo tal que, si es q u e e l fu n cio n a rio no ejecu tó los actos n ecesarios p a ra licita r las bases en e l tiem po oportuno, estarem os a n te u n a n egligen cia y no a n te e l d elito d e C olusión Ilegal, con stitu tivo d e un a d esob ed ien cia adm inistrativa. (R. N. N.° 2587-2011-Cusco, de 23-

01-2013, f. j. 4.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2206. Funcionario que no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno comete negligencia y no delito de colusión ilegal. [...] 3.1.3. [La] norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, p a ra lo cu a l d eb e existir un a cu erd o colu sorio en tre los fu n cio n a rio s y los p riv a d o s , esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la nomos ii thesis

841

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt 384

única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. De modo tal que, si es que e l fu n cio n a rio no ejecu tó los a ctos necesarios p a ra licita r las bases en e l tiem po oportuno, estarem os a n te una n egligen cia y no a n te e l delito d e C olusión Ilegal, con stitu tivo d e una d esob ed ien cia adm inistrativa. (R. N. N.° 1199-2013-Arequipa, del

06-08-2014, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 2207o No se lia acreditado colusión ile g a l Incumplimiento de los contratistas. Acciones legales correspondientes para recuperar los caudales públicos. T ercero» [Con] relación al delito de colusión desleal imputada a los encausados, no se ha acreditado en forma fehaciente que haya existido concertación entre los procesados acusados, no obstante, sí se ha determinado que existen faltas de carácter administrativo, dado que al constatarse el incumplimiento por los contratistas, de inmediato se interpusieron las acciones legales correspondientes para recuperar los caudales pertenecientes al Estado [...]. (R. N. N.° 4678-2006-Madre de Dios, del 18-03-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bTb7Hj>). § 2208. Se debe eliminar condena a funcionario publico si se absuelve a particular. D écim o» Que, ahora bien, el delito de colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con el particular interesado defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. D écim o p rim ero» Que, en el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la Municipalidad Provincial de Efuamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal materia de acusación; es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal que describe el artículo 384 del Código Penal; que, en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no conocidas al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria del particular interesado incide en esencia en el juicio de su responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en tanto la nueva prueba que aportaron tiene entidad suficiente como para enervar el juicio condenatorio emitido en su contra. (Rev. Sent. N.° 164-2011 -Ayacucho, del 25-09-2013, ff. jj. 10 y 11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2209. No se acredita la responsabilidad penal por colusión del procesado pues este no tuvo participación en un acuerdo previo para defraudar al Estado; su participación lia sido con posterioridad al proceso de selección. T ercero» [En el delito de colusión] lo que se reprime son “los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados” [...]; asimismo, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de “n em in en la ed é” o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional [...]. C uarto» [Está acreditado que el] procesado no [es responsable por colusión, pues conforme] los auditores [...], [...] la participación del procesado [...] se realizó después del proceso de selección al autorizar los pagos, mas no haber verificado que la empresa contratante hubiera presentado ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

842

por completo la documentación requerida, por lo tanto, siendo que el núcleo rector de este tipo penal es el “defraudar al Estado”, entendiéndose esto como el quebrantamiento del principio de confianza depositada en el ente funcionarial por parte del Estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engaño al interés público, asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional, en el caso de autos, no se ha logrado acreditar de manera fehaciente la responsabilidad penal del procesado [...] en este delito, al no haber tenido participación en un acuerdo previo para defraudar al Estado, y aun cuando tuvo participación en autorizar los pagos, esto ha sido con posterioridad al proceso de selección antes señalado. (R. N. N.° 4564-2007-Piura, de 26-03-2008, ff. jj. 3 y 4. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2210. Ausencia de acuerdo colusorio es causa de atipicidad. Concertación ilegal: elementos. Para la configuración del delito de concusión en la modalidad de concertación ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que en la presente causa de la revisión de los autos se advierte que no ha existido ningún acuerdo ilícito para poder aprovecharse económicamente, advirtiéndose más bien una responsabilidad de carácter administrativo, en consecuencia la conducta del procesado es atípica, lo que es corroborado con los informes de evaluación contable de la documentación sustentatoria y técnica de la inversión en la ejecución del citado proyecto, que han servido de base para que la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República denuncie los hechos ante el Ministerio Público, no precisando si el procesado tuvo participación en las irregularidades que en ella se señalan. (Exp. N.° 3611-2002-Huánuco, de 16-05-2003. Sala Penal. Texto completo: U r q u iz o et al., Jurisp.Penal, p. 634). § 2211. Fundamento del injusto en los delitos de colusión desleal. 31. La jurisprudencia nacional se inclina por una posición mixta. Así se ha dejado establecido que el delito de colusión ilegal -que es un delito de infracción del deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado. El delito de colusión exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales, de ahí que se trata de un delito de resultado, cuyo desvalor de acción supone la realización de un concierto fraudulento. [...] (Exp. N.° A. V. 27-2003 [Caso Jo rge Baca C am podón icoy otros] , del 22-09-2011, f. j. 31. Sala Penal Especial. Texto completo: cbit.ly/lXCqzv5>). § 2212. La autoría y participación, y otros elementos. C u a rto, Que, es de precisar que la conducta imputada se adecúa a la hipótesis jurídica que describe la citada disposición penal del artículo 384 del Código Penal, que señala que se colude ilegalmente: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”. Que, en este sentido, “el funcionario o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado, tiene la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado. Caso contrario, si aprovecha de tal posición para obtener beneficio personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal, infringe su deber funcional”. En definitiva, se tutela el regular desempeño funcional del funcionario o servidor público en el manejo del patrimonio público. De ahí que, en este tipo penal, se reprimen “los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen o través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados”. Si bien los autores realizan el tipo penal descrito, la conducta efectuada por los partícipes -entendido de los cómplices- no se subsume en la acción tipificada en el artículo 384 del Código Penal por la razón de que el partícipe, en sentido estricto, no realiza el hecho prohibido, pero su accionar contribuye a la comisión del hecho ajeno delito o conducta prohibida, pues los cómplices prestan auxilio para la realización del evento criminal véase el artículo 25 del acotado Código -distinguiéndose la colaboración del cómplice primario como necesaria para la perpetración del ilícito-. En síntesis, cabe precisar que en esta figura penal el funcionario público o servidor público -intraneus- defrauda al Estado concertándose fuera de la

Brsoim©$ 8t tliesls

843

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 384

ley con los interesados -extraneus- en los contratos o cualquier otra operación semejante que lleva a cabo por razones funcionales. Pues el Estado a través de la Administración Pública realiza sus actividades para desarrollar sus fines esenciales, siendo una de ellas la contratación pública, contrato del Estado o contrato administrativo, que en modo alguno puede ser equiparable al contrato privado, en tanto que la administración pública y el particular no se encuentran en un plano de igualdad, estando la primera en una posición de superioridad, derivada del hecho que persigue fines e intereses superiores a los particulares del sujeto privado. Así, el contrato administrativo “es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas”; por, lo que para la formación de su voluntad, similar a la de un sujeto privado, pero distinto en su materialización, requiere de un mecanismo o procedimiento regulado por Ley, para evitar abusos y actos de corrupción por parte de la administración en la elección de las partes contratantes, en donde su objeto es dar el máximo de certeza, de que la elección de la administración sea la mejor posible en las circunstancias en las que ocurre, y de que el procedimiento mediante el cual se llega a la elección de la parte, sea controlable en todo momento, por quien pueda tener interés en ella. Que, en esta línea de ideas, propiamente la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño que se traducen en un perjuicio patrimonial -potencial o real para la Administración Pública-, siendo que para la consumación del delito pueden concurrir el nivel de grado de participación, esto es, la intervención de cómplices primarios, como en el presente caso, y secundarios, quienes aunque no tienen el dominio del hecho contribuyen en el hecho ajeno poniendo en peligro el bien jurídico que será lesionado por los autores. (R. N. N.° 978-2011-Lima, de 21-03-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lXSy41e>). § 2213. El funcionario publico como autor de un delito de infracción de deben Q u in to„ Que, la delimitación de la autoría y participación no obedece al criterio del dominio del hecho, por cuanto, se corresponde con los denominados “delitos de dominio o de organización”, en tanto los delitos contra la Administración Pública -como en el caso de autos [delito de colusión]- se fundamentan en los “delitos de infracción de deber”, en deberes positivos, por lo que no interesa si tenía el dominio o no de una situación, sino, el haber cumplido u omitido el deber positivo dado por ser funcionario público, y específicamente en el contrato que tiene el Estado con los particulares para la adquisición de bienes y/o servicios, deber positivo que es el referente para la imputación objetiva a la conducta y resultado; que, esta competencia institucional les corresponde a los encausados que fueron condenados como autores (en tanto los extraneus responden como cómplices primarios), puesto que, de acuerdo a la Directiva N.° 19-2001 -PE/COOPOP [...] -de la Convocatoria, concurso, selección, ejecución, monitoreo y evaluación del proyecto piloto “de apoyo a las iniciativas sociales de generación de ingresos de las mujeres en situación de pobreza”- el jefe de la Unidad Operativa correspondiente, especialistas de desarrollo y equidad y de comunicación y concertación y especialista administrativo serán los encargados de ejecutar las actividades del proyecto aprobado, cumpliendo con las Directivas internas que norman los sistemas administrativos COOPOP a fin de ejercer un control adecuado de las transacciones financieras y administrativas; así como asegurar el cumplimiento de obligaciones contractuales con terceros, que aseguren la correcta utilización de los recursos y el cabal cumplimiento de las metas institucionales; en ese sentido, son pasibles de imputación del delito de colusión pues todo eran los encargados de dirigir el proyecto. (R. N. N.° 5315-2008-Puno, del 03-05-2010, f j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/1OmkCiA>). § 2214o El delito de colusión y la prueba indiciariao Cambio del título de intervención, de cómplice a autor, no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa» O ctavo. [...] Es claro que los funcionarios públicos niegan el concierto y lo quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria, empero, lo que se debe verificar es la existencia de una concertación pública que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos competentes e interesados. La concertación, ante la ausencia de prueba directa -testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de o CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

844

reuniones, contactos, y acuerdos indebidos-, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaría. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes -verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera-; (tí) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores-; y, (iii) si los precios ofertados -y aceptados- fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado. [...] D écim o p r im e r o . [Es] de resaltar que se calificó la intervención del Director de la UGEL [...] como de complicidad primaria, lo que constituye un error de subsunción pues era el máximo directivo de esa institución pública y le correspondía velar por la correcta asignación y utilización de recursos, al punto que por su máximo cargo le correspondía estar bajo su control y supervisión los fondos institucionales, tanto más si en el presente caso decidió las adquisiciones y se involucró en el procedimiento llevado a cabo al efecto. Cabe acotar que el título de intervención, entonces, es de autor. Tal cambio en tal título de intervención no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa porque ésta se circunscribe a la pena impuesta: artículo 300 inciso 1 del Código de Procedimientos Penales, la que no se modifica. Tampoco infringe el principio de contradicción porque lo esencial son los hechos perpetrados, los que no se modifican, y porque de ellos fluye esa calificación del título de intervención delictiva, que por lo demás así lo solicitó la Fiscalía Superior en la acusación de fojas mil trece. El iura n o v it cu ria -el Juez conoce el Derecho-, en cuanto principio procesal de aplicación general en el proceso jurisdiccional, no tiene por qué ser excluido en sede penal, en la medida en que incluso esta calificación de autoría no es sorpresiva para el imputado ni le causa agravio adicional (artículo VII del Título Preliminar del Código Civil). (R. N. N.° 1722-2016-Del Santa, de 23-01-2017, ff. jj. 8 y 11. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2215. Colusión desleal: alcalde y funcionarios han actuado en forma irregular, obviando formalidades y favoreciendo a proveedor ilícitamente. Sexto, [...] [Respecto] al delito de colusión desleal, debe señalarse que se encuentra probada su comisión, toda vez que los procesados [alcalde y funcionarios municipales] han actuado en forma irregular, pues las operaciones las han realizado sin el menor cuidado, evidenciándose, por el contrario, el interés de que esta se concrete, obviando formalidades y otorgándole al proveedor ventajas económicas que desprotegían totalmente los intereses de la Municipalidad agraviada, generando con ello un perjuicio económico [...]. (R. N. N.° 1719-2007Puno, de 07-04-2009, f. j. 6. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2216. Regidores responden como copartícipes primarios por acuerdo que posibilitó que alcalde suscribiera contratos claramente desventajosos a los intereses de la municipalidad agraviada. T ercero. [...] [Las] pruebas de cargo del aporte objetivo que prestaron los citados encausados en el delito (en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada) se sustentan fundamentalmente en [las] Acta[s] de Sesión Extraordinaria [...]. C uarto. [El] acuerdo tomado en la [primera] Sesión Extraordinaria [...] (referido a una delegación de facultades en el ámbito de fiscalización y asesoramiento tributario), posibilitó que el Alcalde [...] suscribiera los aludidos contratos de locación de servicios con [dos] empresa[s], los que resultaron claramente desventajosos a los intereses de la Municipalidad agraviada, en razón de los montos que se pagaron a las citadas empresas proveedoras (contratos que además se efectuaron en contravención al procedimiento legal de contrataciones estatales). [Por estos fundamentos: confirmaron la condena a los regidores encausados como copartícipes primarios del delito de colusión desleal] (R. N. N.° 556-2007-Ancash, de 10-09-2008, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2biA2pW>). § 2217. No se acredita materialización del delito de colusión atribuido a alcalde y regidores. Aplicación del principio acusatorio. T ercero. Que interpuesto al recurso de nulidad por el recurrente, el Fiscal Supremo opinó que se declare no haber nulidad en la resolución impugnada por encontrarla nom os

ii

tfie sis

845

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 384

conforme a ley, precisando que la pretensión del defensor del Estado para que se continúe el proceso contra los procesados aludidos es improcedente porque no ha mencionado ningún elemento probatorio que permita presumir la participación de los encausados nombrados en la presunta comisión de los delitos referidos, del mismo modo, no ha fundamentado las razones por las que debe perseguirse la acción penal, de tal manera que la inexistente motivación del recurso impugnatorio, en estos extremos, no permiten un reexamen de los fundamentos de la Fiscal y Tribunal Superior, razón por la cual carece de objeto que se cuestione la resolución de sobreseimiento. C u a rto. Que de la concordancia de los dictámenes de los Fiscales Superior y Supremo [...] -del expediente principal- y nueve -del cuaderno formado al efecto en este Supremo Tribunal-, respectivamente, en los que no presentan acusación contra los inculpados, en razón de que se determinó el sobreseimiento del proceso respecto de los hechos imputados pues sostienen que no se verifica que el Concejo Municipal [...] habría conocido que la deuda tributaria de la empresa TP fuera cancelada el 29 de enero de 2003 y pese a ello se hubiese aprobado la contratación de la empresa FS para encargarle la cobranza de la deuda referida, abonándole por sus servicios del diez por ciento del monto recuperado, sobre la base del informe [...] del 21 de enero de 2003 [...] así como del acta de la sesión extraordinaria del 29 de enero de 2003 del Concejo aludido [...] por lo que no es posible continuar con la persecución de la acción penal del Alcalde y Regidores de la Municipalidad [...]; de lo que el órgano por atribución constitucional en sus instancias jerárquicas establecía que no existe mérito para formular acción penal contra los inculpados nombrados por los delitos instruidos. Q u in to. Que, aun cuando el recurrente expone las razones por las cuales existiría elementos de convicción que vinculan a los inculpados con el delito en cuestión, como constitucionalmente -el artículo 139, inciso 5, de la Constitución- corresponde al Ministerio Público la persecución del delito, no es posible que este Tribunal Supremo, valorando el fondo de la controversia, y en caso de discrepancia, ordene que se formule acusación pues no solo se vulneraria el principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas al Ministerio Publico, sino que se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta Institución como órgano autónomo de derecho constitucional reconocido por el artículo 158 de la Constitución; que, en este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en el Expediente N.° 2005-2006-PHC/TC [§ 2787], señalándose La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin [...]. “Si el Fiscal Supremo coincide con lo opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Pública, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad” (Sánchez Velarde, Pablo, M a n u a l d e D erecho P rocesa l Penal, Lima, Idemsa, 2004, p. 550) [...]. “En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio [...] únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el Fiscal formule acusación, si es que el Fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia, de no hacerlo se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal [...]. [San Martín Castro, César, D erecho P rocesa l Penal. Segunda Edición. Lima, Grijley, 2003, T. I, p. 620]...”. S ex to. Que, en ese entendimiento o raza del principio acusatorio se discierne que el dictamen del Fiscal Supremo, quien representa la máxima instancia de la institución que ostenta la exclusiva potestad incoar acción penal, ha opinado se declare no haber nulidad en la resolución recurrida, objeto del presente recurso, por lo que ha confirmado la aplicación del principio acusatorio. (R. N. N.° 3698-2006-Callao, de 14-05-2008, flf. jj. 3-6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 2218. Principio de confianza en el delito de colusión desleal. Absolución de un gerente general j un gerente de administración de una municipalidad por girar un cheque j un comprobante

de pago, pese a que se demuestra que otros funcionarios de la municipalidad se concertaron ♦ CÓDIGO PENAL

846

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

ilegalmente con terceros. D écim o. [Los] procesados [...], como gerente de administración y gerente general, respectivamente, de la Municipalidad agraviada, [...] participaron en la operación del pago irregular, en el caso del primero con la suscripción [de un] comprobante de pago [...], mientras que el segundo con la firma [de un] cheque [...]; que, sin embargo, ambos acusados [...] señalaron que cuando suscribieron los citados documentos no conocían que el material de construcción para la obra [...] no se había entregado en su integridad, pues se enteraron de las irregularidades en que incurrieron los [otros] procesados [en concertación con terceros]. D é cim o p r im e r o . [La] presunción de inocencia que gozaban al inicio del proceso, no se ha desvirtuado, porque como órganos de dirección se habrían confiado en que los [otros] acusados [...], efectuaron el operativo del citado pago de forma regular; tanto más, si en las conclusiones [...] del Informe de Verificación [del órgano de control interno], no se les comprendió como partícipes del delito de colusión desleal [...]. (R. N. N.° 236-2012-Lima, del 09-01-2013, ff. jj. 10 y 11. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2219. No se acredita el delito de colusión: inobservancia del procedimiento de contratación y adjudicación directa es de exclusiva responsabilidad de los funcionarios municipales. C uarto.

[No] se evidencia que haya existido un provecho económico de parte del acusado [...], ni tampoco que exista un perjuicio económico para el municipio, puntualizándose que la pericia contable [...] se limitó a cuestionar irregularidades en cuanto a la inobservancia del procedimiento de contratación y adjudicación directa -de exclusiva responsabilidad de los funcionarios que integraron el Comité encargado del proceso de selección y adjudicación del Municipio y no del acusado- [...]. Q u in to. [...] [En] el delito de colusión el objeto de la tutela penal cautela la regularidad, el prestigio y los intereses de la Administración Pública: idoneidad moral, celo profesional, etcétera [...]; [en este delito] el sujeto activo es el funcionario público con función específica, y el particular sería un partícipe necesario siempre que se demuestre que instigó en la idea criminal del funcionario para concertar y cometer el delito. (R. N. N.° 4745-2006-Cusco, de 27-02-2008, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2220. Injusto penal se encuentra acreditado con las declaraciones y pruebas recabas (contrato suscrito entre los coencausados y sobrevaloración de los precios). Sexto. Que más aún, se advierte que el sentenciado JM M , como miembro del Comité, mediante acta de reunión [...], acordó junto a otros miembros de dicho Comité, que para realizar movimientos económicos licitaría la buena pro de los servicios higiénicos, siendo esta la primera acción y dependiendo del presupuesto se modificarían las puertas; posteriormente la Comisión de gestión convocó a licitación de las obras relacionadas con la elaboración de diez puertas metálicas para los servicios higiénicos y otro, conforme se acredita con el acta [c...]; siendo que por ello, tal como lo indicó el encausado M C en su declaración preliminar [...], declaración judicial [...] y declaración plenarial [...], el director HG le propuso realizar el trabajo, pero como este ostentaba además el cargo de vicepresidente de la Asociación de Padres de Familia de la Institución Educativa “SSH”, le sugirió que el contrato saliera a nombre de otra persona, que le daría trabajo pero con la condición que este -HG- debía quedarse con algo de dinero, lo cual aceptó; es por eso que buscó a su ayudante -ya sentenciado RC- para que firmara el contrato, pero quién realmente hacía el trabajo era el deponente, que sin embargo fue el encausado HG quién alteró lo precios, siendo el precio real de mil novecientos cincuenta nuevos soles, pero se colocó dos mil quinientos cincuenta nuevos soles; que según el contrato se le debía entregar como adelanto la suma de mil ochocientos nuevos soles pero realmente solo le entregó la suma de mil nuevos soles, habiéndose quedado el citado encausado con la suma de ochocientos nuevos soles; lo cual consideró que era una suma considerable; que cumplió con colocar las puertas del baño, sin embargo faltaba pintarlas ya que no se había cumplido con pagarle el saldo restante pese a que ese dinero provenía de la Región para las mejoras del Colegio: versiones que se corroboran con las declaraciones del encausado RC quién en sus declaraciones preliminares [...], declaración judicial [...] y declaración plenarial [...], en las que además agregó que firmó el referido contrato a pedido de sus coencausados HG y MC, que trabajaba como ayudante en el taller de cerrajería el último citado; que tuvo conocimiento que se presentaron tres postores, sin embargo ello se dio con la finalidad que la comunidad educativa no se diera cuenta, pues ya el encausado HG les había ofrecido

molinos

ii

thesis

847 trabajo y que a la firma del contrato se les pagó mil ochocientos nuevos soles y posteriormente se les entregó ciento cincuenta nuevos soles; de lo que se colige, que el encausado HG conjuntamente con los sentenciados MC y RC concertaron para que saliera como ganador de la buena pro, el sentenciado MC, ayudado por su cosentenciado RC y así defraudar al Estado, sobrevalorando los precios del trabajo encomendado, esto es la confección de diez puertas metálicas por la suma de dos mil quinientos nuevos soles. S étim o . Que, por tanto las versiones exculpatorias del encausado HG brindadas a lo largo del proceso, tal como se desprende de su manifestación [...], declaración judicial [...] y declaración plenarial [...], en las que refirió que jamás sugirió a los encausados que saliera el contrato a otro nombre, que no sabía que el encausado MC tenía taller de cerrajería y que no se benefició de la sobrevaloración de los precios; son meros argumentos de defensa, con el único fin de evadir su responsabilidad penal en los hechos imputados; pues con la pruebas y declaraciones antes glosadas, se corrobora la hipótesis sostenida por el Fiscal Superior, que el encausado HG en su condición de Director de la Institución Educativa “8SH”, al haber recibido fondos del programa de mejoramiento de infraestructuras educativas, concertó con sus coencausado M C y RC, para firmar un contrato respecto a la confección de diez puertas metálicas por la suma de dos mil quinientos nuevos soles, en el que aparecería como contratante RC, cuando en realidad con quien se contrataba era con el sentenciado M C; sobrevalorando los precios, con la finalidad dolosa de defraudar al Estado; por lo que, al quedar fehacientemente acreditada la responsabilidad del encausado HG en el delito imputado; la presunción de inocencia que por mandato constitucional le asiste ha quedado desvirtuada, advirtiéndose por tanto, que los agravios alegados por el recurrente respecto a que sus cosentenciados lo denunciaron por venganza no encuentran sustento objetivo, teniendo en cuenta lo acotado en los fundamentos jurídicos precedentes; que asimismo, respecto a las alegadas contradicciones en que habría incurrido su coencausado, se aprecia que ello no resulta relevante al verificarse que existe concordancia en lo nuclear, es decir, respecto a la concertación para beneficiarse con el contrato por el que el encausado HG recibió ochocientos nuevos soles mientras que el encausado M C era favorecido con haber sido elegido para hacer el trabajo; que por otro lado, en relación a lo alegado por el recurrente que no existe pericia contable que acredite que haya existido perjuicio patrimonial, siendo el perjuicio un elemento del tipo penal imputado tal como lo recoge la Ley veintinueve mil setecientos tres; corresponde indicar que el perjuicio patrimonial no es un elemento objetivo del tipo de colusión, tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0017-2011-PI/TC, que además declaró inconstitucional el extremo de la modificatoria de la Ley N.° 29703. (R. N. N.° 3445-2011-Ancash, de 13-11-2012, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2221o Colusión desleal» Participación de la acusada se acredita con el contrato j por no absolver los cargos en su contra» C uarto. Que, sin embargo, tanto el delito -colusión deslealcuanto la responsabilidad de la acusada se acreditan con el contrato suscrito entre la empresa SB y la Municipalidad Distrital de Puyusca respecto a la compra venta del vehículo [...], cuyo precio de venta fue de cincuenta y cinco mil dólares americanos, documento que consigna como fecha de transacción el 3 de octubre de 2011; que empero, el vehículo fue presentado ante la Municipalidad agraviada el 26 de setiembre del mismo año, conforme aparece del acta de Sesión de Concejo de la misma fecha, inclusive en tal documento se consignó un monto distinto al señalado en el contrato [...]; que tal hecho reviste relevancia penal por cuanto al momento que se realizó la citada transacción la verdadera propietaria del vehículo era la empresa CLP que pertenecía a la encausada LIVS, hermana de LAVS, alcalde de la municipalidad agraviada. [...].Sétim o. Que, en consecuencia, los elementos de descargo alegados por la acusada en modo alguno enervan los medios de prueba precitados, y que el Superior Colegiado los ponderó adecuadamente conforme a los fundamentos 17, 18 y 19, lo que permite concluir que la condena impuesta en la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 3331-2011-Lima, de 11-01-2013, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2222o La corroboración o no de la existencia de un delito, le corresponde al órgano de justicia» Informe técnico de entidad agraviada pretende librar de responsabilidad penal a los encausados por colusión desleal» N oveno. Como se observa de autos, el informe [técnico de la ♦ CÓDIGO PENAL

848

L IB R O S E G U ID O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

entidad agraviada] pretendió librar de responsabilidad penal a los encausados por el delito de colusión desleal, pretendiendo que la responsabilidad penal recaiga únicamente en [un] procesado, pero solo por el delito de usurpación de funciones; sin embargo, como se mencionó, este informe determina que existió perjuicio al patrimonio del Estado, por lo que debe resaltarse que la corroboración o no de la existencia de un delito, le corresponde al órgano de Justicia y, en modo alguno, a un órgano de control institucional; más aún si es el juzgador el encargado por Ley, para analizar la prueba recabada y actuada en el proceso, y concederle mayor o menor credibilidad según su sano juicio y criterio; así como por la utilización de las máximas de la experiencia, con las que orienta su decisión final. [...] (R. N. N.° 23742013-Lima, de 22-01-2014, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2223. No se evidencia perjuicio económico ocasionado en contra el Estado. Informe pericial contable. Concertación. Q u in to. [En la colusión, se entiende] por “concertación” e l a cto d e p o n erse d e a cu erd o su b rep ticia m en te con los interesados en lo qu e la ley no p erm ita . Esta con certa ció n es en p rin cip io lícita, p u es esa es p recisa m en te la fu n ció n d e l fu n cio n a rio : d eb e in icia r tratativas y llega r a a cu erd os con los p riv a d o s contratantes. P ero a l hacerlo d eb e d efen d er los intereses d e la A dm inistración P ública. P or eso, para ser in d eb id a y p e n a lm en te relevante, esta colu sión d eb e co n ten er e l elem en to d e fr a u d e [...]. D eb e constitu ir un a p riva tiz a ció n d e la a ctiv id a d fu n cio n a r ia l d e l su jeto a ctivo; en vez d e representar los intereses d e la adm in istración , ben eficia a los intereses p riv a d o s y a s í m ism os (Urquizo Olaechea, José, C ódigo Penal, T.

I, p. 1041). Sexto. [Es] correcto amparar la resolución que aceptó el retiro de la acusación sustancial formulada por el representante del Ministerio Público, derivada del informe pericial contable [...] -prueba nueva-, realizada por las peritos judiciales [...], la cual fue sometida al contradictorio en el juicio oral [...]. [...] En consecuencia, de la documentación examinada y análisis de las operaciones realizadas en la adquisición de los seis aviones [...] con sus respectivos repuestos n o se ev id en cia p e r ju icio econ óm ico ocasionado en contra e l Estado p eru a n o - F uerza A érea d e l Perú. (R. N. N.° 2726-2012-Lima, del 21-052013, ff. jj. 5 y 6. Voto discordante de los señores jueces Villa Stein, Pariona Pastrana y Rozas Escalante. Llamado el señor Cevallos Vega para dirimir, se adhirió a esta posición. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2224. Dictamen pericial contable y pericia contable, que concluyen que no hubo perjuicio para el Estado, no son relevantes. Se ha acreditado en sede judicial que las contrataciones tuvieron una apariencia de legalidad pero no real, contraviniendo la formalidad y legitimidad de esos actos. C uarto. [...] [Si] bien el dictamen pericial contable [...] y la pericia contable [...] concluyen que los procesos de adjudicación cuentan con la documentación sustentatoria, y que no existe perjuicio para el Estado, es claro advertir que las apreciaciones técnicas de estos exámenes en cuanto a la materialidad de delito colusión ilegal [cuyo bien jurídico protegido, es el patrimonio administrado por la Administración Pública, y la legalidad del ejercicio funcional] no son de necesidad relevante, pues en el presente caso, en esencia es de interés jurídico-penal establecer la defraudación por vía de concertación fraudulenta en las adjudicaciones directas para contratar los servicios que requería la citada entidad edil agraviada, esto es, llevar adelante expedientes de proyectos de inversión, en cuyas acciones se benefició intereses privados propios o de terceros, lo que originó un perjuicio económico al Estado, y no respecto a que si documentalmente estuvo sustentado ese procedimiento fraudulento [...]. [...] S ex to. [...] [Si] bien se trató de justificar documentalmente [las contrataciones], la calificación cuantitativa de esas ofertas y la contienda de tres o más participantes que le dio una apariencia de legalidad no fue real, contraviniendo la formalidad y legitimidad de esos actos regulados por el Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todo lo cual a efectos de justificar egresos para hacerse del dinero de la agraviada, lo que sin duda denota la existencia de maniobras de engaño para que la Administración Pública contrate un postor previamente establecido, adulterando la realidad y aparentando que participaron válidamente otras empresas cuando esas no existían, conforme se concluyó técnicamente en las pruebas indicadas en el cuarto fundamento jurídico de esta resolución; que de esa forma defraudaron la correcta contratación de los mejores servicios para el Estado, lo que le originó perjuicio económico. (R. N. N.° 3477-2010-Ica, del 23-03-2011, ff. jj. 4 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). nomos

& thesls

849

TÍTULO M i l : DELITOS C Q M ñh LA ADIIMISTFIACIÓfl PÚBLICA

Alt 384

§ 2225o Acreditación de la responsabilidad penal. C u a rto . Que, tanto el delito -colusión deslealcuanto la responsabilidad penal de los encausados CFVB [autor] y DSC [cómplice primario], se encuentran debidamente acreditados con la declaración del procesado VN [...]; quien señaló que en calidad de Segundo Comandante del Servicio de Material de Guerra de la Fuerza Aérea del Perú, sus funciones eran recibir, cumplir y hacer cumplir las órdenes del Comando, así como velar por el buen funcionamiento de la unidad; dependía directamente del Comandante de la unidad CFVB; que conformó el Comité Especial Permanente de Adquisición de Bienes y Servicios de SEMG, en calidad de presidente; el contrato celebrado entre dicha institución pública y GDS Contratistas se realizó de acuerdo a lo estipulado en las normas contenidas en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado; sin embargo, su coacusado CFVB, hizo por su cuenta algunas variaciones al que originalmente le fue propuesto, pues, en el contrato que finalmente se firmó, indica otras cantidades respecto a la forma de pago, ya que se estableció un adelanto del 75% de la obra, cuando la norma solo indica el 60% (20% en efectivo al contratista y 40% para materiales e insumos) y con relación al pago del 75%, lo realizó el Departamento de Finanzas por orden del coronel CFVB, quien también habría dispensado de la obligación de presentación del cheque de gerencia a la empresa que representa el acusado DSC; versión que la sostuvo al ser confrontado con el encausado CFVB [...] donde textualmente le refirió: “lo que usted está diciendo es falso, yo no hice ninguna modificación al contrato, porque está bien establecido en el manual de la Fuerza Aérea que la confección, firma y la supervisión del contrato es enteramente del Comandante [...], nuestra labor terminó cuando se dio la buena pro, después, nosotros y particularmente yo no hice ningún cambio yo me entero que se hizo un cambio a los porcentajes en el proceso administrativo que apertura la Fuerza Aérea uno o dos años después”, lo que fue corroborada con la declaración plenaria del acusado LC, quien sostuvo que el Coronel CFVB le ordenó en forma escrita cancelar la totalidad del contrato celebrado, contraviniendo el procedimiento que debían seguir estrictamente en la licitación [...]. (R. N. N.° 3328-2011-Lima, de 04-07-2012, f j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2226. Para la configuración de dicho ilícito no necesariamente debe existir tina defraudación patrim onial. Q u in to. [C] orresponde, en primer lugar, establecer si el delito en mención importa o no una defraudación patrimonial; al respecto, se advierte que el artículo 384, en su versión original, y el que estuvo vigente al momento de la comisión de los hechos [modificado por Ley 26713, del 27 de diciembre de 1996], no establecía que para que se configure este delito, debe existir una defraudación patrimonial, pues solo basta la defraudación al Estado a través de la no observancia de las normas de contratación, la infracción a la debida administración, o la fidelidad que el funcionario o servidor público tiene con el Estado; el problema surgió con la modificación posterior del tipo cuestionado, con la dación de las leyes 29713, y del 10 de junio de 2011, 29758, del 21 de julio de 2011, que configuró los actos de corrupción en dos párrafos; en el primero no incluye el término “patrimonialmente”, pero el segundo sí lo incluye. Esta situación nos llevaría a interpretar que la norma protege supuestos en los que existe un perjuicio en el patrimonio del Estado y no en los principios constitucionales que rigen la contratación pública; sin embargo, el Tribunal Constitucional, el 7 de junio de 2012, declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad, en el extremo referido a la modificación del artículo 384, a través de la Ley 29703 y, en consecuencia, nula y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente” [véase sentencia recaída en el Expediente N.° 00017-2011-PI/TC]. Tal situación aclara el problema planteado; con ello podemos afirmar que no necesariamente debe existir una defraudación patrimonial para que se configure el delito de colusión, pues basta que no se respeten las normas constitucionales de contrataciones del Estado para la consumación del ilícito, comportamiento que, a la larga, puede resultar en un perjuicio patrimonial; por ende, esta conducta implica una potencial defraudación patrimonial, mas no debe existir, necesariamente, tal defraudación. Esta afirmación se corrobora con lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según la cual establece: “[...] que no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” (véase artículo 3). (R. N. N.° 1475-2013-Lima, de 20-09-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

850

§ 2227. Insuficiencia probatoria para inculpar a chofer que cobró cheque en favor de contratista. C uarto. [...] [En] el presente caso, el único fundamento que respalda la imputación del Ministerio Público contra el procesado LAMS [chofer de la municipalidad], radica en que éste cobró un cheque [...] que debería hacerlo efectivo el procesado VIV [contratista] [...]; sin embargo, esta circunstancia por sí misma no resulta suficiente para acreditar su responsabilidad penal en el presente caso, no apreciándose del estudio de autos medios probatorios que permitan determinar que dicha acción tuvo como origen su participación en un acuerdo colusorio con sus coprocesados, a efectos de defraudar a la referida entidad edilicia, apreciándose únicamente una actuación en cumplimiento del encargo que le hizo su coprocesado [...], luego de lo cual entregó el dinero cobrado [...], presentándose este hecho como ajeno al núcleo de imputación del delito de colusión desleal [...]. (R. N. N.° 1396-2011-Arequipa, del 21-102011, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2228. La prescripción en el delito de colusión desleal. O ctavo. [C]abe mencionar, desde el análisis del tipo legal de colusión, que la Ley N.° 26713, del 27 de diciembre de 1996, configuró dicho delito como uno de peligro concreto; es decir, un delito de ‘resultado de peligro5; mientras que la Ley N.° 30111 conformó ese ilícito penal tanto como un delito de peligro abstracto [primer párrafo] cuanto como un delito de lesión o de resultado dañoso [segundo párrafo]. Es claro que el relato acusatorio, en el su b -lite , enfatizó que la concertación implicó, además de la afectación del correcto funcionamiento de la administración pública y el quebrantamiento de los deberes funcionales del agente al intervenir con abuso de cargo en una contratación pública en condiciones desventajosas para la hacienda pública, un perjuicio patrimonial en agravio de aquella, de suerte que en uno u otro caso el hecho objeto del proceso penal superaba las barreras de un delito de peligro concreto al sostener la efectiva producción de un daño patrimonial como consecuencia de la concertación fraudulenta. Si el Tribunal estimaba que no había pruebas del perjuicio patrimonial, aun cuando pudiera estar probada la concertación para defraudar a la Municipalidad agraviada, extremo en el que por aplicación de la nueva ley ya estaría prescrito, debió absolver, claro está previo análisis de la prueba actuada -lo que inclusive falta en el fallo recurrido-. N oveno. [En] consecuencia, el Tribunal Superior equivocó los alcances del análisis de un impedimento procesal -que en sentido propio así se expresa en el proceso una causal de extinción de la acción penal- y, además, omitió valorar en todo su ámbito la prueba pericial en orden a un cargo que guardaba relación con un delito de lesión o de resultado dañoso. La sentencia es nula conforme al artículo 298° numeral 1 del Código de Procedimientos Penales. Por otro lado, como se trata de la atribución fiscal de un hecho subsumible en el párrafo segundo del artículo 384° del Código Penal, la acción penal no habría prescrito, tanto más si es del caso duplicar el plazo de prescripción para los autores y coautores por tratarse de funcionarios públicos que habrían atentado contra el patrimonio del Estado (artículo 80° in fi n e Código Penal), no así para los cómplices [Acuerdo Plenario N.° 2-2011/ CJ-116 (§ 911), del 6 de diciembre de 2011]. (R. N. N.° 1892-2014-Tacna, de 04-03-2013, ff. jj. 8 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2Fyuzuv>). § 2229. La reparación civil en el delito de colusión. T ercero. [La] reparación civil tiene como presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito al titular del bien jurídico tutelado (principio del daño causado); que, en el presente caso, la reparación civil fijada tomó en cuenta, en forma razonable, los efectos negativos de carácter patrimonial derivados de las concretas conductas colusorias verificadas, y de la consecuente lesión de los derechos de naturaleza económica ocasionada a los agraviados, sin que consten, adicionalmente, pagos excesivos por bienes o servicios, su falta de prestación o que sean de menor calidad al estipulado. (R. N. N.° 486-2007-Ucayali, del 24-09-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2230. Postor intenta hacer pasar repuestos y accesorios vehiculares usados como nuevos. Colusión con miembro del comité adjudicador. No se acepta imputación por delito de estafa. N oveno. [El] encausado JAL [...] era jefe del departamento de mecánica de la institución [pública] agraviada y miembro del [...] comité especial [de adjudicación]. Como tal, otorgó la buena pro a su coencausado HNG [único postor] y, además, informó a [los otros miembros del comité] que se efectuó un peritaje técnico del motor y caja de cambios adquiridos, que concluyó que ambos bienes eran nuevos [...]. r a o m o s Si t ifie s is

851

TÍTULO M i l : DEUTOS CQETífM IÁ ADiWíiSTiMCIQEI PÚBLICA

Aft. 384

La realidad, sin embargo, era que el motor y caja de cambios no eran nuevos [...]. Además, [se acreditó] que el certificado de garantía ofrecido [...] es falso. D écim o. [...] Todo ello revela un concierto punible entre el funcionario responsable JAL y el proveedor HNG, lo que tipifica el delito de colusión. [...] [Aun cuando la posición procesal de la Fiscal Suprema es por la absolución del JAL y la condena de HNG pero por el delito de estafa, que no fue materia de instrucción, acusación y juicio, no es posible aceptar tal requerimiento] (R. N. N.° 285-2014-Junín, del 18-06-2014, ff. jj. 9 y 10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2231. El temor de perder su trabajo no justifica el carácter de miedo insuperable. Delito de colusión. Véase la jurisprudencia del inciso 7 del artículo 20° del Código Penal [§ 341]. (R. N. N.° 1015-2009-Puno, de 17-02-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2232. Cualidad de “funcionario público” por aplicación de normas internacionales. Véase la jurisprudencia del artículo 425° del Código Penal [§ 2538]. (Casación N.° 634-2015-Lima, del 28-062016, ff. jj. 1-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 2233. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa de libertad y establecer su plazo de prueba. Delito de colusión desleal. Véase la jurisprudencia del artículo 57° del Código Penal [§ 812]. (R. N. N.° 2675-2016-El Santa, de 18-03-2017, ff. jj. 9 y 10. Primera Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES

SUPERIORES

§ 2234. Delito de colusión desleal. 1.22. [...] El tipo penal de colusión desleal, que se encuentra contenido en el artículo 384 del Código Penal, requiere que el funcionario público defraude al Estado, ese es su principal requerimiento, para ese fin debe concertarse, fuera de la ley, esto es de manera ilícita con terceros interesados, en cualquier forma de contratación en el que interviene por razón de su función. Exige este tipo penal que el servidor público realice actividades propias de su función, pero tendientes a engañar, defraudar y perjudicar al Estado, con un efectivo o potencial daño patrimonial. Esta exigencia del daño patrimonial, en la norma vigente después de las sucesivas modificaciones que se ha producido, ha derivado en un debate nada pacífico que aún no concluye y que está por definirse, puesto que bajo el criterio de preservar una buena administración pública y que los funcionarios públicos en el ejercicio de su función, cumplan con sus obligaciones legales de manera fiel y velando siempre por los intereses y bienestar del Estado, aun cuando no haya perjuicio patrimonial, se denominaría colusión simple y cuando está presente el daño patrimonial real o potencial estaríamos ante una colusión agravada. Sin perjuicio del debate subsistente, queda claro en este caso que estamos ante el segundo supuesto, vale decir colusión con perjuicio patrimonial, estamos frente a un delito de infracción del deber, en el que el sujeto activo quebranta un esencial deber de función, velar por los intereses estatales, mediante actos de concertación o acuerdo perjudicial para el Estado, pudiendo ser dicho perjuicio patrimonial o moral. Si consideramos que el bien jurídicamente protegido es la buena marcha y funcionamiento de la administración pública, transgredir ese deber, constituye un elemento esencial en el tipo penal, dicha transgresión se presenta a través del ejercicio de la función que permite o faculta al servidor público, contratar en cualquiera de sus modalidades con particulares, en representación del Estado, actividad que debe realizar como si se tratara de su interés propio, sin embargo cuando no se privilegia ese interés y se beneficia otros intereses mediante actos de concertación, la defraudación se hace efectiva, incurriéndose de esta manera en el delito de colusión. Se afirma que es un delito de encuentro, lo que significa que se debe identificar con quien o quienes ha concertado el servidor público, condición adicional que es preciso determinar, sin cuya identificación o precisión, no se configura el tipo penal. La responsabilidad penal del autor acarrea la responsabilidad penal del extraneus, pero igualmente la no responsabilidad penal del extrañes, determina la ausencia de responsabilidad en el autor, condiciones que por diversas razones no solo jurídicas, sino esencialmente fácticas y procesales, pueden no coincidir en su determinación en el tiempo y conforme se ha establecido vía jurisprudencia (como veremos más adelante), es factible identificar al autor y posteriormente procesar a los cómplices extraneus. Resulta ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 384

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

852

fundamental en el tipo penal, esa voluntad y conciencia de defraudar al Estado a través del ejercicio de la función pública, defraudando la correcta e idónea marcha de la administración pública, beneficiando al tercero particular interesado, condición que concuerda con esa condición del tipo penal, ser un delito de encuentro. ([Exp. N.° 88-2008] [Caso Alex K buri], Sentencia del 30-06-2016, f. j. 1.22. Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2235. Delito de colusión: elementos típicos y consumación. D écim o segu n d o . [...] [Corresponde] analizar los elementos normativos y descriptivos del tipo de colusión conforme a la Ley N.° 26713, vigente al momento de los hechos imputados, lo que son: El funcionario o servidor público; contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas, o cualquier otra operación semejante, intervención por razón del cargo o Comisión especial, convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Así mismo, tiene como elementos estructurales la co n certa ción de los funcionarios encargados de intervenir de cualquier forma en las operaciones mencionadas con los interesados para d efra u d a r los intereses d e l Estado. D écim o ter cer o . En relación al delito de Colusión modificado por la Ley N.° 29703, cuya aplicación solicita la defensa, mantiene los elementos normativos y descriptivos del tipo objetivo, como: funcionario y servidor público; comisión especial, interesados, ampliando el ámbito de las contrataciones o negocios públicos que celebra el Estado con los particulares, requiriendo la concertación ilegal con los interesados; precisando en relación a la norma anterior, el elemento defraudar se especifica en términos patrimoniales: “d efra u d are p a trim o n ia lm en te a l E stado'. Además se aumenta el marco punitivo en su extremo mínimo de tres a seis años de pena privativa de la libertad. D écim o cu a rto . A efectos de resolver y sólo en relación al elemento de la defraudación, conviene precisar que el elemento “defrauda al Estado” conforme a la Ley N.° 26703, viene siendo interpretado de diversas maneras. Para algunos autores implica el efecto desfavorable para el Estado exclusivamente en lo que a sus intereses patrimoniales se refiere, perjuicio que implica un detrimento patrimonial que debe ser real o material. En el mismo sentido, Fidel Rojas, quien pone de relieve que “el perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño”. En la misma línea Reyna Alfaro considera que, por su carácter patrimonial el tipo requiere que el perjuicio debe ser valorable y cuantificable económicamente, lo que supone que su determinación debe ser objeto de prueba en el proceso penal en miras a la efectiva aprobación de la existencia de la acción típica. En cambio para Abanto Vásquez, el fraude se presenta como un perjuicio patrimonial potencial o real para la administración; y que el mismo debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la Administración Pública. Asimismo, existen opiniones diversas en torno al momento de consumación del delito de Colusión. Para algunos es un delito de mera actividad, y para otros, un delito de resultado. Así, Abanto Vásquez, sostiene que es un delito de mera actividad, por lo tanto, a su criterio se consumaría simplemente con la mera concertación, sin necesidad que haya una materialización del perjuicio patrimonial del Estado, ni que haya de por medio un beneficio económico al funcionario o servidor público. Bastaría solamente la idoneidad del acuerdo colusorio o fraudulento. A este planteamiento se adhiere Reyna Alfaro, quien sostiene que la consumación del delito de colusión se materializa desde el momento en que se produce el acuerdo colusorio que perjudica el patrimonio del Estado, se trata de un delito de mera actividad. Algunas tendencias de la ju risp ru d en cia n a cio n a l sostiene que el delito de Colusión se consumaría con la “sim p le colu sión ' o “acto de concertación” [Véase la ejecutoria suprema R. N. N.° 1464-04-Cusco (§ 2191) del 17 de febrero de 2005, en G a r c ía C a v e r o , Percy, y C a s t il l o A l v a , José Luis. E l d elito d e colu sión , cit., págs. 226-229], también consideran que este tipo penal es un “delito de peligro (en relación con un perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad” [Véase la Ejecutoria Suprema R. N. N.° 3250-2005 Ayacucho del 3 de febrero de 2006, en G a r c ía C a v e r o , Percy, y C a s t il l o A l v a , José Luis. El delito d e colu sión , cit., págs. 304-306]. En tal sentido, se ha establecido: “...No p u e d e h a b er fr a u d e si este p e rju icio no fo rm a ra p a r te d e la con certa ción p o r m ás qu e sea indebida. P ero esto no q u iere d e cir q u e se n ecesite la p r o d u cció n efectiv a d e l p e rju icio p a ra q u e e l delito se consum e. El tipo p e n a l m ism o d ice q u e ese fr a u d e d eb e consistir en la con certa ción ilega l m ism a, es decir, en la co n certa ció n con la p o sib ilid a d d e p erju d ica r eco n ó m ica m en te a la a d m in istración p ú b lica [...]. El delito se con su m aría con la sim p le colu sión o sea con la co n certa ció n ... " [R. N. N.° 1464-04, Segunda Sala Penal

n@sTi®$ H t!i es is

853

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 385

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República]. En otro pronunciamiento, se ha consignado: “...d eb e id en tifica rse d efra u d a ción -q u e p rop ia m en te es un m ecanism o o m ed io d elictiv o p a ra a fecta r e l bien ju r íd ico -co n e l ev en tu a l resultado. A simismo, tam poco p u e d e iden tificarse p e rju icio con la p ro d u cció n d e un m enoscabo efectivo d e l p a trim o n io institucional, p u es desde la p ersp ectiva d e l tipo lega l lo q u e se req u iere es la p ro d u cció n d e un p e lig r o p o ten cia l den tro d e u n a lógica de con ciertos colusorios q u e tengan id o n eid a d p a ra p erju d ica r e l p a trim o n io d e l Estado y com p rom eter in d eb id a m en te y lesiva m en te recursos p ú b licos..d [R. N.

N.° 1296-2007 (§ 2169), Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Al respecto, G a r c ía C a v e r o refiere que este peligro potencial debe ser comprendido como la generación de un peligro concreto de perjuicio, es decir, que en el caso concreto se han presentado todos los factores para la materialización del perjuicio, pero éste no se ha producido por razones fortuitas]. Otro sector de la doctrina considera que el tipo penal bajo análisis es “un delito de resultado”, tesis defendida por Fidel Rojas quien considera que por la redacción del tipo se precisa que se produzca defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico, lo que tendrá que establecerse técnicamente. No se requiere necesariamente que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo”. Igualmente, Castillo Alva afirma “... El delito de colusión ilegal es un delito de resultado, y en concreto, de lesión, en la medida que genera un perjuicio material, real y tangible al patrimonio de la entidad pública concreta o del Estado. Se trata además, de un resultado instantáneo. No estamos ante un delito de resultado permanente ni tampoco continuado”. Jurisprudencialmente, también se admite esta tesis, como se advierte del R. N. N.° 2382003, en que se afirma: “ ...se trata d e un injusto p e n a l d e resultado cuyo n ú cleo rector típico es defra u d a r a l E stado..d . Y en el R. N. N.° 2192-2005, en el cual se consigna: “En autos no obra la p ericia q u e se ord en ó ... p a ra efectos d e d eterm in a r e l m on to d e lo defraudado, om isión q u e resulta releva n te en a ten ción a qu e la naturaleza d e l d elito m a teria d e ju z g a m ien to -colu sión - im pone, d e ser e l caso, q u e se a cred ite fe h a cien tem en te la d efra u d a ción a los intereses d e l E stado..d . Finalmente, para García Cavero es un delito de “lesión”, en

el sentido de que la defraudación no necesariamente implica un perjuicio patrimonial del Estado, y esto no es óbice para que la conducta quede impune ya que se tiene la institución de la tentativa (art. 16° del Código Penal). Además hace una atingencia, que la materialización del perjuicio patrimonial al Estado no permite p e r se para que se dé una afirmación del tipo penal, sino que entre el acuerdo colusorio y el perjuicio al patrimonio público haya un nexo no de índole causal sino normativo, es decir debe haber una vinculación objetiva. Y concluye “E lp erju icio a l Estado d e b e ser la realización d e l riesgo creado p o r la in fra cción d e l fu n cio n a rio co lu d id o ”. D é cim o q u in to . [...] A nuestro criterio, el delito de Colusión es un delito de infracción de deber, vinculado a la correcta actuación de los funcionarios u servidores públicos, y se trata de un delito de resultado, ya que el mencionado delito exige como elementos objetivos del tipo la concertación y un fraude al Estado, en el sentido que haya un perjuicio material al patrimonio de la entidad u organismos concretos del Estado. Como delito de resultado la conducta no quede impune, ya que se tiene la institución de la tentativa (artículo 16° del Código Penal). (Exp. N.° 00027-2011-8-1826-JR-PE-02, Resolución del 24-10-2011, ff. jj. 12-15. Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

M íenlo 385: Patrocinio ilegal El que, saliéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2236o Delito de patrocinio ilegal? la condición de particular no depende de si la persona es un funcionario publico © es una persona ajena a la administración publica» D é cim o tercerOo El segundo elemento normativo a interpretar es el “patrocinio de intereses de particulares”. La acción ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 385

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

854

de patrocinar implica todo suceso que permita la mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa. Dentro de los actos de asesoramiento se encuentran todas aquellas conductas que impliquen un consejo -de cualquier índole- para mejorar la posición de una persona o una situación. Es importante resaltar que el consejo emitido implica una opinión directa y concreta sobre una acción a tomar que redunde en el interés del particular ante la administración pública. La defensa -acto de patrocinio por excelencia- implica que el sujeto activo haga suya la causa y trate de que la postura asumida prevalezca frente a otras posibles posturas, para lo cual abogará por la misma de forma necesariamente directa. El patrocinio al que se refiere este artículo tiene una inmediata conexión con un interés de un particular ante la administración pública. Por “interés del particular” se hace referencia directa de todo aquello que pueda ser pretendido por una persona que no pertenezca a la administración pública. La condición de particular no depende de si la persona es un funcionario público o es una persona ajena a la administración pública, sino que está en función directa de la relación que ella tiene con el sector de la administración pública en el que se le va a favorecer. En este sentido, el sujeto activo puede pretender obtener información sobre un proceso de adjudicaciones del Estado (la compra de papel para una dependencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) para un funcionario público (un ejecutor coactivo de una Municipalidad de provincia) que tiene una empresa proveedora, para lo cual se vale de su cargo para que esta información especial le sea dada por la persona encargada del proceso. En este caso, aparentemente no podría presentarse un patrocinio de intereses de particular, pues se trata de un funcionario público; sin embargo, esta interpretación no es correcta, pues -de acorde a lo antes expresado- el favorecido es -en relación al subsector la Administración Pública- un particular pues no tiene ningún tipo de injerencia en él. Por lo que pese a ser un funcionario público, de cara a esta operación es considerado un particular, pues carece de relación directa con el sector de la administración pública en donde es favorecido. (Casación N.° 226-2012-Lima, del 26-092013, f. j. 13. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2237. Tratándose de patrocinio ilegal de intereses particulares y tráfico de influencias no corresponde aplicar el efecto de duplicidad del plazo de prescripción. S étim o, [La] duplicidad del plazo de prescripción que establece el artículo 80 del Código Penal [...] exige no solamente que el sujeto activo sea un agente público (funcionario o servidor público), sino adicionalmente, que exista cierta vinculación con el patrimonio del Estado, esto es, que goce del ejercicio real o potencial de actos de administración, custodia o percepción sobre los bienes [estatales] objeto del delito; [...] por otro lado, los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos instruidos -patrocinio ilegal de intereses particulares y tráfico de influencias- son ajenos al patrimonio público. Por lo que, al no configurarse el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, no corresponde aplicar el efecto de duplicidad del plazo de prescripción. (R. N. N.° 3304-2011-Lima, del 23-01-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2238. Delito de patrocinio ilegal: carta de recomendación. Una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de tipicidad exigidas por el artículo 385° del Código Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la administración pública, entendiéndose ello como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos que denoten una intervención directa y concreta en favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectúe. (Exp. N.° 6315-97-Lima, de 07-05-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JPenal, p. 656). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2239. Patrocinio ilegal: bien jurídico protegido. D écim o. [...] De manera general, es el normal y recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituyen el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente en perjuicio de los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también, procurando el normal desempeño de funciones, nomos & th e s is

855

TÍTULO M ili: DELITOS CDWTKA LA ADftHWISTRACIÓW PÚBLICA

Alt 385

imparcial y libre de presiones de otros funcionarios. La protección del bien jurídico tutelado en esta norma penal, concuerda con los lincamientos establecidos en la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción (CICC) en vigencia a partir del 04 de julio de 1997. Este instrumento normativo internacional forma parte del derecho nacional, conforme a lo previsto por el artículo 55° de la Constitución Política del Estado. La citada norma señala que, la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Que la democracia representativa exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio. Y que es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad, los cuales deben hacer todos los esfuerzos para sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. Por tanto, para efectuar una interpretación acorde a la finalidad de la norma jurídico penal, se debe tener en cuenta tanto el bien jurídico objeto de protección, como los instrumentos supranacionales que inspiran la lucha contra la corrupción, en la que se encuentra comprometido el Estado Peruano, por cuanto la interpretación de la norma también debe responder a la realidad a la que se pretende aplicar. (Exp. N.° 00021 -2011 -06-1826-JR-PE-02, Resolución N.° 5, Lima, 3003-2012, f. j. 10. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2240o Patrocinio ilegal; acción típica* El verbo rector “patrocinar53* D écim o . [...] 10.L2. [...] A. [...] El término se refiere a actos de defender, representar o interceder por sí mismo o por intermedio de terceros, esto es, se exige la verificación de actos concretos, de manera personal o a través de cualquier medio (un tercero, por teléfono, mediante un escrito, etc.), que impliquen una intervención, no siendo suficiente el simple asesoramiento sin intervención ante la Administración Pública. No se refiere al simple consejo, ilustración, ni parecer sino al acto de defender, favorecer, apoyar, amparar, gestionar, representar o interceder. El verbo rector “patrocinar” es sinónimo de defender, asesorar o la acción de abogar, litigar. El patrocinio puede ser formal o explícito (alegatos, peticiones) o disimulado (acompañando a los procesos, formulando pedidos a los encargados de los despachos, tomando conocimiento de medidas reservadas, etc.). El patrocinio puede ser gratuito o remunerado, no interesa que se haga para conseguir un provecho patrimonial para sí mismo o para un tercero, por lo que es indiferente cualquier tipo de beneficio, como también resulta irrelevante el resultado positivo o negativo del patrocinio. (Exp. N.° 00021-2011-06-1826-JR-PE-02, Resolución N.° 5, Lima, 30-05-2012, f. j. 10.1.2.A. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 22 41» Patrocinio ilegal; sobre los “intereses de particulares ante la administración pública55. D écim o . [...] 10.1.2. [...] B. [...] Se refiere al patrocinio de intereses de particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas) ante cualquier estamento de la administración pública. Importa abogar, gestionar los intereses de los particulares ante la Administración para obtener a favor de estos, situaciones ventajosas en una situación determinada. Conducción que puede acontecer en los diversos niveles de la Administración Pública, sea en el ámbito judicial, legislativo, gubernamental, etc., sólo a título de una modalidad comisiva, rechazándose la modalidad omisiva. Asimismo, es indistinto que el patrocinio sea desventajoso o ventajoso para los intereses estatales, pues puede resultar en algunos casos que los intereses que se patrocina sean coincidentes con los intereses de la Administración, como por ejemplo si la contratación con determinada empresa del ramo resulta ventajosa e idónea para la entidad estatal; pues la represión penal se fija en el torcimiento de la actuación pública que debe estar orientada a velar por el interés de la administración y no ser desplazada por el interés a favor de particulares. Los funcionarios y servidores públicos han de guiar su actuación según la esfera axiológica, al asumir la investidura pública tienen el deber de servir a la comunidad, por tanto, el funcionario o servidor público encargado de una determinada labor, sólo debe tomar en cuenta los intereses generales para que la Administración funcione con eficiencia, dejando de lado cualquier interés subalterno tendiente a distorsionar la tarea pública, por ello se penaliza esta conducta que superpone los intereses de los privados sobre los estatales. Este tipo penal no diferencia la licitud o ilicitud del interés del patrocinado, pues es suficiente que el fúncionario o servidor haga mal uso de su calidad para patrocinar intereses particulares, estando impedido a ello ♦ CÓDIGO PENAL

856

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

por ética funcional, decoro y/o expresas prohibiciones o incompatibilidades. Lo que interesa es que el funcionario no use su investidura más allá de lo que le permite la ley. También resulta irrelevante la finalidad o el móvil que impulse al funcionario a patrocinar un interés privado. Indistintamente a la modalidad que se adopte (sea que el patrocinio sea explícito o disimulado), el delito se configura siempre que los intereses privados que patrocina el funcionario o servidor público no correspondan a actos propios de su oficio. Este patrocinio también comprende los casos de incompatibilidad de la función pública con actividades privadas, siempre y cuando lleve a actividades de patrocinio efectivo, como por ejemplo, si el Juez ejerce como abogado ante otro Juez de la misma jurisdicción a favor de un privado. La mera infracción a la incompatibilidad que no trascendiera a la Administración Pública sería impune, aunque sí pueda constituir una infracción administrativa, incluso grave, como sería el caso de magistrados que ejercen un negocio privado, etc. No debe tratarse de intereses propios ni de los intereses de la Administración Pública, ni de intereses de particulares que el funcionario debe proteger en razón del desempeño de sus propias funciones, como por ejemplo el Defensor del Pueblo, etc. Esta conducta supone la instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. El objetivo de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa. Tampoco exige el tipo penal una concertación con el patrocinado o con el funcionario ante el cual se patrocina el interés particular. El funcionario cumple el tipo incluso patrocinando un interés por propia cuenta sin que el particular se lo haya solicitado o lo hayan acordado previamente. En este último caso, la responsabilidad penal como partícipe del particular patrocinado queda descartada. (Exp. N.° 00021 -2011 -06-1826-JR-PE-02, Resolución N.° 5, Lima, 30-05-2012, f. j. 10.1.2.B. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2242. Patrocinio ilegal: sobre los alcances de la expresión “valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público”. D écim o. [...] 10.1.2. [...] C. [...] El hecho punible se configura si el patrocinio de intereses de particulares ante la administración pública se efectúa por el agente valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público. Según la doctrina, valerse del cargo implica hacer prevalecer la condición especial de funcionario o servidor público. El sujeto activo abusa del cargo público que ostenta, utiliza su condición especial, sus calidades en el orden social, tendenciosa o abusivamente, para privilegiar a particulares. Los actos de patrocinio indebido por efectuarse ante la administración pública, deben estar dirigidos hacia otro funcionario o servidor público, que eventualmente tiene dentro de sus atribuciones o funciones resolver algún asunto o conflicto del particular a quien pretende ayudar el sujeto activo. Lo que interesa es que la conducta del funcionario se dirija a otro funcionario buscando influir en éste de alguna manera. Valerse de la calidad de funcionario distingue la simple intervención del patrocinio ilícito, pues no es lo mismo que el funcionario vaya a preguntar a la mesa de partes de cualquier repartición del Estado, a que se presente usando su calidad de funcionario público para, directa o indirectamente, conseguir presionar sobre los demás funcionarios públicos. El funcionario se aprovecha de su calidad de tal para tener acceso, y eventualmente, influir o presionar a otros funcionarios. Lo que se criminaliza es el aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. Valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad e investidura poseída (privilegios y posesionamientos, jerarquía, rango o relaciones). A la interpretación efectuada sobre este aspecto, el colegiado considera que también valerse del cargo implica presentarse en su condición de funcionario o servidor público para obtener facilidades, ventajas, en los trámites ante la administración pública y los procesos judiciales, entre los cuales se encuentra la celeridad y obtención de permisos de salida. (Exp. N.° 00021 -2011 -06-1826-JR-PE-02, Resolución N.° 5, Lima, 30-05-2012, f. j. 10.1.2.C. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

í

Artículo 386: Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares

|

Las disposiciones de los artículos 384° y 385° son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.^ rá c en os & i h e s í s

857

TÍTULO mil : DEUTOS GÜECÍiM U4 M&MIWISTSMIÓM PÚBLICA

Art. 387

NOTA D E A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.e 26643 (EP, 26-06-1996). Anteriormente había sido modificado por la 3.9 DM de la Ley N.9 26572 (EP, 05-01-1996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

SECCIÓN III PECULADO

El funcionario o servidor público p e se apropia o utiliza, en cualpier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cup percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni m ap r de ocho años; inha­ bilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 86°; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni m a p r de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a tos incisos 1, t y 8 del artículo 36°; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1 , 1 y 8 del artículo 36°; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de ser­ vicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.9 1243(EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo único de la Ley N.9 29758 (EP, 21 -07-2011), por el artículo 19 de la Ley N.929703 (EP, 10-06-2011) y por el artículo único de la Ley M.9 26198 (EP, 13-06-1993). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDOS PLENARIQS P E L A CORTE SUPREMA

§ 2243o Definición y estructura típica de! delito de peculado. 6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos...”; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

858

admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social...” (forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N.° 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, b) La p e r c e p c ió n , no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La a d m in istra ció n , que implica las funciones activas de manejo y conducción. La cu stod ia , que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos, c) A propiación o u tiliz a ción . En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero, d) E l destin a ta rio para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero, e) C audales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. 8 . Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. (Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16, del 30-09-2003, que establece como doctrina legal las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado que se describen en los íf. jj. 6-8. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: ). § 2244. Para la comisión del delito de peculado no solo es necesario comprobar la cualidad del autor, sino las otras exigencias típica, como la “vinculación funcional” con el objeto. 10. Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta m o m o s & í¡ íe s is

859

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Afí. 387

en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio -claro está- de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto. (Acuerdo Plenario N.° 2-2011/C J-116, del 06-12-2011, f. j. 11 [hay que precisar que solo los ff. jj. 16-19 son considerados doctrina legal]. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-05-2012]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2245o Estructura típica del delito de peculado culposoo C uarto* Que, la conducta ilícita del citado encausado, objeto de la acusación, ha sido incorrectamente tipificada por el representante del Ministerio Público, y así asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno -que es precisamente lo que se imputa al citado- actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales -en este caso-, es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero, ello en atención a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 387° del Código Penal que tipifica: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido...” y, pues igualmente así, lo ha conceptuado el Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16, del 30 de setiembre del 2005, al señalar los elementos o componentes típicos del delito de peculado culposo: “... Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”. (R. N. N.° 4500-2005-Junín, del 06-09-2007, f. j. 4 constituye precedente vinculante. Sala Penal Permanente [EP, 28-04-2008]. Texto completo: ). § 2246o La superioridad jerárquica (presidente o gobernador regional) no constituye una causal para poder excluir de responsabilidad penal al sujeto activos la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal se verá en el desarrollo del proceso. D écim o S egun d o* [El] Presidente Regional tiene deberes con el patrimonio del Estado, en especial administrar los bienes del Gobierno Regional. Este es un elemento del tipo penal que presupone funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público tiene implícita la vinculación funcional comprendiendo tantas relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. D écim o T ercero. En ese sentido, no se puede excluir al Presidente Regional de una investigación [mediante una excepción de improcedencia de acción] argumentando que tiene una relación funcional genérica con los bienes del Estado, pues la Ley le ha dado un deber específico: administrar los bienes de la Región, por lo que, en principio, tienen la administración de los recursos de la entidad. D écim o C uarto. Entonces, el hecho de ser Presidente o Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad de la conducta, la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis sobre el fondo del asunto, que no corresponde a una excepción de improcedencia de acción. (Casación N.° 160-2014-Del Santa, del 04-11-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el f. j. 14 [véase voto de los señores Neyra y Loli]. Sala Penal Permanente [EP, 22-12-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1031, pp. 76437651]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2247o Configuración típica de! delito de peculado. En este tipo de delitos rige el criterio del autor único. II. F u n d a m e n to s d e d e rech o : [...] 2.1.1o [...] En doctrina se ha establecido que el delito de peculado constituye un delito especial de infracción de deber fundamentado en instituciones ♦ CÓDIGO PEWAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

860

positivas [(1) Vid. Reaño Peschiera, José Leandro, La adm in istra ción d e ca u d a les p o r d elega ción d e com p eten cia s fu n cio n a ria les. En R evista P eruana d e D octrina y Ju risp ru d en cia P enales , N.° 4, Lima, Grijley, 2003, p. 351]. Es delito especial porque típicamente restringe los contornos de la autoría a determinados sujetos cualificados -en este caso, de funcionarios y servidores públicos-, pero, al mismo tiempo, se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal a título de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente [(2) Ibídem]. En este sentido, en esta clase de delito rige el principio de autor único, por el cual el quebrantamiento de un deber institucional, o de una competencia institucional funcionarial concreta, se ha realizado mediante acción, u omisión, o bien mediante aportes que desde un punto de vista fáctico pudieran admitir la posibilidad de una graduación y diferenciación, pues el obligado especial responde siempre como autor único de un delito de infracción de deber, con independencia de la diferenciación fenomenológica de las clases de autoría o participación, que más bien pertenecen a la clasificación de los delitos de dominio o de una competencia por organización [(3) Vid. Caro John, José Antonio, El fu n cio n a rio p ú b lico co m o a u tor d e un d elito d e in fra cción d e deber. En Consejo Nacional de la Magistratura (Ed.). B a la n ce y D esafíos a 20 años d e fu n cio n a m ien to . Lima, 2015, pp. 194-195]. [...] 2.1.1.1. El sujeto activo en el delito de peculado: en este ilícito el sujeto activo es el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro [(4) Vid. Rojas Vargas, Fidel, D elitos contra la a dm in istra ción p ú b lica . Grijley, Lima, 2007, p. 480]. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio público es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa línea, la vinculación funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional. 2.1.1.2. La conducta típica: la apropiación o la utilización, son los dos supuestos que utiliza la norma penal para definir los comportamientos típicos del sujeto activo en el delito de peculado, las mismas que deben contener elementos poro su configuración, tales como: a) Existencia de una relación funcional “por razón del cargo”; b) La percepción, administración o custodia; c) La apropiación o utilización; d) Destinatario, para sí o para otro; y, e) Los caudales o efectos, a) Existencia de una relación funcional “por razón de su cargo”. P rim a fa c i e debemos mencionar que no todo funcionario público -por su sola condición- podrá ser sujeto activo del delito de peculado. El tipo normativo de peculado hace referencia claramente a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto de la función pública “por razón de su cargo”; es decir, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes públicos [caudales o efectos] objeto del delito deben encontrarse en posesión [mediata o inmediata] del sujeto activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la administración estatal. Por lo que, si dicha relación funcionarial de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no podrá hablarse del delito de peculado. Ahora bien, la posesión [bajo cualquiera de las tres formas que la norma exige de poseer: percepción, administración o custodia] de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (Reglamentos, directivas, entre otros). Dicha posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos, o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional [(5) Vid. Bernal Pinzón, Jesús, D elitos contra la a d m in istra ción p ú b lica y a socia ción p a ra d elin q u ir, Temis, Bogotá, 1965, p. 23]. En esa misma línea, el Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16, del 30 de setiembre de 2005, ha dejado en claro que para la existencia del delito de peculado no es necesario que, sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, n o m o z i i thesSs

881

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 387

competencia funcional específica [Véase fundamento sexto del Acuerdo Plenario en mención]. b) La p e r c e p c ió n , a d m in istra ció n y cu sto d ia . Conforme se ha referido en el párrafo anterior para configurarse el injusto de peculado resulta necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón del cargo que desempeña, conforme se detalla a continuación: 1. P ercepción . Hace referencia a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal en calidad de bienes públicos. 2. A dm inistración. Implica la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. La administración de los caudales públicos por parte del autor tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas o mediatas con el caudal, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego [(6) Vid. Rojas Vargas, Fidel, Op. cit., p. 489]. 3. Custodia. Implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. En virtud a estas formas de posesión que el tipo penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, conducción y vigilancia (deber de garante), en razón de las obligaciones inherentes a su cargo sobre los bienes públicos, c) L a “a p r o p ia c ió n o u tiliz a c ió n ”. No puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y el patrimonio público. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en esta figura penal. La a p r o p ia c ió n consiste en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos -el agente activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el anim us domine-, ejerce sobre él actos de dominio inconfundibles que justifica su tenencia- [(7) Vid. Gómez Méndez, Alfonso /Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, D elitos con tra la A dm inistración P ública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 292]. La u tiliz a c ió n estriba en que el agente se aprovecha de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero, d ) E l d e s t in a t a r io “p a r a s í o p a r a o t r o ”. El destinatario, en el supuesto “para sí”, actúa por cuenta propia, apropiándose de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. En el supuesto “para otro” el agente activo realiza un acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero, e ) L os “c a u d a le s o e f e c t o s ”. Los “caudales” son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los “efectos” son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. 2.1.2. E l d e lit o d e p e c u l a d o c o m o d e lit o d e in f r a c c ió n d e u n d e b er . El delito de peculado al ser catalogado como un delito de infracción de deber, sólo admite la autoría directa o personal, excluyéndose las otras dos formas de autoría (coautoría y autoría mediata), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de un deber institucional personalísimo [(8) Cfr. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, D elito d e in fra cción d e d eb er y p a rticip a ció n d elictiva , Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 183 y ss.]. La no admisibilidad de la coautoría se explica en doctrina, en que “esta forma de autoría presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son in tra n ei, ni cuando un intran eu s y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico” [(9) Vid. Caro John, José Antonio, A u toría yp a rticip a ción : los grados d e in terven ció n delictiva. En R evista el D erecho P en a l y p ro cesa l p e n a l hoy, N.° 8, ConTexto, Chaco, 2013, p. 283.]. Por tanto, el denominado reparto de funciones o roles, que usualmente caracteriza la coautoría, solo es aplicable en los delitos de dominio o de competencia por organización. Mientras que para el caso de los delitos de infracción de deber, la vinculación directa del funcionario con el deber institucional, que es altamente personal, basta la mera vinculación funcional para fundamentar directamente una autoría única. En la autoría mediata ocurre algo similar, “donde tampoco existe una lesión común del deber entre el hombre de delante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoría mediata. Que el hombre de adelante sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada” [(10) Vid. Roxin, T dterschaft u n d tatherrschaft, 1963, p. 360. Citado por Caro John, Op. ♦ CODIGO PENAL

L IB R O S E G U ID O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

862

Cit., p. 284]. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de adelante o como hombre de atrás es irrelevante, pues basta que el actuante esté sujeto a una relación directa con el deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor único. III. Análisis jurídico-fáctico del caso concreto. [...] 3.2. De la no c o n fig u r a ció n de lospresupuestos típicos del delito depeculado atribuido a l encausado Fujimori F u jim o ri. Como ha quedado establecido, para atribuir responsabilidad penal de peculado a un funcionario o senador público se tiene que demostrar su vinculación funcional “por razón de su cargo” respecto a la administración o custodia de los caudales públicos. Este componente normativo de la vinculación funcional tiene que ser verificado en el sector parcial social donde se desenvuelve la conducta del autor por las normas que se regulan en dicho segmento -ley de la materia, ROF, MOF, etc.-; en otras palabras, el tipo normativo de peculado hace referencia claramente a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto de la función pública “por razón de su cargo”; es decir para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes objeto del delito deben encontrarse en posesión del sujeto activo, en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Por lo tanto, si dicha vinculación funcionarial de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no podrá hablarse del delito de peculado. En ese sentido, la reglamentación interna del sector se erige como un indicador normativo de las competencias propias pertenecientes al estatus especial en la estructura funcionarial. En primer orden, no todos son competentes de todo, solo se es responsable por la incorrecta administración personal de su ámbito de competencia. Es decir, cada funcionario responde por el deber especial que tiene determinado su ámbito de organización conforme lo establece el Reglamento de Organización y Funciones -ROF- y Manual de Organización y Funciones -MOF-, y no por todo aquello que acontece, ni por actuaciones inadecuadas de otros funcionarios o servidores. En el presente caso, si bien el inciso 17 del artículo 118° de la Constitución Política del Estado, establece como una atribución del Presidente de la República el “adm inistrar la Hacienda Pública [...]; sin embargo, ésta se trata de una atribución genérica de naturaleza política y representativa, la misma que se concreta desarrollando el programa normativo de protección en el Código Penal. Es así que el artículo 387° del Código en mención al referirse al elemento normativo “administración o custodia [que] le estén confiados en razón de su cargo”, precisa que sólo a efectos jurídicos penales tendrá responsabilidad quien de manera concreta se aparta de esta expectativa normativa. Además, para identificar e individualizar con precisión la naturaleza jurídica del cargo, o mejor dicho, el ámbito de competencia funcionarial, se debe recurrir a las normas del sector -en este caso el Servicio de Inteligencia Nacional- donde presuntamente se desenvolvió el actuar ilícito del agente, toda vez que serán estas disposiciones -ROF y MOF del SIN- las que determinarán de modo normativo la vinculación funcional del sujeto competente respecto de la administración o custodia de los caudales públicos, objeto de apropiación para la compra de los titulares de los denominados “Diarios Chicha”. De manera específica, el Decreto Ley N.° 25633 “Ley del Sistema de Inteligencia Nacional”, el Reglamento de Organización y Funciones- ROF- y el Manual de Organización y Funciones - MOF [...], vigente al tiempo de los hechos en el SIN, permitirán determinar si al encausado Fujimori Fujimori le competía funcionalmente la administración o custodia del presupuesto de esta Institución, específicamente de los fondos públicos del régimen de ejecución especial (gastos reservados) que fue objeto de apropiación. Bajo esta línea de análisis, si bien la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente del Presidente de la República y le corresponde cumplir aquellas funciones compatibles con su naturaleza, sin embargo esta facultad también es genérica, representativa y nada informa respecto al vínculo funcional de administración y custodia de los fondos públicos del SIN. Por el contrario, de la referida ley [Decreto Ley N.° 25635] se desprende que el jefe del SIN es la máxima autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional, encargado de dirigirlo y representarlo. Además, como Organo Central del Sistema de Inteligencia Nacional constituye un sector presupuestario, cuyo titular del pliego es el Jefe de Servicio de Inteligencia 16, más aún si éste aprueba el presupuesto del sector. [...] (R. N. N.° 615-2015-Lima [caso “Diarios chicha ], del 16-08-2016, ff. jj. II y III. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2248. Configuración típica del delito de peculado. 3.2. [...] [De] conformidad con el Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16 [...], [el delito de peculado] se configura cuando el funcionario o servidor n o m o s ii flie s is

863

TÍTULO M I : DELITOS COWTRA LA ADMIKTRAOI0M PÚBLICA

Alt. 387

público se apropia o utiliza los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, esto es, cuando el sujeto activo aparta los caudales o efectos de la esfera de la función de la administración pública o se aprovecha de las bondades del mismo; para ello, se hace necesario que se acredite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o efectos estatales encomendados, resultando determinante para su corroboración una pericia contable (R. N. N.° 37952001, del 8 de abril de 2003, en: Sa l a z a r S á n c h e z , Nelson, D elitos contra la a d m in istra ción p ú b lica . Ju risp ru d en cia p en a l, Jurista, Lima, 2004, p. 212). Es decir, para la configuración típica del delito de peculado, deben concurrir los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción (entendida como la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita), administración (la cual corresponde a las funciones activas de manejo y conducción) o custodia (la típica posesión, que implica la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales y efectos públicos); c) la apropiación o utilización (entendida la apropiación como el hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos y la utilización se refiere el aprovecharse de las bondades que permite el bien -caudal o efecto-, sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero); d) el destinatario: para sí o para otro; e) caudales y efectos. Por otro lado, el principio de responsabilidad penal, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, establece que toda forma de responsabilidad objetiva está prohibida, en consecuencia, para determinar que una persona es jurídico-penalmente responsable de la comisión de un delito, no sólo se debe tener en cuenta el resultado, sino que es necesario que su concreta intervención se encuentre acreditada. (R. N. N.° 311 -2012-Apurímac, del 27-02-2013, f. j. 3.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2249o Elementos típicos que configuran el delito de peculado. C uarto. [...] Tal descripción típica, tiene como elementos constitutivos los siguientes: a) una competencia funcional específica, traducido en un poder de vigilancia y control sobre los bienes, b) tener la condición de funcionario o servidor público, c) tener la disponibilidad jurídica de los bienes, y d) la apropiación para sí o para terceros de los caudales o efectos de la administración. (R. N. N.° 1079-2014-Eíuánuco, de 22-092015, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2250. Configuración del delito de peculado. Q uinto. El delito de peculado doloso se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal. Este delito requiere para su configuración, que el funcionario o servidor público, en su beneficio personal o de un tercero, se apropie o utilice de caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le han sido confiadas en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública. (R. N. N.° 2291 -2013-Junín, de 22-01-2014, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1qN9i3F>). § 2251. El delito de peculado exige un vínculo funcional específico por razón del cargo. Sexto. [El] delito de peculado se configura cuando el sujeto activo -funcionario o servidor público- se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; que la particularidad de este delito es que tanto el objeto de percepción, administración o custodia son los caudales o bienes pertenecientes al Estado y además el deber positivo se origina en base a una relación funcional específica por razón del cargo encomendado; que por ello no cualquier funcionario o servidor público puede incurrir en delito de peculado, sino que es necesario, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo [...] que, por tanto, la conducta desplegada por el agente debe generar desmedro o perjuicio patrimonial al Estado o sus instituciones. (R. N. N.° 1081-2009-Lima, de 01-07-2010, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Referencia: JP enalC orteS uprem a, p. 33 ). § 2252. Delitos de colusión desleal j peculados bienes jurídicos protegidos. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2164]. (R. N. N.° 2029-2005-Lima, del 24-052006, f. j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

864

§ 2253. Bien jurídico: no es necesaria la tenencia material directa del bien publico. C uarto, [La] disponibilidad jurídica a la que hace referencia intrínsecamente el delito de peculado se refiere a proteger y garantizar que no se lesionen los intereses patrimoniales de la Administración Pública y evitar el abuso de poder con que pueda estar facultado el funcionario o servidor público, no siendo necesaria entonces la tenencia material directa del bien público [...]. (R. N. N.° 4568-2008-Huánuco, del 09-032010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2254. El delito de peculado es un delito pluriofensivo: garantiza el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Publica y evitar el abuso del poder del funcionario. T ercero. [El] delito de peculado es un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y, b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, y el tipo penal exige para su configuración que el funcionario o servidor público se apropie o utilice, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. (R. N. N.° 1601-2006-Huaura, del 28-01-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2255. Principio de mínima intervención. Debido al monto ‘pequeño5 del dinero apropiado (SI. 133 soles), en aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. Peculado doloso. Véase la jurisprudencia del artículo IV del Código Penal [§ 40]. (A. V. N.° 09-2015-1, de 14-03-2016, f. j. 3.2.3. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 2256. Peculado doloso: es necesario acreditar la vinculación funcional del agente con los caudales estatales. Q uinto. De lo expuesto, se advierte que estas irregularidades y el dinero faltante originaron un perjuicio económico en agravio del Estado, lo que determina la responsabilidad penal del acusado en el delito imputado; máxime si se debe destacar que el delito de peculado doloso [...] sanciona la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; por lo tanto, para la consumación del ilícito imputado es necesario acreditar la vinculación funcional del agente con los caudales estatales cuya administración le fue confiada por razón de su cargo, además de la apropiación o utilización dolosa de dichos bienes en su beneficio o de tercera persona. Sexto. [...] [Asimismo] para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Basta con que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario o servidor público. (R. N. N.° 936-2014-Cusco, del 24-08-2015, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2257. Reconducción del título de condena por parte del Tribunal Supremo del delito de peculado doloso a peculado culposo. N oveno. Ante los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario que vincularon al Rector [...], este tenía el deber objetivo de cuidado de advertir si dichos acuerdos atentarían o no contra el patrimonio o funcionamiento de la Universidad, en razón, de ser el máximo representante de la citada casa de estudios y, por tanto, el deber de ser una personas razonable y cuidadosa por el alto cargo que desempeñaba [...]. Admitir, que se tiene que cumplir todos los acuerdos arribados por el Consejo Universitario sin ingresar a calificar si estos son o no lícitos, llegaríamos al absurdo que acuerdos que atenten contra el patrimonio o funcionamiento de la Universidad no podrían ser sancionados penalmente y con ello generar impunidad, lo que está proscrito bajo el principio de que el error no genera derecho y por lo prescrito por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil (abuso del derecho) aplicable supletoriamente al presente caso. [...] (Casación N.° 244-2013-Arequipa, del 11-02-2014, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ra o m o s & t lie s is

865

TÍTULO XVIII: DELITOS OOMTKA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 387

§ 2258o Funcionarios cometen peculado culposo al actuar negligentemente y permitir que otro se apropie de bienes del Estado [peculado doloso] oQuinto. [...] [El] encausado en su condición de asistente administrativo de la entidad agraviada fue la persona que recibió el total de los bienes, entre ellos, las tuberías faltantes, en el [local señalado por la entidad] de donde iban a ser trasladados a las diferentes obras en las que iban a ser utilizadas [...]; [...] en consecuencia, es un hecho probado que los bienes materia de apropiación estaban bajo la custodia del citado encausado [...], de lo cual se aprovechó para consumar el ilícito penal [retirar irregularmente del local las tuberías], no habiéndose establecido que el retiro del citado material haya sido por orden expresa de alguna autoridad o que exista documento alguno en el que se ordenaba su recogimiento para ser utilizado en alguna obra [...]. Sexto. [En] relación al delito de peculado culposo, de la revisión de los autos se verifica que la encausada [administradora] y los [co] encausados [jefes de las áreas de almacén y logística] actuaron con negligencia en el cumplimiento de sus funciones al no haber tomado las precauciones debidas de supervisar el correcto manejo del material (tuberías) que fue recibido por su encausado [...]; que, en efecto, a dicha conclusión se arriba si se tiene en cuenta las funciones administrativas que dichos imputados debían cumplir conforme se aprecia del Manual de Organización y Funciones [de la entidad]; que el actuar negligente de dichos encausados permitió que el encausado [...] se apropie para sí y para un tercero de modo sistemático de los bienes del Estado [peculado doloso], generando un detrimento en su patrimonio, [pues] los tres imputados tuvieron la posibilidad de supervisar, vigilar y custodiar que los bienes del Estado sean debidamente retirados para las obras en las que debían utilizarse, empero, al no haber cumplido con sus funciones administrativas, permitieron su apropiación por parte de otra persona; que resulta irrelevante lo alegado por la encausada [administradora] en el sentido que con la entidad agraviada tenía un contrato de naturaleza civil y en dicha vía debe discutirse la controversia, en tanto ello no enerva su calidad de funcionaria pública, por ende, resulta responsable penalmente, en este caso, por el delito de peculado culposo, al no haber cumplido con los deberes para los cuales fue contratada [...]. (R. N. N.° 550-2011-Cusco, del 16-09-2011, ff. jj. 5 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2259. En el peculado culposo se presenta una infracción del deber de cuidado de los bienes: no se cumplió con verificar debidamente el contenido de los bienes que se recibían. Cuarto. [El] delito de peculado culposo [...] se configura cuando el funcionario o servidor público por su descuido da ocasión a la sustracción del bien por un tercero, esto es, se presenta una infracción del deber de cuidado de los bienes o caudales que se le entregaron por razón de su cargo o función, esa infracción debe producir un resultado típico -pérdida del bien por sustracción dolosa de un tercero- y una relación de antijuricidad -esto es, que el resultado se deba a la infracción del deber de cuidado-; [...] los encausados [...] admitieron que no cumplieron debidamente sus funciones de verificar el contenido de las cajas que recibían, para determinar si contenían los productos que se indican en las guías de remisión [tampoco comunicaron a sus superiores de tal donación, no efectuaron el inventario respectivo y tampoco verificaron las cajas que recibía] [...], motivo por el cual se configura la infracción del deber de cuidado que originó la pérdida de los productos que se detallan en la pericia contable [...]. (R. N. N.° 2674-2009-Cajamarca, del 15-07-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2260. Peculado culposo: no es necesaria la actuación de pericia técnica que acredite el perjuicio ocasionado a la entidad pública agraviada. Cuarto. [La] preexistencia de los bienes sustraídos [armas de fuego] están acreditados con las siguientes pruebas: i) copia fedateada del acta de entrega [...]; ii) Copia fedateada del Informe [técnico] [...]; que, en esa condición especial de funcionaria encargada de custodiar los indicados bienes, permitió su sustracción por parte de terceras personas, lo que está acreditado con los Informes [correspondientes], que concluyó en la ausencia de las indicadas [...] armas de fuego que estaban bajo custodia y responsabilidad de la indicada acusada; que estas pruebas gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia, pues no fueron cuestionadas en su aspecto fáctico -falsedad- ni en el contenido técnico -inexactitud-, y tampoco se aportaron pruebas o datos relevantes y no conocidos con entidad suficiente para restarle mérito al elemento probatorio ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

8 6 6

antes evaluado; que estando a la conclusión antes acotada es evidente que no es necesaria la actuación de pericia técnica alguna que acredite el perjuicio ocasionado a la agraviada, pues no cabe duda que la sustracción de esas armas de fuego y el retiro de la esfera de dominio de la agraviada le causa perjuicio material, todo lo cual es conteste con el criterio adoptado en el Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116 [...]. Quinto. [...] [En] el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos sobre un mismo hecho, penal y administrativo, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado, pues el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo, en tanto el Derecho Administrativo sancionador opera como respuesta a conductas reguladas por su propio ordenamiento legal, y de ningún modo actúa rigiéndose por el principio de lesividad, lo que sí se produce en un proceso penal [£F. jj. 4 y 5 de la sentencia vinculante N.° 2090-2005 [§ 979)], conforme lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22, del 16 de noviembre de 2007-, que, por tanto la sanción que mereció la encausada en el proceso administrativo sancionador en nada limita el despliegue del proceso penal. (R. N. N.° 3174-2009-Junín, del 21-092010 , ff. jj. 4-5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2261. Funcionario comete peculado culposo por no prevenir robo de moto. Tercero. Que en autos se encuentra acreditada la culpabilidad del referido acusado por el delito de peculado culposo previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal; que en efecto, el propio encausado relató en sede preliminar [...] -en presencia del Representante del Ministerio Público- que estacionó la motocicleta de propiedad de la Dirección Regional de Salud en la segunda puerta del Hospital de Huamanga e ingresó a recoger unos documentos, y cuando salió ya no la encontró; en sede judicial [...] aceptó que no adoptó las medidas de seguridad necesarias cuando dejó dicho vehículo y afirmó que no es habitual que el personal de la referida institución deje estacionados los vehículos asignados fuera del local institucional; que en el juicio oral [...] agregó que no le encargó a los vigilantes del referido Hospital que cuiden la motocicleta. (R. N. N.° 901 -2009-Ayacucho, del 15-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2262. Peculado culposo: se imputa a alcalde no haber dispuesto las medidas de seguridad suficiente para la vigilancia del local. Sexto. [La] imputación específica que se le hace al encausado [...], estriba en que este en su condición de Alcalde [...] no contrató el personal de seguridad suficiente para la vigilancia del local donde funcionaba la Oficina de Abastecimientos y Obras, lo que permitió que un tercero sustrajera la computadora e impresora de dicha área; al respecto cabe precisar que ello no es tan cierto, pues el encausado sí contrató seguridad particular para el cuidado de dicho local [...]; asimismo, en el día había vigilancia por parte del Serenazgo [...]; en tal sentido, no se verifica actitud negligente alguna por parte del encausado. Sétimo. Ahora, [...] si la vigilancia así dispuesta era suficiente o no [...] ya no le competía directamente encausado [sino a] [...] los responsables de las áreas (entre ellas la de abastecimiento) [...]; [por tanto], [...] no existió inacción y/o negligencia de parte del encausado; distinto sería el criterio si previamente hubieran existido informes o documentación que pusiera en conocimiento en el momento oportuno al titular de la entidad edil de alguna situación de vulnerabilidad en la seguridad edil; en consecuencia, no se verifica la comisión del delito imputado. (R. N. N.° 765-2014-Pasco, del 12-12-2014, fif. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2263. Peculado culposo: absolución de profesores que tenían la llave de aula que sufrió hurto. No se puede equiparar función de los docentes a una vinculación funcional con el patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas. Segundo. [...] [Se] incrimina a los procesados [...] que en su condición de docentes [...], actuaron negligentemente en el ejercicio de sus funciones, lo que habría facilitado la sustracción por parte de sujetos desconocidos, de dos equipos multimedia (proyectores de imágenes) del interior de las [aulas]. [...] Cuarto. [...] [De] las pruebas actuadas no se estableció que los procesados eran responsables del cuidado del acervo documentarlo, bienes y llaves de las anotadas aulas; que el hecho de facilitar a los docentes el ingreso a las aulas, no es un factor generador de una situación de riesgo para los bienes y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún, si las investigaciones policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuando los f ¡ €)ité€>s é t h e s i s

867

I i 1ULO XVIII: DELI i OS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M . 387

acusados se encontraban al interior de la anotada Universidad, y que el hurto de los bienes en cuestión se produjo vía “escalamiento del local y traspasando tragaluz” [violentando el marco de la puerta] [...]; que, además, la función de los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les correspondía, sino a la oficina de Administración y Control Patrimonial de la citada Universidad; que, en consecuencia, la absolución de los antes citados se encuentra arreglada a derecho. (R. N. N.° 1675-2012-Ancash, de 05-03-2013, f j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ) § 2264o Peculado culposo? absolución de técnico administrativo que no tenía relación funcional con e! caudal o efecto (laptop). Quinto„ [En] el caso del encausado [...] (Técnico Administrativo II), no es posible analizar si su accionar, por culpa, dio ocasión a que un tercero sustrajera la computadora portátil laptop en cuestión que fue asignada a la Gerencia Municipal, por cuanto era el jefe o responsable de dicha área (Gerente Municipal), quien por razón de su cargo (relación funcional) tenía el deber de cuidado sobre dicho bien que le asignó el Estado para el cumplimiento de sus funciones; por tanto, no se encuentra acreditada la responsabilidad penal del mencionado encausado, debido a la ausencia en su persona del requisito esencial para ser considerado sujeto activo del delito de peculado culposo que se le imputa (relación funcional con el caudal o efecto del Estado) [...]. (R. N. N.° 4815-2009-Puno, de 25-10-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ) § 2265o Peculado culposo agravado? apropiación de materiales destinados a poblaciones afectadas oEl delito se consume pese a que después los funcionarios procedieron a la reposición de los bienes. S étim o. [...] [Se ha establecido] suficientemente que [los] bienes [destinados a damnificados] fueron objeto de apropiación por [los funcionarios municipales encusados], incorporándolo a su patrimonio personal, habiéndose procedido a cubrir estos con otros de la misma naturaleza, lo que resulta irrelevante para la configuración del injusto penal aflictivo a los intereses patrimoniales del Estado; es decir, con la apropiación de los materiales de propiedad de la institución estatal se consuma el delito instruido con prescindencia de la reposición de estos -con otros de iguales o de similares características-, que eventualmente signifiquen una desfiguración del perjuicio ocasionado, pretendiendo alegar un cumplimiento tardío de sus funciones, no obstante que la afectación se concretizó al no haberse acudido oportunamente a las familias afectadas [...]. Octavo. [La conducta se encuentra tipificada como] peculado culposo agravado, [...] teniendo en consideración que [la] conducta no comporta la intención de apropiarse de los [...] materiales destinados a las [...] poblaciones afectadas. (R. N. N.° 1229-2010-Loreto, del 01-06-2011, ff jj. 7 y 8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2266. Vigilante que sustrae bienes públicos es autor de hurí© agravad© y n© de peculado. 5.1. Quinto, [...] [El] encausado [tiene] la condición de servidor público [como vigilante]. Sexto., Sin embargo estando a la misma descripción típica del delito imputado y a lo establecido en el aludido Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16, [...] no se le puede atribuir relación funcional con los bienes públicos que fueron materia de sustracción, dado que, estos no se hallaban en su posesión en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo, sino que según su contrato de locación de servicios, su labor se limitaba a brindar servicio de seguridad y vigilancia [en la entidad pública]. Sétimo. Por tanto, [...] corresponde proceder a la desvinculación del tipo penal imputado en la acusación fiscal (peculado), por el tipo penal referido al delito contra el Patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, previsto en el artículo 185, concordado con el inciso 5 del artículo 186 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2413-2012-Piura, del 06-02-2014, ff jj. 5-7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2267. N© abonar a cesantes y jubilados una suma de dinero que legalmente no les correspondía, no es un supuesto subsumible en el tipo penal de peculado. Sol. Segundo. [...] [El] hecho de dejar de abonar a los cesantes y jubilados una suma de dinero que legalmente no Íes correspondía, no es un supuesto subsumible en el tipo penal de peculado, el cual presupone, por parte del agente, una conducta infractora de los deberes funcionales y contraria al principio de no lesividad de los intereses ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

8 6 8

patrimoniales de la Administración Pública; que, además, dicho ilícito exige como yerbo rector [...] una conducta de apropiación, extremo respecto al cual existe un patente déficit probatorio, pues no consta en autos prueba idónea de que los encausados hicieran suyos o se apoderaran de los citados caudales públicos. (R. N. N.° 1036-2007-Ancash, del 10-10-2008, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2268. Necesidad de acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero. Tercero. [...] [El] punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes [cómplices primarios en el delito de peculado], además de la posición en la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados con motivo de su gestión. (R. N. N.° 62-2009-Ica, de 05-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2269. Exigencia de vínculo funcional para configuración del delito de peculado. Tercero. [...] [El] tipo penal de peculado se configura con el apoderamiento para sí o para tercero de caudales o efectos del Estado, a los que el agente del delito accede por razón de su cargo [...]; que bajo esta premisa y analizando el material probatorio insertados al proceso, no se llegó a determinar la tesis acusatoria; que, en efecto [...] la acusada [...] al tiempo de los hechos, se desempeñó en el Núcleo Ejecutor del Proyecto PESR- RURAL [...] como Inspector Técnico, de lo que se desprende que sus funciones se circunscribían a la verificación de la realización de la obra y no al manejo de información contable sobre la misma, funciones que correspondían al Inspector Administrativo como se especificó en el Convenio [...], pues era responsable solidario con el núcleo ejecutor por la buena ejecución del proyecto; que, por tanto, la calidad especial exigida para el agente del delito de peculado no se tipifica dentro de la labor técnica que desempeñó y para la que fue contratada, es decir, no existió vinculo funcional con los caudales que fueron entregados por FONCODES al citado proyecto; que, en consecuencia, no le son atribuibles los cargos imputados en la acusación. (R. N. N.° 840-2009-Huánuco, del 06-07-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 38 ). § 2270. Contador no ejercía fúncionalmente una tenencia material directa sobre un efecto público (tractor). Cuarto. [Si] bien existe evidencia que [el procesado] utilizó indebidamente un efecto estatal (tractor), no se acreditó que este bien estatal le hubiera sido confiado [...] por razón de su cargo o función [...], pues [...] -en su calidad de Contador- no tenía, en virtud de su competencia por el cargo que desempeñaba, poder de vigilancia, control o cuidado sobre dicho bien estatal; [tampoco ejercía] funcionalmente una tenencia material directa o poseyera disponibilidad jurídica del referido efecto público [...]. (R. N. N.° 2576-2007-San Martín, del 05-05-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2271. Asesor contable no tiene por función vigilar, ni cuidar los caudales o efectos de una entidad pública. Decimotercero. [El] asesor contable de la Municipalidad agraviada, no tuvo por función vigilar, ni cuidar los caudales o efectos de la citada entidad, como tal, no incurrió en el delito [de peculado culposo] al momento de realizar la liquidación respectiva [pagando sumas indebidas a exfuncionarios], a lo más infringió normas de carácter disciplinario, más aún si, conforme al interrogatorio realizado al perito contable, este sostuvo que sí correspondía el pago de los beneficios sociales [...]; por lo que corresponde declarar la absolución del [asesor contable] [...]. (R. N. N.° 738-2011-Lambayeque, del 15-11-2011, f. j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2272. No puede considerarse a libros contables como efectos o caudales objetivos del delito de peculado. Tercero. [Aun] cuando el encausado [...] ha admitido haber retenido en su poder los libros contables del Centro Educativo so pretexto de no habérsele cancelado sus honorarios; conforme señala en la sesión de audiencia [...] al afirmar que actuó de esa forma “porque me debían un remanente

869

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 387

de dinero desde abril”; sin embargo es necesario remarcar que al no considerarse dichos documentos contables como efectos o caudales, así como elementos objetivos del delito de peculado no puede atribuírsele tal ilícito por no estar prevista dicha conducta descrita en el artículo 387 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 4416-2006-Arequipa, del 29-02-2008, £ j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2273o Contador con contrato de servicios no personales tiene la condición de funcionario publico y participa como cómplice prim ario del delito de peculado» Véase la jurisprudencia del artículo 4-23° del Código Penal [§ 254-1]. (R. N. N.° 2026-2009-Pasco, del 25-01-2010, ff. jj. 1 y 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2274. Pericia contable puede desvirtuar presunción de inocencia en el peculado. [Sumilla] El informe pericial contable, que determina la existencia de un perjuicio patrimonial en el delito de peculado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al procesado al inicio del proceso. [...] Quinto. Que lo tesis de responsabilidad se acredita con la carta emitida por ARB, el 23 de agosto de 2000 , en la cual informa al presidente del Directorio de ENACO sobre algunas irregularidades que se estarían cometiendo en el interior de ENACO- Ay acucho; pues señaló que se estaría realizando una doble facturación [...]; este documento se condice con la declaración de dicha persona, quien señaló que el acusado PAQ no le entregaba las boletas de venta del día, es por ello que se constituyó a su escritorio donde halló las boletas de ventas emitidas; que al registrar las ventas se percató de que los números de las boletas de ventas se repetían y había duplicidad en sus emisiones y al ser contrastadas con las planillas de venta no coincidían en su contenido -véanse declaraciones de fojas [...]-; este testimonio se refrenda con la copia certificada del Informe [...], donde se admite que existen boletas de ventas fraudulentas, las que fueron utilizadas en el mes de abril de 2000 ; la copia certificada del Informe [...] donde se señaló que el monto no registrado a favor de ENACO es tres mil doscientos ochenta y dos nuevos soles con noventa y tres céntimos; y el informe pericial elaborado por JGM [...], donde también se determinó que existe doble emisión de algunas boletas de venta, tanto en el mes de diciembre de 1999 como en abril de 2000. [...] Noveno. En consecuencia, al haberse enervado la presunción de inocencia que ostentaba el encausado recurrente al inicio del proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 285, del Código de Procedimientos Penales, la sentencia recurrida se encuentra conforme a Ley. (R. N. N.° 253-2014-Ayacucho, del 30-04-2015, ff. jj. 5 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1OecZFd>). § 2275o No es necesario que se practique una pericia contable para acreditar el delito de peculado en la modalidad de “utilización”. Décimo noveno. [En] el delito de peculado, en la modalidad de utilización, no es necesario que se practique una pericia contable para establecer el perjuicio patrimonial que se causó al Estado (que se requiere cuando se trata de la modalidad de peculado por apropiación), pues se sanciona al agente por usar el bien de la administración pública ilegalmente (y sin el ánimo apropiatorio), independientemente de la producción de un perjuicio patrimonial. (Casación N.° 131-2016-Callao, del 21-03-2017, £ j. 19. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2276. En el delito de peculado es imprescindible acreditar la lesión al patrimonio público con la presencia positiva de la pericia contable. C uarto. [...] [Constituye] una línea jurisprudencial definida el considerar acreditada la lesión al patrimonio público [en el delito de peculado] con la presencia positiva de la pericia técnica valorativa, no obstante se advierte que en el presente proceso no se ha practicado dicha pericia contable que coadyuve a dilucidar el grado de participación de la referida encausada y el perjuicio económico que su comportamiento ha causado a la entidad agraviada [...]. (R. N. N.° 2028-2007-Tacna, del 19-03-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2277o Fotografías solo reproducen una imagen estática y parcial en un momento dado, no tienen aptitud para probar el delito de peculado. Cuarto. [...] [Las] fotografías [...] presentadas como prueba instrumental para justificar el gasto, solo reproducen una imagen estática y parcial en un ♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUIDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

870

momento dado, no tienen aptitud para demostrar por sí solas que las obras se realizaron con el saldo del dinero del préstamo, ni el costo de tales obras, ni cuál fue el monto de lo invertido, tanto más si no poseen fecha cierta de cuándo fueron tomadas ni tiene entidad para desvirtuar las conclusiones de la pericia contable. [...] (R. N. N.° 4118-2006-Cusco, del 02-10-2007, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 clanhz>). § 2278»Informe emitido por la oficina de auditoría interna no constituye prueba preconstituida ni es una prueba que acredite plenamente la comisión del delito de peculado. Cuarto. [...] 4.4. [El] informe [...] emitido por la Oficina de auditoría interna de FONCODES no constituyen prueba preconstituida, en sentido estricto; sino y como la ley misma lo refiere tiene valor determinante para el inicio de las acciones legales, pero no es una prueba que acredite plenamente la comisión del hecho incriminado [delito de peculado], dicho informe, una vez ingresado al proceso penal debe ser sometido a contradicción para que el Juez le otorgue valor probatorio correspondiente [...]. (R. N. N.° 1896-2013-Madre de Dios, del 25-02-2014, f. j. 4.4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2279. Es imprescindible el peritaje contable oficial que determine con exactitud si existió o no perjuicio económico. Informe emitido por la Contraloría, si bien constituye prueba preconstituida, no es suficiente n i determinante para establecer la responsabilidad del agente. Quinto. [El] procesado ha sido uniforme y persistente en señalar que efectivamente recibió la suma de 12.900 nuevos soles por el trabajo que realizó, sin embargo, la obra no se pudo entregar en el plazo de 90 días dado que la Municipalidad no prestó los materiales que se requerían, habiéndose quedado en el distrito [...] hasta el mes de diciembre en que se entregó la obra al Juez de Paz de dicho distrito; por lo demás, no existe tampoco un peritaje contable oficial que determine con exactitud si existió o no perjuicio económico, dado que es el presupuesto fundamental para determinar la comisión del delito de peculado. Sexto. [El] informe emitido por la Contraloría General de la República, si bien constituye prueba preconstituida, no es suficiente ni determinante para establecer la responsabilidad del agente, ello sin perjuicio de merituarla como prueba de parte conforme lo hizo el Colegiado Superior en la sentencia recurrida, pues en el fondo ha sido emitida por un órgano de control de la entidad agraviada [...]. (R. N. N.° 4568-2008-Huánuco, del 09-03-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2280o Condiciones para que una prueba pericial esté apta para enervar la presunción constitucional de inocencia. Informes emitidos por la Contraloría gozan del carácter de pericia institucional pre procesal. Tercero. [En] el expediente no se encuentra acreditada la culpabilidad del acusado [...] por los delitos de peculado, malversación de fondos y falsificación de documentos; que, en efecto, la única prueba que sustenta la incriminación del representante del Ministerio Público es el informe pericial [...] -no emitido por un órgano del Sistema Nacional de Control- realizado en la investigación preliminar, es decir, antes del inicio formal del proceso [...]. Cuarto. [Sin] embargo, esa instrumental no constituye una prueba pericial apta desde el ámbito procesal probatorio para enervar la presunción constitucional de inocencia, pues no fue emitida por una institución oficial dedicada a esos fines y no se sujetó a ninguna de las normas procedimentales que regulan la práctica de la pericia procesal [...]; que es de acotar que en el ámbito investigado sólo se otorga esa calidad a los informes emitidos por la Contraloría General de la República que gozan del carácter de pericia institucional pre procesal, y como tal, capaz de valorarse en la sentencia [...]. Quinto. [Por] otro lado, ese informe pericial no fue ratificado y sustentado en el juicio oral por los especialistas que la emitieron -ni siquiera fue leído y debatido en el juicio oral o contradictorio-, lo que ocasionó la imposibilidad de que las partes procesales y el Tribunal Superior puedan interrogar a los expertos que la emitieron -uno de los principios básicos de la prueba pericial está constituida por la garantía de los principios de inmediación y contradicción, que conlleva a que las partes afectadas puedan preguntar y repreguntar a los peritos dictaminantes en defensa de sus respectivos interés-, así como se recortó la posibilidad que el acusado [...] pueda aportar la prueba de descargo pertinente, afectándose el derecho de defensa y el debido m ia m os ii í h e s i s

871

TÍTULO IWHI: DELITOS COWTRA LA ADMINISTRACIÓN FULICA

Art. 387

proceso [...]. (R. N. N.° 591 -20 1 1-Huánuco, del 04-04-2012, ff.jj. 3-5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2atYRj9 >).

§ 2281. Inexistencia de pericia contables ya existe un informe contable elaborado por la Contraloría General de la República. C u a rto . [...] [El] informe efectuado por la Contraloría General de la República [ha establecido] la existencia de documentación incompleta de egresos e información bancaria -estado de cuentas bancadas, libros, talones de cheques- y falta de registros auxiliares -ante la inexistencia de análisis de cuentas-. [...] Décimo. [En] relación a la inexistencia de pericia contable, se agotaron las medidas pertinentes para su realización, conforme se advierte de las sesiones de audiencia [...];[...] previa solicitud del Fiscal Superior, la Sala Superior dispuso desistir la concurrencia de los peritos y la realización de la pericia contable, estando a que en autos ya existe un informe contable elaborado por la Contraloría General de la República, el cual también fue ratificado durante el contradictorio [...]. En este orden de ideas, se tiene que la responsabilidad penal de los encausados se encuentra acreditada, al haberse apropiado de los caudales de la entidad edil agraviada, ocultando los montos mediante consignaciones de egresos en los libros contables sin adjuntar en algunos la documentación sustentatoria y en otros adjuntar documentación deficiente. [...] (R. N. N.° 1184-2009-Lima, del 1708-2010, ff. jj. 4 y 10 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2282o Medios probatorios insuficientes? acervo documentarlo contable fue destruido por accionar vandálico de una turba de personas. Sexto. [En] cuanto a la situación jurídica de los encausados por el delito de supresión, destrucción u ocultamiento de los documentos contables de la gestión municipal [...], no se acreditó fehacientemente que aquellos, en común acuerdo y con el propósito de encubrir acciones ilícitas [delito de peculado], hayan eliminado o escondido la aludida documentación contable, por lo que aun cuando no se recabó la denuncia [...] por la sustracción de dichos documentos en la toma del citado Municipio por los pobladores, los testigos [...] coinciden en manifestar que durante el gobierno municipal del mencionado acusado hubieron acciones violentas, en donde los pobladores efectivamente tomaron el local municipal en varias ocasiones, de ahí que resulta creíble lo sostenido por los acusados [...] respecto a que la inexistencia del acervo documentario contable se debe al accionar vandálico de la turba de personas que, disconformes con la gestión edil, entre otras acciones, sustrajeron y destruyeron los referidos documentos [...]. (R. N. N.° 484-2011-Piura, del 2508-2011, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2283. Los CAFAE tienen naturaleza pública; toda apropiación de sus fondos constituye el delito de peculado. Estados financieros de los CAEAE deben ser entregados a la Contraloría. C uarto. [...] [El] Decreto de Urgencia N.° 88-2001 establece que el Comité de Administración de Fondo de Asistencia y Estímulo - CAFAE, está destinado a brindar asistencia a los trabajadores de la institución, la cual puede tener carácter reembolsable o no reembolsable, asimismo, [...] establece que los estados financieros de los CAFAE deben ser entregados a la Contraloría General de la República y Contaduría General de la República, debidamente auditados al término de cada ejercicio en los términos que señala la ley. En ese sentido, se debe precisar que los CAFAE son organizaciones autónomas con personería jurídica propia, y los tondos que administra tienen naturaleza pública; toda vez que, aquellos incentivos laborales otorgados por CAFAE constituyen una prestación pecunaria que se aplica conforme a las normas precitadas, estando debidamente reguladas, siendo ello así, toda apropiación de los fondos que de ella provienen constituyen un perjuicio económico ocasionado al Estado, y cumplidos con los elementos típicos que exige la norma penal estaremos frente al delito de peculado. (R. N. N.° 2871-201 1-Piura, del 22-01-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2284. La entrega no oportuna de la documentación sustentatoria de gastos e inversión no configura el peculado. Quinto. [...] [Si] bien los procesados no efectuaron la entrega oportuna de la documentación sustentatoria de gastos [e inversión], cierto es que se trató de una negligencia administrativa que fue enmendada, de tal manera que no existe prueba que determine un perjuicio económico ocasionado al Estado o que hubiera dado una aplicación diferente al dinero recibido; más aún si conforme al documento emitido por la entidad estatal en mención, la obra se concluyó ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

872

al cien por ciento de avance físico; en ese sentido, la absolución dictada a favor de los encausados se encuentra arreglada a ley, resultando inatendibles los agravios expuestos por el impugnante. (R. N. N.° 191-2009-Cajamarca, del 09-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2285. Secretaria ejecutiva no tenía un vínculo funcional con el dinero ilícitamente sustraído. Sexto. [En] un plano formal, se tiene que la procesada [...] manifiesta haber trabajado como secretaria ejecutiva [...], que sus funciones eran elaborar documentación, recibir, archivar, contestar llamadas telefónicas, atender al público y en general realizar las labores vinculadas a una secretaria, y otras que designe su superior; [...] en consecuencia, bajo una óptica formal se evidencia que la procesada no tenía un vínculo funcional con el dinero ilícitamente sustraído del escritorio de su oficina, ubicada en el local [de la entidad pública] y, por ende, resulta imposible atribuírsele la comisión del delito de peculado culposo. (R. N. N.° 204-2011-Amazonas, del 18-07-2011, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2286. Tercero que se apropió de bienes públicos no puede ser autor sino partícipe en el peculado. Noveno. [Respecto] a la imputación contra el [tercero] encausado [prefecto], cabe precisar que para atribuir la responsabilidad a una persona como autor del delito de peculado nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino que, además, ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado [combustible]; que la vinculación funcional es un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría; que, en el presente caso, el aludido encausado si bien tenía la calidad de funcionario público, conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, no tenía la disponibilidad jurídica del bien que se apropió, conforme se recoge en el Acuerdo Plenario N.° 4-2005-CJ/l 16, porque dicho bien habría sido proveído por la Sunarp-Piura, es decir, otra institución estatal que no estuvo bajo su cargo; que, asimismo, su otorgamiento fue dispuesto por otro funcionario, [...] quien mantenía dicha vinculación funcional ya que era Jefe de la Zona Registral Uno - Sede Piura [de la Sunarp]; por lo que en todo caso [el prefecto] no podría ser autor sino más bien partícipe en el ilícito materia de imputación. (R. N. N.° 3841-2011-Piura, del 10-01-2013, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2287. Contratación irregular de profesora no constituye peculado. Quinto. Que, [...] más allá de las irregularidades detectadas en la emisión de la Resolución Directoral N.° 109, del 2 de marzo de 2006 [...], por lo que fue anulada por Resolución Directoral N.° 0912, del 6 de noviembre de 2007 [...], lo cierto es que la profesora CBA [...] efectivamente trabajó donde fue designada por su coimputado IDU como Director de la UGEL, y cobró, por tal hecho, las remuneraciones correspondientes, no obstante que ese trabajo lo hizo en otras IE. El delito de peculado requiere de una afectación al patrimonio público. El referido delito implica en el fondo un atentado a intereses patrimoniales públicos, en cuanto están al servicio de unos intereses generales, y en el marco del correcto funcionamiento de la Administración Pública en el manejo de tales fondos. Ese es el bien jurídico protegido. En el presente caso se tiene que el servicio de docente efectivamente se llevó a cabo y, por ello, la profesora CBA cobró sus remuneraciones. No medió, pues, apropiación de fondos públicos -que implica extraer los caudales del ámbito público en que se hallaban situados, para colocarlos bajo el dominio privado del agente-, por lo que no existe delito de peculado, sin perjuicio de la presencia de indudables injustos administrativos, cuya apreciación no corresponde a la jurisdicción penal. [...]. (R. N. N.° 1470-2012-Pasco, del 24-012013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1QSaeZU>). § 2288. Pagos a “trabajador fantasma” configura delito de peculado. Sétimo. [La] conducta delictiva atribuida al imputado [...] está debidamente acreditada, pues en su condición de ex administrador y contador de la Unidad Zonal XVII - Puno permitió, en primer término, que se registre un hecho falso, esto es, que se consigne como trabajador a [una persona] y se [le] pague indebidamente [sus] remuneraciones, pese a que no realizó labor efectiva a favor de la [entidad] agraviada causándole n o m o s lf t h a s i s

873

TÍTULO M I : DELITOS CONTRA LA ABMiNISTP.AClÓM PÚBLICA

Art. 387

así un perjuicio económico; [...] es decir, no cumplió con su obligación de cautelar los caudales cuya administración le fueron confiados por razón de su cargo [...]. (R. N. N.° 4936-2008-Puno, del 29-012010, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2289. La intangibilidad de los intereses del Estado y el delito de peculado. Tercero. [...] 3.1. El delito de peculado tiene como objeto de protección la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado, y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar fondos públicos. Para que se configure el delito, el agente debe apropiarse o utilizar, para sí o para terceros, los caudales o efectos cuya recepción, administración o custodia le hayan sido confiadas en razón a su cargo. [...]. (R. N. N.° 831 -2013-Apurímac, del 08-01-2014, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2290. La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo. Cuarto. [La] posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario [en la comisión del delito de peculado] debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como los reglamentos-ROF. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones, habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien. (R. N. N.° 287-2013-Puno, del 24-02-2014, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2291. Aplicación de sanciones penales y administrativas en el delito de peculado. Cuarto. [El] Tribunal Superior en la sentencia recurrida afirmó [...] que la conducta de los acusados [...] es una falta administrativa que ya fue sancionada por Resolución Directoral Regional N.° 228-2006 [...] sin embargo de la revisión de ese documento [...] es de precisar que cuando se presenta una relación de sujeción especial entre el sujeto activo del delito y la Administración Publica, por razón del cargo, puede aplicarse una sanción penal y otra administrativa, en tanto en cuanto éste se somete a una relación de obediencia y dependencia con el Estado -a través de la Administración Pública-, y se genera un conjunto de derechos y obligaciones con la entidad; que, por tanto, cuando el funcionario o servidor público quebranta la confianza que depositó el Estado en el ámbito de la función pública -por el incumplimiento de un deber o prohibición, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones- infringe normas administrativas destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y prestigio de la Administración Pública y es posible imponer una sanción administrativa con independencia de la sanción penal por los mismo hechos; que esta última tiene una finalidad e interés jurídico distinto, pues la norma penal busca preservar bienes sociales más amplios. (R. N. N.° 1063-2009-Huánuco, del 02-07-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 37 ). § 2292. El viático como objeto del delito de peculado. Viáticos no se sustentaron cuando correspondía. D écim o. [El] encausado [...] incurrió en la comisión del delito de peculado [...], habida cuenta que efectuó actos de disponibilidad de un monto de dinero que le fue asignado para determinado fin [viáticos], sin sustentarlo cuando correspondía [lo efectuó 3 años después de habérsele requerido], es decir, realizó actos de libre disposición en su condición de funcionario público, lo que conllevó a que el Estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia y legal. (R. N. N.° 2665-2008-Piura, de 21-01-2010, f. j. 10 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2293. La falta de justificación documental de las sumas de dinero entregadas por concepto de viáticos no constituye delito de peculado. Octavo. [...] b) [...] La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus actividades y funciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito de competencia privada y personal a ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

874

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

efectos de usarlo para los fines asignados. // Consecuentemente, al recibir los viáticos el agente publico los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. En definitiva, podemos colegir que los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia. Ahora bien, si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite rendir cuentas, ya sea en forma negligente o intencional, sin alguna duda da lugar a responsabilidad administrativa y civil, pero de ninguna manera penal, como se pretende en la acusación. (R. N. N.° 907-2014-Tacna, de 26-03-201$, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2294. Funcionarios que, con posterioridad, rinden cuenta de sus viáticos con comprobantes de pago adulterados. Tal situación no constituye delito de peculado sino delito de falsedad documental. Véase la jurisprudencia del artículo 427° del Código Penal [§ 265]. (R. N. N.° 4310-2008-Madre de Dios, del 09-03-2010, íf. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2295. Peculado por distracción. Viático. Sexto. [Sin] duda, rectificando lo sostenido en el fallo de instancia, se trata de un peculado por apropiación y no por distracción o utilización, en tanto se hizo entrega de los dineros públicos para fines privados, disponiéndolos como propios: que la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero. Sétimo. Y que, en cuanto a los viáticos concedidos a dos funcionarios sin que exista -ni se haya exigido- la rendición de cuentas correspondientes, ese hecho no constituye delito de peculado, pues no implican actos de apropiación o de distracción y ni siquiera se atribuye su entrega vulnerando el derecho presupuestario, por lo que tal conducta configura en todo caso un injusto administrativo por falta de cuidado en el control de la rendición de cuentas a cargo de los funcionarios a quienes se proporcionaron los viáticos. (R. N. N.° 3632-2004-Arequipa, de 20-092005, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2296. Viático: tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia. [Los] “viáticos” tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del “viático” que se le asignó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos, que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más, de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal; que siendo así, y habiéndose establecido que el cargo atribuido no se adecúa al supuesto típico al que alude el delito de peculado, deviene en inoficioso determinar la infracción de deber, puesto que, en el caso concreto no existe expectativas normativas referidas al rol especial que se le puedan exigir a los procesados [...]. (R. N. N.° 260-2009-Loreto, de 03-03-2010. Sala Penal Transitoria. Referencia: Salinas, Delitos.Adm.públ., p. 324). § 2297. Delito de peculado culposo imputado a los procesados. Necesidad de reformar el criterio jurisprudencial sobre considerar a los viáticos como caudales y efectos públicos. Sexto. Que, respecto a las cuentas por rendir por concepto de viáticos, es palmaria la necesidad de reformar el criterio jurisprudencial que hasta la fecha han venido expresando los suscritos en cuanto a considerar a los viáticos como caudales y efectos públicos; esto con el propósito de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y a nuevos criterios interpretativos, incluso, de la propia doctrina y, en virtud de ello, el Derecho no se petrifique, toda vez que lo expresado en anteriores pronunciamientos por los suscritos no contienen fundamentos sacrosantos, empero, el cambio de criterio demanda una especial justificación que se desarrollará en los siguientes párrafos; Ti! ©

ité © s

& th esis

875

TÍTULO m i l i : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt.

387

que, en ese sentido, en el caso de los viáticos, además de acreditarse la relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos del Estado, debemos entender por “percepción” la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita; por “administración” debemos deducir que corresponde a las funciones activas de manejo y conducción; y por “custodia”, la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales y efectos públicos [Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16- Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 30 de setiembre de 2005]. Sétimo. Que, el término “viáticos” constituye la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relación contractual, para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque), es decir, en puridad, es un dinero que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en los que incurre por desplazamientos realizados en la consecución de un objetivo excepcional; por lo tanto, los “viáticos” tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en éste subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o el total de la suma asignada, incluso, en este último caso, el trabajador está autorizado a utilizar el íntegro del “viático” que se le asignó; aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera fraudulenta, circunstancias que debe dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto, que a criterio de este Supremo Tribunal, podría requerir bajo apercibimiento de imponer medidas de carácter disciplinario, la corrección de la justificación efectuada indebidamente; aún más, de persistir las omisiones o deficiencias, debe agotarse la exigencia directa, posiblemente mediante un resarcimiento con descuentos o en la modalidad que lo considere pertinente la autoridad administrativa competente; consecuentemente, el rubro de viáticos no puede constituir objeto del delito de peculado. Octavo. Que, respecto al delito de peculado culposo imputado a los procesados [...] se tiene que para su configuración debe acreditarse: i) el agente tuvo una competencia funcional específica sobre los bienes de la administración (relación funcional - poder de vigilancia y control sobre los bienes); ii) el agente se comporta negligentemente respecto a su deber de vigilancia y control sobre los bienes estatales; y, iii) esta negligencia permite que un tercero se apropie para sí o para terceros de los caudales o efectos de la administración; que, respecto de las cuentas que no constituyen un supuesto de viáticos, se tiene que del examen del expediente no se ha logrado acreditar la tipicidad del delito de peculado al no haberse acreditado, por el lado objetivo, la capacidad de disposición de los bienes estatales ni mucho menos su apropiación por parte de los procesados -ATG era Director Municipal y SHB era Jefe del Área Contable-, siendo fundamental la aplicación al caso concreto el filtro de la prohibición de regreso, todo lo cual impide imputarles objetivamente la conducta típica de peculado culposo; que, de otro lado, no se ha acreditado una infracción del deber, puesto que, en aplicación del principio de confianza, se tiene que estos procesados tenían a su cargo a personal, los cuales les proporcionaron información de la que ellos no podían desconfiar, siendo que tampoco se encontraban en la capacidad de advertir las omisiones por parte del personal subordinado, por lo que no se ha acreditado el comportamiento negligente imputado a los procesados ATG y SHB; consecuentemente, para este Supremo Tribunal las conductas desplegadas por los mencionados procesados no se subsumen en el supuesto de hecho del delito de peculado culposo; que, respecto a las cuentas por viáticos, se tiene que al ser el objeto del delito (viáticos) un supuesto no típico, este Supremo Tribunal no puede realizar un análisis más profundo, puesto que la conducta imputada, incluso si es a título de imprudencia, es siempre atípica, tal como se desprende de lo señalado en el considerando sexto de la presente Ejecutoria Suprema, por lo que el accionar de los procesados resulta atípico, máxime si se toma en cuenta que el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal prohíbe la responsabilidad jurídico-penal objetiva. (R. N. N.° 4212-2009-Amazonas, de 09-02-2011, ff. jj. 6 - 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lXTbp4H>). § 2298. Remisión sobre viáticos y delito de falsedad documental. Véase la jurisprudencia del artículo 427° del Código Penal [§ 2548 ss.]. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

876

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 2299. Coautoría en el delito de peculado. Undécimo. [En] los delitos especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que concurra: (a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; (b) una división de funciones; y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello; que para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban contribuyendo a la realización del tipo legal [...] debe recurrirse a la prueba indiciarla o circunstancial, utilizar el criterio basado en las características y conocimientos especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia para la imputación del conocimiento [...]. (R. N. N.° 1320-2009-Huánuco, de 03-11-2010, £ j. 11 . Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 80 ). § 2300. Coautoría en un delito especial propio determinación del dolo en delito de peculado. Cuarto. Que, en el nuevo juicio oral el Tribunal superior debe tener en cuenta que en los delitos especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que concurra: (a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; (b) una división de funciones y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello; que para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban contribuyendo a la realización del tipo legal previsto en el artículo 387 del Código Penal, debe recurrirse a la prueba indiciarla o circunstancial, utilizar el criterio basado en las características y conocimientos especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado, ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia para la imputación del conocimiento. (R. N. N.° 31812009-Lima, del 18-10-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 63 ). § 2301. La consumación en el delito de peculado. Cuarto. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado; es decir, La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte de su patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a terceros, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionado o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito. (R. N. N.° 1371-2012-Puno, de 12-11-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2302. En el delito de peculado doloso se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes. Segundo. [Está probado que los imputados] RBLC y MERZ (Director y Asistente Social) encargados de la distribución de alimentos a las instituciones educativas de la Unidad de Gestión Educativa Local, [se apropiaron] de la dotación de alimentos del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria [...],destinada a [una] Institución Educativa Inicial [...], procediendo para ello a falsificar el comprobante de salida [...] a fin de que apar[ezca] como si se habría recibido 167.85 kilogramos de alimentos, cuando según el comprobante original señalaba que se recibió 380.875 kilogramos de alimentos. Asimismo, se tiene que a la encausada MERZ se le encontró copias fotostáticas de pecosas recortadas por la mitad listas para ser adulteradas. [...] Cuarto. [En el] delito de peculado doloso [...] se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de administrador de los mismos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla con su finalidad n o m o s iz

t has is

877 propia y legal; en consecuencia, el objeto del delito de peculado -caudales o efectos- debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública [...]. (R. N. N.° 3321 -2012-Ancash, de 20-02-2014, ff. jj. 2 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2303o Bienes sobre los que recae la acción. Noveno. [Que] debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material en el delito de peculado pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada, siempre que hayan ingresado, circulen o se hallen temporalmente bajo poder de la administración pública en condición de disponibilidad jurídica para fines institucionales o de servicio y a través de un acto jurídico legalmente válido; que, en ese contexto, las donaciones o legados al Estado expresamente aceptados por acto administrativo lo vincula con los intereses públicos [...]. (R. N. N.° 1320-2009-Huánuco, de 03-11-2010, £ j. 9. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 80 ). § 2304. Participación del extmmem en un delito de infracción de deber (peculado). Teoría de la unidad del título de imputación. Tercero. [El] tipo penal previsto el artículo 387° del [Código Penal] es un delito especial que exige, como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal, lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir por los \intraneí\. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta: gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado [...]. Habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales [sic] [...], en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder en segundo término’ y por tan solo limitadamente. (R. N. N.° 375-2004-Ucayali, de 11-10-2004, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: RPDJPenales 6 , 2003, p. 545). § 2305. Dejar tm vehículo estatal estacionado en la plaza del distrito es tina conducta socialmente adecuada que no revela una falta de diligencia ni entraña tina infracción a sus deberes objetivos de cuidado del referido bien. Segundo. [...] [Que] el encausado [...] dejara un vehículo estatal estacionado en la Plaza de Armas del distrito (al costado y frente al local de la Municipalidad) -a falta de cocheras o de lugares que ofrezcan mayor seguridad- es una conducta socialmente adecuada que no revela una falta de diligencia relevante ni entraña, por tanto, una infracción a sus deberes objetivos de cuidado del referido bien; que, por ende, sin este elemento típico esencial, la sustracción furtiva de piezas del vehículo por personas desconocidas no resulta imputable -en los límites del ilícito incriminado- al encausado. (R. N. N.° 3184-2006-Apurímac, del 13-02-2008, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2306. No se ha precisado en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encausados caudales del Estado. Peculado y malversación de fondos. Delitos de infracción de deber: los supuestos de hecho contenidos en las normas penales deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y delimitado respecto a cada uno de los encausados. Véase la jurisprudencia del artículo 389° del Código Penal [§ 2357]. (R. N. N.° 1313-2008-Ayacucho, del 14-01-2010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2307. Principio de lesividad y criterio de determinación de la relevancia penal de la afectación a un bien jurídico. Véase la jurisprudencia del artículo IV del Código Penal [§ 44]. (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica, del 29-01-2013, ff. jj. 7-11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2308. Principio de intervención mínima: falta de entrega de la hoja de liquidación a la autoridad competente. Cuarto. Que, por tanto, la falta de entrega de la hoja de liquidación a la ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

878

autoridad competente no genera por sí sola una conducta sujeta a reproche penal, pues a la par debe acreditarse el perjuicio netamente patrimonial que dicho proceder causó, sin embargo al no advertirse el mismo resulta atípico pues, en todo caso, el incumplimiento en la entrega de la hoja de liquidación y sus consecuencias negativas corresponderían dilucidarse en el proceso administrativo sancionador; que, por lo demás, el tema sujeto a controversia carece de la entidad suficiente como para ser desarrollado dentro del ámbito de un proceso penal, en atención al principio de intervención mínima o última vatio que lo rige [el derecho penal es el último recurso al que se debe acudir a falta de otros medios lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse, en ciertos casos, con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso y no debe utilizarse, e incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde sean suficientes los medios del Derecho Civil, del Derecho Público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho Penal, pues su intervención -con la dureza que sus medios implican- seria innecesaria y, por tanto, injustificable] y al carácter fragmentario del mismo [el llamado carácter fragmentario del Derecho Penal sostiene que no se trata de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas la conductas lesivas a los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes], los cuales constituyen el límite formal de iuspuniendi. (R. N. N.° 3756-2009-Piura, del 12-10-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 62 ). § 2309. No informar oportunamente de la sustracción perpetrada a sus superiores (conducta omisiva posconsumativa) no constituye colaboración o favorecimiento doloso en el delito de peculado. Sexto. Que, con relación al encausado JACC, existe un déficit probatorio respecto al cargo que se le atribuye (su colaboración o favorecimiento doloso en el ilícito cometido por JJGH), el cual: i) exige un hecho no acreditado en autos (que -previa connivencia o no- sabía a priori que JJGH iba a apropiarse de caudales públicos y no evitó que ello sucediera), y ii) no se satisface con una conducta omisiva posconsumativa (no informar oportunamente de la sustracción perpetrada a sus superiores); que si bien existen ciertos indicadores de una conducta compatible con el delito de peculado culposo (tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal) es patente que el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal de este delito, a la fecha, ha transcurrido en exceso. (R. N. N.° 1513-2008-Lima, del 30-10-2008, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2310. Incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras no constituye delito de peculado. Cuarto. [Uno] de los elementos típicos más importantes del delito de peculado es el acto de apropiación de caudales que realiza el funcionario público ya sea para sí o para otro; [...] [Del] incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras -por más que estén obligados-, no puede derivarse directamente que dicha omisión constituya conducta que reprima el delito de peculado, puesto que esta figura delictiva requiere el provecho propio o de tercero generado del patrimonio del Estado [...]. (R. N. N.° 838-2009-Junín, del 14-05-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2311. Incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras no constituye delito de peculado. Cuarto. [Uno] de los elementos típicos más importantes del delito de peculado es el acto de apropiación de caudales que realiza el funcionario público ya sea para sí o para otro; [...] [Del] incumplimiento de la obligación de velar por el correcto desarrollo y ejecución de las obras -por más que estén obligados-, no puede derivarse directamente que dicha omisión constituya conducta que reprima el delito de peculado, puesto que esta figura delictiva requiere el provecho propio o de tercero generado del patrimonio del Estado [...]. (R. N. N.° 838-2009-Junín, del 14-05-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2312. Peculado por apropiación; bien jurídico protegido. § 43. El objeto de protección del delito de peculado constituye un bien jurídico de carácter colectivo -supraindividual- clásico, no abarcado por la aludida nueva tendencia expansionista de intervención penal. Así, la infidelidad de los hombres de Estado respecto del patrimonio público que administran, constituyen objeto de protección por el derecho penal de larga data, desde la Lex Julia en Roma -peculatus et de sacrilegios et de residuisn o m o s & th e sis

879

TÍTULO XVIII: DELÍTOS G Q M M LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 387

hasta los códigos penales de la Francia de mil ochocientos diez, Alemania de mil ochocientos setenta e Italia de mil ochocientos ochenta y nueve, los que constituyen antecedentes nacionales de la regulación nacional, especialmente la italiana [...]. (R. N. N.° A. V. 23-2001-09 [Caso Alberto Fujimori], del 1807-2011, § 43. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2313o Peculado por apropiación? ingresos propios no se pueden gastar en canastas navideñas. La relación funcionarial del alcalde es evidente y el control sobre el destino del dinero involucrado es patente. No es posible alegar con éxito un error de prohibición sobre la base del acuerdo extraordinario del concejo m unicipal. T ercero. [...] [La] pericia contable [...] acredita que se vulneró la Ley de Bases del Sistema Presupuestal porque los ingresos propios no se pueden gastar en canastas navideñas, solo en alimentos y en otros rubros [...]; de igual manera, los gastos del canon solo pueden ser utilizados en gastos o proyectos de inversión, concepto ajeno a las adquisiciones verificadas; [...] se desvió fondos públicos municipales que se destinaron a conceptos distintos a los legalmente previstos, cuyo destino no fue público sino privado, lo que importa la comisión del delito de peculado por apropiación [...]. Cuarto. [El] Alcalde es el titular del pliego y, por lo tanto, como tal, tenía la disponibilidad jurídica de los recursos municipales, tanto más si él mismo firmó los cheques -la relación funcionarial es evidente y el control sobre el destino del dinero involucrado es patente-; que no es posible alegar con éxito un error de prohibición sobre la base del acuerdo extraordinario del Concejo Municipal, tanto porque este no abarcó todo el monto desviado y extraído fuera del ámbito público cuanto porque por su rol como alcalde y la advertencia que se formula en la sesión del Concejo Municipal estaba en condiciones de advertir los problemas legales que representaba tomar dinero de cuentas que no lo permitían [...]. (R. N. N.° 5257-2008-Moquegua, del 12-02-2010, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2314. Actuación del alcalde de buena fe y en la creencia de la licitud {ignorantia legis) de su proceder (error de prohibición). Absolución. Quinto. Que es claro [...] que el encausado actuó de buena fe y en la creencia de la licitud de su proceder. Los pedidos, los expedientes formados al efecto y las Resoluciones de Alcaldía que expidió, así lo prueban. [...] Sexto. [...] [El] alcalde imputado actuó sin el nivel de conocimiento del ordenamiento presupuestario y punitivo correspondiente -de su contenido material-. El imputado creía que actuaba legal {ignorantia legis) y diligentemente atendiendo las necesidades de la población, pese a que la legislación presupuestal no lo permitía -legislación, por lo demás, de excesiva complejidad-. La imputación de conocimiento que puede hacerse al imputado está en función de varios factores socialmente aceptables: a) la lejanía del municipio distrital; b) su ubicación en un área de extrema pobreza; e) sus conocimientos deficientes en materia presupuestal y jurídico penal; d) la obvia ausencia de un equipo técnico de asesoramiento y administración que le indique los marcos jurídicos de su actuación; y, e) la masiva solicitud de la población local en ese ámbito de actuación municipal. Sétimo. Que lo esencial, aceptado que medió un error de prohibición indirecto, es si fue vencible o invencible, pues este último determina la impunidad. El filtro normativo de la invencibilidad no puede superarse en el presente caso, precisamente, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. El autor no tuvo la posibilidad de evitar el resultado dañoso; su conocimiento del ordenamiento -capacidades personales- no le permitió conocer las consecuencias delictivas de su actuación. El, en sus circunstancias concretas -ya referidas- no tuvo acceso al conocimiento que fundamenta la culpa o imprudencia. [...] El principio de culpabilidad exige la absolución en el presente caso. (R. N. N.° 1379-2013-Piura, del 07-03-2014, ff. jj. 3 y 6 . Sala Penal Transitoria [Voto de los vocales San Martín y Rodríguez Tineo]. Texto completo: ). § 2315o No tipifica como peculado el incumplimiento de pago incurrido por el alcalde con una empresa particular. Cuarto. [Los] hechos descritos en la acusación fiscal no tipifica el delito [de peculado], por cuanto la exigencia del pago de la deuda por parte de la empresa agraviada no tiene carácter penal, es decir no es justiciable penalmente; pues al tratarse de un incumplimiento de pago incurrido por [el alcalde de] la Municipalidad aludida a una empresa particular, mediante el contrato de locación de servicios [...] y conforme se advierte de la pericia contable [...] que concluye que dicha ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

880

entidad [edil] tiene una deuda pendiente [con dicha empresa], lo cual resulta un hecho de naturaleza civil, por lo que deberá recurrirse a la vía extra penal [...]. (R. N. N.° 1520-2007-Cusco, de 19-052008, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2316. Alcalde que retira fondos públicos bajo la promesa de depositarlo en la cuenta corriente de la Municipalidad y no lo realiza. Sexto, [El] Alcalde [encausado retiró fondos públicos de] la agencia del banco [...] bajo la promesa de depositarlo en la cuenta corriente de la Municipalidad agraviada; pero en su afán de justificar el dinero confiado a su persona, presentó [una] papeleta de depósito [...], supuestamente efectuado por el Banco de la Nación; sin embargo, dicho documento presenta serias irregularidades en la marca de seguridad, y además en el referido Banco no existe ningún abono por dicho monto en la fecha que se indica [...]. (R. N. N.° 2745-2011-Junín, de 23-01-2013, £ j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2317. Municipalidad y Estado no pueden ostentar concurrentemente la calidad de agraviado en el delito de peculado. Sexto. [El] delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y la municipalidad es un órgano autónomo en la administración y gestión de su patrimonio, por lo que el Estado -como Gobierno central- no puede ostentar concurrentemente con ella la calidad de agraviado del mencionado delito. (R. N. N.° 2500-2007-Junín, de 15-09-2008, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2318. Repartición de bienes donados a una municipalidad con finalidades proselitistas no supera el filtro de tipicidad del delito de peculado. Sexto. [...] [Si] bien está probado que las bolsas de cemento ingresaron al patrimonio de la Municipalidad [...] -vía donación- y que los encausados [...] repartieron sin previo acuerdo del Consejo Municipal [...] las bolsas de cemento con finalidades proselitistas a Comunidades Campesinas que los apoyaría en las elecciones [...], también lo está que esa conducta no supera el filtro de tipicidad del delito de peculado porque, según el Informe Pericial Contable, no existe perjuicio económico que configure el elemento típico requerido por el delito de peculado, es decir, que el accionar de los procesados, corresponde a infracciones administrativas, donde el Derecho Penal no tiene competencia para resolver. (R. N. N.° 5287-2008-Apurímac, de 05-032010, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2319. Regidores municipales son cómplices primarios por recibir pago de dietas por sesiones a las que no asistieron. Cuarto. [Si] bien está acreditado el delito y la responsabilidad penal de los procesados, no se determinó adecuadamente el título de intervención delictiva de cada agente; que aun cuando los procesados [regidores] en su condición de funcionarios públicos no tuvieron la disponibilidad jurídica de los caudales que recibieron como pago de dietas por las sesiones a las que no asistieron, esta cualidad específica -establecida en el delito de peculado- sí la tuvo el condenado [alcalde] [...]; que como el citado alcalde autorizó el pago de esa suma de dinero por concepto de dietas de sesiones concejales a favor de los [regidores], sí los ubica en calidad de cómplices necesarios o primarios, debido a que sin su aporte voluntario y consciente no se hubiese realizado el egreso ilícito por la indicada suma de dinero, conforme se concluyó en la pericia contable [...], lo que sin duda vulneró el bien jurídico protegido por el delito de peculado -el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública que garantiza el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de esa administración-. (R. N. N.° 3067-2008-Apurímac, de 19-01-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2320. El imputado tenía un encargo funcional adicional por disposición superior, por lo que la relación funcional con el dinero en cuestión está concretada legalmente y, por ende, se le puede atribuir la responsabilidad por el destino de esos caudales municipales. Tercero. [El] encausado [...] fue Administrador del Mercado Municipal [...] y si bien sus funciones no incluían las cobranzas, a solicitud de [su superior] cobraba los arbitrios, de los que rindió cuenta. En su declaración administrativa [...] admite el cobro que realizaba tanto por energía eléctrica como por arbitrios a los comerciantes de los puestos de venta del Mercado [...]. Cuarto. [Es] evidente [entonces] que el imputado [...] tenía un encargo funcional adicional por disposición superior, del órgano competente, n o m o s ii th e s i s

881

TÍTULO IWlli: DELITOS COMIDA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 387

por lo que la relación funcional con el dinero en cuestión está concretada legalmente y, por ende, se le puede atribuir o imputar la responsabilidad por el destino de esos caudales municipales. De otro lado, está probado el cobro por arbitrios y energía eléctrica, así como el faltante correspondiente, que estaba en su ámbito de competencia o de organización. (R. N. N.° 2905-2012-Ucayali, de 12-03-2013, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2321 o Peculado por apropiación. Absolución de funcionarios de segundo nivel. Prohibición de regreso. Principio de confianza. Cuarto. [...] 4.2. En la precitada sentencia se ha utilizado como criterio determinante para establecer la responsabilidad penal de los encausados [gerente de administración y gerente de rentas de Municipalidad] el dolo, es decir, han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, ignorando un nivel previo de valoración, lo cual resulta erróneo, debiendo primero efectuar un análisis de la conducta -imputación objetiva-, lo cual se encuentra sustraído del ámbito interno del sujeto, para determinar si la conducta tiene un significado social perturbador [...]. 4.3. En efecto, no es punible una conducta, aun cuando en el plano fáctico haya favorecido la realización del hecho delictivo en su conjunto, si es que esta conducta se ha desarrollado dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina un ámbito o esfera de competencia personal, delimitando su responsabilidad, es decir, no será relevante su conducta penalmente siempre que no haya quebrantado su rol. 4.4. La conducta de los encausados [...] se encuentran enmarcadas dentro del desarrollo de su rol, por lo cual su conducta es neutral, aplicándose la prohibición de regreso [fijando límites generales de la imputación objetiva de la conducta en los casos de intervención plural de personas en un hecho, pero a su vez determina que si la conducta practicada en el marco de un oficio cotidiano, una profesión o una actividad estandarizada, no pudiendo hacer decaer el efecto de garantía y de protección que lleva aparejada el ejercicio del rol], y el principio de confianza [el cual consiste en una confianza medida por lo social, ya que el sujeto se comporta respetando la norma y confiando razonablemente en que los demás ciudadanos se comportan de igual manera], es decir, su aporte fue realizado en el ejercicio de su rol, eximiendo de responsabilidad [Caro J ohn, José Antonio. Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho penal funcionalista. Ara Editores, Lima, 2010, p. 95]. (R. N. N.° 1471-2012-Ica, de 14-112013, f j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/29SUFUc>) § 2322. No se configura el delito establecido en el segundo párrafo del art. 387 CP, pues el dinero apropiado, si bien estaba depositado en la cuenta del “Vaso de Leche”, no estaba destinado a fines asistenciales. Sétimo. [...] [Si] bien el [alcalde y algunos regidores se han apropiado de caudales público, al parecer destinados a fines asistenciales, dicho] dinero [había sido] recibido en préstamo [por parte del Banco de la Nación y] fue primigeniamente depositado [en] la cuenta de FONCOMUN -Fondos de Compensación Municipal, Programa del “Vaso de Leche”-, [pero ha quedado acreditado] [...] que el destino de dicho dinero, no era para fines asistenciales, sino para la construcción de la primera planta del Palacio Municipal y la remodelación [de un] parque, [...] en consecuencia, considerando que se logró establecer concretamente cuál era el destino de dicho monto de dinero apropiado, cabe subsumir la conducta de los encausados en el primer párrafo [y no en el segundo] del artículo 387 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2558-2013-Amazonas, de 22-01-2014, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ) § 2323. Para determinar la pena, hay que tener en cuenta que el peculado incidió en perturbaciones para la realización debida de obras de relevancia social y en la ordenación urbana del distrito. S étim o. [Para determinar la pena, hay que tener en cuenta que estamos ante] la comisión de cinco delitos en concurso real cometidos por quien ostentaba el máximo cargo de la municipalidad agraviada, y perpetrados en el curso de dos periodos de gobierno edil; que el perjuicio generado a la municipalidad en atención al monto afectado y a las características de la zona geográfica y social de actuación de la municipalidad afectada ha incidido en perturbaciones para la realización debida de obras de relevancia social y en la ordenación urbana del distrito [...]. (R. N. N.° 628-2009-Ica, de 27-01-2010, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ) ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

882

§ 2324. Dineros administrados por el Foncodes y que fueron entregados al núcleo ejecutor del proyecto, sin interesar que sean provenientes del Estado o de particulares, resultan tutelables por el tipo penal de peculado. Cuarto. [...] [Los] dineros administrados por el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social y que fueron entregados al Núcleo Ejecutor del Proyecto [...], sin interesar que sean provenientes del Estado o de particulares con motivo de donaciones, resultan tutelables por el tipo penal de peculado, en rigor porque pasaron a la esfera de dominio de esta institución estatal, o porque en su defecto, esta tiene o mantiene un legítimo derecho expectante sobre los mismos. (R. N. N.° 4630-2008-Ica, del 21-10-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2325. No se configura peculado si el agente se apodera de importes de dinero (revendiendo comprobantes de pago) pertenecientes a particulares y no del Estado. Cuarto. [En] el presente caso no se cumplen los elementos objetivos del tipo penal [de peculado], por cuanto, no se le imputa al encausado [...] el hecho de haberse apropiado o utilizado, para sí o para otro, caudales de contenido económico concreto que haya tenido en percepción, administración o custodia por su función como Jefe encargado de la Oficina [...] de Licencias de Conducir [...]; sino, el haberse apropiado de comprobantes de pagos efectuados en el Banco de la Nación (cuyo dinero ingresó y se mantuvo en el erario nacional) por trámites relacionados a su función, que ya habían sido utilizados en expedientes administrativos anteriores, para efectos de ofrecerlos y venderlos a nuevos usuarios de los mencionados trámites; por tanto, el referido encausado en ningún momento se apoderó del importe del dinero de los comprobantes en cuestión, el cual siempre permaneció en la esfera de dominio del Estado; sino se habría apoderado de importes de dinero pertenecientes a particulares [...]. (R. N. N.° 4195-2009-Moquegua, del 25-012 011 , f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2326. El pago efectuado por una entidad pública a un funcionario, como adelanto de haberes, deja de ser un caudal estatal para pasar al dominio y libre disposición del particular beneficiado. Cuarto. [Cuando] una entidad edil efectúa un pago por adelanto de haberes a un funcionario, no puede afirmarse que dicho dinero sigue siendo un caudal estatal, pues ha pasado al dominio y libre disposición del particular beneficiado, razón por la que su apropiación o utilización no puede reputarse ilícita, al no entrañar abuso del poder público ni un quebrantamiento de los deberes funcionales de lealtad y probidad alguno; [...] el beneficiado con un pago por adelanto de haberes no recibe [...] el dinero en percepción, administración o custodia, sino en propiedad con todas las facultades que le son inherentes a este derecho real (el agente no solo tiene poder de vigilancia y control sobre la cosa, sino ya dominio sobre ella). (R. N. N.° 4968-2006-Santa, del 11-03-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bwgqKy>). § 2327. Funcionario que abusa de su cargo para obligar a una proveedora a que le entregue indebidamente una suma de dinero comete el delito de concusión y no el de peculado. Monto dinerario le corresponde a un particular y no al Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 382° del Código Penal [§ 2148]. (R. N. N.° 1906-2009-Huancavelica, del 31-05-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2328. Reparación civil en los delitos de apropiación: corresponde elevar el monto y disponer la restitución de los bienes indebidamente apropiados. Véase la jurisprudencia del artículo 94° del Código Penal [§ 1025]. (R. N. N.° 2037-2007-Huánuco, del 16-10-2008, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2329. La utilización de documento público falso para poder consumar el peculado ha de ser considerada como parte integrante de este último delito, como un presupuesto para su realización. Véase la jurisprudencia del artículo 427° del Código Penal [§ 2568]. (R. N. N.° 3973-2011-Piura, de 05-02-2013, f. j. 3.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2330. Ne bis in ídem. Sanciones administrativa y penal no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado. Véase la jurisprudencia del artículo 90° del Código Penal [§ 980]. (R. N. N.° 1228-2005-Ancash, del 01-09-2005, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). nom os & thesis

883

TÍTULO 1WÜI: DELITOS COMTÍTñ LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 387

§ 2331» Ne b is in ídem. Sanción adm inistrativa no impide que infractor sea juzgado penalmente» Véase la jurisprudencia del artículo 90° del Código Penal [§ 982]. (R. N. N.° 544-2009-Lima, del 2904-2010, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2332o Remisión» Véase también la jurisprudencia del artículo 392° del Código Penal [§ 2383 ss»] (Peculado por extensión). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2333. Elementos materiales del delito de peculado. Tercero. [...] Los elementos materiales del tipo penal de peculado doloso, son: a) Existencia de una relación funcional. Entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Debe entenderse por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa, b) La percepción. Que es la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia lícita. La Administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales o efectos públicos, c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien, sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero, d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de dominio parcial y de tránsito del dominio final del tercero, e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. (Exp. N.° 63-09 [Caso Diarios chicha], de 08-01-2013, f. j. 3. Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2334. Tenencia del bien confiado en el delito de peculado. 245. [...] Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a la que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración Pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídicopenal: a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. (Exp. N.° 18-2010 [Caso Carlos César Lartiga Calderón], de 21-01-2014, f. j. 3. Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2335. Bien jurídico, elementos típicos, consumación, relación funcional. 2.1. [...] 5. [...] La Administración Pública en la modalidad de Peculado culposo [...] es presupuesto necesario para que opere el comportamiento típico de que por culpa de quien se halle en posesión sujeto activo en virtud a los deberes o atribución de su cargo y, la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (esto ha permitido sostener a nivel doctrinario que el Peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo). Hecho que se ha consumado con la conducta del imputado, ya que al no tener el cuidado debido a la custodia de los caudales del estado y brindar las seguridades del caso, así como el no haber efectuado el depósito oportuno al Banco de la Nación para el pago de los ECER provincias ha operado que en dicho ínterin se haya sustraído el dinero [...]. (Exp. N.° ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 387

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

884

00084-2011 -2 - 1826-JR-PE-02, Sentencia del 25-11-2011, £ j. 2.1. Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2336. Delito de peculado: ley penal en blanco, principio de legalidad, elementos típicos, normas extrapenales, infracción de deber, delito especial impropio, deber de garante, competencia institucional. Utilización del segundo piso del local consular como vivienda particular. Sexto, En el caso concreto nos encontramos ante el cuestionamiento de la tipicidad del delito de Peculado previsto en el artículo 387°del Código Penal, en base a la interpretación de normas extrapenales que se han sucedido en el tiempo. Bajo este orden de ideas, para determinar si la utilización del segundo piso del local consular como vivienda particular del imputado constituye un injusto penal, es necesario analizar el petitorio a partir de la imputación formulada en base a dos perspectivas: a) El tipo legal del referido delito respecto a la modalidad típica de utilizar los caudales públicos cuya administración, custodia le estén confiados en razón de su cargo en calidad de funcionario público; y b) para llenar el contenido del mencionado tipo penal o declarar la atipicidad, se tiene que verificar objetivamente si el imputado fia infringido o no su deber especial o institucional contenido en normas extrapenales, que regulan los ámbitos y límites de actuación/ competencia de sus actividades funcionales. Para lograr este objetivo se debe efectuar una interpretación sistemática y teleológica a partir del tipo penal de Peculado con las disposiciones extrapenales en sus dimensiones prohibitivas o permisivas, y de esa manera construir un concepto penal a efectos de establecer si el local consular podía ser utilizado como residencia particular, y efectuar la subsunción de los hechos que se investigan al tipo penal referido. Sétimo. El tipo legal de Peculado regulado en el artículo 387° del CP, es un delito especial impropio. Es especial, porque la órbita o círculo de los intervinientes cualificados del hecho punible se encuentran delimitados en el tipo penal: funcionarios y servidores públicos; y es impropio, porque tiene correspondencia con un delito común paralelo (por ejemplo apropiación ilícita, artículo 190°, hurto artículo 184° del CP). Así mismo constituye un delito de “infracción de deber”, cuyo fundamento de la responsabilidad penal subyace no en el dominio sobre el riesgo típico, sino en la infracción de deberes especiales positivos, deber de garante de los funcionarios o servidores públicos en virtud de responsabilidad institucional o “incumbencia institucional o deberes en virtud de una “competencia institucional’, pues dichos deberes especiales, atribuciones, funciones o competencias funcionales no se encuentran al interior del tipo penal, sino en “normas extrapenales\ constituyendo así los deberes especiales extrapenales. En efecto, las funciones de los funcionarios y servidores públicos no solo se encuentran formalmente reconocidas en la normatividad pertinente, sino que están vinculadas a la tutela penal y control o vigilancia del correcto funcionamiento de la administración, custodia o salvaguarda de los caudales o efectos públicos que le han sido confiados en razón de su cargo o competencia funcionarial. Octavo. El mencionado injusto penal tiene como verbos rectores: apropiar o utilizar, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. Tipo que ha sido interpretado por los señores Jueces de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-l 16. En lo que concierne al verbo rector “utilizar” los caudales públicos, debe entenderse como el aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para tercero, no hay el ánimo de dominio sino solo servirse del bien. Noveno. Para llenar la tipicidad o fundamentar la atipicidad del delito de Peculado se tiene que verificar objetivamente si el investigado habría infringido o no su deber especial o institucional [...]. (Exp. N.° 00111 -2011-1-1826-JR-PE-O1, Sentencia del 05-12-2011, ffi jj. 6-9. Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2337. Monto dinerario sobrevaluado no puede ser considerado como delito independiente de peculado pues este se subsume en el delito de colusión desleal. Véase la jurisprudencia del artículo 384° del Código Penal [§ 2198]. (R. N. N.° 4741 -2006-Cusco, del 30-01-2008, f. j. 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2 bswsXA>). § 2338. Concepto de “caudales”. 9. [Los] caudales comprenden los elementos patrimoniales que se encuentran adscritos a la entidad pública a la que el funcionario sirve, sea por razón de su titularidad o de su responsabilidad. Ninguna duda cabe de que constituyen caudales públicos los bienes o derechos nomoz Ek í:Ineses

885

TÍTULO m il: DEUTOS CQMTRfi LA AD1IW1STBAC1QM PÚBLICA

Art. 388

de que titular la entidad pública de que se trate; pero también lo son aquellos que, perteneciendo a particulares, quedan adscritos a la Administración, o a alguno de los servicios públicos que presta a los ciudadanos, de modo tal que el funcionario correspondiente adquiere unos deberes de vigilancia y custodia que, si son infringidos, originan la correspondiente responsabilidad de la Administración. (Exp. N.° 00102-2011-2-1826-JR-PE-01, Sentencia del 15-11-2011, f. j. 9. Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2339o Peculado. 10 . [...] Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal [...]. 11. [...] [La] consumación del delito de peculado se da cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose [...]. (Exp. N.° 2758-2004-HC/TC [caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco] , del 23-11-2004 [Web: 23-02-2005], ff. jj. 10- 11 . Texto completo: ). § 2340. Carácter público de los fondos. 4. [...] El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado [...] para que proceda el mandato de detención [...]. (Exp. N.° 139-2002-HC/TC [caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco], del 19-01-2002 [Web: 05-02-2002], f. j. 4. Texto completo: ).

Míenlo 388: Peculado ele uso ES funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehí­ culos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a ¡os incisos 1, 2 \j 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es aplicable ai contratista de una obra publica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. lo están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.(1) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.2 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.2 30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo único de la Ley N.2 29758 (EP, 21-07-2011) y por el artículo 12 de la Ley N.2 29703 (EP, 10-06-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2341. Configuración del delito de peculado de uso. Tercero. [El] peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciendo alusión de tal modo al hecho de que el bien es distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial. [...] Quinto. [...] Los televisores en mención, así como los reproductores de video, incluido el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 388

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

886

destinados a ser entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir que la conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados para su custodia. [...] Sexto. [Por lo tanto,] su conducta ha infringido el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, que constituye el bien jurídico protegido por el delito [...] [por lo cual el tribunal declara no haber nulidad]. (R. N. N.° 2149-2013-Amazonas, del 20-04-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1UksTUN>). § 2342. Configuración del delito de peculado de uso. El delito de peculado de uso protege la adecuada disponibilidad funcional de los bienes estatales por parte de los sujetos públicos. Cuarto. [El] bien jurídico tutelado en [el] delito [de peculado de uso] es el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas, en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos. Asimismo, los elementos materiales constitutivos del tipo exigen: a) Usar o permitir el uso; el usar es un comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de terceros; mientras que permitir que otro use; está referido a que otro se aproveche del bien, supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes por terceros; b) Bienespertenecientes a la administración pública; esto es, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la administración pública o bajo su guarda que sean propiedad del Estado, de la administración pública en sentido amplio, o de particulares bajo la custodia de la administración pública; y c) fines ajenos al servicio; lo cual presupone la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Resultando ser sujeto activo el funcionario y servidor público en el ámbito de extensión del servicio a título de autoría o coautoría; asimismo, al ser un delito doloso, requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados en el tipo conociendo que son del Estado y con voluntad y conciencia de infringir la prohibición implícita en el tipo penal. Quinto. Que, de otro lado, el tercer párrafo del artículo 388 del Código Penal, establece como excepción lo siguiente: “No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo”. Al respecto el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente N.° 4298-2012-PA/TC (caso: Roberto Torres Gonzáles) del 17 de abril de 2013, estableció que: “[...] el uso personal del vehículo, excluido de tipificación penal, no puede incluir un uso ajeno al funcionario, léase uso ‘familiar o amicaT del mismo, dado que la razón de la exención normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del alto funcionario (por lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales), también es cierto, que una interpretación excesivamente rígida de esta exclusión puede llevar a desnaturalizar el sentido mismo de la excepción típica. En efecto, si bien el vehículo oficial del alto funcionario no puede ser destinado al uso personal del cónyuge, hijos u otros familiares del funcionario o como vehículo que sirva de movilidad permanente a otra persona distinta del funcionario (conducta que debe ser calificada como peculado de uso), tampoco puede considerarse que cualquier uso que se haga del vehículo por una persona distinta del funcionario constituye una conducta típica. Y es que muchas veces, el vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario hace de él. Si tenemos en cuenta el círculo de familiares o personal de confianza que desarrollan múltiples actividades conjuntamente con el alto funcionario o por encargo de él, resulta desproporcionado entender que en cada uno de estos casos, característicamente circunstanciales, se tipifica el delito de peculado de uso, máxime si las actividades desarrolladas con los integrantes de la familia nuclear, principalmente, pueden considerarse como parte de las actividades personales del funcionario, de un modo prácticamente indesligable. [...] Así, una línea de aplicación rígida de la interpretación restrictiva [...], en el sentido de que la exención típica: servicio personal por razón del cargo, se llena de contenido, en exclusividad, con los usos estrictamente individualizados de funcionario, de modo que solo este puede usar dicho vehículo, supondría restringir en extremo el sentido de la exención, y convertiría la prerrogativa en una camisa de fuerza que la haría casi impracticable, pues el funcionario estaría siempre cuidándose de que nadie distinto de él se encuentre en el vehículo, ante la amenaza de que un comportamiento distinto configuraría tipicidad por peculado de uso. [...]”. (R. & tliesis

887 N. N.° 1541-2012-Lima, de 18-09-2013, ff. jj. 4 y 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2343= Alcalde que utiliza vehículo (con su conductor) que se le había asignado por razón de su cargo para fines particulares =3 =6 , De lo expuesto, se tiene que al encausado [Alcalde] [...] se le asignó el vehículo [...], para la realización de actividades funcionariales [...]; habiendo éste dispuesto en diversas oportunidades sirva para el recojo y traslado de sus hijos desde el Colegio [...] hacia su domicilio (es decir, se usó el vehículo antes mencionado para fines ajenos al servicio); no resultando creíble la versión de descargo del encausado [...], que desconocía que su coencausado [el chofer] efectuaba el recojo de sus menores hijos a su salida de su Colegio y los trasladaba hasta su domicilio; por lo que, estando a lo expuesto, se encuentra acreditado el delito instruido y la calidad de autor del mismo, habiendo colaborado para ello [el chofer], en calidad de cómplice primario en el delito de peculado de uso. (R. N. N.° 1297-2012-Ica, del 17-01-2013, f. j. 3 .6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2344. Servicio personal de vehículos por razón del cargo como causal de atipicidad. S éptim o. [...] [El] último párrafo del artículo 388 del Código Penal [...] taxativamente expresa que “no están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo” -esto es, que se hallan destinados al servicio personal del funcionario, siempre y cuando exista una vinculación funcional-, se puede concluir que la conducta realizada por el acusado obedece al sentido común que la naturaleza del cargo y las necesidades del servicio imponen, que se desarrollan dentro de un marco establecido de permisiones en beneficio del funcionario público, y no resulta configurativa del ilícito penal imputado al procesado [...]. (R. N. N.° 564-2012-Puno, de 09-05-2013, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2345. No existe peculado de uso: vehículo estatal que sufre desperfecto mecánico. Sexto. [El] encausado [...] sostuvo reiteradamente su no responsabilidad penal (que no usó indebidamente el vehículo estatal), pues afirmó [...] que [...] el vehículo sufrió un desperfecto mecánico, razón por la que [...] dirigió el vehículo al local de la Universidad [...]; y [...] dispuso que el ingeniero [...] y el mecánico [...] se constituyeran al lugar para efectuar la reparación del vehículo [conforme a una serie de testificales y documentos] [...]. (R. N. N.° 232-2007-Moquegua, de 11-04-2008, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2346. Ausencia de dolo. Cuarto. Que en efecto, para la configuración del delito de peculado de uso se requiere que el funcionario o servidor público, use o permita que otros usen, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. [...] Sétimo. [...] Que si bien se puede afirmar -según su propia versión- que condujo el vehículo sin la papeleta de salida, tal omisión solo puede constituir una inobservancia o falta administrativa pero no así una conducta dolosa, que configure delito de peculado de uso. [...] (R. N. N.° 2170-2013-Huancavelica, de 20-04-2015, ff. jj. 4 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2347. Ilícito de escasa trascendencia social: alcalde que utiliza la línea telefónica municipal para realizar llamadas particulares. Octavo. [Si bien el hecho de que el procesado alcalde trasladó] la línea telefónica afectada de la entidad municipal [a su] domicilio, [y] que luego utilizó para realizar llamadas telefónicas nacionales e internacionales de carácter personal [...] [constituye una] conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable [...], sin embargo, ello en el contexto social que se desarrolló, lo hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención drástica del Derecho Penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho Penal, y mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, es que en atención al principio de última vatio, corresponde absolver al encausado [...] de la acusación fiscal por el delito [de peculado]. ♦ CÓDIGO PENAL

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

888

(R. N. N.° 3004-2012-Cajamarca, del 13-02-2014, £ j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1UXJTWrE>). § 2348. Utilización transitoria de caudales públicos, para su posterior reembolso, no califica como delito de peculado de uso. Segundo. [Se] acreditó que el encausado [...] dispuso excepcional y transitoriamente el uso del dinero estatal, con cargo a reembolsarlo cuando se efectúe la asignación ordinaria -como, en efecto, sucedió-, a fin de evitar la suspensión del servicio telefónico de la Embajada (que se hubiera suscitado por el impago de las aludidas facturas telefónicas), empleando una práctica usual, como era el reintegro ulterior al Estado del dinero utilizado para cancelar las llamadas telefónicas de carácter particular, efectuadas desde la sede de la Embajada [...]; que la utilización transitoria de caudales públicos, en las circunstancias descritas, para su posterior reembolso, no es objeto de represión criminal, en los límites del artículo 388 del Código Penal, pues aquella está reservada normativamente para las conductas ilícitas más graves y dañosas al bien jurídico protegido. (R. N. N.° 412-2008-Lima, del 31-07-2008, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2349. Insignificante fallante del dinero presupuestado no califica como delito de peculado. Cuarto. [...] [Al] revisar la prueba actuada con relación a los hechos objeto de acusación, esta demostró que el dinero destinado a la ejecución de la obra [de mejoramiento de infraestructura] fue gastado en su totalidad; que, en efecto, el mérito de los informes periciales contables [...] permitió acreditar que todo el dinero presupuestado y destinado a la obra fue utilizado en su ejecución, [sin embargo] existe un insignificante faltante de 0.76 céntimos de nuevo sol; que, por consiguiente, no se verificó que los encausados se hayan apropiado de fondos públicos que le fueron asignados para su administración, por lo que su conducta no se subsume en el delito de peculado doloso o culposo [...]. (R. N. N.° 1686-2007-Ancash, del 08-04-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2350. El peculado de uso protege deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de cuidado respecto del funcionario y de los bienes pertenecientes al Estado. Quinto. [El] delito de peculado de uso es un delito de infracción de deber, puesto que contiene deberes positivos que implican -en el actuar (en este caso del funcionario público)- no solo tratar de no “dañar” el bien jurídico protegido (Administración Pública), sino acrecentar su buen funcionamiento; es decir, se protegen deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de cuidado respecto del funcionario y los vehículos pertenecientes al Estado para que se configure el delito, aunado al uso distinto del que está destinado. [...] (R. N. N.° 1269-2009-Puno, del 19-08-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2351. El peculado de uso sanciona la conducta del funcionario que causa una considerable depreciación del bien por su uso continuo y desgaste. Tercero. [El] delito de peculado de uso [...] sanciona la conducta mediante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la Administración Pública o que se encuentre bajo su guarda, y en buena cuenta, lo que pretende es sancionar la conducta de un funcionario o servidor público que al usar o permitir que otra persona use las maquinarias, vehículos o instrumentos del Estado, pueda producir un desgaste que refleje una considerable depreciación del bien por su uso continuo, y que, a través de ella, produzca un beneficio ilegal o indebido, es decir, necesariamente se debe dar un perjuicio, traducido en la desvalorización del patrimonio del Estado; se requiere además que la conducta sea dolosa, esto es, que se actúe con conciencia y voluntad de estar dándole al bien un uso distinto al oficial. (R. N. N.° 4595-2008-La Libertad, del 20-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2352. Manifestaciones del principio de intervención últim a. Carácter fragmentario del Derecho penal. Absolución por peculado de uso: utilización de motocicleta de entidad pública. Véase la jurisprudencia del artículo I del Código Penal [§ 5]. (R. N. N.° 1883-2012-Junín, del 05-032013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1W oTLs>). nom os & thesis

88S

TÍTULO 3IVI11: DELITOS CDMTFÜA Lh ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M „ 3§§

§ 2353c Principio de lesividad y criterio de determinación de la relevancia penal de la afectación a un bien jurídico» Véase la jurisprudencia del artículo IV del Código Penal [§ 44]. (R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica, del 29-01-2013, ff. jj. 7-11. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

M íenlo 38S: Malversación El funcionario o sesnidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación defirsitSwa diferente de aquella a los que están destinados, afectando el serwicio o la función encomendada, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no menor de uno ni m a p r de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa» Sí e! dinero o bienes que administra corresponden a programas de a p o p social, de desarrollo o asistenclales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni m a p r de ocho años; inhabilita­ ción, según corresponda, conforme a Sos incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo M.e 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 301 11 (EP, 26-11-2013), por el artículo único de la Ley M.9 27151 (EP, 07-07-1999) y por el artículo único de la Ley N.9 26198 (EP, 13-06-1993). Véase el contenido del texto anterior en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.s 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2354. Estructura típica del delito de malversación de fondos. Q uinto. [Dos son los] elementos que constituyen la estructura típica del [...] delito [de malversación de fondos]: a) la relación funcional existente entre el sujeto activo y la administración del dinero o bienes, y b) la aplicación definitiva diferente que se da a los fondos públicos, no necesitándose para su configuración la lesión del patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero en forma no debida, ni preestablecida; consecuentemente, el bien jurídico que se afecta con el delito de malversación de fondos es la regularidad y buena marcha de la Administración Pública, preservando la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. (R. N. N.° 2702-2009-Lima Norte, del 07-04-2010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2c45x4n>). § 2355. Configuración del delito de malversación de fondos, duplicidad del plazo de prescripción en el delito de malversación de fondos y, principio de congruencia en la reparación civil. [Sumilla]. Para la configuración del delito de Malversación de fondos se exige: i) un cambio de destino de los involucrados pero siempre en el ámbito público; ii) que el cambio de destino sea definitivo; y, iii) que se dañe el servicio o la función pública, se perjudiquen los plazos, o incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta. En el delito de Malversación de fondos se aplica la duplicidad del plazo de prescripción en tanto la acción delictiva recae directamente sobre el patrimonio del Estado. Si la parte civil no solicita una pretensión indemnizatoria propia, en atención al principio de congruencia, el Tribunal no puede imponer una reparación civil más allá de la solicitada por el Fiscal. (R. N. N.° 3204-2009-Junín, del 25-10-2010. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 72 ). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 389

890

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 2356. No constituye peculado ni malversación el uso de cantidades mínimas de fondos estatales. Cuarto. Que del mismo modo, se ha desvirtuado la comisión del delito de peculado con el dictamen pericial contable ampliatorio [...], que concluyó “De la documentación existente en autos por infracciones de tránsito de la Policía Nacional del Convenio N.° 001-2008, los meses de diciembre - 2008 y enero - 2009 el importe de S/. 3,213.58, los mismos que han sido rendidos en su totalidad por el Coronel Sifuentes. Incluso con el importe de S/. 2.07 a favor por exceso de gastos, tal como se detalla en Anexo N.° 01 , con la observación de que no se distribuyó la alícuota a las comisarías de Abancay, Bellavista, Radio Patrulla, Curahuasi, Tamburco, Huanipaca, Casinchihua, Lambrama y Challiuanca. También se ha determinado, que de los fondos entregados al Mayor Marco Ayvar, Jefe de DVPOLTRAN existe un saldo por distribuir de S/. 1.37 [...]”. Por lo demás, debido a que los montos cuestionados como objeto de apropiación no se condice con los principios de subsidiariedad y ultima ratio que informa el derecho penal, pues deben priorizarse otras vías distintas a la penal la solución de conflictos de relevancia jurídica, donde sólo determinados es jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la vialibilidad de las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político ingresan al ámbito penal, los que a su vez configuren un alto grado de insoportabilidad social. Por consiguiente, dado que los montos objeto de apropiación son ínfimos y no son significativos para concluir que todo el aparato estatal se encuentre gravemente lesionado. En consecuencia el comportamiento del imputado no constituye apropiación. (R. N. N.° 1336-2012-Apurímac, del 10-01-2013, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2357. No se ha precisado en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encausados caudales del Estado. Peculado y malversación de fondos. Delitos de infracción de deber: los supuestos de hecho contenidos en las normas penales deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y delimitado respecto a cada uno de los encausados. Cuarto. [El] señor Fiscal Superior [...], al atribuir los delitos de peculado y malversación de fondos, no ha precisado individualizadamente en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encausados caudales del Estado, en buena cuenta la relación funcional que se exige desde el tipo penal, menos aún se ha determinado en qué consistió el comportamiento de cada uno de los procesados, pues la simple enunciación efectuada por el [...] Fiscal [...] de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, no pueden ser asumidas como fundamento fáctico válido de cara a ingresar a la etapa de enjuiciamiento, pues los supuestos contenidos en la norma deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y delimitado respecto a cada uno de los encausados, tanto más cuanto se trata de delitos, de infracción de deber, donde las conductas están íntimamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que les es confiada. [Por tanto,] se configuró los tipos penales para ambos procesados sin distinguir en los cargos y responsabilidades funcionales, y únicamente basado en que las adquisiciones se efectuaron bajo la gestión de los procesados, lo que es insuficiente desde la propia descripción del tipo penal, la subsunción efectuada es genérica y deficiente de cara a respetar el derecho a un debido proceso. [...] (R. N. N.° 1313-2008-Ayacucho, del 14-01-2010, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2358. Delito de malversación exige que el autor realice acciones de administración de los bienes: un contador que solo se lim ita a analizar los estados financieros de fondos de la institución pública agraviada. Cuarto. Que el encausado CCC sostiene que se desempeñó como contador externo de la Municipalidad agraviada desde junio de 2002 a octubre de 2005; que, como tal, no tenía capacidad de decisión sobre los gastos o la forma en que se destinarían los dineros municipales; que, inclusive, al notar el exceso en los gastos corrientes los hizo notar al Alcalde para los correctivos correspondientes, pero no se le hizo caso y se le dijo que luego se regularizaría porque debía atenderse los gastos ediles; que su función era entregar la documentación sustentatoria de los castos debidamente codificada para que después se procesara y preparara los informes trimestrales que se debían entregar a la Contrataría General de la República, la elaboración de los registros contables y demás obligaciones a la que el contrato de locación de servicios obligaba [...]. Es de resaltar que ninguno de sus coimputados le formula cargo alguno, pues el citado acusado no tenía bajo su control la disposición de recursos

nomos

& th e s is

891

TÍTULO M ili: DELITOS COMTPíA Lk M aiM lSTM CIÓ M PÚBLICA

Alt. 389

públicos municipales [...]. Quinto. Que es importante precisar que el delito de malversación de fondos, en su perspectiva objetiva, requiere de la existencia de una relación funcional; esto es, que el dinero público debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata (disposición funcional o jurídica) del agente en razón de que este último cumple la función de administrador de ellos al interior de la Administración Pública. Administrar, a su vez, es una función que importa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a finalidades legalmente determinadas. Sexto. Que, en el presente caso, no cabe duda que se dio al dinero municipal un destino diferente al establecido en el caso del FONCOMUN. Empero, lo esencial en el caso del imputado es si tenía una relación funcional con el mismo y si los administraba, según lo anotado en el parágrafo anterior. Ahora bien, el contrato [...] de la pericia contable, adjunto en el anexo respectivo, precisa que el imputado solo era un contador externo que, en lo esencial, debía elaborar la información financiera y contable de la municipalidad. Entre los servicios profesionales que debía hacer era confeccionar los registros contables principales, diversos registros auxiliares, y rendiciones de cuentas mensuales del Vaso de Leche, así como realizar evaluaciones presupuestarias semestrales, prestar asesoramiento en la elaboración del presupuesto participativo, y configurar los estados financieros y presupuestos para la Cuenta General de la República. Ninguna de esas funciones importa esa relación funcionarial indispensable para responder penalmente por el destino indebido del FON COMUN: él no tenía poder de decisión ni consta que se coludió con sus coimputados con esa finalidad delictiva. (R. N. N.° 2117-2013-Lambayeque, del 22-01-2015, ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2359. Delito de malversación de fondos no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la duplicidad del plazo prescriptoriOo 3 . 1 . [...] [El Colegiado Superior] por la misma conducta se realizó una doble tipificación, estos son los delitos de malversación de fondos y de incumplimiento de deberes funcionales, lo cual se encuentra proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, pues [se advierte que] los procesados no pueden ser pasibles de una doble valoración del injusto y del reproche penal, sustentada en los mismos hechos, el mismo agraviado, pero con diferente nomen iuris, pues atentaría también contra el principio del non bis in idem [...] motivo por el cual, corresponde declarar nula y sin efecto la sentencia en el extremo que condenó a los encausados [...] por el delito de incumplimiento de deberes funcionales. [...] 3.3. [...] [Con relación] al delito de malversación de fondos, [es] criterio de este Supremo Tribunal -por mayoría- [...] que [...] no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la duplicidad del plazo prescriptorio, puesto que la finalidad de la norma es salvaguardar la eficacia, la buena marcha, la disciplina y organización en la ejecución del gasto y la utilización de los bienes, por parte de los servidores públicos, debiendo precisar que los fondos públicos permanecen dentro del ámbito del dominio de la administración pública [...]. 3.5. Siendo así, [...] que contabilizados [los hechos] desde la última fecha en la que se habría culminado el evento criminoso, esto es, diciembre del 2006, ha transcurrido un plazo mayor a los seis años [plazo de prescripción extraordinario]; por lo [que,] se debe proceder a declarar de oficio prescrita la acción penal. (R. N. N.° 1791 -2012 -Ancash, del 14-01-2014, ff. jj. 3.1, 3.3 y 3.5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1P0QR75>). § 2360. Malversación de fondos s funcionarios dieron a recursos económicos una aplicación diferente a la que estaba prevista. [Sumilla] Se configura el delito de malversación de fondos toda vez que los encausados en su condición de funcionarios públicos, dieron a recursos económicos una aplicación diferente a la que estaba prevista, perjudicando el funcionamiento regular de la entidad agraviada. En este orden de ideas por las pruebas actuadas en el presente proceso se acredita la materialidad del delito imputado así como la responsabilidad de los encausados, pues vulneraron lo deberes de lealtad y probidad que por su condición de funcionarios o servidores públicos, estaban obligados a observar. (R. N. N.° 5022-2006-Lima, del 02-05-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 65 ). § 2361. No se h a podido demostrar si el dinero utilizado en la compra de materiales tenía una finalidad específica diferente a la que se le dio, pues dicho monto pertenece a un excedente que tenía la M unicipalidad agraviada. Sexto. [...] [Respecto] al delito de malversación de fondos, se debe precisar que la comisión de tal figura delictiva no se encuentra probada, toda vez que no se ha ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 389

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

892

demostrado en autos si el dinero utilizado en la compra de materiales tenía una finalidad específica diferente a la que se le dio, pues de lo actuado se verifica más bien que dicho monto pertenece a un excedente que tenía la Municipalidad agraviada y que podía ser utilizado en la realización de alguna obra, cuestionándose en el presente caso el hecho de haber sido mal utilizado, generándose perjuicio a la entidad edil, pero en modo alguno se acredita que se hayan malversado fondos. (R. N. N.° 17192007-Puno, de 07-04-2009, fi j. 6 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2362. Malversación de fondos. Desembolsos se realizaron debido a una situación de obediencia jerárquica. Cuarto, [El] cuestionado desembolso se [...] desprende del Memorando [...] suscrito por el director general [...] y dirigido el acusado, [...] en el que le ordena suspender el pago por concepto de “compensación por trabajo extraordinario”; por tanto, se colige que los encausados [...], en su condición de director de administración y director de economía [...], respectivamente, dispusieron el pago en comento, previa coordinación, comunicación y aprobación de la dirección general, [...] lo que configura una causal de justificación de dichos desembolsos debido a una situación de obediencia jerárquica y, por ende, no se advierte una conducta dolosa tipificada como de malversación de fondos; por cuanto además, dichos pagos provenientes de la caja chica de la institución, guardan correlación con la directiva [...] Procedimiento paro el Otorgamiento de Asignación de Concepto de Movilidad Local, que [...] prescribe el pago de dichos conceptos. Quinto, [Por lo tanto,] no emerge actividad probatoria alguna que corrobore que el direccionamiento de los fondos desde la caja chica de la institución para el pago en cuestión, haya causado un perjuicio definitivo a un servicio o prestación para el que inicialmente estaba previsto. (R. N. N.° 2194-2013-Lima, del 26-02-2014, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2363. Acreditación de la afectación al servicio o la función encomendada para la configuración típica del delito de malversación de fondos. Tercero, [...] [El] delito de malversación de fondos [...] requiere para su configuración típica que el funcionario o servidor público le dé al dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella a los que estaban destinados y que ello afecte el servicio o la función encomendada [...]. Cuarto, [...] [En] autos no ha quedado acreditado que dicha conducta haya afectado el servicio o la función encomendada a la Municipalidad Provincial de San Román, ya que como se advierte del Informe Pericial [...] de los doscientos treinta mil nuevos soles asignados a la Comisión especial, ésta rindió cuentas por el importe de S/. 208.610 nuevos soles, y quedó un saldo de S/. 21.389 nuevos soles -pendiente de dar cuenta-, monto que constituye una cuenta por cobrar a favor del municipio agraviado, tal como se corrobora del debate pericial [...] respecto del cual no se denunció ni juzgó al acusado [...]. (R. N. N.° 3157-2009-Puno, del 22-09-2010, ff. jj. 3-4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 34 ). § 2364. Acreditación de la afectación del servicio encomendado es un elemento típico indispensable del delito de malversación de fondos. Cuarto. [La] acreditación de una afectación del servicio encomendado -como expresamente exige el citado precepto penal- es un elemento típico indispensable -referido a la trascendencia de la conducta en términos de lesividad- para configurar un delito de malversación de fondos o bienes y diferenciarlo de meras infracciones administrativas; que prescindir de la verificación de dicho elemento originaría la persecución de ilícitos penales carentes de lesividad e incompatibles con una concepción del Derecho Penal como última vatio [...]. (R. N. N.° 4690-2005-Lima, de 12-09-2007, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bzl 2zW>). § 2365. Estado de necesidad justificante en el delito de malversación de fondos. Quinto. Que la absolución se sustenta en la invocación del tipo negativo o causal de justificación prevista en el artículo 20 °, inciso 4, del Código Penal: estado de necesidad justificante. Es cierto que es posible alegar en delitos contra la Administración Pública el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor, pero la interpretación de sus alcances -por su excepcionalidad, más aún tratándose de agentes públicos- debe ser, en esta materia, restrictivamente contemplado; y, sus presupuestos, probados acabadamente. La simple alegación de falencia de liquidez de la Municipalidad no es suficiente. Debe comprobarse con medios de prueba idóneos. [...] Empero, debe acreditarse la inevitabilidad del mal n o m o s & th e s is

893 causado; esto es, que no quede otro recurso a la Administración Municipal [...] que acudir a la comisión de un delito de malversación y no a otro medio lícito o ilícito -pero penalmente atípico- a su alcance para salvar el bien jurídico en peligro. [...]. (R. N. N.° 4009-2011-Junín, del 23-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2366. Delito de malversación de fondos; n o se precisó el perjuicio. Quinto. Que si bien el Dictamen Pericial Contable [...] estableció que el Gobierno Regional [...] efectuó pagos por concepto de “Spots Publicitarios” -prensa escrita, televisiva y radial-, cuyo importe total ascendió a 11.928.30 soles [...], y que fueron cubiertos con la fuente de financiamiento de Canon y Sobre Canon Minero, sin embargo no se indicó qué obras habrían sido afectadas, en consecuencia no precisó el perjuicio, elemento objetivo, cuya ausencia incide en un juicio negativo de tipicidad respecto al delito materia de imputación, por lo que es de mérito la admisión de la anotada decisión, y, por ende la absolución de los encausados se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 1348-20 12 -Ancash, del 24-01-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2367o No se advierte el delito de malversación de fondos pues los funcionarios realizaron modificaciones administrativas a efectos de regularizar la situación de caos presupuestal que advirtieron en la entidad publica. Sexto. [En] el caso sub examine no se advierte la afectación [a la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos], toda vez que las modificaciones presupuéstales que se realizaron durante el periodo en el cual la encausada [...] desempeñó el cargo de Directora [...] y el encausado [...] el cargo de Jefe de Area de Gestión Administrativa [...], no se llevaron a cabo de manera discrecional e informal por parte de dichos encausados, sino respondió a la necesidad que existía a efectos de regularizar la situación de caos presupuestal que estos advirtieron cuando asumieron sus cargos [...]; es más, dicha modificación presupuestal se hizo de acuerdo a [...] la Ley de Presupuesto del Sector Público [...]. (R. N. N.° 2702-2009-Lima Norte, del 07-04-2010, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2c45x4n>). § 2368. Atipicidad subjetiva. Bienes no llegaron a su destino por las condiciones climáticas, la falta de presupuesto y el difícil acceso al lugar de destino. Tercero. [...] 2 . [Estamos ante un supuesto de atipicidad subjetiva] respecto al delito de malversación de fondos. El juzgador entiende que el actuar del agente [no] se adecúa al delito en mención pues [...] los bienes que tenía bajo su custodia no llegaron a su destino por causas ajenas a su voluntad [como lo son las condiciones climáticas, la falta de presupuesto y el difícil acceso al lugar de destino] [...]. (R. N. N.° 3573-2013-Ancash, del 09-12-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2369. No existe aplicación diferente de los fondos a lo señalado por la ley. Décimo tercero. [...] B. La aplicación definitiva diferente a la destinada en el delito de malversación de fondos. En el delito de malversación de fondos, la conducta del funcionario o servidor público que se cuestiona se asienta siempre en dar una aplicación pública definitiva a los bienes públicos, diferente a la que originariamente estaban destinados de manera oficial, con lo cual se afecta el servicio o función encomendada, se exige pues, la acreditación de un inconveniente en la prestación de un servicio o función, establecidos previamente, cuyo origen sea precisamente la indebida aplicación de los recursos estatales. Como consecuencia de lo señalado, [...] requiere para su configuración una afectación [...] identificada plenamente, en tanto dicha circunstancia se presenta como esencial a fin de determinar de manera concreta el perjuicio ocasionado. En ese orden de ideas, queda claro que el destino oficial tiene que estar señalado expresamente en la norma correspondiente, siendo precisamente dicho respaldo legal el que permite luego la corroboración de la aplicación diferente de los fondos públicos asignados o administrados por el sujeto activo -o respecto de los cuales existía un vínculo funcional-; debe tenerse en cuenta además, que la aplicación diferente del dinero o bienes públicos debe ser definitiva, es decir, que debe verificarse la imposibilidad de que éstos vuelvan o se encaminen al destino oficial que tenían fijado legalmente en un inicio; así, no serán relevantes penalmente las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retorno o devolución, en atención al principio de lesividad. C. Atipicidad de la conducta imputada. [...] [La] Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado [...] establece ♦ CÓDIGO PENAL

Ari. 389

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

894

[que los recursos obtenidos por la privatización] “[...] deberán destinarse al desarrollo de programas orientados a la erradicación de la pobreza y a la pacificación del país”. [...] [No] puede sostenerse que la finalidad de pacificación del país se encuentra referida únicamente a la lucha contra el terrorismo, con exclusión de la búsqueda de solución a los conflictos de naturaleza externa, pues ello implicaría utilizar el contenido semántico de dicha palabra en modo restringido, limitado y arbitrario, en perjuicio de los procesados. [...] [La] compra de armamento en un contexto de conflicto bélico con un país limítrofe -como es de público conocimiento-, no puede ser ajen [a] a la finalidad de pacificación del país comprendida en la ley citada. (R. N. N.° 3641-2011 -Lima, del 25-05-2012 [Caso Compras de los MIG-29y Sukoi-25\, f. j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2370. No se configura el delito de malversación de fondos si el servicio encomendado (construcción de carretera) no llegó a alterarse. Quinto. [Para que se configure] el delito de malversación de fondos [...] no solo basta que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; que, en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero [14 mil soles] de la construcción de la carretera [...] para el pago de las planillas de los trabajadores; empero, después la Municipalidad alquiló maquinarias para trabajos en dicha obra por el monto de más de 34 mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo el dinero que fue objeto de transferencia; que aunado a ello la construcción de la indicada carretera se realizó conforme al proyecto inicial, es decir, se llegó a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcionada por las autoridades competentes sin ninguna observación; que, en tal sentido, el servicio encomendado -que fue la culminación de la carretera en mención- no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya configurado el delito de malversación de fondos. (R. N. N.° 91 -2009-Apurímac, del 04-03-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2371. Utilizar fondos reservados para labores de inteligencia para hacerlos pasar por “Comisión de servicios”, sin sustento legal, constituye delito de malversación. Cuarto. [Está acreditado que el procesado utilizó fondos] de la Partida [...] “régimen de Ejecución Especial” (Gastos reservados) -dedicada a la ejecución de labores de producción de inteligencia [...]- [para hacerlos pasar] por “Comisión de servicios”, sin sustento legal, [...] que fue entregado al personal policial y militar del Consejo Nacional de Inteligencia [...], pese a que se requería para su asignación un decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta del titular del sector [...]. Sexto. [En] consecuencia, el delito de malversación está probado, en tanto en cuanto se distrajo definitivamente fondos de una cuenta que no correspondía afectando de este modo la operatividad de las tareas de inteligencia estratégica encomendadas a la institución; que la pena y la reparación civil impuesta respetan los parámetros legales y de la pretensión del Ministerio Público. (R. N. N.° 5077-2008-Lima, del 23-02-2010, ff. jj. 4 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2372. Malversación de fondos y colusión desleal se superponen en lo principal, esto es, perjudicar al Estado en el cumplimiento de la función encomendada. No se pudo determinar qué obras o servicios planificados se han visto afectados por un desvío de fondos. Décimo. [Si] bien es cierto que el informe primigenio [...] estableció que para la ejecución de la obras Remodelación del laboratorio y Remodelación del comedor y terapias, se utilizaron fondos de la Partida Bienes y Servicios, las que por no haber sido programadas ni presupuestadas, se incluyeron en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, en la modalidad de Adjudicación Directa Selectiva, dando así al dinero una aplicación definitiva, diferente de aquella a lo que estaban destinados; también los es que, con la prueba recabada y actuada en el proceso, no se ha probado que tal desvío de fondos haya afectado el servicio o la función encomendada, pues no se determinó qué obras o servicios planificados se vieron afectados con tal decisión. En tal virtud, no se cumple con un elemento objetivo del tipo. Más, aún, si en el caso de los procesados [...], se les condenó debidamente por el delito de Colusión Desleal, por lo que no podría condenárseles ahora por el delito de Malversación de Fondos, pues ambas figuras delictivas se superponen en lo principal, esto es, perjudicar al Estado en el cumplimiento de la función nom os & thesls

895 encomendada [...]. (R. N. N.° 2374-2013-Lima, de 22-01-2014, £ j. 10. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2373o En el delito de malversación de fondos resultan pertinentes y relevantes las pruebas periciales. C uarto . [La] prueba pericial es de carácter compleja que consta, entre otros elementos, de operaciones técnicas, esto es, actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado, y que en los delitos que suponen una evidente trascendencia patrimonial contra el Estado, como es el delito de peculado y malversación de fondos, resultan pertinentes y relevantes para dilucidar el thema probandum; máxime, si en el supuestos típicos implican desmedro patrimonial de los fondos o caudales estatales. [...] Octavo. [Con] relación al delito de malversación de fondos, [...] conforme se desprende de los informes periciales [...], no se ha establecido de qué manera se afectó la inversión en la construcción de obras, ni cómo la viabilidad de estas se habría visto comprometida, pues para que se configure el presente delito no solo es necesario que se haya utilizado para otros fines el dinero del Estado, sino que debe estar delimitado el perjuicio que se causó a la institución por haberse dado una aplicación diferente al dinero o bien que se administra [...]. (R. N. N.° 5391-2008-La Libertad, del 03-08-2010, ff. jj. 4 y 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2374. Discrepancias existentes entre dos informes periciales debe ser resuelto y aclarado en un nuevo juicio oral con la presencia de los peritos que intervinieron en la elaboración de dichos informes. Sexto. [La] sentencia impugnada se limitó a evaluar, en algunos supuestos, las discrepancias existentes entre el Informe [de una auditora privada] [...] y el Informe Pericial Contable ordenado mediante ejecutoria suprema [...] [en los] que no se pudo determinar el hecho incriminado, específicamente [y se] refirió que se trataba de una infracción administrativa [...]. [Todo] ello debió ser resuelto y aclarado en el juicio oral con la presencia de los peritos que intervinieron en la elaboración de dichos informes. [...] Séptimo. [Es] necesario llevar a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado, en el que deberán comparecer los [peritos referidos en el acápite anterior] [...]. Por lo demás, el Superior Colegiado deberá llevar a cabo un debate pericial sobre los puntos contradictorios para tener una mayor certeza y claridad de los cargos formulados en la acusación fiscal [...]. (R. N. N.° 5425-2008-Moquegua, del 10-02-2010, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2375. Condiciones para que una prueba pericial esté apta para enervar la presunción constitucional de inocencia. Véase la jurisprudencia del artículo 387° del Código Penal [§ 2280] (R. N. N.° 591 -2011 -Huánuco, del 04-04-2012, ff. jj. 3-5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 390: Retardo injustificado de pago El funcionario o sen/sdor público que, teniendo fondos expeditos, demora Injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena priwatiwa de libertad no mayor de dos años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2376. Retardo injustificado de pago. [En] el presente proceso no se dan los elementos constitutivos necesarios para la configuración de los delitos contra la administración pública desobediencia y resistencia a la autoridad y retardo indebido de pago, puesto que de acuerdo al informe técnico [...] los pagos reclamados por el agraviado [...] se encontraban incluidos en el presupuesto del ejercicio fiscal del año [correspondiente]. (R. N. N.° 2974-2002-Lambayeque, del 28-01-2003. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 391

896

L IB R O S E G U N D O : P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

: Artículo S i l : Retesamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia El funcionario o servidor público que5 requerido con las formalidades de ley por la autoridad com­ petente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administra­ ción, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años»

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA_________________________________________

§ 2377o Diferencia entre los delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. Quinto. Que en el denominado delito de peculado por extensión o “peculado impropio”, los yerbos rectores alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Sexto. Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el artículo 391 del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver: C r e u s , Carlos: Derecho Penal. Parte Especial tomo dos, cuarta edición, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 307; A b a n t o V a s q u e z , Manuel A.: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penalperuano, segunda edición, Palestra, Lima, 2003, p. 393; R o j a s V a r g a s , Fidel: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición, Grijley, Lima, 2003, p. 405). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado. (R. N. N.° 2212-2004-Lambayeque, del 13-01-2005, lo concerniente a la distinción típica del delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, frente al delito de peculado por extensión, constituya precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria [EP, 28-02-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2378. Delito de rehusamiento en la entrega de bienes a la autoridad es un ilícito de resultado instantáneo sin que a su perfección afecte el mayor o menor tiempo en que se desobedece el mandato judicial.

Tercero. [El] delito previsto emel artículo 391 del Código Penal se perfecciona o satisface plenamente -consumación típica- con el simple rehusamiento (la negativa consciente) a entregar los bienes depositados, custodiados o administrados por parte del obligado, previo requerimiento por la autoridad competente; que, empero, el verbo rector empleado en el citado precepto penal (“rehusar”) no indica que cada momento en que se desobedece el mandato judicial sea una prórroga duradera de la fase de consumación del delito; que si bien la conducta puede implicar el transcurso de cierto tiempo en que el bien no se entrega a la autoridad, se trata de un elemento del que no depende la consumación típica del delito (la que está enlazada estrictamente al cumplimiento del verbo típico antes mencionado); que, desde este punto de vista, el delito se estructura como un ilícito de resultado instantáneo, cuya consumación acaece con el acto revelador de rehusamiento, sin que a su perfección afecte el mayor o menor tiempo en que se desobedece el mandato judicial. (R. N. N.° 1554-2007-Arequipa, del 08-052008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2379. Retención indebida de cosas: procesado actuó sólo como depositario judicial. [La] conducta [del procesado] de ninguna manera cabe adecuar el delito de peculado a la modalidad de retención indebida de cosas, toda vez que si bien es cierto existe homogeneidad del bien jurídico, también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico de funcionario o servidor público, lo cual no se da en el presente caso, dado que el encausado no tiene dicha calidad específica, quien actuó n o m o s & tb e s is

897

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft 392

sólo como depositario judicial [...]. (Exp. N.° 3 939 -2001 -Ica, del 23-02-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2380. Prescripción en el delito de rehusamiento en la entrega de bienes a la autoridad. Quinto. Para los efectos de establecer los plazos de prescripción de la acción penal, se deberá cumplir los requisitos de temporalidad exigidos en los artículos 83 del Código Penal, referidos al plazo ordinario y extraordinario de prescripción, respectivamente. El artículo 80 establece que la acción penal en su forma ordinaria prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, mientras que el artículo 83, precisa que en todo caso la acción penal en su forma extraordinaria prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Sexto. El delito contra la Administración Pública -en su modalidad rehusamiento a entrega de bienes den custodia-, materia de imputación, fue tipificado en el artículo 391 (vigente al momento de los hechos) lo sancionaba con una pena privativa de libertad no mayor de 2 años. En tal sentido, la prescripción en el caso que nos ocupa, en su plazo ordinario será de 2 años, y de 3 años en su plazo extraordinario, ello de conformidad con el Acuerdo Plenario 9-2007/CJ-l 16. Sétimo. En consecuencia, para la prescripción de la presente acción penal es necesario que transcurran 3 años computados desde la fecha en que se produjo el evento criminoso; por ello, dado que los hechos imputados a la procesada, se produjeron el 1 de junio de 2006, fecha que se venció el plazo para la devolución del bien submateria, a la fecha han transcurrido más de 8 años, por tanto, la potestad persecutoria feneció por el transcurso del tiempo. (R. N. N.° 3209-2012-Huánuco, del 09-09-2014, ff. jj. 5-7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2381. Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. [Sumilla] En el delito de peculado por extensión, los verbos rectores alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado; mientras que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente. (R. N. N.° 2212-2004-Lambayeque, de 13-01-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 37 ). § 2382. Principio de la mínima intervención penal. Pérdida de escasa significación. Véase la jurisprudencia del artículo I del Código Penal [§ 7]. (R. N. N.° 238-2009-Puno, del 19-03-2010, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 392: Extensión del tipo Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°5 los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 7.- DF de la Ley N.e 28165 (EP, 10-01-2004). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.Q26198 (EP, 13-06-1993). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

o CÓDIGO PENAL

Art. 392

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

898

PRECEDENTES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA

§ 2383. Depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión. Véase la jurisprudencia del artículo 190° del Código Penal [§ 1712]. (R. N. N.° 3396-201O-Arequipa, del 21 -02 -2012 , que establece que lo anotado en el cuarto considerando constituye precedente vinculante. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2384. Diferencia entre los delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. Véase la jurisprudencia del artículo 391° del Código Penal [§ 2377]. (R. N. N.° 2212-2004-Lambayeque, del 13-01-2005, lo concerniente a la distinción típica del delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, (frente al delito de peculado por extensión, constituya precedente vinculante. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA*3

§ 2385. El delito de peculado por extensión describe la conducta típica por remisión a los delitos de peculado doloso, culposo y de uso, a los cuales complementa. Tercero. [El] delito de peculado por extensión, previsto en el artículo 392 del Código Penal, constituye un caso típico de -norma penal complementaria e incompleta, pues comprende a sujetos activos que no tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos, ni por nombramiento o elección, a la vez que describe la conducta típica por remisión a los delitos de peculado doloso, culposo y de uso, a los cuales complementa. (R. N. N.° 3286-2008-Ucayali, del 26-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2386. Peculado por extensión: aplicación a sujetos activos que no tienen la condición de funcionario o servidor público. Tercero. [El] delito de peculado por extensión, previsto en el artículo 392 del Código Penal constituye un caso típico de norma penal complementaria e incompleta, que comprende como sujetos activos de este ilícito a quienes no tienen la condición de funcionario o servidor público, completando la descripción típica en base a una fórmula de remisión a los comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso, sancionando a tres distintos tipos de autores - según el objeto sobre el cual recae la acción del agente activo-, que son: i) los administradores o custodios de dineros de las entidades de beneficencia y similares; ii) los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; y, iii) las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Cuarto. [Teniendo] en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, debe concluirse que éstos no se encuentran comprendidos en las hipótesis, señaladas en los acápites i) y ii) del considerando anterior, expuesto así los hechos se puede determinar que la condición del procesado recurrente era la custodia de bienes o caudales públicos -tesorero-, que lo ubica en el presupuesto del tipo penal referido a “custodiar” a los que se alude en el acápite iii) ya mencionado. (R. N. N.° 1436-2010-Huánuco, del 24-11-2011, íf. jj. 3 y 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2387. El sujeto activo en el delito de peculado por extensión. Tercero. [El] sujeto activo en [el delito de peculado por extensión] es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales [...], por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda parte de dicha norma material, son sujetos activos del peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario público. (R. N. N.° 2162-2004-Lima, del 04-02-2005, f. j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2388. Peculado agravado por extensión. Cuarto. [Para] este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo U Q í ñ Q Z Ei t h e s i s

899

TÍTULO XVIII: DEUTOS COMISA LA ADífflMiSTP,AC¡ÓM PÚBLICA

Alt 392

392 del Código Penal o en el tipo base del artículo 387 del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba. Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia -no vinculante- que sí considera la necesidad de la existencia de estas pruebas -pericia contable- para establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación solo se da cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero -cajeros o tesoreros-, lo que no sucede en el caso. Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede [n] ser acreditad [as] mediante la prueba indiciaría; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba. (R. N. N.° 484-2014-Ayacucho, del 23-042013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2389. En el delito de peculado por extensión, cuando el dinero afectado no es publico el único agraviado es la entidad de asistencia social que lo dona. Si el im pugnante es únicamente el sentenciado, no se puede modificar la pena en su perjuicio. Cuarto. Que el tribunal sentenciador calificó estos hechos como peculado y malversación impropio, y aplicó el artículo 392° del Código Penal. Esta norma equipara tanto (i) a los autores de los delitos de peculado y malversación para incorporar a personas que no son funcionarios públicos, como (ii) a los bienes para comprender los privados. El Banco Mundial es un organismo especializado de Naciones Unidas que se define como fuente de asistencia financiera y técnica para los países en desarrollo, cuya misión es combatir la pobreza - contribuir al desarrollo económico de los países menos desarrollados-. Entre otras actividades ofrece donaciones para diversos fines, tales como inversiones para el desarrollo del sector privado, la agricultura, y gestión ambiental y de los recursos naturales. La finalidad de asistencia social que explica el Programa “Concurso Feria del Desarrollo 2 002 : Creadores de Cultura’ del Banco Mundial y las condiciones de la donación efectuada, es evidente. El objetivo de esa donación (constitución y puesta en funcionamiento de un Bosque Eólico Piloto de tres M W en la comunidad [campesina]), compatible con la misión de Banco Mundial, y su destinatario: una Comunidad Campesina, cumplen la exigencia típica prevista en el primer punto del citado artículo 392° del código Penal: administradores o custodios de dinero perteneciente a entidades de beneficencia o similares. El Banco Mundial y el Programa que puso en ejecución se adscribe o adecúa claramente a esa característica esencial de ser, para estos concretos fines, una entidad de asistencia social, de promoción del desarrollo. Los recursos que proporcionaron, bajo la forma de una “donación”, tenían un objetivo preciso y estaban sujetos a un control por el Banco. El imputado a su vez, como Presidente de la Comunidad [campesina], le correspondía la administración del recurso donadofacultad de disposición de los bienes para aplicarlo a determinadas finalidades-, parte del cual lo destino a fines de los convenidos y otra parte llanamente se lo apropió. La conducta atribuida y probada es típica y se subsume en el tipo legal del artículo 392° del código Penal. Los agravios del imputado carecen de virtualidad, salvo el supuesto en que se comprende como agraviado al estado, en tanto en cuanto el dinero afectado no es público. La única entidad agraviada es la Comunidad Campesina [campesina]. (R. N. N.° 3348-2009-La Libertad, del 27-11-2010, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 92 ). § 2390. No rendir la liquidación financiera de la obra no encaja plenamente en la figura típica del peculado agravado por extensión de tipo. Quinto. [Si] bien materialmente está acreditado que el procesado no rindió la liquidación financiera de la obra, con su propia declaración [...], dicha conducta no encaja plenamente en la figura típica del peculado agravado por extensión de tipo; [...] el encausado, como residente de la citada obra habría incurrido en incumplimiento contractual, lo cual debe resolverse en vía extrapenal, y conforme con los términos del convenio [...] y el contrato de locación servicios del residente [...]; [...] se concluyó que no existe perjuicio económico [al Estado], pues lo que se determinó fue la falta de rendición de cuentas [...]. (R. N. N.° 870-2013-Ayacucho, de 06-11-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2391. No cumplir con las formalidades en el cobro no es penalmente relevante. Quinto. [...] El artículo 392 del Código Penal permite extender los alcances del delito de peculado a todas las personas ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 392

900

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, como lo constituyen en el presente caso los recursos asignados al FONCODES; sin embargo, [la Fiscalía no ha podido] establecer si el sujeto activo tenía un poder de vigilancia y control sobre el dinero o los bienes que han sido materia de apropiación y/o utilización indebida [...]; [...] [tan solo se ha limitado] a sustentar el vínculo del encausado [...] con los caudales públicos, [...] sin precisar cuál es el acto administrativo que le otorgaba facultades de disposición sobre los mismos o indicar la competencia funcional que tenía respecto a los fondos [...]; [...] si el Ministerio Público no objeta el pago efectuado al procesado sino únicamente la formalidad en el cobro, dicha circunstancia no es penalmente relevante pues corresponde a la vía administrativa analizar y de ser el caso sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio o del contrato de locación de servicios firmado por el encausado. (R. N. N.° 37 -2 0 1 1-Huánuco, del 17-052012 , f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2392. En caso de existir incompatibilidad en la forma como se ha ejecutado el proyecto y los gastos efectuados, el Estado tiene expedito su derecho para solicitar la restitución o indemnización correspondiente. Los hechos materia de análisis no revisten contenido penal. Segundo. [Se atribuye] a los encausados [...], integrantes del Núcleo Ejecutor [haber celebrado un convenio] con [...] Foncodes [...], sin embargo, a la entrega de la obra, Foncodes emitió un informe de verificación, donde se da cuenta que dicha obra quedó inconclusa, existiendo incluso un [monto] que no fue invertido en la ejecución de la obra ni devuelto a la entidad agraviada, de lo que se colige que estos se habrían beneficiado con dicho monto en perjuicio del Estado. [...] Sexto. [...] [Está acreditado] que respecto a los dos pozos [...] solamente se logró excavar hasta una profundidad de trece metros y no los quince metros indicados en el Expediente Técnico, [aunque] no se logró excavar más, debido a que a la profundidad de trece metros se encontró agua, lo que impidió que se siguieran con los trabajos respectivos [...]. Sétimo. [...] [T] ampoco se ha podido acreditar que los encausados se hayan apropiado o utilizado para sí o para tercero, monto dinerario alguno [...]. Octavo. [En] caso de existir incompatibilidad en la forma como se ha ejecutado el proyecto y los gastos efectuados por los integrantes del Núcleo Ejecutor, el Foncodes tiene expedito su derecho para solicitar la restitución o indemnización correspondiente en la vía pertinente, ello porque se advierte que los hechos materia de análisis no revisten contenido penal, y más aún si se considera que el Derecho Penal es de última ratio, por tanto devienen en inatendibles los agravios expuestos tanto por el señor Fiscal Superior, cuanto por la parte civil. (R. N. N.° 3374-2008-Ucayali, del 27-10-2009, íf. jj. 2, 6 ,7 y 8 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2393. Apropiación de bienes públicos de exiguo valor patrimonial resulta cuestionable. Absolución. A. [...] Tercero. Es necesario precisar que la norma penal peruana no exige un monto mínimo para la configuración típica del delito, en la medida que el bien jurídico protegido es la Administración Pública, sin embargo la configuración del delito por la apropiación de bienes públicos de exiguo valor patrimonial resulta cuestionable, es por ello que resulta pertinente evaluar cada caso en concreto, en base a los principios que orientan el derecho penal peruano: mínima intervención, ultima ratio y subsidiariedad. [...] Quinto. Toda imputación y proceso penal debe estar dentro del marco delimitado por las garantías constitucionales, entre las cuales encontramos al principio de lesividad y la presunción de inocencia. Respecto a la primera garantía, el principio de lesividad, se puede afirmar que limita el poder punitivo del Estado a aquellos acciones consideradas ilícitas no solo por una realización forma, sino por una concreta puesta en peligro o lesión de un bien jurídico determinado. Debemos recordar que no solo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en la protección de bienes jurídicos, sino otros medios de control social (por ejemplo el derecho administrativo sancionador), en tanto el derecho penal [h]a de ser la ultima ratio, debe actuarse cuando han fallado todos los demás controles sociales, en razón de las graves sanciones que se imponen. [...] B. [...] Sétimo. Aunado a ello se aprecia que la imputación fiscal no ha considerado el principio de lesividad, vinculado asimismo con los principios de subsidiariedad u fragmentariedad que rigen el proceso penal; más allá de la configuración o no del delito imputado se tiene que la posible afectación del bien jurídico -mediante la apropiación de un aproximado de SI. 194 nuevos soles-, no resulta una afectación grave al bien jurídico Administración no m o s

ii t h e s í s

901

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 393

Pública, si se considera que el proyecto en cuestión se ejecutó y entregó satisfactoriamente, como se ha mencionado en considerandos anteriores; el control social que se realiza mediante el derecho penal solo se deberá dar en casos de graves afectaciones a bienes jurídicos tutelados. (R. N. N.° 269-2013-Cajamarca, del 10-12-2014, íf. jj. A.3, A.5 y B.7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2394. Diferencia entre el delito de peculado por extensión j la apropiación ilícita. Tercero. [...] í) [...] [En] el delito de peculado por extensión o peculado impropio, sus verbos rectores alternativos de comportamiento típico son apropiarse y utilizar, por cuanto existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional, ineludible con los efectos y caudales del Estado objeto del delito, ii) Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en el inciso 2 del artículo 190 del Código Penal, se refiere a que “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial[...]”, es de indicar que en este caso el “depositario judicial” se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el Juez de la causa. Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva del bien o cuando hace uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa. (R. N. N.° 3396-2010-Arequipa, del 21 - 02 -2012 , f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2395. Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. Véase la jurisprudencia del artículo 391° del Código Penal [§ 2377]. (R. N. N.° 2212-2004-Lambayeque, de 13-01-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 37 ).

SECCIÓN IV CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Artículo 393: Cohecho pasivo propio El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a conse­ cuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cual­ quier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° 7el Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1)(2) ♦ CODIGO PENAL

Art. 393

902

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.2 30111 (EP, 26-11-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 28355 (EP, 06-10-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.2 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2396. Definición de los alcances de los elementos del tipo objetivo. 4. Que, previo al análisis de la conducta de los procesados, resulta pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal imputado; que, en efecto, el delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393° del Código Penal tiene como verbo rector entre otros el término “aceptar”, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cobecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario. (R. N. N.° 1091-2004-Lima, del 22-03-2003, fundamento cuarto constituido precedente vinculante conforme al Acuerdo Plenario N.° 1-2005/ESV-22, del 30-09-2005, f j. 10. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 26-11-2005]. Texto completo: [p. 17]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2397. Descripción típica del delito de cohecho pasivo propio. Quinto. [El] delito de cohecho pasivo propio [puede describirse] como la acción por parte del funcionario o servidor público de aceptar un donativo, promesa o cualquier ventaja ofrecida a iniciativa de un particular, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica yde la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportarAiento del quien se deja corromper (Acuerdo Plenario N.° 1-2005/ESV-22. R. N. N.° 10912004-Lima). Por tanto, la actividad típica consiste en recibir una dación, donativo o cualquier tipo de ventaja con el fin de favorecer a un particular en un caso concreto. (R. N. N.° 1424-2010-Cusco, del 14-07-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2398. Configuración del delito de cohecho pasivo propio. No es posible fundamentar la existencia de un acuerdo o la entrega de una dádiva, promesa o ventaja en el solo hecho que el funcionario y el tercero se conocieron al momento de realizarse el acto funcionarial. Octavo. [...] La prueba del hecho, desde luego, debe abarcar la existencia del acuerdo previo o pacto venal en orden a aceptar o recibir, solicitar y condicionar un acto funcional a un donativo, promesa o ventaja, la cual incluso debe de precisarse, por lo menos, en sus contornos mínimos que la hagan identificable. Si no se verifica que ninguno de esos medios concurre, sencillamente, el delito no aparece. [...] Noveno. [...] ¿[E]s suficiente con tal finalidad, ante la inexistencia de prueba directa, la irregularidad del trámite y la rápida aceptación de la inscripción del título? ¿Sólo se explica esta conducta por la solicitud o aceptación de un donativo, de una promesa o de cualquier ventaja? La patente irregularidad del trámite y de la inscripción consiguiente no es unívoca para concluir que si lo anterior se dio fue porque medió un donativo, promesa o ventaja. Muchas causalidades pueden determinarla. Es cierto que los imputados [...] aducen que no se conocían -lo que, empero, no tiene base para admitirla como cierta-, pero no existe otro indicio que permita inferir que la calificación del título se debió a la existencia de un donativo, promesa o ventaja. Ni siquiera se sabe en qué consistió el donativo, la promesa o la ventaja,

nostios

Í

í

fhssSs

903

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M . 393

ni cuál de ellas fue y en qué dimensión y características. Incluso ninguno de los imputados habló de un donativo, promesa o ventaja; y, tampoco, los testigos han declarado en ese sentido. Siendo así, por falta de pruebas o, en todo caso, duda razonable -en tanto equilibrio de pruebas de cargo y de descargo que impiden un juicio de condena-, debe dictarse sentencia absolutoria [...]. (R. N. N.° 1875-2015-Junín, de 12-01-2016, ff. jj. 8 y 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2399. Solo el acuerdo de voluntades configura el delito de cohecho, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido. La tentativa no se admite en el delito de cohecho, que es un delito de mera actividad. Quinto. [El] delito de cohecho es un delito de participación necesaria y de mera actividad, en el cual el funcionario público (sujeto activo) acepta o recibe una para sí o para tercero, a fin de cumplir, omitir o retardar un acto a su cargo, existiendo una relación de finalidad entre la aceptación del dinero, como en este caso, y el acto que se espera sea ejecutado, omitido o retardado por el funcionario público, el mismo que está dentro de su competencia funcional; así, solo el acuerdo de voluntades, configura el tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial al Estado. Sexto. [Si] bien la tentativa no se admite en los delitos de mera actividad, como el delito de cohecho en general, ya sea activo o pasivo, en tanto no se requiere resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la propuesta; por lo que, todos los actos anteriores a la consumación del delito, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes [...]. (R. N. N.° 1406-2007-Callao, de 07 -03 -2008 , ff. jj. 3 y 6 . Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2400. Para la configuración del delito de cohecho propio se requiere no solo una entrega concreta de dinero a un funcionario público, sino que el dinero se vincule causalmente con una solicitud o aceptación indebida. Quinto. [Para] la configuración del delito de cohecho propio imputado igualmente a los encausados [...], se requiere no solo una entrega concreta de dinero a un funcionario público, sino que el dinero se vincule causalmente con una solicitud o aceptación indebida para realizar un acto funcional ilegal -infracción de deberes funcionales-, en consecuencia, debe probarse que el agente solicitó o aceptó dinero y que la dádiva persiga un acto fúncional indebido, supuestos típicos que no se dan en el presente caso al no existir probanza alguna que compruebe aquello, por lo que al no haberse destruido la presunción de inocencia en este extremo es procedente absolverlos. (R. N. N.° 4082-2006Lima, de 26-03-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2c3fLS7>). § 2401. Miembros del consejo universitario cometen cohecho pasivo cuando proporcionan las claves de las respuestas del examen de admisión. Segundo. Que, según los cargos materia de la acusación fiscal [...], el 6 de abril de 2008 se realizó en el campus de la Universidad [...] el tercer examen de admisión del Instituto de Enseñanza Preuniversitaria de dicha casa de estudios, [...] ocasión en que se detectó que un postulante ocultaba una copia con las claves numeradas de las respuestas del examen. La investigación determinó que el encausado y alumno ALG, integrante del Consejo Universitario, se puso de acuerdo con el aludido postulante para proporcionarle las claves de las respuestas del mismo, para lo cual intervino el alumno consejero integrante de la Sub Comisión de Elaboración de Examen, GCA, contando además con la participación de VAT y CHV -también integrantes del Consejo Universitario y miembros de la Sub Comisión de Supervisión de Examen- para consolidad la realización de los hechos. Tercero. Que el concepto penal de funcionario público es amplio. A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial derivado del ejercicio de una función pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado. [...] Los imputados ALG y GCA, así como CHV y VAT eran miembros del Consejo Universitario -artículo 31 de la Ley Universitaria N.° 23733, que determina la integración del Consejo Universitario y su condición de órgano de gobierno universitario; y, en el caso concreto, desarrollaban funciones públicas con relación al examen de admisión de una Universidad Nacional-, que es un organismo del Estado, pese a lo cual vulneraron sus deberes institucionales mediante el pago de dinero y de este modo trataron de garantizar ilícitamente el ingreso a la Universidad Nacional de ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 393

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

904

Piura, proporcionando a determinados postulantes las claves de las respuestas -artículo 425, inciso 3, del Código Penal-. Cabe puntualizar que los imputados VAT y CHV, en concierto con ALG y GCA, intervinieron para consolidar esa conducta delictiva: venta de respuesta de un examen de admisión de la Universidad agraviada. Cuarto. [...] En todos estos casos, la relación de los acusados con el ejercicio de funciones públicas y su deber de protección con el objeto jurídico del delito de cohecho los vincula con el delito en cuestión como sujetos activos. (R. N. N.° 1923-2012-Piura, de 15-01-2013, ff. jj. 2-4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 2402. No pueden considerarse como agraviados a las personas a las que se les solicita dinero en el delito de cohecho pasivo. Segundo. Que, según [la] acusación fiscal [...], se atribuye a los encausados E. M. C. U. y C. M. T. M., haberse coludido con la finalidad de solicitar dinero a los agraviados E T. S. y C. T. S., a cambio de faltar a sus obligaciones, por cuanto, después, de una cuestionada intervención a los mismos, por posesión de droga, les solicitaron la suma de un mil nuevos soles a fin de no dar cuenta a la Dependencia Policial respectiva, finalmente fueron intervenidos en un operativo cuando recibían parte del dinero de los familiares de los agraviados [...]; Noveno. Que, conforme a lo solicitado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal [...], en este tipo de delitos el sujeto pasivo está constituido por el Estado en su condición de titular de todas las actuaciones que toman lugar en los diversos estamentos de la administración pública; por tanto, al haberse considerado también como agraviados a F. T. S. y C. T. S., debe enmendarse dicha situación; Décimo. Que, con respecto a la reparación civil, este Supremo Tribunal considera que aun siendo el agraviado únicamente el Estado, conforme a lo expuesto en el considerando anterior, el monto fijado por dicho concepto está conforme a ley, si se tiene en cuenta el grave daño irrogado a una institución del Estado como lo es la Policía Nacional del Perú, la cual tiene como finalidad brindar seguridad a los habitantes de la comunidad y, conductas delictivas como la desplegada por los encausados no pueden dañar dicha labor ni la imagen de dicha institución. Por estos fundamentos: declararon nula la sentencia [...], en el extremo que consideró a F. T. S. y C. T. S. como agraviados, en el proceso seguido contra E. M. C. U. y C. M. T. M. por delito cometido por funcionario público- corrupción de funcionarios, en la modalidad de cohecho pasivo propio [...]. (R. N. N.° 2081-2012-Lima Norte, del 22-01-2013, ff. jj. 2 , 9 y 10 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

§ 2403. El solo hecho que se “condicione” la actuación funcional irregular, a cambio de una dádiva, promesa o ventaj a, no hace que esta conducta seanecesariamente constitutiva de la modalidad prevista en el último párrafo del artículo 393°. Sexto. [...] [La postulante] acudió voluntariamente al domicilio del ahora sentenciado VHFO, para pedirle ayuda para el concurso a la plaza de Matemáticas, para luego involucrarse esta en una serie de conversaciones y coordinaciones con los procesados, para fijar una suma de dinero, a fin de verse favorecida ilegalmente en dicho concurso público. En consecuencia, desde un inicio los procesados fueron quienes le solicitaron una suma de dinero para que pueda acceder a la plaza convocada; produciéndose, luego, una serie de comunicaciones entre la presunta agraviada y los acusados, encaminadas a negociar el precio convenido, el cual fue finalmente entregado a los encausados, quienes fueron intervenidos de forma flagrante. De tal forma que no se verifica la existencia de medio constrictor alguno, orientado a influir determinantemente en la esfera decisorio de aquella, en tanto sí se aprecia que esta actuó en un margen de plena libertad volitiva, desechándose así el juicio de subsunción típica por la modalidad típica de Cohecho Pasivo Propio, reglada en el tercer párrafo, del artículo 393, del Código Penal. Sétimo. Que los hechos así descritos deben ser reconducidos típicamente a los contornos normativos del segundo párrafo del citado articulado, que regula la modalidad típica de “solicitar”, con arreglo a un juicio correcto de subsunción típica, como derivado del principio de legalidad. Como se ha sostenido, el solo hecho que se “condicione” la actuación funcional irregular, a cambio de una dádiva, promesa o ventaja, no hace que esta conducta sea necesariamente constitutiva de la modalidad prevista en el último párrafo del tipo penal, pues debe agregarse un plus de desvalor que ha de apreciarse a partir de indicios demostrativos, que indiquen un acto típico de coacción, que recae sobre la persona del particular. Situación que no se ha probado en la presente causa, esto es, que alguno de los procesados haya compelido a la presunta agraviada, a la entrega del dinero solicitado. (R. N. N.° 627-2013-Apurímac, del 08-01-2014, ff. jj. 6 y 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). n o m o s & thesis

9 05

TÍTULO Mili: DELITOS COMTRA LA ADIIMISTRACIÓM PÚBLICA

A lt 394

§ 2404. Duplicación del plazo de prescripción no es aplicable al delito de cohecho pasivo propio. Quinto. [...] [En] el delito de cohecho pasivo propio [no es] [...] aplicable el supuesto de duplicación del plazo de prescripción -a que se contrae el último párrafo del artículo 80 del [Código Penal], pues en este tipo de delitos el bien jurídico protegido específicamente es el principio de imparcialidad en el desempeño de la función pública, esto es el correcto funcionamiento de la administración pública, en la medida que el funcionario infractor incumple sus obligaciones a favor de un tercero a fin de lograr un beneficio indebido -no necesariamente patrimonial- [...]. (R. N. N.° 3323-2008-Lima, del 01-10-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2405. Cohecho pasivo propio: bien jurídico, elementos típicos, consumación. 9. El bien jurídico protegido en este título es el correcto funcionamiento de la administración pública; es decir se intenta proteger, fundamentalmente, la objetividad que debe presidir la actuación administrativa que debe servir con objetividad los intereses generales. Dentro del cobecho pasivo puede distinguirse entre el propio e impropio. El cobecho propio castiga a la autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Es necesario destacar que el acto no tiene por qué ser, necesariamente, constitutivo de delito contra la Administración Pública, basta que sea una actividad delictiva realizada en el ejercicio del cargo. La consumación se produce con la mera solicitud, de una actuación administrativa que sea contraria al ordenamiento jurídico, incluyéndose en esa denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto. (Exp. N.° 00063-2011-1-1826-JR-PE-01, Sentencia del 15-06-2010, f. j. 9. Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 393-A: Soborno internacional pasivo E! funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones Oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.s 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.e 30111 (EP, 26-11 -2013) e incorporado por el artículo 2- de la Ley N.Q29703 (EP, 10-06-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.s 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

Articule 314: Cohecho pasivo impropio El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 394

906

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cual­ quier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obliga­ ción, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 30111 (EP, 26-11-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 28355 (EP, 06-10-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2406. Para que se configure el delito de cohecho pasivo impropio no es necesario que el receptor acceda o entregue lo solicitado; basta la promesa de que el donativo o ventaja se hará efectivo en un futuro determinado. Tercero. [El] delito de cohecho pasivo impropio [...] [es] un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado [...] consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendiéndose por solicitar al “acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto de oficio”, no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado, que, como se ha dicho, puede ser una promesa, la misma que consiste en un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro determinado, haciéndolo con la finalidad de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o menoscabar sus funciones; [...] “el comportamiento activo de solicitar, el delito se consuma con la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la promesa o la ventaja”, por lo que esta modalidad delictiva no admite la tentativa. (R. N. N.° 4130-2008-Santa, del 29-01-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2407. No se puede imputar por cohecho pasivo impropio solo por tener la condición de efectivo policial. Quinto. En el presente caso, nos encontramos que la sentencia recurrida ha incurrido en [un] supuesto [de inexistencia de motivación o motivación aparente]; [...] el juicio de reproche se basa en la condición de efectivo policial que ostentaba al momento de los hechos y que debió prever que se trataba de hecho ilícito, ello no es fundamento para sustentar una condena penal, pues involucraría propender hacia un derecho penal de autor en lugar de un derecho penal del acto [...]. (R. N. N.° 2418-2012-Junín, del 07-02-2013, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2408. El cohecho pasivo subsecuente amplía el acto propio del cargo para incluir el acto de empleo. Cuarto. [...] [La] actual y reformada redacción del cohecho pasivo impropio a diferencia de su versión original, además de desdoblarse el tipo penal en dos modalidades de cohecho pasivo impropio, mediante aceptación y solicitud directa o indirecta [...] incorpora el cohecho pasivo subsecuente (o como consecuencia del ya realizado) que no registraba el diseño original de 1991: se amplía el acto propio del cargo para incluir el acto de empleo; se utiliza al igual que en el cohecho pasivo propio la expresión directa o indirectamente, con la cual expresamente se trata de cubrir todas los posibilidades de comisión; no se regula el cohecho mediante condicionamiento; la pena privativa de la libertad ha sido incrementada ostensiblemente; y la pena de inhabilitación ha sido regulada expresamente en el tipo

nomos

907

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M .3

penal con remisión al artículo 36 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 05-02-2008-Lima, del 04-05-2009, £ j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2409o Cohecho pasivo impropios regidor m unicipal que solicita ilegalm en íe al alcalde la entrega de una suma de dinero para que vote a su favor en una sesión de concejo. Segundo. [Se] imputa al encausado [...] regidor de la Municipalidad [haber solicitado] ilegalmente [al alcalde] la entrega de 20 mil nuevos soles a fin de que su persona y otros regidores voten a favor [de] la conformación del comité [del vaso de leche], por lo que, ante dicho pedido ilegal, el alcalde [...] denunció los hechos, [montándose una operación de detención a cargo del] personal policial y del Ministerio Público y al efectuar el correspondiente registro personal [a este regidor] se encontró en su poder [la] suma de dinero [solicitada], por lo que fue puesto a disposición de las autoridades correspondientes. [...] Quinto. [...] [La] exigencia de la probanza del momento exacto en que se realizó este requerimiento ilegal no es, en sí misma, el elemento esencial a dilucidar en el presente juicio, puesto que el comportamiento sujeto a reproche es totalmente verificable con la aceptación del dinero que le fuera incautado, lo que a todas luces prueba que previamente existió una solicitud económica a fin de aprobar la propuesta del alcalde, función que por su condición de regidor en ejercicio era propia de su cargo [...]. (R. N. N.° 1781-2010Lima Norte, del 11-03-2011, ff. jj. 2 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2bNLLMr>). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2410. Cohecho pasivo impropio: bien jurídico y elementos típicos. 8. El bien jurídico protegido en este título es el correcto funcionamiento de la administración pública; es decir se intenta proteger, fundamentalmente, la objetividad que debe presidir la actuación administrativa que debe servir con objetividad los intereses generales. Dentro del cohecho pasivo puede distinguirse entre el propio e impropio. El cohecho propio castiga a la autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Es necesario destacar que el acto no tiene por qué ser, necesariamente, constitutivo de deliro contra la Administración Pública, basta que sea una actividad delictiva realizada en el ejercicio del cargo. La consumación se produce con la mera solicitud, de una actuación administrativa que sea contraria al ordenamiento jurídico, incluyéndose en esa denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto. 9. Ahora bien, debe resaltarse que en el cohecho pasivo impropio, el agente (servidor o funcionario público) motivado por el acto corrupto, sin vulnerar los deberes inherentes al cargo realiza un acto propio de su función, vulnerando así los principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, siendo por lo tanto una violación flagrante de los deberes por parte del sujeto activo del delito. (Exp. N.° 00043-2011-7-1826-JRJPE-01, Sentencia del 19-07-2011, f. j. 8 . Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 334-A: Reubicado.w NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo reubicado y reformado como artículo 3762-A por el artículo 22 de la Ley N.2 28355 (EP, 06-10-2004). Anteriormente había sido incorporado por el artículo 12 de la Ley N.e 27772 (EP, 14-05-2002). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 395: Cohecho pasivo específico El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 395

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

908

ventaja o beneficio, a sabiendas p e es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto ctínforme a la modificación efectuada por el artículo 12 de la Ley N.2 28355 (EP, 06-10-2004). Anteriormente había sido modificado por el artículo 12 de la Ley N.2 26643 (EP, 26-06-1996), por la 3.§ DMTF Tercera Disposición Modificatoria de la Ley N.2 26572 (EP, 05-01-1996) y por el artículo 12 del Decreto Ley N.e 25489 (EP, 10-05-1992). Véase el contenido del texto anterior en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.2 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 2411. Aplicación de la pena de inhabilitación. Primero. Por consenso: Las penas de inhabilitación previstas en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas y no accesorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso se puede señalar en la sentencia que su duración es por el tiempo de la condena. La pena de inhabilitación perpetua prevista en el art. 398-B del Código Penal como accesoria contraviene la extensión de dicha clase de pena establecida en el art. 39 del Código Penal, y si se la conceptúa como principal infringe la extensión fijada en el art. 37 del Código Penal, además de ser contraria al fin resocializador de la pena. Segundo. Por consenso: La agravante del art. 46-A del Código Penal en relación con la pena de inhabilitación accesoria del art. 39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de doble valoración, en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultánea, debiendo aplicar el juez sólo el art. 39 del Código Penal, por cuanto el art. 46-A colisiona con la Constitución, contraviniendo los principios de favorabilidad y de legalidad. Tercero. Por consenso: En los supuestos de los incisos 1, 6 , 7 y 8 del art. 37 del Código Penal no es procedente imponer la pena de inhabilitación principal o accesoria cuando el agente no reúne las condiciones que se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando el agente no ostenta la función, cargo, comisión, profesión, oficio, autorización, grado, título u otras distinciones que en dichas normas se señalan. Cuarto. Por mayoría: La pena de inhabilitación principal o accesoria no puede ser objeto de suspensión de ejecución de la pena, ya que tal medida alternativa sólo opera para el caso de la pena privativa de libertad, conforme lo establece el art. 57 del CP, no siendo aplicable, en el caso de la inhabilitación accesoria, el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal. (IV Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Chiclayo, efectuado el 13-10-2000. Acuerdo Plenario N.° 3 /2000 . Tema 4: Aplicación de la pena de inhabilitación. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2412. El delito de cohecho pasivo es un delito monosubjetivo: no se requiere de una contribución fáctica del particular, a quien tiene como destinatario la solicitud de la coima. Cuarto. [...] En el delito de cohecho pasivo específico [...] [la] conducta típica está circunscrita, en el segundo párrafo [del artículo 395 CP], a que el funcionario (específico) solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo y el legislador la prevé [...] como una circunstancia agravante [...] lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilícito, aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magistrado, Arbitro o miembro de Tribunal Administrativo, [no se requiere de una contribución fáctica del particular, a

nomos Sí t h e s i s

909

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 395

quien tiene como destinatario la solicitud de la coima (prebenda económica), basta con que el Magistrado solicite la venta o beneficio] [...]. La modalidad del [cobecho pasivo específico imputada al procesado es un delito monosubjetivo no] plurisubjetivo (participación necesaria), [...] de mera actividad, debido a que se configura con el solo hecho de que el sujeto activo “solicite” (verbo rector) a un tercero, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad específica de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento, pudiéndose o no materializar dicho requerimiento o solicitud. (Apelación N.° 06-2013 (NCPP)-Lima, del 04-12-2013, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2412o Cohecho pasivo específico. La p ru eb a p ersonal-testifical recabada en la etapa de ins tracción y en el ju ic io oral no sup era el estándar probatorio de verosim ilitud interna. Cuarto o [Se imputa al procesado haber entregado a efectivos policiales una suma de dinero para no ser detenido]. Es de puntualizar que el sustento de la imputación penal formulada contra el encausado JDORreside en las declaraciones formuladas por los testigos [...]. Ello, nos sitúa en los parámetros que al respecto han sido diseñados con carácter vinculante en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-l 16, [...] en cuanto a que, tratándose de las declaraciones de un testigo de los hechos, poseen entidad para ser consideradas pruebas válidas de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, siendo las garantías de certeza, en torno a aquella, las siguientes: (a) Ausencia de incredibilidad subjetiva -ausencia de odio, resentimiento, enemistad u otras circunstancias entre agraviado e imputado-; (b) Verosimilitud -coherencia y solidez de la declaración y su corroboración periférica-; y (c) Persistencia en la incriminación. [...] Noveno. De lo precedentemente analizado, trascienden las evidentes divergencias en la incriminación que formulan los testigos, al procesado JDOR, no apreciándose la concurrencia simultánea de las expresadas garantías de certeza que recoge de manera taxativa el invocado Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-l 16, del 30 de setiembre de 2005, esto es, fundamentalmente por ausencia de verosimilitud interna; en tanto emergen incoherencias que no permiten dotarlas de uniformidad, siendo palmaria la ausencia plena de sindicación en contra del citado encausado. En consecuencia, no existe entidad ni suficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia de JDOR, reconocida en la Constitución Política del Estado, artículo 2 , numeral 24, literal e); por lo que este Tribunal Supremo considera razonable disponer su absolución de los cargos. (R. N. N.° 891-2015-Puno, del 20-04-2016, ff. jj. 4 y 9. Sala Penal Permanente. Texto cornp leto: cbií.ly/ 2 8 US i n 5 >).§ § 2413o Cohecho pasivo específico cometido por perito. Tercero. [El] segundo párrafo del artículo 395 del Código Penal propende una extensión de los posibles sujetos activos del delito de cohecho pasivo, comprendiendo también a los peritos y árbitros. En el primer caso, referido a los peritos, lo que interesa destacar es que este debe asumir tal calidad de manera oficial y, en dicha virtud, su aporte es valioso para la norma penal, pues lo que se trata de asegurar es la vigencia del principio de imparcialidad, Aun cuando no decidan directamente el caso sometido a controversia judicial o administrativo, por ser de competencia de un magistrado, fiscal o autoridad competente, su informe debe estar sometido al principio de objetividad. [...] Quinto. [El] tipo penal en comentario se consuma con el acto de pedir, pretender, requerir una entrega, ventaja, beneficio o promesa de entrega ilícita, que hace el funcionario público a alguien determinado, con quien se halla vinculado por un acto propio de su oficio. Por lo tanto, el solo requerimiento es objeto de sanción penal, sin necesidad de que la entrega se haya realizado, como lo pretende objetar el procesado. En similar sentido, debe merituarse el hecho de que se haya o no expedido el dictamen pericial favorable. Por tales razones, los agravios propuestos por el recurrente devienen en inatendibles; pues lo cierto es que está suficientemente probada la solicitud de dinero, a la cual el procesado pretende dar otra connotación, como lo es la ejecución de una pericia de parte, cuando tenía expreso conocimiento que desde meses antes había sido designado como perito por la autoridad fiscal, conforme se infiere del cargo de notificación [...], [que] data anterior a la fecha en que ocurrieron los hechos. (R. N. N.° 2773-2013-Huánuco, del 16-01-2014, ff. jj. 3 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). o CODIGO P E i á l

Art. 395-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

910

§ 2414. Reconocimiento de voz. Fiscal imputado por cohecho pasivo específico. Véase la jurisprudencia del artículo 190° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3016]. (Recurso de Apelación N.° 9-2016-E1 Santa, de 12-10-2017, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2415. No configura delito de encubrimiento personal el hecho de que un juez suplente varié el mandato de detención de un reo en cárcel sin observar el procedimiento de ley y sin notificar a las partes. Dicha conducta es de naturaleza omisiva, por lo tanto, es atípica. Véase la jurisprudencia del artículo 404° del Código Penal [§ 2491]. (R. N. N.° 929-2014-Arequipa, de 22-08-2014, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 395-A: Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36. El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cual­ quier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a la entrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1 ,2 y 8 artículo 36 del Código Penal.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 3Sdel Decreto Legislativo N.e 1351 (EP, 07-01-2017).

Artículo 395-1: Cohecho pasivo impropio en el ejercicio d i I i función policial El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación conforme a los incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36. El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 3Qdel Decreto Legislativo N.s 1351 (EP, 07-01-2017).

Artículo 396: Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar juris­ diccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no

911

TÍTULO

m il: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 38° de! Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley NA 30111 (EP, 26-11 -2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 1a de la Ley N.s 28355 (EP, 06-10-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.a 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 4 16o Elementos configurativos del delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales. Quinto. [El] delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales [...] tiene como elementos configurativos los siguientes: a) agente activo del delito: el relator, secretario judicial, especialista y auxiliar jurisdiccional o quien desempeñe cargo análogo, b) verbo rector y medio corruptor: solicitar un donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio, c) finalidad del medio corruptor o fin corruptor: con el fin de decidir o influir en un asunto de su conocimiento o competencia, debiendo entenderse esta circunstancia por la gravedad de la penalidad a imponerse, como una “(...) influencia negativa, esto es, referirse necesariamente a decisiones contra el derecho de una de las partes y con beneficio de la otra (...)” [...], y d) se requiere que actúe con “dolo” el agente del delito; además del elemento subjetivo “a sabiendas”, que implica que el agente actúa convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores. (R. N. N.° 4582-2007-Piura, del 10-042008, £ j. 5. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2417. Delito de corrupción pasiva de secretario de juzgado. Aparece de lo actuado que el encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz Letrado, fue intervenido por personal de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo en un proceso de alimentos; que, aun cuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su coprocesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficientemente acreditada en autos. (R. N. N.° 3146-2001-Cono Norte, del 19-10-2001. Sala Penal. Texto completo: U rquizo et al., Jurisp.Penal, p. 700). § 2418. Suspensión de ejecución de la pena busca evitar efectos criminógenos de la cárcel, sobre todo de agentes primarios. A uxiliar jurisdiccional que solicita 200 soles para influir en un embargo a favor de la dem andante en un proceso de alimentos. Véase la jurisprudencia del artículo 57° del Código Penal [§ 813]. (R. N. N.° 3037-2015-Lima, de 03-04-2017, ff. jj. 6 - 11 . Sala Penal Permamente. Texto completo: ).

Artículo 397: Cohecho activo genérico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donati­ vo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su ♦ código pe__

Art. 397

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

912

obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.*1112) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.2 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.2 30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo 12 de la Ley N.2 28355 (EP, 06-10-2004) y por el artículo único de la Ley N.2 27074 (EP, 26-03-1999). Véase el contenido del texto anterior en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.2 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a ia renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2419. Cohecho activo genérico. Undécimo. [El] delito de cohecho activo genérico es un delito que para su consumación no requiere de la aceptación expresa o tácita del funcionario a quien el agente pretende corromper, pero sí de su conocimiento directo del ofrecimiento ilegal. En tal sentido, [el] comportamiento delictivo [...] se consuma con la sola propuesta venal que es conocida por el funcionario público. En esto se demuestra la autonomía del tipo penal del cohecho activo, de modo que es independiente de la aceptación de la propuesta por parte del funcionario público. (R. N. N.° 321-2011-Puno, de 07-03-2012, f. j. 11 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2420. Cohecho activo genérico de ahogado sobre fiscal. Concurrencia del sujeto pasivo. Primero. Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal [...], por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la “compra-venta” de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. Segundo. Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mención. Tercero. [Sin] embargo, el delito [...] de cohecho activo genérico [...] solo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a “comprar” la función pública, no hace falta -aun cuando lo incluya- un acuerdo previo; que el tipo penal en mención requiere que el agente, a través de dádivas, promesas o ventajas, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la “venta” de la función pública [...]. (R. N. N.° 3778-2003-Lima, de 14-06-2004, íf. jj. 1-3. Sala Penal Permanente. Texto completo: Sa n M a r t ín , JPvinculante, p. 647). § 2421. El desconocimiento de la prohibición normativa carece de viabilidad, pues es evidente para una persona media que dar dinero a un efectivo policial para que lo favorezca en una investigación a su cargo es una conducta delictiva. Sexto. Que la alegación de desesperación u ofuscación para aceptar el requerimiento policial y la de ignorancia de la criminalidad de la conducta perpetrada es inaceptable. El acto de solicitud y posterior entrega del dinero, así como la devolución del mismo, no revela un estado emocional que lo exima de sanción por exclusión de culpabilidad. Asimismo, el agravio referido al desconocimiento de la prohibición normativa carece de viabilidad, pues es evidente para una persona media, incluso con estudios inconclusos de la carrera profesional de educación, que dar dinero a un efectivo policial para que lo favorezca en una investigación a su cargo es una conducta delictiva. La regla de experiencia así lo determina. El juicio de culpabilidad por la comisión como autor del delito de cohecho activo genérico -artículo 397°, primer párrafo, del Código n o r rio s & t h e s is

913

TÍTULO M ili: DELITOS CONTRA U\ ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 397

Penal-, la necesidad de una sanción penal y reparación civil son inobjetables. (R. N. N.° 695-2012Lima, de 10-01-2013, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2422. Estado de necesidad exculpante únicamente es aplicable ante peligros graves, actuales y no evitables de otro modo (menos lesivo que realizar una conducta antijurídica). Cobecho activo genérico. Véase la jurisprudencia del inciso 5 del artículo 20° del Código Penal [§ 336]. (R. N. N.° 3750-2006-Ayacucho, del 14-02-2008, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2423» Cohecho activo genéricos elementos típicos, dolo (teoría m ixta), delito de m era actividad, consumación y modalidades. Décimo* [...] El cohecho activo genérico se configura o perfecciona cuando el sujeto activo (extraneus o intraneus) bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realice u omita actos en violación de sus obligaciones funcionales normales. La finalidad que busca el sujeto activo con su actuar es ser favorecido en el desarrollo de los actos funcionales. Es un delito doloso. El agente desde el primer momento sabe y conoce que ofrece, entrega o promete cualquier ventaja o beneficio al sujeto público con la finalidad de que éste le favorezca al desarrollar sus obligaciones funcionales. 10.1. El cohecho activo genérico, puede perfeccionarse hasta por tres modalidades. No obstante según el caso que nos ocupa, veamos en qué consisten la modalidad de ofrecer y la modalidad de dar o entregar. En el primer supuesto, el soborno se configura cuando el agente -tercero ya sea otro funcionario, otro servidor público o un particular- sugiere, oferta, propone, manifiesta, plantea u ofrece al funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir algún asunto de su interés, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que le dé la razón, le ayude o resuelva el asunto a su favor incumpliendo sus obligaciones previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de su actuación funcional. La conducta se perfecciona con el simple hecho de ofrecer. El delito se configura independientemente de si lo ofrecido u ofertado no se hace realidad o, pese que el agente realiza la oferta u ofrecimiento, el sujeto público no lo acepta y más bien denuncia los hechos. Basta acreditar que el agente ofreció, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 10.2. En tanto que en la modalidad de dar, el soborno se configura cuando el agente, de cualquier manera o forma facilita, concede, entrega, otorga, transfiere, adjudica o simplemente da un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a un funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir algún asunto de su interés con la finalidad que realice un acto en violación de sus obligaciones. La conducta del agente se perfecciona con el simple hecho de entregar o dar la ventaja o beneficio indebido con la finalidad de que el beneficiado realice un acto en violación a sus deberes. No hace falta que previamente haya un ofrecimiento, ni menos hace falta que haya de por medio un pedido o un acuerdo. También el delito se consuma independientemente de si pese a recibir lo entregado el sujeto público no infringe sus deberes funcionales. Se trata de un delito de mera actividad. [...] (Exp. N.° 00005-2011 -33-1826-JR-PE-03, Resolución del 12-04-2012, f. j. 10 . Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2424. Cohecho activo genérico; bien jurídico, elementos típicos, consumación. 3.1. [...] 2. [...] El bien jurídico tutelado [en el cohecho activo genérico es] el brindar protección al ejercicio regular de las funciones públicas preservándola, preventiva y conminatoriamente de los actos de corrupción de sujetos diversos inescrupulosos o, en otros términos, garantizar a través de la conminación penal el respecto que se debe al desarrollo funcional de la administración pública [...]. 4. [...] [Para] la configuración del [...] Cohecho activo genérico [...] es presupuesto necesario para que opere el comportamiento típico de ofrece, da, promete un donativo, ventaja o beneficio a funcionario o servidor público para que realice u omita actos en violación de sus funciones, siendo el sujeto activo un tercero indeterminado pudiendo tratarse de un particular. Hecho que se ha consumado con la conducta desplegada por el imputado, quien al ser intervenido por efectivo policial y no teniendo en reglas sus papeles trata de sobornar al ♦ CÓDIGO PEWAl

Art. 397-A

914

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

agente del orden, dando entre sus documentos un billete de diez nuevos soles para que éste omitiera un acto funcional, es decir, el de imponer una sanción administrativa. Ello corroborado con los elementos de convicción valorados que lo vincula con el injusto penal. [...] (Exp. N.° 00130-2011-1-1826-JRPE-02, Sentencia del 03-10-2011, £ j. 3.1. Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 397-ft: Cohecho activo transnaclonal El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un fun­ cionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilita­ ción, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1)(2)(3) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2Q del Decreto Legislativo N.9 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 30111 (EP, 26-11-2013) e incorporado por el artículo 19 de la Ley N.9 29316 (EP, 14-01-2009). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el artículo 3 de la Ley N.9 30424 (EP, 21-04-2016), señala que las personas jurídicas a que se hace referencia en el artículo 2 de la citada Ley son responsables administrativamente por el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el presente artículo, cuando este haya sido cometido en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por lo establecido en el citado artículo. El artículo 5 de la misma Ley, establece que el juez aplica, según corresponda, las medidas administrativas contra las personas jurídicas que resultaren administrativamente responsables de la comisión del delito de cohecho activo transnacional, tipificado en el presente artículo, detalladas en el citado artículo. Las referidas normas entrarán en vigencia el 1 de julio de 2017. (3) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

I Artículo 388: Cohecho activo específico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magis­ trado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, espe­ cialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1 ,2 , 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según correspon­ da, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1){2) nomos

&thesis

915 MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 29 del Decreto Legislativo N.g 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo 19 de la Ley N.9 28355 (EP, 06-10-2004), por el artículo 19 de la Ley N.9 26643 (EP, 26-06-1996) y por la tercera disposición modificatoria de la Ley N.9 26572 (EP, 05-01-1996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2425o Cohecho activo específico. Cuarto. [...] 4.2. [...] v) [...] [El] delito de corrupción activa de funcionarios se encuentra previsto y sancionado por el artículo 398 del Código Penal. Es considerado como un cohecho activo agravado, en donde el comportamiento típico consiste en la entrega o promesa de donativo o ventaja, con la finalidad de influir en la decisión de un proceso pendiente de resolución. En este sentido, la descripción típica presupone un acuerdo bilateral entre el funcionario con poder de decisión y el sujeto activo que hace entrega o promesa de donativos o ventajas; que el núcleo fundamental del delito reside en la obtención de un “acuerdo injusto”, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo o intento de acuerdo entre un funcionario público y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro (de manera tal que el pago o donación del particular por una conducta que el funcionario público haya realizado, no es el delito de cohecho porque no obedece al “pacto”), vi) [En] consecuencia, siendo el cohecho un delito contra la administración pública que constituye un acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de dicho funcionario, el interés jurídico tutelado es el que tiene la administración pública de que el desarrollo o funcionamiento de la actividad estatal discurra en todos sus ámbitos -legislativo, ejecutivo, electoral, judicial, etc.- por un cauce de honradez sin ser cohechado; y, del mismo modo, también se considera que la lealtad es afectada y el respeto a la administración pública. (R. N. N.° 561-2011-Lima, de 07-12-2011, f. j. 4.2. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2426. Cohecho activo específico. Cuarto. [El] comportamientos del recurrente estaría subsumido en el primer párrafo del artículo 398 del Código Penal, ya que la promesa de un beneficio futuro al Fiscal Provincial, con el objeto de influir en la decisión del referido expediente sometido a su conocimiento, sería sancionado como delito de cohecho activo específico, no por el delito de tráfico de influencias, ya que, no existe prueba o evidencia alguna de que el recurrente haya ofrecido a [el supuesto beneficiado] interceder en el proceso aludido a cambio de que éste otorgara al magistrado un donativo, ventaja o beneficio para que se investigue el delito materia de acusación. (R. N. N.° 1419-2011-Junín, de 13-03-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 398-A: Cohecho activo en el ámbito de la función policial El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional do­ nativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional do­ nativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos propios de la función policial, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 398-B

916

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.111 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 39 del Decreto Legislativo N.9 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido derogado por el artículo 49 de la Ley N.9 28355 (EP, 06-10-2004), modificado por el artículo 19 de la Ley N.9 26643 (EP, 26-06-1996) y por la 3.§ DM de la Ley N.9 26572 (EP, 05-01-1996), e incorporado por primera vez y por el artículo 2a del Decreto Ley N.2 25489 (EP, 10-05-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 398-B: Inhabilitación En los supuestos del artículo 398-A, cuando el agente corrompa a un miembro de la Policía Nacio­ nal en el ejercicio sus funciones, siempre que éstas correspondan al tránsito o seguridad vial, se le impondrá además inhabilitación consistente en la cancelación o incapacidad definitiva, según sea el

caso, para obtener autorización para conducir, de conformidad con el inciso 7 del artículo 36.(1> NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 39 del Decreto Legislativo N.9 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido derogado por el artículo 42 de la Ley N.9 28355 (EP, 06-10-2004) e incorporado por primera vez por el artículo 2e del Decreto Ley N.9 25489 (EP, 10-05-1992). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

cargo . El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simula­ do se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.9 30111 (EP, 26-11-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.9 29758 (EP, 21 -07-2011), por el artículo 19 de la Ley N.9 29703 (EP, 10-06-2011) y por el artículo 19 de la Ley N.9 28355 (EP, 06-10-2004). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2427. Los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable un elemento externo al proceso de contratación. 4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del Derecho Administrativo al caso concreto, tienen la condición de peritos. La segunda prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo experto, pues es una persona que -aparentemente y según lo postulado- tuvo un contacto directo con el rao anos H fchesis

917

TÍTULO M i : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 399

hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD -órgano encargado de la gestión de Riesgosdel Gobierno Regional de Ayacucho, creado mediante la ley N.° 29664. El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era “Señalar la necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no debería n de ser admitidos como regla general. 4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o no servir -jurídicamente- para determinar la existencia de una situación de emergencia. 4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza, siempre que versen sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede considerárseles como argumentos de defensa y tienen un valor meramente referencial. [...] 4.26. En el caso concreto, se ha de determinar la definición de grave peligro, en un contexto específico de declaración de situación de emergencia. Es preciso señalar el contexto en el que se habla de determinado tema, más aún de un concepto que descontextualizado suele ser muy subjetivo. En ese sentido, se advierte que, conforme al artículo 22 de la Ley de Contrataciones con el Estado, vigente en el momento de los hechos, la situación de emergencia es definida como: “Artículo 22.- Situación de emergencia.- Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro de necesidad que afecten la defensa nacional. En este caso la Entidad queda exonerada de la tramitación de expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente Ley. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la reguiarización delprocedimiento correspondiente. El resto de la actividad necesariapara completar el objetivo propuesto por la Entidad ya no tendrá el carácter de emergencia y se adquirirá o contratará de acuerdo a lo establecido en la presente Ley! En ese sentido, es previsto por el artículo 128 del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. N.° 084-2008-EF), vigente en la fecha de los hechos, el cual señala que: “Artículo 128.- Situación de Emergencia En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá contratar enforma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los respectivosprocesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selecciónposterior, en el informe técnico legal respectivo se debefundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. Toda contratación realizada para enfentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo elproceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones! 4.27. Conforme lo observado, en la normativa que regula la situación de emergencia, no se define, ni precisa qué se debe entender por grave peligro, dejando ello aparentemente a una libre interpretación. Sin embargo, siendo una cuestión de carácter jurídico, conviene verificar si existe alguna entidad u organismo que sea especializado en determinar un grave peligro que pueda generar una situación de emergencia. 4.28. El artículo 1 de la Ley Na 29664 -”Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”-, publicado el 19 de febrero de 2011 , establece lo siguiente: “(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Sinagerd) como sistema interinstitucional, sinérgico, deseentralizado, transversal y participativo, con la finalidad de identificar y ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

918

reducir los riesgos asociados a peligros o minimizar sus efectos, así como evitar la generación de nuevos riesgos, y preparación y atención ante situaciones de desastre mediante el establecimiento deprincipios, lincamientos depolítica, componentes, proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo de Desastres '. Teniendo dentro de sus objetivos principales: “a) La identificación de los peligros, el análisis de las vulnerabilidades y el establecimiento de los niveles de riesgo para la toma de decisiones oportunas en la Gestión del Riesgo de Desastres'. (Véase artículo 8 de la citada Ley). [...] 4.30. El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), es la institución encargada de determinar el riesgo -nivel- de desastre generado por lluvias. En este punto, es necesario precisar que la OSCE no es la institución competente para afirmar o negar la existencia de un peligro grave -que generará una situación de emergencia-; asimismo, lo señala este organismo en repetidas opiniones técnica emitidas, como por ejemplo la Opinión Na 084-20 14/DTN, que, en su fundamento N.° 2 . 1 . 1, señala que: “En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor nopuede determinar si una situación en específico configuraría la causal de exoneración por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal]) del artículo 58 de la Ley'. 4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere ésta, y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar científicamente si es o no en efecto un peligro grave. Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un proceso entre instituciones especializadas en la materia -SINAGERD, entre otras- que no involucra a organismos consultores -de opinión- como el OSCE cuya especialidad es otra - Normativa referida a la contratación del Estado-. El OSCE no es competente para la determinación de la existencia del peligro, pues el peligro no se determina sobre la base de un criterio jurídico, sino a través de la verificación un criterio técnico (riesgo de un daño grave). Siendo el objeto de prueba una situación que amerita conocimientos especializados como lo es la determinación del peligro grave para determinar una situación de emergencia, se advierta que ello no depende de un criterio jurídico, sino -ante todotécnico. En el caso concreto, la entidad competente para emitir dicho criterio técnico es el SINAGERD, y las instituciones relacionadas como el SENAMHI. Si ellas determinaban la existencia de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e inminencia del mismo. (Casación N.° 23-2016-Ica, de 16-052017, estableció doctrina jurisprudencial los fundamentos 4.13, 4.14, 4.15, 4.26, 4.27, 4.28, 4.30 y 4.31. Sala Penal Permanente [EP, 08-06-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1046, p. 7775]. Texto completo: ). § 2428. Defectos administrativos que pueden ser subsanados, vía regularización administrativa, carecen -por sí solos- de relevancia para el Derecho penal. Décimo segundo. Las contrataciones realizadas en el marco de una situación de emergencia son realizadas de forma directa, lo cual se explica en la necesidad inmediata de tomar acciones de prevención o de mitigación de la situación de emergencia acaecida. Por ejemplo, es el caso de que se presentara un terremoto y se requiriera de material para auxiliar a los damnificados. La compra de ese material, dada la urgencia de contar con el mismo, hace que las formalidades normales cedan, para posibilitar la adquisición rápida del bien y ayudar a los damnificados. Por ello, dada la necesidad de realizar la compra de forma inmediata para la atención o prevención de la situación de emergencia, es que -de todos los procesos exonerados- sólo la contratación en situaciones de emergencia puede ser regularizada. En ese sentido se encuentra redactado expresamente en el artículo 21 ° de la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. N.° 1017). Décimo tercero. En los casos de contratación en situación de emergencia, existe un control expost de las compras realizadas, el cual tiene como presupuesto que sea realizada la regularización. En ese sentido, el artículo 28° del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D. S. N.° 184-2008-EF), vigente en la fecha de los hechos señala: “Artículo 128. Situación de Emergencia. En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades o í © m a s 2? t - h ^ s i s

919

TÍTULO XVIII: DELITOS COWTRA ¡LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt

399

sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. // Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez ( 10 ) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.” Como puede observarse la obligación de regularizar el procedimiento se mantiene, y establece el deber de que la misma sea realizada dentro del plazo de 10 días. Ellos comienzan a computarse desde el momento de la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros, o el inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Asimismo, a efectos de realizar el control sobre el proceso, es necesaria la remisión de la información pertinente a la Contraloría General de la República. B. Trascendenciapenal de la regularización. D écim o cu a rto . El Derecho Penal tiene como función la protección de determinados intereses sociales, los cuales se encuentran normativizados a través de tipos penales. Sólo son objetos de protección aquellos intereses que resultan vitales para la existencia en sociedad. Su existencia no depende del arbitrio libre del legislador, sino que depende de su existencia -directa o derivada- de una norma que forma parte de nuestra Ley Fundamental. D écim o quinto. La contratación estatal, requiere específicamente que sea llevada a cabo conforme se encuentra dispuesto en la normativa de la materia, siendo protegida a través de distintas normas del Código Penal; sin embargo, el origen del deber de proteger este interés reside en nuestra Constitución Política, la cual señala en su artículo 76° que: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” D écim o sexto. Conforme al mandato constitucional antes señalado, la Ley realiza las excepciones en las cuales la normativa de la materia no es aplicable. En ese sentido, como señalamos anteriormente, la Ley de Contrataciones con el Estado establece como una excepción a la aplicación de sus reglas normales el caso de la contratación en caso de situación de emergencia. Este tipo de contratación, tiene como principal característica el eximirse del proceso de selección, con el objeto de que sea realizada la contratación de forma directa, contratación que puede -posteriormente- regularizarse. D écim o sétim o . A diferencia de la contratación normal, la cual se encuentra obligada a seguir un procedimiento predeterminado en la Ley, sin posibilidad de ser regularizada, la contratación de emergencia autoriza la exención de dicho procedimiento. La razón es la situación de emergencia misma. Detrás de una situación de emergencia existe una situación que requiere una pronta atención, ya que estamos frente a un hecho grave producido, o, ante un grave riesgo de que sea generado. Por ello, se realiza un ejercicio de ponderación entre el normal cumplimiento de la normativa administrativa, y el objeto de protección, en el cual se favorece este último. D écim o o cta v o. La regularización tiene efectos en el ámbito del Derecho administrativo. Su función es que aquella situación irregular pueda ser llevada a un cauce normal. La norma dispone las formas y los plazos que se deben cumplir para que un acto administrativo pueda ser considerado regularizado, para lo cual se subsanan los defectos administrativos de la misma. En el caso específico de la contratación en situación de emergencia ésta debe hacerse a los 10 días de entregado el bien. A través de ella, aquellos defectos que puedan ser objeto de subsanación, como es el caso del cumplimiento de ciertos requisitos no solicitados o no verificados cabalmente al momento de la contratación o la entrega del bien, respectivamente. D écim o n o v en o . Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular, por sí solas, carecen de relevancia para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este plano. En el caso de los contratos en situación de emergencia, los defectos administrativos pueden ser subsanados a través del proceso de regularización. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

920

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

Para ello, se requiere la realización de dicho proceso dentro de un plazo de 10 días desde producida la satisfacción del objeto del contrato. Vigésimo, En este orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser subsanados, vía regularización administrativa, carecen -por sí solos- de relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa posibilita la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la República, entonces se trata de defectos que son pasibles de ser subsanados. La razón detrás de esta interpretación, que no sepresentó en el resto de casos de contrataciones del Estado, es que -en el marco de una contratación en una situación de emergencia- seaposible la comisión de defectos administrativos. En una contratación en situación emergencia no seprivilegia el cumplimiento de la formalidad administrativo, sino el cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es que la ?iorma prevé a este tipo de contratación como la única que admite la regularización administrativa. Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito de colusión de funcionarios en donde un elemento externo alproceso de contratación (el acuerdo colusorio), hace que dichos defectos administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso de la contratación en situaciones de emergencia. Vigésimoprimero. Esta premisa sustantiva trae a su vez consecuencias de índole procesal. Si nos encontráramos frente a un proceso normal de contrataciones con el Estado y se presentaran los defectos administrativos, los cuales no pueden ser regularizados, podría ser entendible como una prueba del quebrantamiento de un deber penal. Distinta es la situación en el caso de que se trate de una contratación en situación de emergencia, dentro de la cual la comisión de defectos administrativos es posible. En este supuesto, debido a la justificación legal y material de los mismos, es posible que el realizar estos defectos carezca -por sí sola- de relevancia para el Derecho Penal. No será el supuesto si, anexo a dichos defectos administrativos, se presenta un elemento que da un sentido delictivo a los mismos, como es el acuerdo colusorio o el pago de una dádiva. C. Análisis en el caso concreto. Vigésimo segundo. La Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho ha considerado que los defectos administrativos señalados evidenciarían la comisión del delito de negociación incompatible por parte de los procesados TOHV yETAH. Vigésimo tercero. De forma coherente con los postulados anteriormente mencionados, para evaluar el valor probatorio de los defectos administrativos, primero debemos verificar en qué tipo de contratación nos encontramos. En el presente caso, nos encontramos frente a una contratación en una situación de emergencia, por lo que la valoración de los mencionados defectos es más rigurosa que en un supuesto normal de contratación. En un supuesto normal de contratación, estos defectos podrían ser tomados como indicios para construir la prueba indiciarla que acredite la comisión de un delito. En un supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo de los defectos administrativos, sino que se haya acreditado -adicionalmente- un elemento externo al proceso de contratación. (Casación N.° 841 -2 01 5-Ayacucho, de 24-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 12 al 23 y 34 al 37. Sala Penal Permanente [EP, 28-06-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1015, pp. 78437489]. Texto completo: ). § 2429. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible. Trigésimo cuarto. El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna. Trigésimo quinto. Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública. El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de n o m o s i*

S h e s is

921

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 399

funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo. Trigésimo sexto. El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el beneficiado. El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario. Trigésimo sétimo. Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes mencionados. (Casación N.° 841-2015-Ayacucho, de 24-05-2016, que establece como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 12 al 23 y 34 al 37. Sala Penal Permanente [EP, 28-06-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1015, pp. 78437489]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2430. Delito de negociación incompatible: descripción típica. Tercero. [Respecto] al delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, debemos relievar que la descripción típica de este delito se configura cuando un funcionario o servidor público, aprovechando de su cargo, se interesa directa o indirectamente en forma simulada en cualquier contrato u operación similar en que es parte el Estado. El acto material del sujeto activo, se concretiza en que se interese en cualquier contrato que interviene en función de su cargo, esto es, en el marco de la contratación pública, en que el Estado contrata servicios, bienes, obras u adjudicaciones en la que intervienen terceros, y el funcionario se interesa en dichos contratos u operaciones. En el presente caso no se trata de ningún contrato u operación semejante que el Estado haya celebrado, pues el sujeto agente, está actuando en el ámbito de la administración de justicia, como servidor judicial, cuya imputación central es haber falsificado la firma del Juez en la resolución y oficio en que se dispone la entrega de un vehículo que estaba incautado en proceso judicial, supuesto de hecho que es ajeno a la actividad contractual que realiza el Estado [...]. (R. N. N.° 832-2010-Piura, del 17-05-2011, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2431. La negociación incompatible es un delito de peligro. Sexto. El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal -importa un adelantamiento de las barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública-. Lo que se tutela en este delito es, por consiguiente, la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación a la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la Administración Pública. Siendo así, por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80°, parte in fine del Código Penal. (R. N. N.° 2068-2012-Lima, de 19-04-2013, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2432. Negociación incompatible, bien jurídico protegido. En los delitos contra la administración pública, se busca una protección funcional de la misma, no como objeto en sí, sino ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

922

como organización que debe cumplir fines trascendentes de servicio público y resolución de problemas colectivos. En el caso del tipo penal de negociación incompatible se parte del hecho que, en efecto, como primera línea de protección se encuentra la funcionalidad de la administración pública, cuya eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la actuación irregular del funcionario o servidor público que se interesa en el procedimiento en curso, pero ello en modo alguno significa que el objeto jurídico específico de protección sea el patrimonio del Estado. (R. N. N.° 677-2016-Lima [Caso Petroaudios], de 17-05-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2433. El bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible. Décimo segundo, [El] bien jurídico protegido en [el] delito [de negociación incompatible] está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente -no debe asumir un interés de parle o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública- y en sujeción a los intereses públicos [tienen un deber especial y la infracción del mismo los hace merecedor del reproche penal]. El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, pues como se anotó “ut supra”, el interés indebido está referido esencialmente al específico deber de imparcialidad en la actuación del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses. Esto significa que en algunos casos la propia Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor público [es un delito de simple actividad y peligro]. [...] (R. N. N.° 1318-2012-Lima, del 29-08-2012, f. j. 12 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: y ). § 2434. Elementos de tipicidad. Cuarto, Que, en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el agente -siempre funcionario o servidor público- de manera especial y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros; en este sentido, concurren como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes: el verbo rector interesar, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria o ejecución del contrato u operación; en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público, o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él; cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible, comprende aquellas situaciones en las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero -sea este una persona natural o jurídica-, mientras que la operación, se entiende como aquéllos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condicionados a que tales actos tengan un contenido económico; en consecuencia, es de recibo lo que señala Salinas Siccha, en el sentido que, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito por hermenéutica jurídica. (R. N. N.° 578-2011-Junín, de 29-02-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2435. Consumación. 2.1. [Es] un delito de peligro que se consuma al verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos u operaciones. El tipo no requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro. No se requiere que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública. (R. N. N.° 3281-2011-Junín, de 24-01-2013, f. j. 2.1 de los considerandos. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2436. Configuración del delito de negociación incompatible. Tercero. Que el delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, conforme a su descripción típica

923

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 399

sanciona al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo; que en este tipo de delitos el funcionario o servidor público efectúa una intervención legítima, en función a las prerrogativas de su cargo o empleo en la administración pública; que el acto de intervenir es legítimo, el interés particular puesto de manifiesto es ilícito y se inscribe en el contexto del régimen de incompatibilidades del agente activo; que para que se produzca el delito de negociación incompatible debe producirse un conflicto de incompatibilidades; que en buena cuenta se puede afirmar que: “El funcionario o servidor debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contratos u operaciones que celebre u ordene el Estado; sin embargo, dicho sujeto especial orienta su interés en función personal, tornándose así incompatible dicha injerencia con su rol funcional”. (R. N. N.° 4096-2009-Junín, de 19-10-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 69 ). § 2437. Sobre el verbo rector “interesa”. Segundo. [...] 2.2. El delito materia de análisis, tiene como verbo rector del tipo penal el término “interesar”, que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar y por ello se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo; es decir, este importar o interesar en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o favor de otros, no es suficiente para la configuración de este tipo penal, que el sujeto activo del delito tenga solo la condición especial de funcionario o servidor público, ya que, es necesario que el agente cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y la competencia para participar en una contratación u operación. De tal manera que lo que determina la condición del autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo. (R. N. N.° 253-2012-Piura, de 13-02-2013, f. j. 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2438. Sobre el término “indebidamente se interesa”. [El interesarse indebidamente debe entenderse como un] desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en la que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero a la vez, representa intereses particulares, con el cual pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último, lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública; por lo tanto, es dentro de estos márgenes que debe ser entendido el interés indebido. (R. N. N.° 373-2007-Lima, de 04-07-2007. Referencia: Actualidad Penal 17, 2015, p. 243). § 2439. Concepto de “interesa” j de “interés simulado”. Tercero. [...] [En] este tipo penal el verbo rector viene a ser “interesarse”, el cual es entendido como la “injerencia excediendo los parámetros jijados por el cargo ofunción y orientando los actos hacia finalidades nofuncionales (naturaleza indebida del interés)”', complementaremos este concepto con lo señalado por el maestro argentino Carlos Creus, para quien “interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros”. Ahora bien, las modalidades de comisión de este ilícito pueden ser: I) Directamente, cuando el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares indebidas al participar como funcionario en un contrato u otra operación estatal; id Indirectamente, cuando el agente se interesa en el contrato u operación a través de otras personas que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos; y, III) Por acto simulado, en este supuesto los contratos u operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente o están vinculadas a éste; es decir, se aparenta un accionar en concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares. (R. N. N.° 2641-2011-Lambayeque, de 10-08-2012, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2440. Para la configuración del delito de negociación incompatible se requiere que el funcionario, de manera directa o indirecta o por acto simulado, se interese por cualquier contrato ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

924

u operación en el que interviene por razón de su cargo. Tercero. [Para] la configuración del delito de negociación incompatible, se requiere que el funcionario o servidor público, indebidamente de manera directa o indirecta o por acto simulado se interese por cualquier contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo; [...] no se cuenta con elementos de prueba que acrediten que tales procesados se hayan interesado en forma directa -poniendo de manifiesto sus pretensiones particulares, o en forma indirecta o acto simulado-; que tampoco se ha establecido con suficiencia que el proveedor [...] esté ligado a los procesados [...]. (R. N. N.° 3866-2007-Puno, de 17-06-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2441. Acto simulado es aquel que se realiza aparentando que se trata de intereses de la Administración publica cuando en realidad son particulares o personales. 6.I.2.5. En suma el conjunto probatorio de cargo precedentemente analizado, revela actuación interesada del encausado V W , quien no negó en el decurso del proceso haber conocido y participado en la adquisición y contratación de los bienes y servicios materia de proceso, sin embargo, conforme se desprende del contenido del aludido dictamen pericial, dicho encausado orientó su actuación funcional al momento de realizar las adquisiciones de bienes y de servicios, simulando una formalidad con postores que carecían de capacidad de contratación (por no estar registrados con RUC o ante la SUNAT o en el Registro de Proveedores), o poseer idoneidad para proveer el bien o servicio que requería la institución edil, logrando con ello elegir predeterminadamente a algunos proveedores quienes se vieron favorecidos con la contratación de sus referidos bienes o servicios. (R. N. N.° 3281-2011-Junín, de 24-01-2013, f. j. 6 .1.2.5 de los considerandos. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2442. Elementos objetivos de la tipicidad en el delito de negociación incompatible. Sexto. Que, en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el agente -siempre es funcionario o servidor público- de manera especial y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros; en este sentido, concurren como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes: el verbo rector interesar, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria o ejecución del contrato u operación; en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público, o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él; cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible, comprende aquellas situaciones en las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero -sea este una persona natural o jurídica-, mientras que la operación, se entiende como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condicionados a que tales actos, tengan un contenido económico; en consecuencia, es de recibo lo que señala Salinas Siccha3, en el sentido que, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito por hermenéutica jurídica. (R. N. N.° 1328-2011-Puno, de 09-03-2012, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2443. Elementos del tipo penal del delito de negociación incompatible. Tercero. [...] 3.1. El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 397 del Código Penal (vigente al momento de los hechos), es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; debiendo para ello cumplir con las exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar: a) intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la administración pública, ello supone que: i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación; ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo; b) indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero, el interesarse indebidamente n o m o s Mi t S i e s i s

925

TÍTULO 3WIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 399

es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa (implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, en cualquier momento de la negociación), indirecta (es hacerlo, en el contrato u operación a través de otras personas) o por acto simulado (es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales); c) el objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que interviene, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y, d) requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública. [...] (R. N. N.° 2770-2011-Piura, de 12-09-2012, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly /1U9wEuO>). § 2444. Cuando el tipo penal alude como pasible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos, se refiere a aquellos designados como miembros de un comité especial de contratación pública, los mismos que son los responsables de conducir todo el proceso contractual basta la entrega de la buena pro. Tercero, [Si] bien el [delito de negociación incompatible] está comprendido entre los delitos contra la Administración Pública, no tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor público, sino propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, de suerte que se sanciona la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos que intervienen, directa o indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo -principio de taxatividad-; [...] el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio patrimonial al Estado, sino en el irregular desempeño funcional y, por ende, cuando el tipo penal alude como pasible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos que, indebidamente, en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesan, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que intervienen por razón de su cargo, se refiere a aquellos designados como miembros de un comité especial de contratación pública, mediante resolución expresa, los mismos que son los responsables de conducir todo el proceso contractual hasta la entrega de la buena pro. Cuarto. [...] [En] el presente caso, [...] ninguno de los imputados intervino en el proceso de contratación, sino en la ejecución y recepción de obra, atribuyéndoles concretamente una conducta omisiva, como es haber recepcionado la obra sin constatar el metraje realmente ejecutado. Quinto. [Para] decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y normativamente equivalente a la realización activa del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, es de establecer si cabe la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos a través de la omisión; que no existe una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la transgresión de la legalidad del ejercicio funcional exigido en el tipo penal aludido, pues si un miembro del Comité Especial omite un acto de su función podrá ser responsable por omisión de deberes funcionales, pero no por delito de negociación incompatible. (R. N. N.° 661-2009-Lima, de 10-03-2010, ff. jj. 3-5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2445. Procesada integrante del comité especial para la contratación de servicios realizó una indebida adjudicación de puntajes durante los procesos de selección y contratación. Cuarto. [El] auto impugnado señala que el Ministerio Público ubica los hechos de aporte causal al hecho principal [interesarse en el contrato] en un momento posterior a los actos atribuidos a los encausados en calidad de autores, lo que contraviene las reglas de complicidad en el delito de negociación incompatible, en tanto esta no puede darse después de consumado el delito, sino en la etapa de preparación y de ejecución [...]; [...] sin embargo, de la formalización de denuncia [...] y auto apertorio de instrucción [...] se advierte que la imputación contra la encausada OVA -a título ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

926

de cómplice- recae en que como integrante del Comité Especial incurrió -con los otros integrantesen irregularidades durante los procesos de selección y contratación, como la indebida adjudicación de puntajes que no les correspondía a JFH y RRE, quienes finalmente resultaron ganadores de dicho proceso, por lo que su participación no se habría concretado a un acto posterior a la de los atribuidos a los autores del delito de negociación incompatible [...]. (R. N. N.° 4276-2008-Lima, de 04-02-2010, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2446. Está acreditado que el acusado no tenía injerencia en la ejecución de la licitación y mucho menos en el otorgamiento de la buena pro. Procede la absolución. Quinto. [En] lo atinente a que existe un conflicto de compatibilidades, entre la función del procesado y el otorgamiento de la buena pro a la empresa de la cual era socio, pues está acreditado que el acusado desempeñaba funciones técnicas de mantenimiento y reparación de equipos de cómputo e impresoras y otros afines, sin tener injerencia en la ejecución de la licitación y mucho menos en el otorgamiento de la buena pro, conforme se advierte del informe emitido por el Jefe del Area de Logística en el cual se describen las funciones que cumplió el procesado como trabajador [...]. [Es correcta la absolución del procesado] (R. N. N.° 4259-2008-Tumbes, de 09-04-2010, £ j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2447. El delito de negociación incompatible como un delito de infracción de deber especial positivo. Tercero. Que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal, exige como conducta típica que el sujeto activo debe interesarse por un contrato u operación en que interviene en razón o por su cargo, siendo este interés de manera directa o indirecta; sin embargo, “[...]no podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público, si es que no posee facultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo”. Cabe precisar, además, que nos encontramos ante un delito de infracción de deber, pues junto al ámbito de los deberes negativos, neminen laede, de los deberes de no lesionar a otras personas mediante la configuración de la organización propia, existen deberes positivos para la mejora de la situación de otras personas o para la realización de instituciones estatales, se trata de deberes de establecer un mundo en común -al menos parcialmente- con un beneficiario; es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente. Esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir, que las instituciones están en armonía con las esferas de organización de los individuos singulares. Estos deberes y expectativas tiene un contenido positivo y específico, tienen como presupuesto, necesariamente, un autor que desempeñe un rol especial, es decir, son titulares de un estatus especial. (R. N. N.° 722 -2 0 13-Tacna, de 01-08-2013, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2448. La absolución de calidad de autores y cómplices, sustrae al encausado de la imputación conjunta por el delito de negociación incompatible. No puede ser autor cualquier funcionario a servidor público, si es que no posee facultades de decisión a manejo de las negociaciones u operaciones. Tercero. Que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal, exige coma conducta típica que el sujeto activo se interese por un contrato u operación en que interviene, en razón a por su cargo, el cual puede ser de manera directa a indirecta; sin embargo: “[...] no podrá ser autor cualquier funcionario a servidor público, si es que no posee facultades de decisión a manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo”. Cabe precisar, además, que nos encontramos ante un delito de infracción de deber, pues junto al ámbito de los deberes negativos, neminen laede, de los deberes de no lesionar a otras personas mediante la configuración de la organización propia, existen deberes positivos para la mejora de la situación de otros o para la realización de instituciones estatales; se trata de deberes de establecer un mundo en común -al menos parcialmente- con un beneficiario. Es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente; esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir, que las instituciones están en armonía con las esferas de organización de los individuos singulares. Estos deberes y expectativas tiene un contenido positivo y específico, y como presupuesto, necesariamente, un autor que desempeñe un rol especial; es decir, son titulares de un estatus especial. Cuarto. [...] [Se] advierte que [...] los demás imputados comprendidos ra o m m o s t i t h e s i s

927

TÍTULO M U I: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt

399

en la presente causa, en calidad de autores y cómplices, han sido absueltos; lo cual sustrae al encausado de la imputación conjunta al respecto, pues una imputación aislada, a título de cómplice, es insostenible fáctica y jurídicamente, pues la participación criminal (cómplice o instigador) debe estar sujeta a la preexistencia de la intervención de un autor, máxime si esta absolución se remite a que no se ha acreditado de manera indubitable el interés, de manera directa o indirecta, de los encausados absueltos, dentro del contrato u operación con el contratista, con el consecuente beneficio indebido a su favor o de tercero. (R. N. N.° 1024-2013-Ica, de 23-10-2013, ffi jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2449» La estructura típica de! delito de negociación incompatible no permite la intervención del tercero (extraneus) . La participación de un tercero en un delito de infracción depende de que la misma sea incluida en la redacción típicas es el caso de los denominados delitos de participación necesaria (cohecho, colusión)* Vigésimo Octavo. El delito de negociación incompatible es un delito de infracción de deber, porque el mismo implica el quebrantamiento de un deber especial -normativizado-, que sólo puede ser infringido por el destinatario del mismo: el funcionario público a cargo de un proceso de contratación o de adquisición. La participación de un tercero en un delito de infracción depende, fundamentalmente, de que la misma sea incluida en la redacción típica. Es el caso de los denominados delitos de participación necesaria, que exigen para su configuración la presencia de dos intervinientes: el obligado especial y el extraneus. Como es el delito de peculado para un tercero, que requiere de la intervención del funcionario público que administra un sector del erario público y el particular que es destinarlo de esos fondos. [...] Trigésimo. [La] estructura típica [del] delito [de negociación incompatible] no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría configurando un delito distinto (Cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del interesado. Este delito se configura con el surgimiento del interés indebido de promover un interés particular, el cual va a patrocinar en contra del deber de promover el segmento de la administración pública al cual pertenece. Este interés debe concretarse en un provecho para un tercero o para sí mismo. El tercero no necesariamente debe ser la persona con la que se está realizando la contratación, sino que puede ser cualquier otro que podría resultar beneficiado -de alguna manera- con este acto administrativo que perjudicase a la administración pública. Trigésimo primero. El delito de negociación incompatible [...] tiene una naturaleza subsidiaria, dado que, por su configuración típica, se presenta cuando no se da otra de las conductas previstas en esta sección. Si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión. El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría un delito independiente. (Casación N.° 841-2015-Ayacucho, de 24-03-2016, ff. jj. 28, 30 y 31. Sala Penal Permanente [EP, 28-06-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1015, pp. 7843-7489]. Texto completo: ). § 2450. La prescripción de la acción penal en el delito de negociación incompatible. Quinto. Si bien el Acuerdo N.° 01-2010/CJ-116, referido a la dúplica de los plazos de la prescripción, está orientado al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal; sin embargo, no todos los delitos allí comprendidos tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público. Sexto. El delito de negociación incompatible se trata de un delito de mera actividad y peligro, siendo el bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la administración pública, específicamente el hecho de garantizar la imparcialidad del funcionario o servidor público frente a los administrados en general, por tanto, en este tipo penal no existe necesariamente una afectación al patrimonio estatal, ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 399

928

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

por consiguiente, no resulta aplicable el supuesto de duplica del plazo de prescripción previsto en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal. Aunado a ello, se tiene que la ubicación del delito de negociación incompatible está ubicada en la sección IV del Código Penal, que hace alusión a los delitos de corrupción de funcionarios, por tanto, dicho ilícito penal no protege directamente el patrimonio del Estado. (R. N. N.° 2464-2014-Lima, de 09-06-2015, ff. jj. 5 y 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2451. En los delitos de negociación incompatible de cargo e incumplimiento de actos funcionales no es de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción establecida en el art. 80 CP, pues no se ha afectado el patrimonio del Estado. C u a rto. [Entre] los delitos imputados a los procesados [...] (negociación incompatible de cargo e incumplimiento de actos funcionales) [...], se ha producido un concurso ideal de delitos, al existir unidad de acción entre dichos ilícitos; en consecuencia, teniendo en cuenta que los delitos imputados a los encausados se encuentran sancionados en los artículos 366 y 399 del Código Penal, con una pena privativa de libertad no mayor de dos y seis años, respectivamente, resulta que la acción persecutoria del Estado ha prescrito [...], no siendo de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción establecida en el último párrafo del artículo 80 del acotado Código, pues no se ha afectado el patrimonio del Estado [...]. Quinto. [El] procesado [admite] [...] haber presentado su renuncia al cargo de Director Municipal [...] [sin embargo] suscribió en representación de la entidad edil agraviada -como Director Municipal- el contrato de locación de servicios profesionales [...] con su coencausada [...] [sin que existan] documentos que avalen el ejercicio del cargo en mención con posterioridad [a la fecha de su renuncia]. (R. N. N.° 3911-2009-Huancavelica, de 03-06-2010, ff. jj. 4 y 5- Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2452. Regidor que suscribe ilegalmente contratos a nombre de la municipalidad. Aplicación del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Cuarto. [Si] bien el encausado no ha aceptado los cargos imputados, estos están debidamente probados, ya que en su condición de regidor de la Municipalidad [...], en el periodo del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2010, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, [...] tenía el deber de abstenerse a intervenir en la celebración de contratos, más aún si existía un convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Municipalidad [...] y las instituciones [educativas] agraviadas, al ser la referida Municipalidad quien aportaba el cincuenta por ciento de los aportes; por lo tanto, sí se aprovechó indebidamente del cargo. (R. N. N.° 3635-2013-Junín, del 01-08-2014, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2453. Bien jurídico protegido. 4.1. [El delito de negociación incompatible es] un delito “especial propio” y de “infracción del deber”, esto último se sustenta en que los roles funcionales se encuentran previstos no al interior del Código Penal o Ley penal especial sino en normas extrapenales genéricas o específicas, y su concepto penal de deberes o funciones se construye a partir del tipo penal remitiéndose a dichas normas, ya que tiene la finalidad de delimitar los parámetros de las funciones públicas y administrativas; y por lo tanto de la consecuente responsabilidad penal, civil o disciplinaria. El bien jurídico que se tutela subyace en la necesidad de preservar normativamente el normal funcionamiento de la Administración Pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a la de ella. En rigor se trata de preservar los deberes funcionales y/o deberes especiales positivos de incumbencia institucional (imparcialidad, rectitud, objetividad, etc.) en la actuación funcionarial frente a los administradores en general y frente a los competidores ofertantes en los contratos o negocios estatáles. (Exp. N.° 00092-2011 -6- 1826-JR-PE-01, de 10-06-2013, f. j. 4.1. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2454. Interés indebido. 4.2. [...] Interesarse indebidamente conlleva a la gestión o actos que no se corresponden con el rol de un funcionario público, quien muestra preocupación por un interés privado, ajeno al de la Administración. El momento del interés indebido es irrelevante, toda vez que la nomos

8i

the sis

929

TÍTULO ¿Wiil: DELITOS COWTRft LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aft. 400

gestión se puede dar en cualquier etapa del iter contractual del proceso de convocatoria, contratación, licitación, adjudicación, etc., esto es, en las etapas previas, durante la celebración del contrato e incluso en su ejecución. Asimismo, el carácter del interés no solo implica una mera infracción del deber especial positivo (actuación contra la ley, omisión o abstención de la exigencia legal, etc.) sino un peligro para los intereses económicos: patrimonio, servicios, obras, bienes, entre otros, de la entidad u órgano del aparato estatal. (Exp. N.° 00092-2011-6-1826-JR-PE-01, de 10-06-2013, f. j. 4.2. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2455. Interés directo. 4.2. [...] Estando al marco de imputación que delimitó el interés en “directo”, se tiene en cuenta que tal interés significa que el agente público por razón de su cargo funcionarial actúa en los contratos u otras operaciones mostrando un interés propio y particular, ya sea proponiendo, tomando una decisión o teniendo injerencia en todos los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados en la contratación, con tendencia a un beneficio propio o a favor de tercero. (Exp. N.° 00092-2011-6-1826-JR-PE-01, de 10-06-2013, f. j. 4.2. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2456. Irregularidades en un proceso de selección de personal no tienen contenido penal. 12. [Se atribuye a los procesados], como integrantes de la Comisión Evaluadora del Proceso de Selección [...] para la contratación de dos médicos [...], el haberse interesado de manera directa e indebida, generando dolosamente condiciones necesarias para favorecer en la contratación [a una] postulante [...] para dicho cargo, quien resultó ganadora de 1 de las 2 plazas requeridas. [...] 31. [Si bien se ha acreditado que] se cometieron irregularidades [en este proceso de selección, hay que concluir] que no son de contenido penal [y] que pudieron evitarse con un accionar diligente que todo miembro de un comité de evaluación debe observar. (Exp. N.° 00092-2011-6-1826-JR-PE-01, de 10-062013, ff. jj. 12 y 31. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.ly/2b9nDjJ >).

Artículo 400: Tráfico de influencias El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o h a p conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 30; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a Sos incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(1) NO TA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.° 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.Q30111 (EP, 26-11-2013), por el artículo 19 de la Ley N.s 28355 (EP, 06-10-2004), por el artículo 19 de la Ley N.9 26643 (EP, 26-06-1996) y por la tercera disposición modificatoria de la Ley N.9 26572 (EP, 05-01-1996). Véase el contenido del texto anterior en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA_______________________________________________

§ 2457. La participación del interesado en el delito de tráfico de influencias y la legitim idad de la intervención penal en la modalidad de influencias simuladas o falsas. Quien compra las ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 400

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

930

influencias de un tercero responde como instigador. 7o. El análisis de este punto debe partir necesariamente del principio de accesoriedad de la participación, que no es sino una concreción del concepto restrictivo de autor. Según este principio, el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del delito, esto es, el autor. La doctrina ampliamente mayoritaria conviene en la necesidad de exigir ciertos elementos del delito cometido por el autor para admitir la punibilidad de la participación, tales como que el hecho principal sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada) [Villa Stein, Javier: Derecho penal. Parte general , Ara Editores, Lima, 2014, pp. 390 ss.; Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho penal. Parte general , Grijley, Lima, 2006, p. 499]. En ese sentido, ha de quedar claro que el partícipe desarrolla un papel facilitador de la ejecución del delito y no el rol de ejecutor dueño y señor del hecho. El aporte del partícipe en este sentido, ya sea en fase de preparación o de ejecución, supone su involucramiento en el hecho típico y, por tanto, lo hace penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestación debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución del delito, configurando uno o más de sus componentes típicos [Jakobs, Günther: “Intervención delictiva” en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N.° 5, Grijley, Lima, 2004, p. 228 s.; Robles Planas, Ricardo: La participación en el delito: fundam ento y límites, Marcial Pons Editores, Madrid/ Barcelona, 2003, pp. 213 ss.]. Esta consideración básica resulta de suma importancia para el problema abordado en la medida en que permite delimitar prima facie el ámbito de la intervención delictiva y, en consecuencia, sienta las bases para definir el título de imputación del tercero interesado en el delito de tráfico de influencias. 8 o. El primer párrafo del artículo 25° CP prevé la regla general de la complicidad primaria, en los siguientes términos: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor”. De igual forma, el artículo 24° del mismo cuerpo de normas regula el instituto de la instigación con el siguiente tenor: “El que, dolosamente, determina a otro a com eter el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. A partir de una interpretación literal de ambos preceptos, hay quienes consideran que no existe inconveniente alguno para que el solicitante de las influencias, esto es, el comprador de las mismas, responda penalmente tanto a título de cómplice (primario), como a título de instigador [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra la administración pública, Lima, 2009, pp. 573 ss.]. Sin embargo, aunque una interpretación ceñida al texto de la ley es lo más acorde con el principio de legalidad, el entendimiento trazado en el párrafo anterior sobre la participación del interesado en el delito de tráfico de influencias es demasiado estrecho, ya que no valora la real dimensión de los institutos dogmáticos de la complicidad y la instigación. El cómplice es quien realiza un aporte material (o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de tráfico de influencias admite casos de complicidad [por ejemplo, “A” tiene un proceso civil en el Despacho del juez “B”; “C” le dice a “A” que tiene gran amistad con “B”, y, por tanto, puede influir en este pero a cambio de solucionar su problema deberá entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D” que reafirma la amistad entre “B” y “C” y la influencia de este sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que “C ” es autor y “D” cómplice del delito de tráfico de influencias, pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por “C”]; sin embargo, el “comprador o solicitante de influencias” [en este caso, “A”] nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo 25° CP, como la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier circunstancia. 9o. En este sentido, el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado cómplice de tal ilícito [así lo entiende también la Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de 2014 (R. N. N.° 1692-2013)]. En sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito -o, más concretamente, en la acción típica prevista por el tipo penal-, en la medida que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, Lima, 2001, p. 472]. Aun cuando la intervención del tercero interesado en la fenomenología delictiva es indispensable para el hecho n o m o s & t h e s is

931

TÍTULO JCVHI: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aíl 400

globalmente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias. 10 o* Es por esta razón que la instigación, entendida como una forma de intervención delictiva consistente en hacer surgir en otro la resolución criminal, o en determinar a otro a la comisión de un delito (término empleado por el artículo 24° CP), se erige en la condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido lugar. En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo psíquico, determina a otro a cometer un delito, de manera que de no existir tal influencia el ilícito no se cometería. En esa línea de argumentación debe precisarse que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle objetivamente la determinación dolosa del instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca de cometer el delito. De este modo, este acto comunicativo del instigador hacia al instigado, no está referido a todas las acciones posibles que puede realizar este último para la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente debe realizar para materializar dicho propósito delictivo [Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (traducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo), 2 a ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 2 2 , núm. marg. 22 ]. En esta medida, considerando siempre que la participación es una forma de intervención accesoria que, por ende, únicamente es posible cuando concurre un hecho cometido por un autor, la actuación del tercero interesado se erige claramente en una instigación. La conducta típica del autor (es decir, el vendedor de las influencias) responde única y sustancialmente al influjo psicológico del tercero interesado, quien lo determina dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en ofertar las influencias con el fin de favorecer a este último. Por lo tanto, siendo el acto de determinación del tercero interesado el que activa el comercio ilícito de influencias o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de la conducta típica (no contribuye a la invocación de influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), sino el sentido de una determinación e impulso psíquico de cometer el delito. De este modo, el impulso psicológico del tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias del autor del delito, resultando así claramente determinante para su concreción. Por lo demás, por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la instigación está supeditada a la realización efectiva del injusto típico del delito de tráfico de influencias por parte del instigado o autor, esto es, del vendedor de las influencias. En consecuencia, el “comprador solicitante de influencias”, o “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, será instigador cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a éste a cometer el delito. En este caso, como el “comprador solicitante de influencias” habrá hecho nacer del todo la resolución criminal en el autor, no habrá entonces duda alguna sobre su rol de instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor esté ya decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante de influencias”, pudiendo parecer mínima la aportación de este último, inclusive en este caso él es instigador pues habrá reforzado la resolución criminal del autor. 11o* En síntesis, el “comprador solicitante de influencias”, es decir, “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, solo podrá ser considerado instigadorsiempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en ef “vendedor de influencias” mediante un influjo psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la resolución criminal del traficante de influencias o reforzó la resolución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influencias del interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del autor, la conducta de aquel deviene en impune, en la medida que el tipo penal no abarca a otra forma de participación para dicho interviniente. [...] 13o* Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de legitimación penal, esto es, la conducta practicada debe ser jurídico penalmente relevante en el sentido exigido por el principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, cuya literalidad señala: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. En estricto, el sentido de relevancia penal de la conducta se ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 400

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

932

concreta en el tipo penal como una conducta que en el caso concreto comunica el significado de haber superado el riesgo permitido, o de haber rebasado los límites de la libertad general de acción [Caro John, José Antonio: Normativismo e imputación jurídico' penal. Estudios de Derecho pen al funcionalista, Ara Editores, Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materialización de la superación del riesgo permitido se da mediante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado en el correspondiente tipo penal. 14°. Dados estos presupuestos, se tiene que el bien jurídico protegido en las influencias reales es el correcto funcionamiento de la administración pública en tanto el sujeto activo logra determinar la voluntad del funcionario o servidor público. El funcionario se corrompe por la influencia que sobre él ejerce el sujeto activo. Pero en el caso de las influencias simuladas el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la administración pública [Mir Puig, Carlos: Delitos contra la administración pública en el nuevo Código penal , en Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la administración pública , 4a ed., Lima 2007, p. 783], que se ve dañada por el sujeto activo que lucra a costa de ella. Desde esta perspectiva, nos encontramos ante un delito que lesiona efectivamente el bien jurídico protegido por cuanto el sujeto activo logra hacer dar o prometer una ventaja económica al afirmar que tiene influencia en la administración pública. Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la intervención punitiva sólo se legitima ante la lesión de un bien jurídico fundamental, como es el prestigio y buen nombre de la administración pública, la misma que bien puede ser, a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces. 15°. En un Estado donde no se criminaliza la conducta de alguien que afirma que sus poderes son corruptos, es un Estado inviable. De hecho, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que “en modo alguno [...] necesariamente la persecución penal de los actos de tráfico de influencias cuando éstas sean simuladas resulte inconstitucional” [Exp.00017-2011-PI/TC, de 03 de mayo de 2012 , F. J. 36]. La Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción señala en su artículo 18° que “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; b) la solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”. Con esto se evidencia que con la criminalización del tráfico de influencias, no solo se está protegiendo bienes jurídicos fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho, sino que se está dando cumplimiento a la Convención contra la Corrupción suscrita por el Perú. Asimismo, en la medida que el Tribunal Constitucional no encuentra disconformidad con la persecución penal del tráfico de influencias simulado, se entiende que su punición es deseable en tanto optimiza la lucha contra la corrupción. 16° No existe entonces ningún inconveniente para defender el carácter punible, esto es, la relevancia jurídico-penal de la modalidad de tráfico de influencias simuladas del artículo 400° del Código Penal. El invocar influencias simuladas es acorde con el principio de lesividad; su castigo a nivel penal no es una medida legislativa desproporcionada, en la medida que desde una perspectiva ex ante en el caso concreto la conducta de invocar sea objetivamente idónea, tanto para poner en riesgo el bien jurídico protegido, como para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública, que, en buena cuenta, garantizan la credibilidad de la administración pública. Además, en la medida que el injusto de los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, como el de las influencias simuladas, consiste en la vulneración de determinados presupuestos que sirven a la seguridad de otros bienes jurídicos, aquellos son, por tanto, delitos de lesión desde la perspectiva del bien jurídico colectivo, y, consecuentemente, coherentes con el principio de lesividad [Doval País, Antonio: “Estructura de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios”, en Cuadernos de Derecho Judicial (36), 1994, p. 46; Sánchez García De Paz, María Isabel: El moderno Derecho pen al y la anticipación de la tutela penal, Valladolid, 1999, pp. 67 ss. y Martínez-Buján Pérez, Carlos: Derecho pen a l económico y de la empresa. Parte general, 3 a ed., Valencia n o m o s S¿ í h e s i s

933

TÍTULO IWill: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 400

2011, p. 197]. 17°. En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias simuladas la acción se reprime por su idoneidad para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública. Esta capacidad lesiva de la acción típica manifiesta, por tanto, una relación efectiva con el bien jurídico protegido, y, con ello, una conformidad con el principio de lesividad. (Acuerdo Plenario N.° 3-2015/ CIJ- 116 , del 02-10-2015, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7o al 1 Io y del 13° al 17°. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 21-06-2016]. Texto completo: [p. 7471]). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2458. Elementos típicos del delito de tráfico de influencias. 9. [...] El citado delito, previsto y sancionado por el artículo 400 del Código Penal, tiene como elementos típicos (a) al traficante de influencias -que incluso, como en el presente caso, es un funcionario público- [sujeto activo\: (b) al Estado, en tanto los comportamientos descritos en el tipo legal tienen que ver con el funcionamiento de la Administración Pública, con la necesidad de que esta goce de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades en aras de la afirmación de la garantía constitucional de igualdad [sujetopasivo] : (c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanto se tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionario público, entendida como la capacidad-posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada [medio delictivo] ; (d) el ofrecimiento de influir en funcionarios que han conocido o están conociendo un caso judicial o administrativo, esto es, realización sucesiva o simultánea de actos de intercesión o de intermediación, [prestación del agente] ; y, (e) la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimoniales [contraprestación p or la influencia] [...]. (Exp. N.° 06-2006-A.V., de 21-05-2007, f. j. 9. Sala Penal Especial. Texto completo: ). § 2459. Tipicidad objetiva. El comportamiento típico del delito está dado por el núcleo rector principal ‘invocar con el ofrecimiento de interceder, los verbos rectores complementarios ‘recibir, ‘hacer dar o ‘hacer prometer; los medios corruptores por los sustantivos ‘donativo’, ‘promesa o ‘cualquier otra ventaja y el elemento finalístico ‘con el ofrecimiento de’; que contrastando ello los medios de prueba incorporados al proceso, se concluye que está debidamente probado que el procesado ofreció interceder ante la Sala Penal donde se ventilaba el incidente y a cambio de ello recibió el dinero que previamente había sido acondicionado por los funcionarios de la entidad de control y que le fuera encontrado en uno de los bolsillos de su pantalón al momento de ser intervenido; que dicha suma de dinero fue recibida voluntariamente por el procesado, quien incluso entregó al denunciante el vuelto de diez soles; que si bien el proceso afirma que era para los gastos de un almuerzo que el denunciante le había propuesto invitarle, ello no le quita el carácter de donativo o ventaja. (Exp. N.° 1981-2002-Lima, de 07-05-2003. Sala Penal. Texto completo: Salazar, Jurisp.Adm.públ., p. 526). § 2460. La naturaleza jurídica del delito de tráfico de influencias. Cuarto. [...] [El] modelo peruano de tráfico de influencias es una expresión jurídico-penal de corrupción sin vinculación funcional que contempla el esquema de la modalidad de corrupción relevantes, por tanto respecto a la vinculación funcional, la norma penal no requiere que el autor del delito, en este caso de ser éste funcionario o servidor público, se halle en una especial colocación con la administración pública, por lo que permite extender el círculo de autores a cualquier funcionario o servidor público que invoque influencia y reciba cualquier medio corrupto de ofrecimiento de interceder, la cual el traficante no viola obligaciones en función al cargo o sus atribuciones, sino que está simplemente buscando una posición de ventaja que le da su status [...]. Por tanto, es de indicar que el delito en estudio es uno de mera actividad en la cual se sanciona el simple comportamiento del agente, es decir la ejecución de su conducta, sin importar el resultado material, ni el hecho que las influencias sean reales o simuladas. (R. N. N.° 1280-2011-Huancavelica, de 10-05-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2461. La no verificación de lo afirmado, ostentado j prometido no hace atípico el hecho imputado, pues el delito de tráfico de influencias es un delito de peligro abstracto. Cuarto. ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 400

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

934

[...] [Corresponde] puntualizar que la no verificación de lo afirmado, ostentado y prometido por el encausado no permite concebir los hechos resultantes como atípicos, pues recuérdese que el delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 400 del Código Penal, [...] es un delito de peligro abstracto, pues no se exige lesionar efectivamente el bien jurídico, basta tan solo que se coloque en una posición de riesgo o peligro con el accionar del sujeto pasivo; es pues un delito de mera actividad en el cual se sanciona el simple comportamiento del agente, es decir, la ejecución de una conducta, sin importar el resultado material; de igual modo resta importancia para su configuración si las influencias son reales o simuladas [...]. (R. N. N.° 4097-2008-Santa, de 28-01-2010, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2462. El tipo penal no exige el ejercicio efectivo de la influencia invocada sobre el funcionario o servidor público determinado. [El tipo penal] exige que el sujeto activo invoque influencias, reales o simuladas -no se requiere de ejercicio efectivo de la influencia-, y en tal virtud obtenga determinados beneficios -no necesariamente patrimoniales- con el ofrecimiento de influir en un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. (Exp. N.° 2218-2005-Arequipa, de 10-04-2006. Referencia: Comp. Jurisp. Corrup., p. 183). § 2463. Bien jurídico en el delito de tráfico de influencias. 3.2. [...] “No toda la Administración Pública es protegida en este tipo penal, porque no toda esta institución es puesta en peligro, ya que nuestro modelo no ha extendido -como sí lo hacen otras legislaciones- el destino de la acción ilícita a todo el contexto de los funcionarios, sino solamente a los taxativamente contemplados en la norma penal. El objeto de tutela penal es así preservar el prestigio y el regular funcionamiento de la administración Pública específicamente en sus ámbitos jurisdiccional y de justicia administrativa, en tanto pueda su correcto desenvolvimiento ser colocado en una situación de descrédito con el comportamiento típico del agente [...]. Al tratarse de un delito de peligro, es coherente señalar que el objeto de tutela penal se haya puesto en una posición de riesgo con el accionar del sujeto activo” [Rojas Vargas]. 3.3. El bien jurídico específico u objeto del bien jurídico que se ataca con este delito no puede ser ningún prestigio o el buen nombre de la Administración Pública, pues este concepto no armoniza con un Estado social y democrático de derecho, [...]. Aquí más bien, también existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función; y, en el supuesto de la influencia simulada, el patrimonio individual. Por cierto que, en relación con los dos primeros objetos el tipo penal peruano presupone en realidad un peligro [que según el caso puede ser abstracto o concreto]; mientras que en el caso de patrimonio individual [en la modalidad de influencia simulada] podría existir una lesión en la modalidad de recibir o hacer dar, y un peligro en la modalidad de hacer prometer [...]. (R. N. N.° 1692-2013-Lima, de 24-02-2014, ff. jj. 3.2 y 3.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2464. O frecim iento de interceder ante funcionario o servidor público. La negativa del acusado resulta un ineficaz intento por evadir la responsabilidad que le corresponde en cuanto al ilícito denunciado, habiéndose recibido además la declaración testimonial donde se detalla con precisión las circunstancias y modo en que actuó este procesado, tomando él la iniciativa de abordarla y ofrecerle su mediación en el trámite del proceso judicial en el que él era parte, siempre que efectuara el pago del dinero en efectivo [...]. (Exp. N.° 179-2000-Lima, de 22-08-2000. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenalProcesal, p. 763). § 2465. Abogados que solicitan un monto de dinero a sus patrocinados para interceder ante magistrados de una sala. Licitud de la intervención telefónica en el delito de tráfico de influencias. Véase la jurisprudencia del artículo 230° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3048]. (R. N. N.° 2839-2016-Lima Norte, de 28-03-2017, £ j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2466. Solo es relevante la conducta cuando el funcionario o servidor público se halle en vinculación funcional. [Cuando] el tipo penal del artículo 400 del Código Penal, hace referencia al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido

935

TÍTULO m il: DELITOS CQMTÍM LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 400

un caso judicial o administrativo [...] indudablemente que se refiere a quien tenga competencia judicial o administrativa sobre un caso concreto, quedando fuera de dicho ámbito quienes no tengan facultades jurisdiccionales estrictas -jueces- o amplias -fiscales- respecto del caso judicial y de funcionarios públicos que no estén investidos de poder discrecional administrativo. (R. N. N.° 11-2003-Lima, de 23-072003. Referencia: Actualidad Penal 19, 2016, p. 41). § 2467= Autoría y participación del [interesado en el] delito de tráfico de influencias» 3=1. [...] Autor sólo puede ser el intermediario; el interesado es partícipe necesario, pero nunca coautor, pues no es él quien invoca ni ofrece interceder. El funcionario público, en caso de conocer y querer estos elementos sería inductor del delito y, en caso de recibir efectivamente el soborno, autor de cohecho pasivo, al igual que en este caso el interesado sería, además, autor de cohecho activo. El interesado que compra la influencia no responderá usualmente como partícipe de este delito. Esto tiene su razón de ser en que el tipo penal sanciona el tráfico y los actos que colaboran en este tráfico, es decir, la parte de la venta de la influencia; para la parte de la compra de la influencia no se ha previsto nada específico. Sin embargo, su contribución rebasa el mínimo necesario [...]. (R. N. N.° 1692-2013-Lima, de 24-022014, f. j. 3.1. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 246o. Tercero interesado. [Desvirtuando] los alegatos de inocencia de la procesada y su coprocesado, en el sentido de no haber recurrido a su coprocesado para beneficiarse con la obtención de resoluciones judiciales que terminaron favoreciendo al hermano de la primera para acceder al beneficio penitenciario de semilibertad y al segundo en el proceso civil sobre ejecución de garantía seguido con el Banco de Crédito del Perú; argumentos que no resultan creíbles, como se verifica de autos, ya que el procesado ha relatado detalladamente en su declaración instructiva, la forma y circunstancias como los anteriores le solicitaron su intervención e influencia ante las autoridades que conocían dichos casos, versión ratificada con la declaración prestada por la testigo; que resulta obvio que conviviendo la procesada con el jefe del SIN durante aproximadamente seis años, conocía las actividades de este último, a quien además conoció en el propio Servicio de Inteligencia Nacional, lugar donde ella trabajó, y, por ende era imposible que no estuviera al tanto de la reputación de dicha persona, y como era de conocimiento público de que era el jefe de facto de la referida entidad estatal, es por ello, que aprovechando la especial situación en que se encontraba, al ser conviviente del poderoso traficante de influencias, dolosamente lo determina o instiga para que ejercitando sus reales influencias pudiera obtener resoluciones judiciales favorables a su hermano y a su tío político y coencausado, lo que en efecto así sucedió. (R. N. N.° 1401-2003-Lima, de 23-07-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: Barandiarán-N olasco, Jpenal2, p. 985). § 2469. La mínima lesividad del acto y las circunstancias en que se efectuó, implican que la conducta del acusado se adecúa al ejercicio de la profesión. T rigésim o tercero. El abogado desde el punto de vista legal debe actuar con sujeción a ley, y desde lo ético, a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Contenido básico que permite el ejercicio de la abogacía. Frente a ello, el tipo penal de tráfico de influencias se opone a la actividad del abogado, toda vez que algunas conductas no tienen respaldo jurídico. Se debe precisar, de conformidad con el considerando Décimo segundo que el acto que se analiza para establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta de tráfico de influencias es la que ocurre desde los actos ejecutivos hasta la consumación, es decir, los actos de ofrecer las influencias y recibir un beneficio o promesa a cambio; por ende, los posteriores del abogado no podrán ser evaluados respecto a este delito, pero sí de conformidad con otros tipos penales, como el cohecho. T rigésim o c u a rto . Según los actos graves que tipifica y sanciona el Código de Etica, como se ve del considerando vigésimo noveno, y la lesividad del delito de tráfico de influencias, a modo de ejemplo, el abogado que ofrezca sus servicios para dar una dádiva al funcionario o servidor público no podrá alegar que se encuentra protegido por su actividad profesional. Tampoco el hecho de ofrecer tratar su asunto con la autoridad que conoce de éstos, al margen de los medios y procedimientos permitidos por la ley. Ni que el abogado ofrezca influenciar ante alguna autoridad que implique una injerencia para su ejercicio imparcial e independiente, lo que ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 400

936

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

significa el ofrecimiento que recoge el tipo penal de tráfico de influencias reales. En sentido similar, cuando el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 3833-2008-AA/TC, al analizar el inciso 4 del artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que no puede patrocinar el abogado que fia sido destituido de cargo judicial o público, señala que esta norma tiene por finalidad evitar una colusión ilegal, favorecimiento indebido u otros delitos de naturaleza análoga, que pongan en peligro los fines constitucionales del sistema de administración de justicia y la confianza ciudadana en la judicatura. Lo que evidencia una postura por evitar del ordenamiento jurídico por evitar conductas graves que afecten intensamente el bien jurídico correcta administración pública. Trigésimo quinto. En el caso del tráfico de influencias simuladas, el tratamiento será distinto, pues no hay un peligro real de afectar la imparcialidad, objetividad o independencia del funcionario, tampoco existe un acto de corrupción, que sanciona otros tipos penales. Dependiendo del ofrecimiento que se haga, sólo podría existir una apariencia de corrupción de la Administración Pública. Trigésimo sexto. Por ello, y en atención a que existen diversos grados de afectación al bien jurídico, debe analizarse la forma en que se cometió el ilícito, la modalidad típica utilizada, la alarma social, entre otros criterios; de ahí que el profesional en derecho podría alegar que actuó dentro del ejercicio de sus funciones, si es que las influencias simuladas que ofrece implican el uso legal de los medios y recursos para defender un derecho o permitir una actuación, pues la afectación será mínima al prestigio de la Administración Pública, por lo que, ante esta lesión menor, el interés que contiene el ejercicio de la abogacía recogido por la Constitución Política del Estado y la libertad de trabajo, que no tiene por fin vulnerar el ordenamiento jurídico, prevalecerá. Lo que concuerda con la actividad profesional que se adecúa a los cánones expuestos en el considerando trigésimo. Trigésimo séptimo. La justificación elimina el injusto, sin perjuicio de lo que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial [Villa S tein , Javier. Ob. cit., p. 428] y el Código de Etica citado, que al no tener contenido penal, no será materia de pronunciamiento y deberá verse en la vía legal correspondiente, pues el Derecho Penal al ser de ultima ratio sólo analiza conductas que afectan considerablemente bienes jurídicos (principios de subsidiariedad y lesividad). Trigésimo octavo. Aunque la presente casación se admitió para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, la especificidad de las conductas revisadas hace imposible aplicar un criterio general en todos los casos, por lo que la presencia de esta causa de justificación se debe advertir en el caso en concreto, de conformidad con el inciso 3 del artículo 433° del Código Procesal Penal. (Casación N.° 374-2015-Lima, de 13-11-2015, fundamentos 33 al 38. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1LJNusE>). § 2470. Tratándose de patrocinio ilegal de intereses particulares y tráfico de influencias no corresponde aplicar el efecto de duplicidad del plazo de prescripción. Véase la jurisprudencia del artículo 385° del Código Penal [§ 2237]. (R. N. N.° 3304-2011-Lima, del 25-01-2012, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2471. Constitucionalidad de la despenalización del tráfico de influencias simuladas. 36. Ahora bien, cabe señalar que la desestimatoria de este extremo de la demanda atinente al cuestionamiento de la descriminalización del tráfico de influencias simuladas no implica en modo alguno que necesariamente la persecución penal de los actos de tráfico de influencias cuando éstas sean simuladas resulte inconstitucional. En efecto, en el presente caso se ha analizado la constitucionalidad de la despenalización de los actos de tráfico de influencias irreales, no habiéndose encontrado disconformidad con la norma constitucional. Sin embargo, de ello no se puede inferir de manera mecánica que el legislador esté prohibido de incorporarlo nuevamente al ordenamiento jurídico. Ello supondría un nuevo juicio de constitucionalidad sobre su criminalización, aspecto que no ha sido materia de demanda de inconstitucionalidad. (Exp. N.° 00017-2011-PI/TC [caso Inconstitucionalidad de la Ley N 0 29703 - que modifica el CP respecto de los delitos contra la administración pública:], del 0305-2012 [Web: 29-05-2012], f. j. 36. Texto completo: ). nom os

&thesís

937

TÍTULO m i l : DELITOS COMTBA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 401

Artículo 401: Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público p e , abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con tres­ cientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico persona! del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.(1)(2) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2Q del Decreto Legislativo N.e 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.s 30111 (EP, 26-11 -2013), por el artículo único de la Ley N.9 29758 (EP, 21-07-2011), por el artículo 1Qde la Ley N.9 29703 (EP, 10-06-2011), por el artículo 19 de la Ley N.s 28355 (EP, 06-10-2004) y por el artículo 1- de la Ley N.9 27482 (EP, 15-06-2001). Véase el contenido del texto anterior en: . (2) De conformidad con el acápite vi del Literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N.9 1264 (EP, 11-12-2016), no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, las personas naturales que al momento del acogimiento cuenten con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada vigente por el delito previsto en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA

§ 2472o La participación del extraneus en los delitos especiales propios? el caso del enriquecimiento ilícito. § 1. Sobre la autoría y participación en delitos especiales propios^ 6 o. La clásica discusión teórica sobre la autoría y la participación en delitos especiales propios ha motivado complejos debates en el derecho penal contemporáneo. Sobre todo a partir de los enfoques y planteamientos que califican a estos delitos como delitos de infracción de deber y delitos de infracción de deber por competencia institucional (Cfr. Claus Roxin. La Teoría del Delito en la Discusión Actual. Tomo II. Giijey. Lima. 2016, p. 305 y ss.; Jesús María Silva Sánchez. El Nuevo Escenario del Delito Fiscal en España. Atelier. Barcelona. 2005, p. 65 y ss). 7o. En el derecho penal nacional hasta antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1361, la regulación legal de las formas de autoría en el artículo 23° y de la instigación y complicidad en los artículos 24° y 25° del Código Penal, respectivamente, no desarrollaron reglas particulares en relación a los delitos especiales propios (Cfr. Manuel A. Abanto Vásquez. Dogmática Penal, Delitos Económicosy Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Lima. 2014, p. 405 y ss.). De allí que su conexión con los aludidos debates teóricos sólo se fue asimilando a partir de su reflexión por la doctrina o de su aplicación por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República como bien lo ha destacado MONTOYA VIYANCO (Cfr. Yván Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administración Pública. Idehepucp. Lima. 2015, p. 54). 8 o. Ahora bien, la participación del extraneus en los delitos especiales propios de infracción de deber, que cometen los funcionarios públicos competentes contra la administración pública, ha promovido también distintas posiciones teóricas sobre su punibilidad o no punibilidad. Al respecto, el tema controvertido se relaciona con el señalamiento de las implicancias y consecuencias dogmáticas o prácticas, que conlleva el admitir la eficacia sobre dicha materia de la categoría de los delitos de infracción de deber especial. En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, CÓDIGO PENAL

Art. 401

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

938

se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que sólo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia. 9o. Sin embargo, en lo que concierne a la participación del “extraneus” que no ostenta esa obligación especial, en la jurisprudencia nacional se ha detectado la aplicación de dos planteamientos contrapuestos (Cfr. Alonso R. Peña Cabrera. La Punibilidad de la Participación del Extraneus en el Delito Especial Propio: La Unidad del Título de Lmputación. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 89. Noviembre 2016, p. 104 y ss.). El primero, que plantea una diferenciación del título de imputación que debe alcanzar al participe (teoría de la ruptura del título de imputación), sostiene que cuando en los delitos de infracción de deber especial concurren sujetos intraneus y extraneus ellos deben responder por distintos títulos de imputación. Esto es, el intraneus responderá, como autor de un delito especial; mientras que el extraneus responderá como partícipe o autor de un delito común (María Angeles Rueda Martín. Reflexiones sobre la Participación de los Extraneus en los Delitos Contra la Administración Pública, Revista de Derecho Penal y Criminología. N.° 8 . 2 o Epoca. Madrid 2001, p. 157). De ello se infiere, además, que a los sujetos que no se encuentran obligados positivamente (extraneus) nunca se les podrá imputar la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial, sino únicamente la participación o autoría de un delito común, según sea su grado de intervención. Esta posición se ha fundamentado recurriendo a la incomunicabilidad de las circunstancias que regula el artículo 26° del Código Penal, estimando que dicha disposición legal consagraría la exigencia de impedir que la imputación del extraneus se asimile en el tipo penal especial, debiendo reconducírsele hacia un delito común. Asimismo, se ha sostenido que ello se debería a la imposibilidad de trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus. Y que sólo el traslado de tales cualidades personales posibilitaría imputar al extraneus la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial. Pero, se agrega, el traslado de dichas cualidades personales implicaría violar los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. En consecuencia, lo dogmáticamente correcto sería realizar una imputación diferenciada, la cual, por un lado, no infringiría dichos principios, y, por otro, permitiría imputar a los extraneus sólo la autoría o la participación de los delitos comunes (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2628-2006 [§ 579]. Procedente de Ucayali del 25 de abril 2008; Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad. N.° 18-2008 [§ 578]. Procedente de Huancavelica del 05 de junio 2008; Casación N.° 782-2015 [§ 2473]. Procedente del Santa del 06 de julio 2016). 10°. La segunda posición jurisprudencial, en cambio, propone la unificación del título de imputación que debe alcanzar tanto al autor como al participe (unidad del título de imputación). Este planteamiento sostiene que el extraneus si bien es cierto no puede ser autor del delito especial de deber, sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el domino del hecho y participe quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización conforme a las reglas de la accesoriedad (Mercedes Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995. Civitas, Madrid. 1999, p. 22 y ss.]. En tal sentido, el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el mismo injusto realizado por el autor funcionarial que infringe el deber especial. Sobre todo, porque la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 375-2004. Procedente de Ucayali, del 11 de octubre 2004). Esto es, no posee una autonomía o configuración delictiva propia aún en aquellos casos donde aquél toma parte directa en la realización de la conducta punible. § 2 . Artículo 26° del Código Penal y n o m o s & th e sis

939

TÍTULO ’UIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

delitos especiales propios. 11°* Ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia nacional atribuir al contenido del artículo 26° del Código Penal la función dogmática de justificar el tratamiento del

extraneus en delitos especiales propios de naturaleza funcionarial. En ese contexto, el mismo dispositivo legal ha sido utilizado coyunturalmente para afirmar o negar la validez de la teoría de la unidad del título de imputación y posibilitar o impedir el tratamiento de un tercero como partícipe de aquellos delitos especiales propios que colocan en su tipificación como autor exclusivo y excluyente a un funcionario público, vinculado con deberes específicos y no transferibles del cargo o posición funcional que desempeña u ocupa en la administración pública. Es así que tanto en el Acuerdo Plenario N.° 2 -2011 / C J-116 [§ 911 ], del 6 de diciembre de 2011 (Cfr. Fundamento Jurídico 12 °), como en la Casación N.° 782-2015 [§ 2473] procedente del Santa del 6 de julio de 2016 (Cfr. Fundamento Jurídico 10), se ha hecho evidente una contradictoria aplicación operativa del artículo 26° del Código Penal. Resulta, por tanto, necesario, establecer cuál es la condición dogmática y el rol normativo que realmente posee y cumple el citado artículo en la legislación penal vigente. Especialmente, porque la discusión teórica y práctica sobre dicha disposición legal adquiere particular relevancia, cuando se recurre con frecuencia a ella para justificar decisiones jurisdiccionales sobre la autoría o la participación en una modalidad relevante de delito funcionarial contra la administración pública, cual es el de enriquecimiento ilícito. A este nivel, pues, resulta pertinente precisar también si en esta modalidad de delito especial propio y funcionarial es posible admitir la participación de tercero extraneus; así como identificar hasta que momento de la ejecución de dicho ilícito penal se debe admitir la materialización de actos de complicidad o instigación. 12 °. Según el texto legal del artículo 26° del Código Penal de 1991: “Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de los autores o participes no modifican las de los otros autores o participes del mismo hecho punible". El antecedente legislativo e inmediato de dicha disposición lo encontramos en el artículo 104° del Código Penal de 1924. La fórmula normativa utilizada por este precedente legal era muy similar a la actual, destacando también que “las circunstancias y cualidades

personales que afecten la culpabilidad y la penalidad de alguno de los autores o cómplices, no modifican las de los demás autores o cómplices del mismo hecho punible" . Sin embargo, en otro texto legal histórico, el Código Penal de 1863, la redacción empleada por un dispositivo equivalente, el artículo 56°, fue mucho más precisa al establecer el rol dogmático de dicha norma, señalando de modo especifico que “las circunstancias agravantes o atenuantes que resulten del estado moral o intelectual del reo, o de sus relaciones con el ofendido, sólo atenúan o agravan las penas de los delincuentes en quienes concurran’. // Resulta, por tanto, evidente, que en el devenir del tiempo las normas legales citadas han tenido un mismo propósito y función, cual es disponer la incom unicabilidad de circunstancias modificativas de la punibilidad que sólo concurrían en determinados autores o participes de un mismo delito. Ello significa que su eficacia operaba únicamente en torno a la determinación conminada o concreta de la penalidad de un mismo hecho punible en cuya realización concurrirán varias personas, sea como ejecutores o como participes. Se trataba, pues, de circunstancias antecedentes, concurrentes o posteriores que incidían en la configuración de la posibilidad punitiva de un determinado delito sea este común o especial, de infracción de deber o de dominio, pudiendo ellas ejercer una eficacia agravante o atenuante; así como de incremento o disminución de punibilidad únicamente sobre los intervinientes, autores o participes, en quienes se dieran sus presupuestos de configuración. Sieinndlo así, el artículo 26° sus antecedentes históricos n u n ca tuvieron por función la identificación o constitución de un hecho punible como de au to ría com ún o especial; n i m ucho menos, su disposición norm ativa estuvo

y

d irig id a a d elim itarla calid ad o condición p articu lar de quien desde un tipo penal debía fungir como autor exclusivo de la conducta crim inalizada. // Cabe destacar, además, que las circunstancias no son tipos penales de delitos, n i integran los elem entos típicos que iden tifica a su autor potencial.

Sólo de manera excepcional en la Parte Especial del Código Penal peruano, eilas se integran o fusionan con un tipo penal básico para permitir la construcción de tipos penales derivados (elementos típicos accidentales). Lo cual ocurre en los casos de los denominados homicidios calificados o privilegiados que derivan del delito de homicidio simple (Cfr. artículos 106, 108,112). Sin embargo, en ninguno de los diferentes tipos penales que describen delitos funcionariales contra la administración pública se ha empleado dicha técnica legislativa. Por el contrario, en la descripción de tales tipos penales que tratan ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 401

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

940

de delitos especiales propios o de infracción de deber, el autor es siempre identificado como componente esencial de la estructura típica. Y al él se refiere la ley como un funcionario público o titular de un deber especial derivado o asignado por las competencias o facultades que ejerce. Tal condición funcionarial, no es, pues, una circunstancia para medir la intensidad de la punición del delito sino un elemento constitutivo fundamental para que el hecho punible se pueda configurar y realizar. // En consecuencia, pues, los delitos funcionariales especiales propios o de infracción de deberes institucionales no reproducen circunstancias específicas, sino a un modelo específico de autor. No tienen, por tanto, ninguna conexión dogmática o político criminal con lo regulado por el artículo 26° del Código Penal. //Lo expuesto, pues, permite señalar que el artículo 26° no es una disposición que permita sustentar, legal o técnicamente, la adopción o preeminencia de cualquier enfoque teórico dirigido a excluir la necesaria accesoriedad de la intervención de un tercero extraneus como cómplice o instigador del mismo delito especial propio o de infracción de deber que sólo puede ejecutar el funcionario público (teorías de ruptura del título de imputación). La eficacia y utilidad dogmática de dicha norma, se limita, en realidad, únicamente a evitar que la mayor o menor punibilidad que puede proyectar una circunstancia genérica, específica o cualificada; así como causales de disminución o incremento de punibilidad (Cfr. José Reaño Peschiera. La participación del extraneus en el delito especial: punibilidad o no punibilidad. Tratamiento sustantivo. Actualidad Penal N.° 29. Noviembre de 2016, p. 75-76), sobre la valoración y medición punitiva concreta del proceder delictivo del autor o participe de un mismo hecho punible -sea cual fuere la naturaleza de dicho delito-, afecte o privilegie en igual medida a las demás personas intervinientes que interactuaron con aquél. § 3. El enriquecimiento ilícito como delito especial propio. 13°. El delito de enriquecimiento ilícito se encuentra tipificado en el artículo 401° del Código Penal. Según esta disposición legal es punible “el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos”. // Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que registra el artículo 425° del Código Penal. Se trata, por tanto, de un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber. Sobre todo, porque el enriquecimiento ilícito que sanciona la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de abuso de la posición y competencias funcionariales del sujeto activo y que originan para él un mejoramiento patrimonial indebido (Cfr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Delitos y Penas. Una Aproximación a la Parte Especial. Ideas. Lima. 2017, p. 195). Como esclarece la doctrina especializada, este delito consiste en “enriquecerse sin causa justa. Lo justo de un enriquecimiento es el poder explicar los orígenes de un incremento patrimonial económico, según la ley y conforme a la ética que son los dospatrones que medirán estajusticia . Por tanto, “el que el enriquecimiento no sea justificable, es parte estructural del delito de enriquecimiento ilícito y no una mera condición para hacerpunible tal enriquecimiento' (Francisco Ferreira Delgado. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1985, p. 118). En consecuencia, pues, el delito se va materializando de modo continuado y acumulativamente, mediante un conjunto conexo de actos dolosos irregulares que van procurando el aumento de los activos o la disminución de los pasivos del funcionario público. Sin embargo, es pertinente destacar que tales acciones se encuentran siempre vinculadas entre sí por el mismo designio lucrativo antijurídico (producir el enriquecimiento ilícito). // Ahora bien, tal potenciación patrimonial no debe corresponder al incremento o reducción ordinaria, regular y probable que producirían los ingresos o rentas personales que el funcionario genera, obtiene y posee lícitamente. Lo punible, entonces, está referido, exclusivamente, al efecto y beneficio lucrativo que deriva de aquellas “conductas anormales mediante las cuales el funcionario incrementa ilícitamente su patrimonio” (Juan Portocarrero Hidalgo. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima. 1996, p. 229). Por ende toda modificación positiva o enriquecimiento patrimonial que sean justificados carecen de relevancia penal. “Lo importante es que el enriquecimiento o incremento patrimonial del funcionario sea el fruto de actividades ilícitas o injustas” (Antonio José Cancino - Maruja Toscano de Sánchez. El Delito de Enriquecimiento ilícito. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1986, p. 36). // Cabe precisar, también, que el enriquecimiento ilícito puede ser paulatino. El, sin embargo, debe acontecer y concretarse necesariamente durante el período de gestión o competencia funcional que ejerce el funcionario público. Esto es, desde que asume el cargo hasta que cesa en él. Ni antes ni después n o m o s & tfnesis

941

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 401

de tales sucesos formales será posible practicar o imputar un acto de enriquecimiento ilícito (Yván Montoya Vivanco. Editor. Estudios Críticos sobre los Delitos de Corrupción de Funcionarios en el Perú. Idehpucp Lima. 2012, p. 64 y ss.). // No obstante, el enriquecimiento ilícito debe derivarse de la comisión de modalidades innominadas pero idóneas de abuso funcional, las cuales no deben constituir otros delitos funcionales, como los actos de corrupción pasiva, peculado o colusión. Este presupuesto material negativo del enriquecimiento ilícito lo convierte en un delito de carácter subsidiario o residual (Cfr. Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. IUSTITIA. Grijley. Lima. 2016, p. 707). Por tanto, sólo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o derive de la realización de otro delito funcionarial, como los antes mencionados, será posible subsumirlo en la tipicidad del artículo 401° del Código Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo implícito en la construcción legal y sistemática de dicho tipo penal. // Un problema adicional que plantea la estructuración formal y material del delito de enriquecimiento ilícito se relaciona con el monto económico que aquél representa La discusión gira en torno a determinar si cabe considerar un componente cuantitativo mínimo de incremento en los activos o de disminución de los pasivos del funcionario público para poder imputar la realización del delito. Al respecto en el derecho comparado hay varias alternativas legales. Por ejemplo, se ha destacado que el enriquecimiento patrimonial tiene siempre que ser “apreciable” (Artículo 268° del Código Penal argentino). Siguiendo similar orientación legislativa, el párrafo tercero del artículo 401° del Código de 1991, establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilícito “cuando el aumento delpatrimonio o delgasto económicopersonal delfuncionario o servidorpúblico, en consideración a su declaraciónjurada de sus bienesy rentas, es notoriamente superior al que normalmente hubiera podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresospor cualquier otra causa lícita . Un criterio análogo se aprecia en el artículo 41° de la Constitución de 1993. Siendo así, no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito pero si una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o familiar del funcionario, para, en base a ello, inferir e imputar su presencia. § 4. El extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito. 14°. La intervención de un tercero en la realización de un delito especial propio y de infracción de deber como el enriquecimiento ilícito, ha sido siempre posible y punible en la legislación nacional. Por ejemplo BRAMONT ARIAS comentando la regulación de este delito en el artículo 361° del Código Penal de 1924, consideraba que ella debía ser sancionada conforme a las “disposiciones generales relativas a la participación en hechos punibles” (Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores. Lima. 1988, p. 81). Ella, por tanto, debe ser sancionada, según los casos, con los mismos estándares de penalidad conminados en el artículo 401° y en concordancia con lo dispuesto al respecto en los artículos 24° y 23° del Código Penal. Esta opción hermenéutica ha sido, además, ratificada plenamente por la doctrina penal nacional más caracterizada. Por ejemplo. ROJAS VARGAS ha sostenido que “los terceros responden a título de cómplices en el delito de enriquecimiento ilícito. Nuestra legislación penal no tiene una figura propia de enriquecimiento ilícito de particulares, que si la observamos, por ejemplo en la legislación penal especial colombiana (Decretos 2 2 6 6 de 1991). Pero cómplices no sólo son los terceros interpuestos sino también quienes con diversidad de aportes contribuyen al enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidorespúblicos” (Fidel Rojas Vargas. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Lima. 1999, p. 437). Similar posición ha sido asumida por SALINAS SICCHA al afirmar, que “los terceros que participan en la comisión del delito responden por el mismo delito pero a título de cómplices” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos Contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Ob. Cit. p. 718). Igualmente, la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia ha sido recurrente a favor de dicho razonamiento dogmático y existen antecedentes de ello desde el año 2004. Es así que en el Voto en Discordia de una Ejecutiva Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2976-2004 [§ 367], procedente de Lima, fue sumadamente expreso sobre esta materia, al señalar que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial - propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la calidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 401

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

942

son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría- el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes- como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico - penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es autor, sino un simple partícipe” (Cfr. Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004. Voto de los Señores Vocales Supremos César Eugenio San Martín Castro. Adolfo Barrientos Peña y José Luis Lecaros Cornejo. Considerando Segundo). // Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, En efecto, lo accesorio de la participación de aquél lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2 o del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24° del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr. Tomás Aladino Gálvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185). 15°. Sin embargo, subsiste un conflicto hermenéutico y práctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitación temporal que determine la oportunidad de la intervención del extraneus en del delito de enriquecimiento ilícito. Especialmente cuando ella tiene lugar durante las postrimerías de la gestión funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal de este último en el cargo funcionarial que desempeñaba. Al respecto, es pertinente destacar que el delito de enriquecimiento ilícito, según la estructura típica que él posee en el artículo 401° del Código Penal peruano es de naturaleza combinada o mixta. En efecto, la norma citada lo regula como de ejecución continua j de consumación permanente (Cfr. Yván Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administración Pública. Idehepucp. Lima. 2015, p. 125; Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4. Ob. Cit., p. 81. El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su condición funcionarial una secuencia de actos provenientes de la misma resolución criminal (producir su enriquecimiento ilícito); pero, además, la mejora acumulativa de su patrimonio que va obteniendo debe él mantenerla hasta el fin del periodo que ejerce su cargo funcional, sea este por cese o destitución. Lo cual posibilita que la intervención del tercero extraneus pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el ejercicio de su posición y competencia funcionarial. Sea, pues, como instigador cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento; o como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus, el tercero deberá siempre de intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. Por consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después de la pérdida del status funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito, esto es, después que concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la conducta que desplegué aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el de lavado de activos. (Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6 a 15. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7894]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2473o L a complicidad y la inducción del particular son de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. Indicio debe sujetarse a las reglas de la prueba in d iciarla. Los extraneus no pueden responder como partícipes en los delitos de infracción de deber en virtud del artículo 26° & 4 Ib es i s

943

TÍTULO IWIÜ: DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Art. 401

del CE 2 oA la fecha en que es redactada la presente sentencia, se tiene como precedente la sentencia recaída en la Casación N.° 343-2012 del 16 de abril de 2013 [...]. En esta última se desarrollaron parte de los temas que hoy nos ocupan, siendo la solución a la que arribaron coincidente con el criterio de este supremo tribunal. Por tanto, aquello que ya ha sido objeto de análisis en la misma, no será analizado sino para complementar algo en la presente sentencia. 3. Una de las conclusiones más importantes a las que se arribó en la Casación N.° 343-2012 fue el contenido de la prohibición del delito de enriquecimiento ilícito del artículo 401 del Código Penal, no ha variado en su núcleo esencial a lo largo del tiempo pese a haberse variado la terminología empleada en sus sucesivas modificatorias [...]. En buena cuenta, la norma de conducta [(3) En este sentido, el profesor García Cavero indica: “La norma de conducta asume, por lo general, la forma de una prohibición (norma de prohibición), en la medida que proscribe la realización de determinadas conductas lesivas”. G arcía C avero, Percy. Derecho Penal. Parte general. Segunda edición. Lima: Jurista, 2012 , p. 73] de la norma penal ha permanecido en el tiempo. 4. Ello tuvo especial eco al momento de abordar la locución introducida por la última modificatoria del 26 de noviembre de 2013, esto es el “abusando de su cargo”. A primera vista pareciera que se ha condicionado el enriquecimiento ilícito a un uso indebido del cargo de funcionario público. Sin embargo una interpretación a ultranza de esto podría concluir en que el supuesto de hecho ahora no se limita al patrimonio del funcionario o servidor público incrementado de modo injustificado. 5* No obstante, la Casación N.° 343-2012 también abordó ese tema, y haciendo un análisis histórico del tipo penal del artículo 401, determinó que la locución “abusando de su cargo” era el equivalente a “por razón de su cargo”. Es decir que hacen referencia al vínculo funcional que debe estar presente al momento en que acontece el enriquecimiento ilícito. 6 . Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de enriquecimiento ilícito. Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos. De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público, se entiende que ese superávit económico obedece a algún tipo de abuso -uso indebido- del cargo que ostenta [(4) En esta línea, Salinas Siccha indica que: “Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido”. Salinas S iccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Segunda, Lima: Grijley, 2011, p. 608]. 7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura -a excepción de la primera redacción del artículo- un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un incremento del patrimonio-, y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del funcionario o servidor público. 8 . A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito no se configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría resultar demasiado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros. 9. En esta hipótesis, lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad incrementa sus bienes disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro. 10. El artículo 26 del Código Penal [...] recoge la tesis de la ruptura del título de imputación [(6) Cfr. V illa S tein , Javier. Derecho Penal. Parte general. Cuarta edición. Lima: Ara, 2014, p. 394]. Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad. 1 1 . Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal [...] que prevé la complicidad para quien realiza un ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 401

944

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción. 12 . Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código Penal, se dice que el aumento del patrimonio o del gasto del funcionario público son indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no configura la conducta típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio o el gasto del funcionario. Sin embargo, de la literalidad de esta norma, se desprende que como indicio que es, no es prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que reunir todas las reglas de la prueba indiciaría para desplegar eficacia probatoria. 13. Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio [(8 ) Conviene tener una definición del mismo: “Indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza fundar una opinión sobre la existencia del hecho”. Ferreyra, Juan José. Indicios y presunciones judiciales, [aut. libro] Marcelo Sebastián M idón, y otros. Tratado de la prueba. Argentina: Librería de La Paz, 2007, p. 697. Nótese que a lo que da pie el indicio es a la formación de una opinión], no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación. Ello debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al Ministerio Público [(9) Esto también fue señalado, con gran acierto, por la sala penal superior en la sentencia impugnada]. Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el delito de enriquecimiento ilícito. (Casación N.° 782-2015-Del Santa, de 06-07-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los ff. jj. 2 al 13. Sala Penal Permanente [EP, 03-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1019, pp. 7513-7318]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

§ 2474. Enriquecimiento ilícito. 1 . ¿Para la determinación del tipopenal de enriquecimiento ilícito, es necesaria la existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la posiciónfuncional delfuncionario público? Ponencia aprobada : Sí es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. 2 . ¿Quién tiene la carga de la prueba en la determinación de la existencia o no de un enriquecimiento ilícito? Ponencia aprobada: El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, Lima, 20 y 21 de junio de 2008. Tema II. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2475. Elementos configurativos del delito de enriquecimiento ilícito. Cuarto. [...] [Constituyen] elementos configurativos del delito de enriquecimiento ilícito, los siguientes: i) incremento en el patrimonio del encausado que no se encuentre justificado lícitamente; ii) exista un contraste ostensible entre el patrimonio económico ex ante y el patrimonio económico expost del sujeto público, es decir que el contraste sea excesivo o, también se puede decir, “notoriamente superior”; iii) no se cumpla el deber de justificación por parte del agente del delito; iv) exista una relación funcional del enriquecimiento con el cargo; y, v) el agente actúe dolosamente. (R. N. N.° 589-2008-Lima, del 15-04-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2476. Naturaleza del delito de enriquecimiento ilícito. Octavo. El enriquecimiento por sí mismo no constituye una acción irreprochable, no es ilícito, sino que la ilicitud radica en no justificar dicho enriquecimiento, esta situación no cambia por el hecho de que el tipo penal no exija expresamente al funcionario demostrar la ilicitud del origen de los bienes que generan el incremento patrimonial, pues, su naturaleza reside precisamente en la necesidad de demostrar que el incremento del patrimonio nom os

ii

tfoesis

945

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M . 401

es legítimo. En ese sentido, “luego de probado el enriquecimiento inexplicable por las investigaciones de la autoridad, el acusado tiene que demostrar que el enriquecimiento provenía de fuentes lícitas; recién entonces podrá hablarse de un injusto penal; es por ello que para la determinación de la ilicitud del enriquecimiento se produce una inversión de la carga de la prueba” [...]; que, la referida inversión de la carga de la prueba no se opone ni contradice al mandato constitucional, toda vez que, el desbalance producido se genera por la propia actuación del funcionario, consecuentemente, al ostentar tal calidad, tiene el deber de rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lícita procedencia de sus activos, tanto más que el artículo cuarenta y uno de la Constitución Política del Estado de 1993, establece taxativamente que todos los funcionarios y servidores públicos deben efectuar su declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar del mismo, mandato que incluso estuvo vigente en el artículo 62 de la Constitución Política del Estado de 1979. (R. N. N.° 10762011 -Lima, del 13-06-2012, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2477. Bien jurídico protegido y naturaleza jurídica del delito de enriquecimiento ilícito. [Sumilla] Lo que se lesiona en el delito de Enriquecimiento Ilícito es el bien jurídico penal “administración pública”, el mismo que significa: ejercicio de funciones públicas, observancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio público. Este es un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación; no siendo los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales. (R. N. N.° 09-2001-Lima [Caso Blanca Nélida Colán], del 16-05-2003. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCII, 2003, p. 23 cbit.ly/22 YZJMX>). § 2478. La sola falta de justificación del incremento patrimonial no configura el delito de enriquecimiento ilícito. No es admisible la denominada complicidad post consumativa» Actos realizados por terceros de uso, conversión, ©cuitamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos. [Sumilla] A. El enriquecimiento ilícito es un delito de abuso funcional por parte del sujeto cualificado -el funcionario o servidor público-. No es un delito de no justificación razonable del incremento patrimonial, por parte del sujeto activo. B. Bajo ningún concepto es de asumir que exista una inversión de la carga de la prueba, por la concurrencia eventual de un indicio de falsa justificación. Tal interpretación vulneraría la presunción de inocencia; excluiría inconstitucionalmente al Ministerio Público de su obligación de probar la imputación, y restringiría el derecho del acusado a guardar silencio frente a la acusación formulada en su contra. C. El delito de enriquecimiento ilícito se consuma con el abuso de la posición funcional por parte del sujeto activo, evidenciado en actos concretos que generan como resultado un incremento patrimonial ilícito. D. En este contexto, no es admisible la denominada complicidad post consumativa, ni siquiera mediando acuerdo previo, pues los actos de auxilio o asistencia, conforme al artículo 25 del Código Penal, deben contribuir a la realización del hecho punible. E. Los actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo, son actos de agotamiento de este delito y pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos. (R. N. N.° 2939-2015-Lima, del 12-07-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2479. Alcances sobre el delito de enriquecimiento ilícito, principio de combinación de leyes y aplicación de la norma más favorable al acusado. Noveno. [A] partir del año 2001 , se introdujo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 401

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

946

otro elemento importante del tipo penal del artículo 401° del Código Penal -esto es, a través de la Ley N.° 27482, del 15 de junio de 2001 -, que establece que para efectos de determinar la ilicitud del enriquecimiento, el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, debe ser “notoriamente superior5 al que normalmente haya podido tener; incorporación que si bien en buena cuenta hace una precisión legal del tipo penal, no lo desnaturaliza ni modifica de modo alguno. Asimismo, se tiene que en el transcurso del tiempo, este tipo penal también establece entre otros de sus elementos, que el funcionario o servidor público actúe “por razón de su cargo' -como se prescribe en el texto original- o “abusando de su cargo" -previsto en el texto actual-; al respecto, debe entenderse que el legislador no está cambiando el verbo lector del tipo penal, sino que sólo está haciendo referencia tanto al momento en que debe producirse el enriquecimiento ilícito como al vínculo [funcional] que debe existir con el cargo para enriquecerse. Décimo. [...] [Las sucesivas] modificatorias [que ha sufrido el artículo 401 CP] no han variado el núcleo esencial del injusto típico, ni tampoco han incorporado elementos típicos nuevos, sancionando la misma conducta de enriquecimiento patrimonial injustificado legalmente, efectuando únicamente precisiones a los elementos objetivos del tipo penal. Undécimo. [...] [Para] este Supremo Tribunal, las cuatro modificaciones que ha tenido el artículo 401 del Código Penal, en lo que respecta a la conducta típica, más allá de la literalidad empleada, no ha variado necesariamente el contenido de la prohibición. Finalmente en cuanto a las consecuencias jurídicas del delito, se tiene que de la revisión de todas las modificatorias que ha tenido en el tiempo el tipo penal en cuestión, han sido uniformes en fijar como pena principal de la conducta del tipo base del enriquecimiento ilícito, la pena privativa de libertad no menos de cinco ni mayor de diez. Duodécimo. En definitiva, de los fundamentos jurídicos precedentes, se colige fehacientemente que el apartamiento del Acuerdo Plenario N.° 2-2006/ CJ-116, que efectúo la Sala Penal de Apelaciones al momento de dictar la sentencia recurrida, no vulneró de forma alguna el principio constitucional de aplicación de la norma más favorable al procesado, prevista en los artículos 139 numeral 11, y en el artículo 103 de la Constitución Política. (Casación N.° 343-2012-Lima, del 16-04-2013, ff. jj. 9-12 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2480. Participación del extraneus o del tercero que se presente con posterioridad (realizando actos de ocultación) no constituyen actos de complicidad o colaboración. Tercero. [...] E. La participación del extraneus o del tercero que se presente con posterioridad a los hechos descritos y que constituyan concretamente actos de ocultación del patrimonio ilícito del agente especial -cuando se coloquen como propietarios de bienes muebles o inmuebles provenientes del delito de enriquecimiento ilícito de un funcionario o servidor público- no constituyen actos de complicidad o colaboración para la ejecución del delito examinado, pues éste ya se consumó, y en todo caso la aportación posterior entrará como delito autónomo independiente de receptación, encubrimiento o lavado de activos, según sea el caso. (R. N. N.° 1051-2011-Lima, del 07-12-2011, voto de los vocales Lecaros y Barrios [f. j. 3]. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2481. El perjuicio económico concreto a la entidad agraviada resulta irrelevante para la acreditación del delito de enriquecimiento ilícito, pues la acción típica se centra en el incremento patrimonial ilícito no justificado de los encausados. Cuarto. [...] [Es] necesario [...] la realización de [...] una pericia contable respecto al patrimonio de los encausados en el periodo de imputación, a efectos de establecer con certeza si tenían la capacidad económica suficiente o necesaria para adquirir los inmuebles materia de cuestionamiento; debiéndose determinar en dicha pericia, las fechas en que fueron adquiridas las propiedades, los pagos realizados y por cancelar con posterioridad a la compra, los financiamientos respectivos, los ingresos y egresos de los encausados por todo concepto, y todo dato contable que resulte necesario a efectos de esclarecer los hechos investigados [...]. Quinto. [Si] bien la [...] Corte Suprema [ordenó realizar en un] nuevo juicio oral, “la pericia contable con el objeto de determinar el desbalance o desmedro económico sufrido por la entidad perjudicada”; también es, que como se ha referido anteriormente, para efectos del esclarecimiento de los hechos materia de la presente investigación, resulta necesario la pericia contable respecto al patrimonio de los encausados; n o m o s & th e sis

947

TÍTULO KVIII: DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 481

[...] “(...) el perjuicio económico concreto a la agraviada, resulta irrelevante para la acreditación del delito, pues la acción típica se centra en el incremento patrimonial ilícito no justificado” (R. N. N.° 4923-2007-Arequipa, del 28-05-2009. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2482. El delito de enriquecimiento ilícito no requiere que el incremento del patrimonio del agente debe provenir necesariamente de fondos del Estado, [Sum illa] El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, incrementa su patrimonio en forma indebida. Este ilícito penal no requiere que el incremento del patrimonio del agente debe provenir necesariamente de fondos del Estado que los administra o maneja o si el mismo es producto de dinero que recibe de particulares en procura de un beneficio. Para que se configure el delito, sólo se requiere que el funcionario o servidor público incremente su patrimonio ilegalmente por razón de su cargo. (R. N. N.° 5318-2006-Junín, del 06-09-2007. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCVI, 2007, p. 69 ). § 2483c Enriquecimiento ilícito* Atipicidad de complicidad delictiva por el obrar conforme a un oficio (jefe de banca personal) *Segundo. Que el tipo de participación requiere que el sujeto, objetivamente, realice un aporte cocasual -psíquico, o por medio consejos, y/o material, mediante la ejecución de los hechos concretos-, según las reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho del autor principal, y que lo haga en la etapa de preparación o, según el caso, en la etapa de ejecución del delito; y subjetivamente, que su actuación se dolosa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización de un hecho punible; que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es tener presente, como anota la doctrina jurídico penal, que existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo; que, como explica Günther Jakobs uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta del participante con el autor decae la responsabilidad del primero se da cuando “...nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación” {Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, Segunda Edición, Madrid, 1997, pp. 842-845). Tercero. Que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del encausado CVP [funcionario bancario], se relaciona con las prácticas bancadas que están en el ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación bancada ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las que le correspondían, según la comunicación [...]; que, en efecto, mandar recoger o, en su caso recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional [también encausado], aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancadas propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal I y, en sí mismas, no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa conducta -la propiamente delictiva realizada por el autor en función al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien entregó el cheque al funcionario Bancario y quien impuso su depósito a una determinada cuenta personal del banco del que era funcionario el encausado CVP. Cuarto. Que, siendo así, la conducta que se imputa al indicado procesado, tal como parece descrita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuentra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilícito [...]. (R. N. N.° 2270-2004-La Libertad, de 16-09-2004, ff. jj. 2-4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2484. Cuestión previa en el delito de enriquecimiento ilícito. Falta de subsanación. Precisión sobre la frase “formular cargos”. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2715]. (R. N. N.° 184-20 13 -Lima [Caso Cecilia Chacón], del 24-09-2014, f. j. 4 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 aEHXuW>). ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 401-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

948

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2485. Enriquecimiento ilícito: insuficiencia del incremento patrimonial, relación causal entre enriquecimiento y posición funcionarial, temporalidad, indicadores del incremento patrimonial. 2 1 . En relación a lo anotado, el delito de Enriquecimiento ilícito bajos los alcances de las Leyes N.°s 28355, 29703 y 29758, considera como indicio de su comisión, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente baya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita, regla que incide directamente en el Derecho Probatorio Penal. Sin embargo, la desproporción notoria del incremento del patrimonio del servidor o funcionario público no es prueba acabada o determinante, pues se hacen necesarias pruebas adicionales o concurrentes que corroboren dicho indicio, ya que difícilmente es posible a partir de la presunción de inocencia, exigir al agente que pruebe que su conducta es atípica, antijurídica e inculpable; ello sería aceptar la inversión de la carga de la prueba. Es de recordar que el texto actual al cual ha sido adecuada la conducta del acusado, ya no contiene el enunciado “y que nopueda justificar razonablemente'. 2 2 . En esta línea de interpretación los señores jueces superiores reunidos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, arribaron a dos acuerdos por amplia mayoría: 1) Para la determinación del tipo penal de Enriquecimiento ilícito es necesaria la existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la posición funcional del funcionario público, toda vez que por la naturaliza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. 2 ) El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición. [...] 26. En relación a lo anotado, la doctrina señala que en el delito de enriquecimiento ilícito, el acrecentamiento o incremento del patrimonio económico de una persona, puede ser establecido con base a dos indicadores principales: El primero, circunscrito al ámbito temporal y definido por la situación ex-ante al proceso de incremento y la situación ex-post de correlato o efecto de dicho proceso. El segundo referente, relacionado a la conceptualización social promedio del estado de riqueza (es decir, del monto) y de la noción de enriquecimiento. La situación ex-ante, previa al enriquecimiento, puede abarcar tanto estados de carencia de medios y recursos patrimoniales de relativa y promediada prosperidad como estados de riqueza inicial de partida. La persona en tales casos tiene objetivamente un nivel o rango determinado de bienes o simplemente carece de bienes relevantes para definir un estado de riqueza inicial. También se señala que el material probatorio (informes contables, pericias financieras, declaraciones de rentas, y otros) actuado durante el proceso debe poner en evidencia situaciones de asimetría, desproporciones o sencillamente contrastes notables entre la masa de bienes y valores económicos detentados por el agente público durante o después de su acceso al cargo público en relación a los detentados o tenidos antes del ingreso al mismo, que no pueden ser explicados justificados técnicamente o mediante criterios de estimación valorativa con el total de ingresos lícitos del funcionario o servidor una vez practicadas las deducciones del caso y realizadas las comparaciones estadísticas. (Exp. N.° 00001-2011-4-1826-JRPE-0 1, Sentencia del 27 - 01 -2012 , ff. jj. 2 1 , 22 y 26. Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 401-A: Decomiso En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.*11 NOTA DE ACTU ALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo

2- del

Decreto Ley N.s 25489 (EP, 10-05-1992).

n o m o s & t h e s is

949

TÍTULO XVIII: DELITOS COMTFIA LA ADMINISTRACIÓN! PÚBLICA

Alt. 402

M íen le 401- i: Adjudicación al Estado de bienes decomisados Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el ministerio Público, en su o s o , bajo responsabilidad/5 De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán rendi­ dos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público.1(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo

2- del

Decreto Ley N.2 25489 (EP, 10-05-1992).

Mrtísulo 401-C: Mu lía afilies Me a las personas jurídica^ NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo derogado por la DCDU del Decreto Legislativo N.s 1352 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido incorporado por la primera disposición complementaria modificatoria de la Ley N.2 30424 (21-04-2016). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

CAPÍTULO ¡ii DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA SECCIÓN I DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Artículo 402: Denuncia calumniosa ES que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas de que no se ha cometido o que ha sido cometido por persona distinta a la denunciada, o el que simula o adultera pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando la simulación o adulteración directa o indirecta de pruebas o indicios sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multaJ1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo N.2 1237 (EP, 26-09-2015). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.2 27225 (EP, 17-12-1999). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

♦ CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

950

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2486o Delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia: configuración. Quinto. [El] delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia, previsto en el artículo 402 del Código Penal sanciona a quien “denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha o metido, o simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal”; de tal descripción se desprende con claridad que el delito se sostiene en dos circunstancias fundamentales de necesaria acreditación para el arribo a un juicio de condena; la primera, de carácter objetivo, referida a la existencia de una falsedad objetiva, esto es, que el hecho denunciado no baya ocurrido, o que haya sucedido de una manera esencialmente diferente a la denunciada; la segunda cuestión pertenece al tipo subjetivo, donde debe verificarse, desprenderse o deducirse el conocimiento del denunciante de la falsedad de su incriminación -a sujeto determinado o indeterminado-, esto es el conocimiento del tipo objetivo y la voluntad de realizarlo. (R. N. N.° 1667-2011-Piura, del 26-01-2012, f j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2487. Delito de falsa denuncia. [Se] desprende que la conducta atribuida al encausado de declarar falsamente ante las autoridades policiales que no había vendido a los agraviados los mencionados terrenos, no constituye el delito de falsedad ideológica previsto en artículo 428 del Código Penal, dado que en el Libro de Denuncias Policiales donde se consigna la manifestación falsa del encausado no viene a ser el documento idóneo ni eficaz para probarse lo dicho por el denunciante con el objeto de emplearlo como si dicha declaración fuera verdadera, pues tan solo prueba, que existe una denuncia policial en los términos consignados; y por el contrario, dicha conducta configuraría el delito de falsa denuncia prevista en el artículo 402 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 1610-2001 -Puno, del 26-052 00 2 . Sala Penal. Texto completo: ). § 2488. Denuncia calumniosa. El efectuar una denuncia por la comisión de un delito constituye el ejercicio legítimo de un derecho, no constituyendo delito. Para la existencia del delito de denuncia calumniosa se requiere que la persona efectúe la denuncia sabiendo que el delito no existe, por lo que al existir este, pero no haberse demostrado la responsabilidad del denunciado, no se configura el mismo. (Exp. N.° 62-96, Recuay, 07-06-1999. Distrito Judicial de Ancash. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000 , p. 467 ). § 2489. Diferencia entre calumnia y la denuncia calumniosa. Véase la jurisprudencia del artículo 131° del Código Penal [§ 1259]. (Exp. N.° 97-264-242550I-JP02, Pucallpa, 03-06-1998. Distrito Judicial de Ucayali. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2000, p. 117 ). § 2490 Delito de calumnia: dolo directo. Véase la jurisprudencia del artículo 131° del Código Penal [§ 1258]. (R. N. N.° 3068-2002-Amazonas, del 06-11-2003, f. j. 1. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 403: Ocuitamiento de menor a las investigaciones El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo 404: Encubrimiento personal El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si @1 agente sustrae al autor de ios delitos previstos en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 273° al 279°“D, 296° a! 298°, 315°, 317°, 318°-A, 325° al 333°; 340° al 350°, en la Ley ft° 27765 (Ley Penal n o m o s & t il es ¡s

951

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

contra el Lawado de Acidos) o en el Decreto Ley tt° 25475 (Establecen la penalidad para Sos delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, Sa instrucción y el juicio), ia pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años \j de ciento ochenta a trescientos sesentíeinco días-multa. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la « e s t ila ­ ción del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni m a p r de quince años.(1) ¡MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2S del Decreto Legislativo NT 982 (EP, 22-07-2007). Anteriormente había sido modificado por el artículo 19 del Decreto Ley N.9 25429 (EP, 11 -04-1992), por el artículo 19 de la Ley N.9 25399 (EP, 10-02-1992) y por el artículo 19 del Decreto Legislativo N.9 747 (EP, 12-11-1991). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2491o No configura delito de encubrimiento personal el hecho de que un juez suplente varié el mandato de detención de un reo en cárcel sin observar el procedimiento de ley y sin notificar a las partes. Dicha conducta es de naturaleza omisiva, por lo tanto, es atípíca* Cuarto. Deljuicio de tipicidad. [...] 4.1. [...] Como puede evidenciarse y/o advertirse un elemento objetivo [del delito de encubrimiento personal] es el hecho de sustraer a una persona de la persecución penal y la circunstancia agravada se presenta cuando el funcionario o servidor público sustrae a una persona de la investigación de un delito o de la custodia del delincuente. De ahí, que cuando el tipo penal alude al agente en su condición de funcionario o servidor publico encargado de la investigación del delito, hace referencia a policías y fiscales quienes por mandato legal y constitucional son los encargados de investigar el delito; centrándose el verbo rector en la sustracción que debe llevar el agente respecto de la persona que es destinataria, de la acción de la justicia. Como se evidencia el verbo rector que aludimos esta afirmado en la acción de sustraer, que equivale a un hecho efectivo y no a una omisión, el acto realizado por el agente debe estar constituido por un hecho positivo, lo que en el presente caso indudablemente no se condice con los términos de la acusación fiscal, que expresamente reseña “que a raíz de la resolución expedida, seprodujo la excarcelación delprocesado, sin observar elprocedimiento de ley, se obvio las respectivas notijicaciones a los sujetos procesales y a lo sola penal y con ese procedimiento irregular el Juez suplente procesado, permitió que [el detenido] se sustraiga de la persecuciónpenal impidiendo que se ejecute el mandato de detención..?. Emergiendo que el comportamiento criminal que alude el Fiscal como encubrimiento personal está constituido por el acto omisivo del procesado de no observar el procedimiento de ley, y obviar las respectivas notificaciones. Aunado a ello, en el caso del Juez, que radica función jurisdiccional, el ejercicio de tal atribución -aun cuando advierta irregularidades- no lo vincula con sustraer a la persona de la persecución penal, en tanto el acto decisional de variar (dictar) un mandato de detención por el de comparecencia con restricciones, no puede constituir la sustracción del agente de la persecución penal -recuérdese que es una medida cautelar que modifica su situación jurídica dentro del proceso que continua- pues este comportamiento podrá tener otro contenido delictivo cuando tal decisión devenga, por ejemplo, de un acuerdo previo influenciado por el ofrecimiento de una dadiva u otro, pero no encubrimiento personal. Los elementos objetivos como “persecución penal” “u otra medida ordenada por la justicia”, están destinados u orientados a otras personas o servidores y funcionarios públicos que no son los que dictan las decisiones judiciales (los jueces). En el caso que nos ocupa cardinalmente se analiza el comportamiento del recurrente en la medida que expidió una resolución en su condición de Juez Suplente permitiendo con ello que [el detenido] ya no contara con mandato de detención en su contra, sino que a partir de la expedición de la resolución en cuestión, siguiera el proceso penal con la situación jurídica procesal de comparecencia restringida; pensar que tal accionar, la de variar una orden de detención por la de comparecencia restringida, sin observar el procedimiento de ley, constituye la configuración del tipo penal de encubrimiento personal, sería como lo refiere el profesor Zaffaroni, arbitrario, inmenso e insoportable; y, si fuera así, podríamos señalar una situación ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 404

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

952

en tal sentido a manera de ejemplo: “cuando un juez que en uso de susfacultades, en un primer momento otorgue u ordene comparecencia restringida y en un momento posterior la revoca por mandato de detención, tendrá que responderpor el mencionado delito (de encubrimiento personal) en la medida quepermitió, con su decisión, que elprocesado evada o se sustraiga de suparticipación en elproceso penal o en la investigación del mismo \ Resulta razonable que ello no debe ser entendido así, pues la prohibición contenida en el tipo penal antes mencionado -es una figura autónoma, y es un delito de referencia porque viene antelada por otro hecho típico y antijurídico- no describe este tipo de comportamiento, al menos en el presente caso. En este sentido, este Colegiado Supremo considera que tal elemento o condición objetiva contenida en el tipo penal en cuestión, no ha existido, pues como se ha detallado rigurosamente en la presente ejecutoria, lo que existió fue la variación de una orden de detención por la de comparecencia restringida y ello no puede ser interpretado en el sentido, que el funcionario público (recurrente) haya sustraído (o permitido la sustracción) [al detenido] del proceso tramitado en su contra y adicional a ello, tenemos que precisar que la resolución de libertad emitida a favor del procesado fue revocada al día siguiente (23 de julio de 2003), por otro Juez. Por tanto, al estar ante una conducta que de modo alguno no contiene los elementos objetivos del tipo penal de encubrimiento personal (artículo 404 del Código Penal) deviene, el hecho incriminado como delictivo, en atípico [...]. (R. N. N.° 929-2014-Arequipa, de 22-08-2014, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2492. Encubrimiento personal: no recae sobre testigos de un proceso penal. Cuarto. [...] [El] objeto material [del delito de encubrimiento personal] lo constituye la persona titular de la imputación y, en virtud de ello, que ésta sea perseguida penalmente o sujeta a la ejecución de una pena o de otro tipo de medida; en este orden la exigencia afincada en el ámbito de la tipicidad, da cuenta que los actos de sustracción deben recaer necesariamente sobre una persona sobre la que exista una persecución penal concreta, una pena impuesta o una medida que se encuentre en ejecución; [...] en el [presente] caso [...] la [testigo] no estaba siendo perseguida por la justicia, ni tampoco recaía contra ella impedimento de salida del país ni medida alguna dictada en su contra, lo que se trataba era de extraerla del país para que no proporcione información inicial de la comisión de conductas delictivas en las que estaban involucrados [otros] encausados [...]. (R. N. N.° 1944-2011-Lima, del 03-10-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2493. Encubrimiento personal se configura al dificultar la acción de la justicia. Tercero. [El] delito contra la función jurisdiccional -encubrimiento personal- se configura al dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de huellas o pruebas del delito y ocultando los efectos del mismo [...]. (R. N. N.° 1323-2001 -Tacna, del 03-03-2002, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: AnalesJudiciales XCI, 2 002 , p. 39 ). § 2494. Configuración del delito de encubrimiento personal. Tercero. Que es de tener presente que el delito de encubrimiento personal, materialmente, consiste en trabar o entorpecer la acción de la justicia penal, cuya meta es esclarecer si se ha cometido o no un hecho delictuoso y, de ser el caso, imponer la sanción penal que corresponda; por consiguiente, si el objeto de la acción de la justicia penal no es condenar o absolver, sino en estricto garantizar un procedimiento razonable y un amplio esclarecimiento de la imputación, sin admitir entorpecimiento alguno; entonces, es indiferente a tal finalidad que la persona favorecida con el comportamiento del encubridor sea absuelta o condenada [...]. (R. N. N.° 376-2003-La Libertad, del 20-04-2004, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIII, 2004, p. 37 ). § 2495. “Sustraer” a una persona de la persecución penal constituye una conducta de hacer positivo. Si el comportamiento fuera omisivo implicaría la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales. Quinto. [El] delito de encubrimiento personal [...] tiene como verbo rector el de “sustraer” que constituye una conducta de hacer positivo, por ser un delito de acción, cuyo objetivo está construido finalísticamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la “persecución penal” -la investigación o la acción de la justicia- o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, por cualquier medio -ocultamiento,

nonios

& t h e si s

953

TÍTULO m i l : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 405

facilitamiento de fuga, etc.-, en el cual no se encuentra involucrado, y sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el fiscal o la policía; [...] omitir ilegalmente implicaría la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales previsto en el artículo 377 del [Código Penal]. (R. N . N.° 1776-2008-Lima, del 01-09-2008, f. j. 3. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2496o Policías que no realizan detención no incurren necesariamente en delito de encubrimiento personal. Décimo. [Si] bien [los encausados] no realizaron diversas actuaciones preliminares propias de sus funciones como efectivos policiales, al no haber detenido al procesado [en el lugar de los hechos], ello obedecía a que la inicial información que tuvieron sobre el hecho no los condujo a establecer un supuesto de flagrancia delictiva compatible con la detención de dicho encausado, por el contrario, tuvieron la notitia crimine de una presunta autolesión que se habría producido por acción de la agraviada [...], por ello no emerge con certeza un actuar doloso de los imputados destinado a sustraer de la persecución penal al inculpado como lo exige el artículo 404 del Código Penal, por lo que no se configura la comisión de este delito, encontrándose arreglada a ley sus absoluciones. (R. N. N.° 1820-2013-Arequipa, del 16-01-2014, f. j. 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2brHb6N>). § 2497. Concurso ideal entre los delitos de asociación ilícita para delinquir y encubrimiento personal. Véase la jurisprudencia del artículo 317° del Código Penal [§ 2 012 ]. (R. N. N.° 39442004-Lima, de 27-03-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 63 ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2498. Encubrimiento personal. 9. [El] artículo 404° del Código Penal, que expresamente regula la modalidad de encubrimiento personal en lo que corresponde a los delitos contra la función jurisdiccional; no obstante ello, se aprecia que el objetivo del demandante es cuestionar el resultado de la interpretación hecha por el juez ordinario, intentando restringir los alcances y el sentido de la norma penal aplicada a su caso, distinguiendo allí donde la norma no distingue, puesto que la primera parte de ella, cuando hace referencia a la sustracción de una persona de la persecución penal, la entiende de modo limitado a la existencia de un proceso penal, cuando es de conocimiento general, público y notorio que muchos de los actos de encubrimiento se realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal, justamente para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpretación en ese sentido, conllevaría a la despenalización de conductas criminales, supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada. De otro lado, cuando dicho precepto hace referencia a las medidas ordenadas por la justicia, debe entenderse que ello está referido a la ejecución de la pena u otra medida ordenada por los órganos que la administran; por consiguiente, no se aprecia la afectación del principio señalado. (Exp. N.° 2289-2005-PHC/TC [caso José Guillermo Villanueva Ruesta], del 16-05-2005 [Web: 25-01-2006 / EP: 01-02-2006], f. j. 9. Texto completo: ).

Artículo 405: Encubrimiento real El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Sí el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279°-B, 296 al 298, 315, 317, 318°-A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley N.° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investiga­ ción, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.(1)

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 405

954

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

NOTA DE A C T U A LIZA C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2- del Decreto Legislativo N.s 982 (EP, 22-07-2007). el contenido completo del historial de este artículo en: .

Véase

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2499. Delito de encubrimiento real: configuración. Cuarto. [El] delito de encubrimiento real [...] implica [que] la conducta del agente encubridor [...] va a recaer sobre las huellas o pruebas del ilícito y persigue entorpecer la función jurisdiccional en el orden penal, en su función de averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido presupone, que el sujeto encubridor no haya tomado parte como autor o partícipe, pues la esencia de este injusto penal es favorecer la situación del autor del delito encubierto. (R. N. N.° 2168-2010-Tumbes, del 26-01-2012, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2500. Presupuestos para la configuración del delito de encubrimiento real. Tercero. [Para] la configuración del delito de encubrimiento real previsto en el artículo 405° del Código Penal debe darse los siguientes presupuestos: a) procurar la desaparición de las huellas del delito; b) procurar la desaparición de las pruebas del delito; y c) ocultar los efectos del delito, dificultando así la acción de la justicia; circunstancias que no concurren en el presente caso, más aun si la procesada no tenía la obligación jurídica de denunciar estos hechos, lo cual finalmente lo hizo [...]. (R. N. N.° 3762-2001-Arequipa, del 31-08-2004, f. j. 3. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIII, 2004, p. 55 ). § 2501. Los verbos rectores empleados en el delito de encubrimiento real no indican que el delito se siga consumando mientras dura el lapso de tiempo en que las huellas o pruebas y efectos se hallen ocultos. Tercero. [El] tipo penal de encubrimiento real [...] se perfecciona o satisface plenamente -consumación típica- con la sola realización de actos destinados a desaparecer las huellas o pruebas del delito, o con la realización de actos de ocultación de los efectos del mismo, como formas de dificultar la acción de la justicia; que los verbos rectores empleados en el referido precepto penal no indican que el delito se siga consumando mientras dura el lapso de tiempo en que las huellas o pruebas y efectos se hallen ocultos, esto es, de que cada momento en que subsiste la desaparición u ocultación sea una prórroga duradera de la fase de consumación del delito. (R. N. N.° 5084-2006-Lima, del 2310-2007, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2502. El delito de encubrimiento real. [Sumilla] En caso de autos se atribuye a la imputada la comisión del delito de encubrimiento real, por cuanto habría ocultado conscientemente las agresiones sexuales al que era sometida su hija, con el objetivo de proteger al autor. Sin embargo, la acción típica del referido delito requiere del agente un comportamiento tendiente a la desaparición de huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos de los mismos, esto es, importa un específico y concreto acto de favorecimiento real, lo que no se ha presentado en este caso. (R. N. N.° 3998-2004-Lambayeque, de 08-02-2005. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCIV, 2005, p. 71 ). § 2503. Duplicación del plazo de prescripción no es aplicable al delito de encubrimiento real. Quinto. [Es] de precisar que en el [delito de encubrimiento real] no resulta de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción, toda vez que en el delito submateria, el bien jurídico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia; cuya acción típica busca dificultar la acción de la justicia con el fin de favorecer al autor del hecho ilícito anterior ocultando las pruebas del delito y no el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. (R. N. N.° 1412-2009-Lima, del 21-012010, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2504. La sola falta de justificación del incremento patrimonial no configura el delito de enriquecimiento ilícito. No es admisible la denominada complicidad p o st consumativa. Actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial nom os & thesis

TÍTULO XVIII: DELITOS COMTP.A LA ADMINISTRAGIQM PÚBLICA

955

Art. 407

obtenido por el sujeto activo pueden eveiatualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos. Véase la jurisprudencia del artículo 401° del Código Penal [§ 2478]. (R. N. N.° 2939-2015-Lima, del 12-07-2017, sumilla. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo

4D§: Excusa absolutoria

Están exentos de pena Sos que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404° y 405° si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

M íenlo 407: Omisión de denuncia El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún deli­ to, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en !a ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.(1) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley NT 28516 (EP, 23-05-2005). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA____________________________________________

§ 2505. El acto médico de asistir profesionalmente a tinos terroristas no sólo es esencialmente lícito, sino que es un deber de prestarlo; tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a la información que obtengan en el ejercicio de su profesión. Quinto. Que la prueba de cargo se sustenta, esencialmente en el testimonio incriminador de coimputados, en tanto personas vinculadas a la organización terrorista y, en su condición de tales, se relacionaron de uno u otro modo con el imputado PRI o PRII; que tales testimonios incluyen un arrepentido; que, ahora bien, según tiene expuesto este Supremo Tribunal como línea jurisprudencial consolidada, constituye prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia la incriminación de coimputados, en tanto en cuanto esta no obedezca a razones espurias ni a móviles subjetivamente reprobables, sea razonablemente circunstanciada y contenga un relato verosímil, y esté rodeada de elementos objetivos adicionales o corroboraciones periféricas que les otorguen verosimilitud; que tales requisitos son cumplidos acabadamente por los medios de prueba glosados, siendo de significar que se trata de corroboraciones cruzadas, pues provienen de fuentes -personas diferentes o de origen plural expedidas en circunstancias muy diversas- y además no solo están escoltadas de actas de verificación e incautación -es particularmente relevante las muestras [encontradas], que es una nota suscrita por “Eva” y dirigida al doctor “Raúl” y [otra] incautada a MTC, que da cuenta de una relación de personas que apoyaban a Sendero Luminoso en la que se encuentra el denominado “Camarada Raúl”, sino también dan cuenta que el imputado es médico traumatólogo y, en ese entonces, prestaba servicios en el Hospital Dos de Mayo -laboró, según las constancias de autos, desde enero de 1981 o hasta el 31 de julio del 2000 en que fue destituido, siendo la única persona con ese nombre en dicho nosocomio-, lo que cumple la nota de corroboración periférica necesaria para otorgar verosimilitud a los coincidentes sindicaciones de colaboración terrorista; que los cargos -y material probatorio especificado en el segundo fundamento jurídico del fallo recurrido, con las precisiones realizadas en este decisión- están en función al hecho -y así se da por probado- que el ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 407

956

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

imputado prestó apoyo a Sendero Luminoso a partir de sus conocimientos médicos, y, esencialmente, desarrolló una serie de tareas para el Sector Salud de Socorro Popular en aras de favorecer la actividad y fines de la organización terrorista (proporcionar medicamentos y víveres); que, como ya se anotó, en el juicio oral han declarado JAA, su marido CRV, así como MAM y GTA, quienes han retrocedido en sus declaraciones prestadas en sede preliminar y de instrucción (GTA manifiesta dudas en su reconocimiento, y los demás se retractan frontalmente en sus anteriores testimonios); que, sin embargo, como ya lo tiene expuesto esta Suprema Sala, la apreciación del testimonio en estos casos comprende el análisis global de todo lo dicho en el curso del proceso en sus diferentes etapas, estando autorizado el Tribunal de Instancia a optar razonadamente por una de ellas, siendo claro en el caso de autos que las retractaciones no tienen fundamento serio y las declaraciones sumariales, atento a que son circunstanciadas y sin defectos que la invaliden, constituyen medios de prueba que deben ser tomados, de suerte que el aporte fáctico que proporcionan -elemento de prueba- justifica, en función al análisis global de la prueba, la conclusión incriminatoria a la que se arriba; que, por otro lado, las tachas y objeciones formuladas por el imputado carecen de mérito y han sido debidamente analizadas por el Tribunal de Instancia en el tercer fundamento jurídico de la sentencia impugnada, siendo de resaltar que la excepción de cosa juzgada deviene infundada en tanto que el fallo invocado solo corresponde a un hecho de los múltiples imputados. Sexto. Que el delito de colaboración terrorista, en sus diversas expresiones normativas desde su introducción al elenco punitivo nacional, reprime al que se vincula de algún modo a la ejecución material de cualquier acto de colaboración que favorezca la comisión de los delitos de terrorismo o la realización de los fines de un grupo terrorista; que, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en la Ejecutoria Suprema del 20 de diciembre de 2004, es de agregar que los actos de colaboración típicamente relevantes, en primer lugar, deben estar relacionados con las actividades y finalidades de la organización terrorista, y, en segundo lugar, deben favorecer materialmente las actividades propiamente terroristas -no es punible el mero apoyo o respaldo moral, pues se requiere una actuación de colaboración en las actividades delictivas de la organización-; que la conducta típica debe, pues, contribuir por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de un determinado fin: favorecer la comisión de delitos de terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista; que, asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace mención a “cualquier acto de colaboración” o “[...] actos de colaboración de cualquier modo favoreciendo” se entiende que los actos de colaboración que a continuación detalla (cinco o seis, según las leyes) tienen un valor meramente ejemplificativo, es decir, no constituyen una enumeración taxativa; que, ahora bien, los actos imputados al encausado PRI o PRII se sitúan -en todos los casos- en el primer párrafo del tipo penal, pues no existe un supuesto específico en el que se subsuma lo que hizo conforme aparece descrito en el quinto fundamento jurídico. Sétimo. Que esta Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el sexto fundamento jurídico del fallo recurrido, toma en cuenta y -por imperativo constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- asume la doctrina que instituye la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del dieciocho de noviembre del año en curso, recaída en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú; que dicha sentencia en el párrafo ciento dos estipula que el acto médico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber del médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a la información que obtengan en el ejercicio de su profesión; que, por tanto, el acto médico constituye -como afirma un sector de la doctrina penalista nacional- una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considera típica, en la medida en que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso -justificación- sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple; que, ahora bien, los cargos contra el encausado PRI o PRII no se centran en el hecho de haber atendido circunstancial y aisladamente a pacientes que por sus características denotaban que estaban incursos en delitos de terrorismo, menos -en esa línea- por no haberlos denunciado -hechos que por lo demás él niega categóricamente-, sino porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las lógicas de acción, coherente con sus fines, de la organización terrorista “Sendero Luminoso”; que, en su condición de tal, el citado imputado recabó y ¡momos

Si í f i e s i s

957

TÍTULO KV111: DELITOS COMTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Alt. 407

prestó su intervención en las tareas -ciertamente reiteradas, organizadas y voluntarias- de apoyo a los heridos y enfermos de “Sendero Luminoso”, ocupándose tanto de prestar asistencia médica -cuyo análisis no puede realizarse aisladamente sino en atención al conjunto de actos concretamente desarrollados y probados- y también de proveer de medicamentos u otro tipo de prestación a los heridos y enfermos de la organización -cuyo acercamiento al herido o enfermo y la información de su estado y ubicación le era proporcionado por la propia organización, no que estos últimos hayan acudido a él por razones de urgencia o emergencia y a los solos efectos de una atención médica-, cuanto de mantener la propia organización de apoyo estructurada al efecto -con esta finalidad, como ya se destacó, trató de convencer a una de sus integrantes a que no se aparte de la agrupación-; que, desde luego y en tales circunstancias, los actos realizados por el acusado estaban relacionados con la finalidad de la organización terrorista -de mantener operativos a sus militantes para que lleven a cabo conductas terroristas-, a partir de una adecuación funcional a las exigencias de aquella, y de ese modo favorecer materialmente la actividad de “Sendero Luminoso”. (R. N. N.° 1062-2004-Lima [Caso Luis Pollo Rivera] , del 22 - 12 2004, ff. 5-7 [ff. jj. 6 y 7 constituyen precedente vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 31-12-2004]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2506» Madre que conoció de abuso sexual de su conviviente a su menor hija. Absolución por complicidad» Las obligaciones derivadas del derecho civil no fundamentan el delito de omisión de denuncia a la autoridad. P rim ero . [El] delito de omisión de denuncia es una figura penal que solo puede ser perpetrado por sujetos determinados, en rigor, por quien está obligado a comunicar a la autoridad las noticias del delito en razón de su propiedad o empleo [...]; [...] si bien está probado que la encausada [...], (madre de la agraviada, conoció del delito cometido por su conviviente y, pese a ello, no denunció su comisión, empero no reúne el elemento típico obligación por razón de su profesión o empleo, en la medida que las relaciones familiares y, en concreto, las obligaciones derivadas del Derecho Civil no fundamentan el injusto en cuestión. Segundo. Que la complicidad exige que el sujeto contribuya a la realización del hecho típicamente antijurídico de otro realizando concretos comportamientos de apoyo o cooperación; que es de tener presente que conocer la comisión del delito no es cooperar en su ejecución [...]. (R. N. N.° 3370-2003-La Libertad, del 15-04-2004, ff. jj. 1 y 2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2507. Omisión de denuncia cuando se está obligado a hacerlo por su profesión o empleo. El delito contra la función jurisdiccional sanciona al que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo. (Exp. N.° 3366-94-Lima, de 03-11-1995. Sala Penal “B”. Texto completo: R ojassi, Ejecutorias, p. 248). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2508. Omisión de comunicar un delito a la autoridad. La firma de un acta ante el teniente gobernador, mediante la cual el responsable de la violación y la madre de la víctima acuerdan el monto de la reparación civil, no impide el ejercicio de la acción penal. El Teniente Gobernador que participa en la firma de un acta que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito, no comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse en cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto a la función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un error de tipo. También debe considerarse que posteriormente el inculpado procedió a denunciar el delito ante las autoridades policiales. No comete delito contra la función jurisdiccional la madre de una menor violada, que intenta ‘llegar a un acuerdo sobre el monto de la reparación civil con el responsable del delito, al haber denunciado el hecho ante la policía. Así mismo debe considerarse que ella no tenía la obligación de efectuar dicha denuncia. (Exp. N.° 98-001-191601-JPOS, Iquitos, 26-02-1999. Distrito Judicial de Lo reto. Texto completo: Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 469 ). ♦ CÓDIGO PENAL

Alt 408

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

958

1 Artículo 418: Fuga del lugar del accidente de tránsito El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para elu­ dir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días- multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo Io de la Ley N.° 29439 (EP, 19-11-2009). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2509. Fuga del lugar del accidente de tránsito. La conducta ilícita de este delito consiste en alejarse del lugar donde se provoca un accidente con la finalidad de sustraerse a la justicia, después de haber ocasionado lesiones o muerte; en el presente caso la conducta de los procesados no reviste los elementos típicos que señala el artículo 408 del Código Penal, por cuanto en ningún momento se dieron a la fuga luego del producido el accidente, hecho que se encuentra corroborado con la declaración preventiva de la agraviada, quien sostiene que el día de los hechos luego de haber colisionado los vehículos de los procesados fue atendida por el cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados se retiró a su domicilio; hechos que no prueban la responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos constitutivos del tipo penal. (Exp. N.° 3055-98-Lima, del 21-09-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a -R o ja s - N e ir a , JPPSumarios, p. 425).

I Artículo 409: Falsedad en juicio

i

El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El Juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2510. Delito de falso testimonio en juicio. Octavo. [El] delito de falso testimonio [...] radica en la infracción del deber de veracidad del testigo o perito, quien falta a la verdad en juicio, comprometiendo una recta administración de justicia. Que, la relevancia jurídico penal de la conducta es que el testigo, perito o intérprete deben prestar una declaración, dictamen o traducción falsa, la falsedad por tanto, es un elemento de tipicidad objetiva, que debe ser cubierta por la esfera cognitiva del dolo del agente, de no ser así, no podemos hablar de falso testimonio si la declaración no se correspondía a la verdad de las cosas, porque aquel estaba equivocado de la situación, por una errada percepción [...]. (R. N. N.° 1424-2010-Cusco, del 14-07-2011, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). n o m o s & t h e s is

959

TÍTULO m il: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M „ 410

§ 25 11. Informes médico-ginecológicos. No existe ninguna prueba que demuestre que los encausados hayan faltado a la verdad al expedir los informes médico-ginecológicos, señalando que la menor presentaba himen íntegro y genitales externos de caracteres normales, sobre todo si el certificado médico tomado inicialmente como válido para la imputación del ilícito sub materia ha quedado completamente desvirtuado a través del reconocimiento médico legal dispuesto por el juzgado, al concluir que no ha existido penetración de pene de un adulto. (R. N. N.° 1775-97-Amazonas, del 22 01-1998. Sala Penal. Texto completo: U r q u iz o et al., Jurisp.Penal, p. 740).

Artículo 409-A: Obstrucción de la justicia El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni m a p r de cinco años. Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 152 al 153°-A, 201, 296 al 290 o en la Ley N.° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Acti­ vos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.(1) NOTA D E A C T U A LIZA C IÓ N (1) Artículo adicionado por el artículo 2Qdel Decreto Legislativo N.2 982 (EP, 22-07-2007).

Artículo 4Ü9-B: Revelación indebida de identidad El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Cuando el Agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, Sa pena será no menor de cinco ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y NOTA D E A C T U A LIZA C IÓ N (1) Artículo adicionado por el artículo 22 del Decreto Legislativo N.2 982 (EP, 22-07-2007).

Artículo 41D: Avocamiento ilegal de proceso en trámite La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2512. Avocamiento indebido de proceso en trámite. 10. De autos se observa que la cuestionada actuación del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no obstante haber admitido en su declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el ♦ CÓDIGO PENAL

A lt 411

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

960

proceso penal sobre el evento criminal sub examine, continuó realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación a su indebida investigación de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que sometió al demandante a una persecución penal. (Exp. N.° 2521-2005-PHC/TC [caso César Darío GonzalesArribasplata], del 16-05-2005 [Web: 24-10-2005 / EP: 22-02-2006], £ j. 10. Texto completo: ). § 2513. Avocamiento indebido de proceso en trámite. 150. Por lo que hace al avocamiento, en su significado constitucionalmente prohibido, consiste en el desplazamiento del juzgamiento de un caso o controversia que es de competencia del Poder Judicial, hacia otra autoridad de carácter gubernamental, o incluso jurisdiccional, sobre asuntos que, además de ser de su competencia, se encuentran pendientes de ser resueltos ante aquel. La prohibición de un avocamiento semejante es una de las garantías que se derivan del principio de independencia judicial [...]. 151. En efecto, el principio de independencia judicial no sólo exige la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte de los otros poderes públicos o sociales, sino también la imposibilidad de aceptar intromisiones en el conocimiento de los casos y controversias que son de conocimiento del Poder Judicial. Pero, de otro lado, la prohibición del avocamiento de causas pendientes ante el Poder Judicial también es una garantía compenetrada con el derecho al juez predeterminado por la ley, cuyo contenido constitucionalmente declarado excluye que una persona pueda ser juzgada por órganos que no ejerzan funciones jurisdiccionales o que, ejerciéndolas, no tengan competencia previamente determinada en la ley para conocer de un caso o controversia. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso Walter Húmala Lema et al.\, del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP: 18-12-2006], f£ jj. 150-151. Texto completo: ).

: Artículo 411: Falsa declaración en procedimiento administrativo El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o cir­ cunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2514. No se acredita fehacientemente que la declaración vertida por el imputado haya sido falsa. Primero. [El] tipo legal descrito en el artículo 411 del Código Penal requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a los hechos. Segundo. [En] el presente caso se incrimina al acusado que en su calidad de trabajador administrador del Centro Educativo [...] haber realizado declaraciones falsas en un procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano de control interno [...]. Tercero. Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa [...]. Cuarto. [No] obstante que las investigaciones contra el agraviado fueron archivadas, se advierte del propio contenido de la resolución de la autoridad competente [...], que se archivó la investigación porque no se había reunido elementos de prueba que permitan determinar la comisión de los ilícitos denunciados, de lo que se infiere que no se ha establecido que el procesado haya lesionado real y efectivamente el bien jurídico penal tutelado, surgiendo en todo caso una duda razonable [...]. (Exp. N.° 6461-97-Lima, de 30-03-1998, f£ jj. 1-4. Sala Penal. Texto completo: ). § 2515. El fundamento de la sanción se halla en el perjuicio que acarrea que se pronuncien sentencias injustas. El falso testimonio es un delito puramente procesal, siendo el bien jurídico n o m o s & t h e s is

961

TÍTULO m i l : DEUTOS COMTIM L¿4 ADMIKTRACIÓM PÚBLICA

A lt 414

protegido la seguridad en la administración de justicia; de allí que el fundamento del castigo se halla en el perjuicio que acarrea que se pronuncien sentencias injustas. (Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 20-05-1998, Exp. N.° 169-98. Texto completo: A rmazaZ avala, La decisión, p. 76). § 2516o El concurso ideal de delitos es compatible con el procedimiento de acusación complementaria. Falsa declaración en procedimiento administrativo y falsedad genérica. Véase la jurisprudencia del artículo 48° del Código Penal [§ 753]. (Casación N.° 795-2017-Áncash, de 19-122017, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 412: Expedición de prueba o informe faiso en proceso Judicial El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un infor­ me falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Artículo 413: Evasión mediante violencia o amenaza El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2517. Fuga de reo estando legalmente detenido. El acusado estando legalmente detenido se fugó mediante amenaza cuando era trasladado del Establecimiento Penitenciario, luego de haber realizado una diligencia judicial en un Juzgado penal, para lo cual cuatro sujetos que se encontraban a bordo de un vehículo de transporte público, simulando ser pasajeros amenazaron al conductor del mismo y al oficial de policía; que dicha conducta se subsume en el artículo 413 del Código Penal y no en el artículo 415 del mismo cuerpo de leyes que regula la misma conducta, con la diferencia que en este el medio empleado es el amotinamiento. (R. N. N.° 1920-99-Lima, del 08-07-1999. Sala Penal. Texto completo: U rquizo et al., Jurisp.Penal, p. 744).

Artículo 414: Favoreeimienfo a la fuga El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor público, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si el agente actuó por culpa, la pena será no mayor de un año.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2518. Favorecimiento a la fuga. El gobernador del Distrito luego de haber recluido a las personas por disposición de la Sub Prefectura Provincial, se retiró del local de la gobernación para ingerir sus alimentos, para lo cual dejó asegurada la puerta del calabozo con un candado, situación que fue aprovechada por los detenidos para darse a la fuga; en vista que el resultado típico se vio contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, al no haber tomado las previsiones y seguridad necesarias para evitar la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 415

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

962

de tipo vencible, que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista que el resultado en todo caso pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente. (R. N. N.° 3753-97-Ayacucho, de 03-03-1998. Sala Penal. Texto completo: Salazar, Jurisp.Adm.públ, p. 567). § 2519. Favorecimiento a la fuga: responsabilidad culposa. Del acta de inspección ocular se desprehde que el calabozo donde fue recluido el aludido detenido, no ofrecía seguridad, habiéndose encontrado leñas de diversos tamaños, piedras, paquetes de muelles y un fierro angular, objetos que ayudaron al detenido [...] a fugar del lugar de reclusión; por lo que, de lo actuado se colige que los procesados incumplieron con sus obligaciones, que como autoridades le correspondía, incurriendo en responsabilidad penal culposa, resultando de aplicación la última parte del artículo 414 del Código Penal, la misma que determina como pena máxima, un año de pena privativa de la libertad. (R. N. N.° 3437-200 1-Cusco, de 21-08-2003. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2520. Favorecimiento a la evasión. En cuanto al delito de favorecimiento a la evasión, contemplado en el artículo 414 del Código Penal, es pertinente señalar que esta modalidad de delito requiere que el injusto penal se cometa mediando violencia, amenaza o astucia, requisitos que no se han dado en el caso de autos, pues el evento se produjo como consecuencia de un accionar que los procesados debieron prever si las medidas de seguridad y vigilancia adoptadas hubieran sido las adecuadas y convenientes para un centro de reclusión; sin embargo su accionar culposo posibilitó la fuga del procesado; consecuentemente su conducta se encuentra comprendida en el último párrafo de dicho numeral. (Exp. N.° 4687 -97 -Ayacucho, de 20-04-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPcomentada, p. 603).

Artículo 415: Amotinamiento de detenido o interno El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del esta­ blecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente provoca un motín, disturbio o cualquier violación contra la integridad física de cual­ quier persona o de la seguridad interna o externa del recinto, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. Los cabecillas o dirigentes del motín serán sancionados con la pena señalada, aumentada en una tercera parte.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.5 29867 (EP, 22-05-2012), la misma que entró en vigencia a los sesenta días calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 418: Fraude procesal El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

ftonmcis & t h e s is

963

TÍTULO XVIII: DELITOS COMTRñ IÁ ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M

. 411

JURISPRU DEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2521o Delito de fraude procesáis encausado se apersonó como gerente general ante un juzgado laboral adjuntando un falso extracto del estatuto de la empresa agraviada* Sexto. [El] delito de fraude procesal [...] se encuentra acreditado, [...] pues [...] el [...] encausado se apersonó como Gerente General de la empresa agraviada en el proceso seguido ante [un] Juzgado Laboral [...], adjuntando un falso extracto del Estatuto de la empresa agraviada, ello con la finalidad de que el Juez de la causa lo considere como representante legal de la Empresa [...], al existir problemas en la inscripción de las Juntas Directivas, se anexó a dicho escrito un extracto falso del estatuto [...]: “El Acta (de Asamblea General) tiene fuerza legal desde su aprobación”. La inclusión de dicho extracto [...] tenía como única finalidad que el Juez, en base al supuesto contenido del articulado en mención, lo considere como Gerente General de la Empresa [...] (pues su nombramiento no había sido inscrito en Registros Públicos) en el proceso laboral a su cargo; en consecuencia, este fue el medio fraudulento a través del cual se buscó inducir a error al juez. [...] (R. N. N.° 2671-2012-Del Santa, de 11-02-2014, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 bv7 UMJ >). § 2522. Delito de fraude procesal. Sexto. [...] [El] delito de fraude procesal [...] se consuma con la conducta de inducir a error al funcionario o servidor público, siendo irrelevante para tal efecto la obtención de la resolución contraria a ley, pues ésta no pertenece al tipo objetivo sino al tipo subjetivo, al estar precedido del término “para*, en ese sentido, deberá tomarse en cuenta el momento en que se admitió la demanda, es decir, el 9 de diciembre de 2002. En consecuencia, se advierte que desde las fechas indicadas -que determinan el inicio de los plazos prescriptorios- a la actualidad ha transcurrido en exceso el tiempo establecido en la norma penal para que se cumpla el plazo extraordinario de prescripción -para ambos delitos-, por tanto, ha operado la acción liberatoria del tiempo de manera extintiva, verificándose incluso que esta circunstancia ya se había producido en sede judicial en la fecha de la emisión de la resolución de segunda instancia. (R. N. N.° 1555-201 1-Lima, de 16-03-2012, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). INFORME DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN

§ 2523. Delito de fraude procesal: descripción del tipo penal. En cuanto al tipo penal de fraude procesal, este se encuentra previsto y sancionado en el artículo 416° del Código punitivo, el cual se presenta como un tipo de atentado contra la función jurisdiccional. Su objeto de tutela reside “(...) en el interés del Estado por proteger la formación de la convicción judicial proveniente de los elementos u aportes probatorios de las partes...”. Desde el aspecto objetivo, su configuración requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: i) La preexistencia de un medio fraudulento; ii) Que el mismo haya sido empleado ante un funcionario o servidor público; y, iii) Que se haya afectado la formación de su convicción, induciendo a error a los aludidos agentes del Estado a fin de obtener una resolución contraria a ley. Lo último importa que tal conducta afecte “(...) el normal ejercicio de la administración de justicia, específicamente, el interés que existe en que las fuentes de convicción del juzgador sean genuinas; vale decir, se presupone que su materialización incide en la fase probatoria de un proceso judicial...”. Así también, exige de la concurrencia del aspecto subjetivo “doloso”. (Caso N.° 023-2006 y 38-2007-ODCI-Loreto, Resolución de la Fiscalía de la Nación de 21-10-2011, f. j. 4.3.1. Texto completo: ).

Artículo 417: Ejercicio arbitrario de derecho. Justicia por propia mano El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 417-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

964

Artículo 417-A: Insolvencia provocada El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la realización del mismo y con la finalidad de eludirtotal o parcialmente el cumplimiento de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insol­ vente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro. La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona jurídica, con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los bienes de su representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la imposición de una consecuencia accesoria en el proceso penal respec­ tivo. Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 296° al 298°, en la Ley N.° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el Decreto Ley N.° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.*11 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo adicionado por el artículo

2- del

Decreto Legislativo N.e 982 (EP, 22-07-2007).

SECCIÓN II PREVARICATO Artículo 418: Prevaricato El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto ex­ preso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.*11 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.e 28492 (EP, 12-04-2005). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2524. Delito de prevaricato: definición. 52. El prevaricato es la conducta del Juez o Fiscal que dicta resolución o emite dictamen contrariando la ley o citando pruebas inexistentes o hechos falsos. Esto implica la violación de la normatividad que impone a todos los magistrados, el respeto por el principio de legalidad, en cuanto todos sus actos en ejercicio de las funciones asignadas deben sujetarse a imperativos legales que los regulan o subordinan. Es la violación formal y expresa de alguna preceptividad, para lo cual se exige la valoración de todo el marco normativo que rodea el acto objeto de la infracción. (Exp. A. V. 13-2002, del 25-01-2012, f. j. 52. Sala Penal Especial. Texto completo: cbit.ly/2ckQ411>). § 2525. Elementos constitutivos del tipo penal de prevaricato. Segundo. [El] delito de prevaricato [...] sanciona al Juez o Fiscal que dicta resolución o emite dictamen manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en las leyes supuestas o derogadas; siendo el bien jurídico tutelado la correcta administración de justicia, entendida como una de las funciones que comprende la administración pública que ejerce el estado. Tercero. [...] [Solo] pueden ser sujetos activos de este ilícito los jueces o fiscales de cualquier nivel -tipo penal propio- en

965

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M

„ 41 i

tanto el sujeto pasivo es el Estado; la doctrina lo define como en tipo doloso, es decir, que no se comete a título de culpa, no basta el descuido ni para imputarse su comisión ya que exige como condición sirte qua non el dolo. [...] Sexto. [De] [...] la resolución expedida por el [acusado se verifica] [...] que no realizó un análisis exhaustivo de los hechos, ni expone el razonamiento lógico que debe realizar todo Magistrado al momento de decidir en una controversia, excusándose el encausado el no haber cumplido con sus obligaciones debido a la carga procesal y falta de personal; sin embargo, dichos argumentos no han sido probados durante la investigación. [...] Octavo. Que, la conducta desplegada por el encausado reviste dolo, dado que con el pleno conocimiento de sus facultades, competencias y prohibiciones expidió una resolución sin respetar el principio de legalidad, causando con su conducta un grave perjuicio al justiciable, hecho que resulta reprochable penalmente. (Apelación de sentencia NCPP N.° 5-201 1-Arequipa, del 06-03-2012, fif. jj. 2 , 3 , 6 y 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2526. Momento de consumación y bien jurídico protegido del delito de prevaricato. Décimo segando. [...] Que, debe precisarse, que el hecho delictuoso se consuma a través del dictado al interior de un proceso, de una resolución -o de la emisión de un dictamen en el caso de los representantes del Ministerio Público- en el que se advierta, entre otros, que la decisión sea manifiestamente contraria al texto expreso de la ley. En efecto, en dicho supuesto es de destacar que es de la propia resolución cuestionada que se desprende esta contradicción entre la norma aplicada, con la decisión adoptada por el juzgador, es decir, se invoca una ley que establece una cosa y se resuelve contrariamente a lo que se dice en la misma; además, el delito de prevaricato no se comete a título de culpa, lo que significa que no basta el descuido ni la negligencia para imputarse este ilícito, sino que el tipo legal exige como condición sine qua non: el dolo, entendiéndose este como el conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo. [...] Vigésimo primero. Que en atención a lo antes acotado, cabe precisar e incidir, que el bien jurídico genérico que se tutela en el delito de prevaricato, es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. Estos delitos den o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones, y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad transparencia y eficacia de la administración debe ser conjurado por el derecho penal. Por otro lado, se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravísimo menoscabo a la confianza pública en el ejercicio de la potestad judicial. Lo que se castiga en vía penal son los incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales de los Jueces y Fiscales. En cuanto a los hechos no punibles que puedan cometer, responden también en vía civil y disciplinaria. En el delito de prevaricato se tutela, si bien genéricamente la administración de justicia, también la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, ejercida única y exclusivamente por el Estado. (Recurso de Apelación NCPP N.° 04-2014-Lambayeque, de 11-08-2015, ff. jj. 12 y 21 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2527. Patrocinio indebido o infiel. Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coerción personal que correspondía, transgrediéndose así lo preceptuado en los artículos 77° del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182° y 183° del Código Procesal Penal [de 1991], se ha incurrido en el delito de prevaricato. (Exp. N.° 34l2-97-Lim a, de 12-03-1998. Sala Penal. Texto completo: R o j a s , JP enal, p. 760). § 2528. El delito de prevaricato es un delito solo posible a título de dolo: basta la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa. Cuarto. [El] delito de prevaricato [...] [es] un delito solo posible a título de dolo, bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa, de ahí que es un injusto penal de acción dolosa, que no admite el tipo culposo en nuestro ordenamiento sustantivo; no requiriéndose que la acción ♦ CODIGO PENAL

A lt 418

966

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

prevaricadora que realice el agente ocasione perjuicio a alguna de las partes en un proceso equivalente o favorezca a alguno de estos sujetos independientemente; siendo un delito propio ya que solo puede ser cometido por un Juez o un Fiscal, quienes ejercitan la representación de la sociedad y del Estado, [...] siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer una especie de superintendencia jurisdiccional, de manera que su acción dolosa tiene un mayor contenido de injusto penal [...]. (Apelación N.° 03-2013-Arequipa, del 19-11-2013, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2529. Al aceptar a trámite el amparo contra amparo con fundamentos desestimados anteriormente se comete el delito de prevaricato. Octavo. Que, en el presente caso, apreciamos que [...] el Tribunal de Instancias con absoluto respeto a la garantía de motivación de las resoluciones judiciales [...] condenó al encausado [...] como autor del delito contra la Administración de Justiciaprevaricato en agravio del Estado-Poder Judicial porque fundamentó su decisión basándose en la correcta apreciación del hecho incriminado y la valoración de las pruebas idóneas válidamente incorporadas al proceso, que incluyó tanto las pruebas de cargo como de descargo: i) Con la resolución número 1, de fecha 5 de junio de 2009, se acreditó que el acusado [...], en su condición de juez suplente del Séptimo Juzgado civil de la Corte Superior de Chiclayo, admitió a trámite la demanda de amparo contra amparo interpuesto por la Empresa [...] contra el agraviado [...], contra los jueces superiores [...] y contra los jueces supremos [...], bajo el argumento de que reunía todos los requisitos de admisibilidad y procedencia que estipulan los artículos 130, 131, 424 y 425 del Código Procesal Civil, en aplicación supletoria [...], sin embargo, de autos se acredita que tal decisión no fue acorde a ley, pues admitió a trámite la demanda de amparo contra amparo cuando previamente se habían desestimados los mismo argumentos en un proceso anterior [...] y por ende ya habían resuelto la controversia a favor del agraviado [...], el que fue realizado con las garantías del debido proceso y tutela judicial efectiva. En efecto, de autos se acredita que con la resolución de fecha 18 de marzo de 2008 [...] los jueces superiores de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque habían declarado fundada la demanda interpuesta por el agraviado [...] contra la Empresa [...], y en consecuencia, se declaró nula la resolución que se expidió en el proceso seguido entre las partes sobre indemnización, debiendo reponerse la causa al estado anterior [...]. (Apelación de sentencia NCPP N.° 7 - 2012 -Lambayeque, del 18-04-2013, f. j. 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2530. La prescripción en el delito de prevaricato. Sexto. [Habiéndose] consumado el hecho ilícito -prevaricato- el 20 de octubre de 2004 -fecha en que el encausado declaró nula las sentencias de primera y segunda instancia-, y estando a que conforme lo dispone el inciso 2 del artículo 82 del Código Penal, el inicio del decurso prescriptorio se computa a partir del día en que se consumó el ilícito penal, y que el delito de prevaricato previsto en el artículo 418 del Código Penal tiene como sanción máxima la de cinco años de pena privativa de libertad, por tanto, se tiene que haciendo el cómputo correspondiente hasta la fecha de expedida la recurrida, no ha transcurrido el plazo ordinario de prescripción establecido en el artículo 80 del aludido cuerpo legal sustantivo, dado que como bien se ha establecido en las actuaciones del presente proceso, se tiene que el 30 de diciembre de 2 010 , la Fiscalía de la Nación dictó la Resolución N.° 2182-2010, que declaró fundada la denuncia y dispuso que se promoviera la presente acción penal, así como el 4 de febrero de 2011, se dictó la Disposición Fiscal de formalización de la investigación; sin embargo, la actuación fiscal empezó con la Disposición Fiscal de fecha 29 de octubre de 2004, dictada por el Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno, que abre investigación contra el imputado por estos mismos hechos, al igual que la Resolución Fiscal de fecha 13 de enero de 2006, que declaró fundada la apelación respecto al encausado [...] por el delito de prevaricato y dispone que se emita el informe elevándose a la Fiscalía de la Nación, las cuales no han sido afectadas con la resolución de fecha 7 de noviembre de 2007, la cual declaró fundada la cuestión previa formulada por el referido procesado; en consecuencia, nulo todo lo actuado en el proceso penal [...]. (Apelación N.° 04-2012-Arequipa, del 06-09-2012, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). nomos

i¿ t i r ias is

967

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A lt 423

M íeulo 419: Detención ilegal El Juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena Sa detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

M íenlo 420: Prohibición de conocer un proceso p e patrocino El Juez o Fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

M íenlo 421: Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial El Abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de Sa parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2531. Patrocinio indebido o infiel. Si el acusado patrocinó al agraviado en un proceso judicial y a la parte contraria en un procedimiento administrativo, la conducta imputada no reúne la tipicidad exigida por la figura penal de prevaricato de abogado -patrocinio infiel- que requiere que el abogado o mandatario judicial patrocine o represente a las partes en conflicto en un mismo proceso, sea éste judicial o administrativo. (Exp. N.° 1340-97-Apurímac, de 26-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 764). § 2532. Abogado que patrocina a ambas partes en disputa pero en procesos distintos. No se configura el delito establecido en el artículo 421 del Código Penal si el abogado procesado, efectivamente patrocinó a ambas partes en disputa pero en procesos distintos, aun cuando el segundo derive como consecuencia del primero, pues para que se realice el delito se requiere que el abogado después de haber patrocinado a una parte asuma la defensa de la parte contraria en el mismo proceso. (Exp. N.° 189294-Lima, de 27-10-1994. Sala Penal. Texto completo: R o ja s s i , Ejecutorias, p. 246).

SECCIÓN III DEIEGACIÓI ¥ RETARDO DE JUSTICIA Artículo 422: Negativa a administrar justicia El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Artículo 423: Negativa al cumplimiento de obligaciones de notario y auxiliares jurisdiccionales El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cum­ plir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-multa.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 424

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

968

Artículo 424: Omisión de ejercicio de la acción penal El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2533. Omisión de ejercicio de la acción penal. Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado, quien en su condición de Fiscal Provincial, al ser visitado por la Comisión de Control se comprobó diversas irregularidades en su función, como la existencia de un elevado número de denuncias pendientes de resolver desde el año de 1992; así como haber dado libertad a presuntos narcotraficantes, solamente con papeletas de libertad, sin resolución que sustente dicha decisión, no obstante que la Policía puso a disposición de la Fiscalía en calidad de detenidos. (R. N . N . ° 3001-2001-San Martín, de 27-09-2001. Sala Penal. Texto completo: U r q u iz o et al., Jurisp. Penal, p. 761). § 2534. Omisión de ejercicio de la acción penal. Al haber el Fiscal Provincial eludido denunciar a los involucrados en el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 297 del código penal, haciéndolo sólo por el artículo 296, permitiendo de este modo que los ciudadanos colombianos se acogieran al procedimiento de la terminación anticipada; así como al haber omitido formular denuncia por delito de tenencia ilegal de armas, se encuentra acreditado el delito de denegación y retardo de justicia. (Exp. N . ° 6114-97-San Martín, de 10-03-1997. Sala Penal “ B ” . Texto completo: R o ja s , JPenaly p. 767).

CAPÍTULO IV DISPOSICIONES COMUNES Artículo 425: Funcionario o servidor público Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo

laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad com­ petente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar activida­ des o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo único de la Ley N.2 30124 (EP, 13-12-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 1S de la Ley N.2 26713 (EP, 27-12-1996). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

n o m o s ii t i l ©sis

969

TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

M. 411

ACUERDO PLENAMQ PE LA CORTE SUPREMA_______________________________________________

§ 2535» La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial? tipicidad y determinación Judicial de la pena. Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§ 2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 17 in fine. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 0408-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020 , pp. 7520-7522]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL_________________________________________________

§ 2536. Funcionarios y servidores públicos. Declarar que la prohibición contenida en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo y previsional. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 14-121997. Acuerdo Plenario N.° 4/1997. Tema 4: Funcionarios y servidores públicos. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2537. Alcances sobre el concepto de funcionario publico. [Sumida] La calidad de funcionario público del procesado, se encuentra comprendida en el artículo 425° inciso 3) del Código Penal, que señala que se considera funcionario o servidor público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Asimismo, de la imputación que se investiga, fluye con claridad que el procesado tenía el manejo de caudales provenientes del tesoro público, con lo que se cumple el elemento de vinculación funcional exigida para el delito de peculado. (R. N. N.° 169-2002-Lima, del 14-05-2002. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCI, 2002 , p. 75 ). § 2538. Cualidad de “funcionario público” por aplicación de normas internacionales. Primero. [...] Para efectos penales, el artículo 425 del Código Penal incorpora una relación o listado de numeras apertus para entender los alcances penales de funcionario o servidor público, bajo el entendido de que el concepto del funcionario público tiene un contorno propio que reconoce la autonomía funcional del Derecho penal respecto al resto de órdenes jurídicos especializados, como el administrativo, laboral o constitucional. Esta norma ha sido objeto de varios cambios legislativos. En lo pertinente, es del caso enumerarlas: A. La Ley N.° 26713, de 27 de diciembre de 1996, determinó, en el inciso 3, del citado artículo 425 del Código Penal: “Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades y organismos”. B. La Ley N.° 30124, de 13 de diciembre de 2013, estableció, en el inciso 3, de la referida norma: “Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos” [subrayado nuestro]. Segundo. Que, como elemento normativo, el artículo 425 del Código Penal proporciona un listado, que progresivamente se ha precisado -no sin marchas y contramarchas-, para los efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esencial estriba, necesariamente, en que el sujeto activo tiene un título, una cualidad jurídica u otra de naturaleza objetiva -es un concepto funcional-, cifrado en la participación efectiva en la función pública, es decir, su contribución a la función estatal -el ejercicio de la función pública, en virtud de una designación pública- Ello es así porque el examen de las diferentes infracciones penales contra la Administración Pública permite afirmar, como bien jurídico protegido categorial, los servicios que los poderes públicos han de rendir a la comunidad [O rts Berenguer, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 736]. Lo que aquí importa es proteger, de modo eficaz, la función pública, así como también los intereses de la Administración en sus ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 425

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

970

diferentes facetas y modos de operar (STSE sesenta y ocho oblicua cero tres, de veintisiete de enero). La autonomía propia de ese concepto, en sede penal, y su carácter funcional, determinó que el artículo 425 del Código Penal contemple una forma abierta. El último numeral, en todas las normas legales, establece: “Los demás indicados por la Constitución Política y la ley” (incisos seis o siete, según el caso). Tercero. Que a este respecto es imprescindible tener en cuenta la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Perú el 29 de marzo de 1996, aprobada por Resolución Legislativa N.° 26757, de 13 de marzo de 1997, y ratificada por el Decreto Supremo N.° 19-97-RE, de 24 de marzo de 1997. El artículo I de la Convención entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos; y, por funcionario o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluso los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Cuarto. Que como el artículo 425 del Código Penal solo incorpora un listado abierto de todos aquellos que, para efectos penales, pueden ser considerados funcionarios o servidores públicos -es, pues, un elemento normativo-, obviamente es pertinente encontrar referencias para su delimitación en el orden normativo solo en el cual tienen sentido, como su sustrato, aumentando su dificultad a medida que el orden normativo de referencia es más abigarrado [C uello C ontreras, Joaquín. El Derecho Penal Español. Parte general. Tercera edición. Madrid: Dykinson, 2002 , p. 559]. El elemento normativo en análisis contiene una remisión normativa a otro precepto cuando, en su inciso 6 o 7, menciona a la Constitución y a la Ley. Es verdad que el origen del cambio legislativo concretado en la Ley N.° 30124 partió del entendimiento de que la norma anterior no comprendía expresamente a las empresas públicas y de economía mixta en el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, como parecía exigirlo la Convención Interamericana contra la Corrupción. No obstante, esa base histórica basada en la voluntad del legislador no es de recibo, en la medida en que desde las bases mismas del Derecho Público y Penal es admisible otra concepción que permite una comprensión más acabada de la norma penal, en armonía con las obligaciones internacionales del Estado. Quinto. Que, en efecto, desde una perspectiva sistemática y teleológica, el concepto de funcionario público, como se anotó, comprende a toda aquella persona que ejerce una función estatal en los marcos de los servicios públicos que el Estado desarrolla en la comunidad -esa noción, mucho más amplia que la del Derecho Administrativo, debe seguir a la de Administración Pública con relación a la tutela penal-. Por ello, cuando la norma vigente en el momento de los hechos imputados hizo referencia a entidades u organismos del Estado más allá de que la Ley N.° 27713 en referencia, modificó la norma anterior -norma originaria- que expresamente hacía referencia a las “empresas del Estado o sociedades de economía mixta imponía una interpretación que permitiera entender a toda institución, entidad u organismo público, en el que el Estado desarrolla sus actividades y servicios públicos, en los marcos de la ley, desde la que, sin duda alguna, era inevitable comprender a la actividad empresarial del Estado. Es cierto, igualmente, reconocer esa línea reformista errática del legislador nacional, sus idas y venidas, respecto a la actividad empresarial del Estado, pero más allá de su intento de concretar supuestos en línea casuística, siempre admitió que había entidades, instituciones y organismos públicos que realizaban servicios públicos, y personal que actuaba en ellos, así como también acogió una descripción abierta de funcionario o servidor público al incorporar en el listado a otros Cargos que indicara la Constitución y la ley. Sexto. Que, según el artículo 55 de la Constitución, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. La Convención Interamericana contra la Corrupción ya estaba en vigencia cuando se produjeron los hechos objeto de inculpación formal. Si se estima que el numeral 3 del artículo 425 del Código Penal no era aplicable al sub lite, sí se subsumía, inevitablemente, en el numeral 6 , que remitía los alcances del término “funcionario público” a otros preceptos, en este caso, directamente al artículo I de la citada Convención -ya integrada al ordenamiento nacional-. Aunque, como ha quedado expuesto, por la propia naturaleza del bien jurídico tutelado y el entendimiento de la noción de funcionario público como quien desarrolla un rol efectivo en la función pública, era del caso interpretar que el inciso 3 comprendía a las empresas públicas y de economía mixta. Por lo demás, la mención a la aludida Convención, en tanto norma que

Sz tmesis

971

TÍTULO XVIII: DELITOS COWTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Arf. 425

integra el derecho nacional, es compatible con el principio de reserva de ley, pues el concepto de funcionario público es un elemento normativo en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. No se trata de una aplicación inmediata de una cláusula incriminatoria prevista en el ordenamiento internacional, sino de la invocación de un elemento técnico normativo conforme con las fuentes internacionales de obligatoria observancia [Cario C oria, Dino Carlos. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivosy procesales. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 168]. Sétimo. Que, en consecuencia, cabe entender que el encausado ARL, gerente general de EMMSA, es funcionario público para los efectos penales, y las funciones de regulación y servicios que desarrollaba esa empresa pública integran la noción de servicios públicos. Al ser así, es sujeto activo del delito de colusión; y, por ende, los cómplices -como es el caso, según la imputación, del encausado MCI-, lo son de ese delito. La excepción de improcedencia de acción, por estos fundamentos, debe desestimarse: no se ha producido ningún vicio de legalidad constitucional y/o de legalidad ordinaria material, y así se declara [...]. (Casación N.° 634-2015-Lima, del 28-06-2016, ff. jj. 1-7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/29pqsOo>). § 2539. Funcionarios públicos pueden ser sancionados penal y administrativamente por el mismo hecho. Sexto. Que el principio de ne bis in ídem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes -posibilidad que admite el artículo 243 de la Ley N.° 27444-; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas 16 de abril de 2003, 24 y 25 de noviembre y 28 de diciembre de 2004, emitidas en los expedientes números 2050 -2002 -AA/TC [§ 2642], 2868-2004-AA/TC, 2322-2004-AA/TC, 3194-2004-HC/TC, respectivamente. (R. N. N.° 2090-2005-Lambayeque, del 07-06-2006, f. j. 6 . Sala Penal Permanente. [EP, 25-03-2008, Jurisprudencia, Año XVII, N.° 873, pp. 6398-6399]. Texto completo: [p. 6398]). § 2540o En los delitos cometidos por funcionarios contra la Administración Pública y en los procesos administrativos disciplinarios no concurre la triple identidad exigida por el n o n b is in ídem. Noveno. Que, en este contexto, es de precisar tres aspectos concretos sobre la institución del “non bis in ídem” alegada por la imputada: A. Implica de forma abstracta la obligación de no juzgar o condenar dos veces por la misma infracción. B. Su aplicación está sujeta como condición “sine qua non” a la presencia de la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. C. No debe existir una relación de sujeción especial entre el sujeto y la administración, pues si concurre esta circunstancia especial puede aplicarse una sanción penal y administrativa. Cabe acotar que ésta relación especial se presenta cuando el infractor libremente se somete a una relación intensa de sujeción con el Estado y se genera un conjunto de derechos y obligaciones entre aquél y la entidad. Décimo. Que, en tal sentido, la Administración podrá ejercer su potestad sancionadora, con independencia de la sanción penal por los mismos hechos, cuando se presenta una situación de quebrantamiento de la confianza depositada en el servidor por el ente, en tanto y en cuanto, se va a partir de la existencia de condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo de la administración. Décimo primero. Que, es de precisar, que el fimdamento de la doble sanción estriba, en que al infractor como ciudadano le corresponde una sanción de carácter penal como ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 425

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

972

consecuencia de una conducta punible desarrollada, pero por otro lado como persona sometida a la relación especial con el ente administrativo en la que se ha quebrado la relación de confianza que en él se había depositado se acepta la imposición de la sanción administrativa, por lo que son perfectamente compatibles ambas sanciones -no se excluyen-. Por lo demás es de puntualizar que cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona por unos mismos hechos, no se puede afirmar “prima facie” válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, en tanto, la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en ellos se evalúa la conducta del implicado frente a normas de contenido y alcance propio, pues en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública, mientras que en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. [...] Décimo tercero. Que, en consecuencia, es evidente que la sanción disciplinaria y penal, son perfectamente compatibles en cuanto a su aplicación, pues en esencia son diametralmente disímiles en su finalidad y no se contraponen, siempre y cuando se presente las situaciones descritas en los considerandos precedentes. En el caso concreto, resultan perfectamente aplicables ambas sanciones, pues la encausada tenía con la Dirección Regional de Educación una relación especial por su calidad de servidora del ente administrativo y quebrantó la confianza depositada en ella, por lo que fue sancionada, y a la vez su conducta desarrollada es constitutiva de delito, agraviándose al Estado. (R. N. N.° 2659-2011-Arequipa, del 22 - 11-2 012 , ff. jj. 10-13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1rUvMB7 >). § 2541. Contador con contrato de servicios no personales tiene la condición de funcionario publico y participa como cómplice primario del delito de peculado. Primero. [Se imputa al encausado haber incumplido] dolosamente [...] sus funciones de contador [no denunciando el desmanejo de los recursos del IPD y, por lo tanto, participar como cómplice primario del delito de peculado en agravio del IPD]; [este] accionar delictivo se acredita con el informe especial elaborado por el órgano de auditoría interna [en donde se menciona que dio] versiones falsas al auditor del IPD con la finalidad de sustraerse de la responsabilidad penal que les corresponde. [...]. Octavo. [...] [El] Instituto Peruano del Deporte constituye un Organismo Descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros [...], por ende, al suscribir el encausado [contador] el contrato de servicios no personales con dicha institución [...], su condición fue la de funcionario público, así lo contempla el artículo 425 apartado 2 del Código Penal [...]. (R. N. N.° 2026-2009-Pasco, del 25-01-2010, ff. jj. 1 y 8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2542. Integrantes de los núcleos ejecutores que celebraron convenio con el Foncodes, así como sus inspectores y supervisores, tienen la calidad de funcionarios públicos. Cuarto. [...] [Los] integrantes de los núcleos ejecutores que celebraron convenio con el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social, así como los inspectores y supervisores de esta última institución, tienen la calidad de funcionarios públicos por el mérito de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, que dispone considerar esta condición al agente que independientemente de su régimen laboral, mantiene vínculo contractual o laboral de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado; por cuyo motivo, debe entenderse a aquellas personas que prestan sus servicios técnicos y profesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido amplio) y cuyas contribuciones con el aparato estatal llegan a constituir función pública [...]. (R. N. N.° 4630-2008-Ica, del 21-10-2009, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2543. Depositarios judiciales tienen que ser designadas con las formalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes de la autoridad los que se confían a dichos sujetos particulares la administración. Tercero. [...] [Los] depositarios judiciales tienen que ser personas particulares designadas o nombradas con las formalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes de la autoridad y no simples actos contractuales, los que confían a dichos sujetos particulares la administración, custodia

n o m o s &t h e s i s

973

TÍTULO M I : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alt. 426

o el depósito de los bienes o dinero, y que según el inciso 4 del artículo 425 del Código [Penal], tienen también la calidad de funcionario público. (R. N. N.° 3380-2006-Ancash, del 28-01-2008, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2544. Condición de servidores públicos del personal de serenazgo. Cuarto. [...] 4.2.3. Por otro lado, una consideración aparte merece la especial condición de servidores públicos que tienen los acusados como miembros del serenazgo de la Municipalidad de Pisco, ello en virtud a lo expuesto en el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal [...]. Al respecto, cabe resaltar que una de las notas características del delito de tortura es la cualidad especial del sujeto activo, que puede ser un funcionario o servidor del sector público o un particular que actúa con consentimiento o aquiescencia del primero, y que debe estar amparado por un contexto de poder derivado de la especialidad de los deberes, tal como ha ocurrido en el presente caso. (R. N. N.° 529-201 1-Ica, del 25-08-2011, f. j. 4.2.3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 42§: Inliabilitacion Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, que no contemplan la pena de inhabilita­ ción, son sancionados, además, conforme a los incisos 1 , 2 , 4 v 8 del artículo 36°, según corresponda, y el artículo 38°.(1) NOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 2 - del Decreto Legislativo N.Q 1243 (EP, 22-10-2016). Anteriormente había sido modificado por el artículo único de la Ley N.e 29758 (EP, 21-07-2011). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2545. La pena de inhabilitación debe ser proporcional con la pena privativa de libertad conminada. Sétimo. [...] La inhabilitación es una pena prevista como principal para los delitos de colusión y omisión funcional. Está conminada en el artículo 426 Código Penal y comprende tanto la privación de la función cuanto la incapacidad para obtener cargo público. Sanciona, como es obvio, el mal uso de la función pública y tutela el servicio público frente a personas que, en razón a su conducta, no pueden prestar servicios al Estado o deben ser alejados de él. Su constitucionalidad no está en discusión en tanto en cuanto existe un vínculo objetivo de conexión entre cargo público y conducta lesiva del funcionario o servidor público, vínculo y prevalimento del cargo que en este caso se cumple acabadamente. Ahora bien, el tiempo de la inhabilitación en atención a su relación con la pena privativa de libertad conminada legalmente no es proporcional. Si se le ha impuesto cuatro años de dicha pena -de un máximo de quince años- no puede ser razonable que se le imponga el máximo de la pena de inhabilitación. (R. N. N.° 379-2015-Lima, del 24-08-2015, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2546. Si se rebaja la pena de prisión, la inhabilitación debe seguir la misma suerte. 3.10. Aunque la determinación de la pena de inhabilitación no fue objeto del recurso; por favorabilidad, tal materia debe ser objeto de pronunciamiento, dado que debe guardar proporcionalidad y razonabilidad con el quantum de la pena principal impuesta; la cual al ser concurrente con la privación de la libertad, su duración debe ser adecuada a lo previsto en el artículo 426 del Código Penal. 3.11. Por lo tanto, si la pena principal impuesta es de dos años de privación de libertad, le corresponde una dimensión menor a los cuatro años de pena de inhabilitación impuesta, por cuanto no guarda relación proporcional, y por ello resulta procedente modificarla y rebajar, en este extremo, la impuesta por el Colegiado Superior a un año, como límite mínimo en esta clase de delitos. (R. N. N.° 1261-2013-Piura, del 21-01-2015, ff. jj. 3.10 y 3.11. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly /1W 93 Ciy>). ♦ CÓDIGO PENAL

974

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

§ 2547. Pena de inhabilitación: no cabe compensación porque no se da una compatibilidad de sanciones. Sétimo. [...] [El] artículo 426 del Código Penal prevé la pena conjunta de inhabilitación de uno a tres años conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del citado código; que el inciso 1 del citado artículo 36 dispone la privación del cargo que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y el inciso 2 importa la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; que la sentencia de instancia solo contempló la inhabilitación prevista en el inciso 2 del artículo 36 del Código Penal: incapacidad para obtener cargo público, por lo que solo cabe definir, más allá del error del a quo -imposible de remediar en esta sede en atención al principio de interdicción de la reforma peyorativa-, si es posible compensarla con la sanción administrativa; que, en el presente caso, no cabe una compensación porque no se da una compatibilidad de sanciones, que solo se produciría con medidas que importen la separación del servicio, además la incapacidad para obtener cargo público tiene efectos futuros, no importa apartar al condenado del cargo que ejerce; que, por otro lado, por la forma y circunstancias del delito, su entidad y las condiciones personales del imputado, el tiempo de duración de la inhabilitación no puede ser mayor de un año. (R. N. N.° 3937-2008-E1 Santa, del 28-01-2010, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2 aGaMVQ>).

TÍTULO XIX DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA CAPÍTULO I FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL Artículo 427: Falsificación de dicumentis El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos

ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso

pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2548. Configuración del delito de falsificación de documentos no exige materialización de un perjuicio. Delito masa. Décimo. Como se señaló el tipo penal de falsificación no presenta ambigüedad en su redacción referente al perjuicio; pues señala claramente que para la configuración del delito basta la potencialidad e idoneidad del mismo; así, en uno de sus últimos pronunciamientos esta Corte Suprema mediante el Recurso de Nulidad N.° 2279-2014, Callao [§ 2552], en su fundamento jurídico N.° 4.4, ha señalado que: “la condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no el perjuicio efectivo para considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la administración pública referido al tráfico jurídico correcto. Así, para la configuración típica en un caso concreto se deberá considerar como típica la sola potencialidad de perjuicio -no se requiere su concretización-. [...] Décimo segundo. El delito continuado, establecido en el artículo 49 del Código Penal, conforme la regulación nacional prevé una agravante en la parte última del primer párrafo, en función al sujeto pasivo del delito, señalando que: “(...) Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una n o m o s H thesis

975

TÍTULO iíK: DEÜlOS C O ilK A Lñ FE PÚiLiCft

Art. 427

pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave”. Ello es conocido en doctrina como delito de masa o delito colectivo, citada agravante requiere sancionar aquellas infracciones en que hay multiplicidad de perjudicados, ya que el delito continuado fue dirigido a un grupo indeterminado de personas a quienes se embauca con mismo artificio. Décimo tercero. Se requiere enfatizar que el delito masa implica tener como sujeto pasivo a un conjunto de individuos que constituyen una colectividad, es decir, debe existir un número elevado de perjudicados para poder determinar la existencia de un delito masa. El clásico supuesto de configuración de un delito masa son los fraudes colectivos, donde el sujeto pasivo no está representado por una o dos personas, sino por una multitud o una pluralidad cuantiosa, muchas veces indeterminada. (Casación N.° 1121-2016-Puno, de 12-07-2017, que estableció como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 10 , 12 y 13. Sala Penal Permanente [EP, 15-08-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1051, p. 7827]. Texto completo: ). § 2549o El delito de falsedad es de comisión Instantánea j se consuma, en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso. Suspensión de la prescripción de la acción penal. Véase la jurisprudencia del artículo 356° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3257]. (Queja N.° 1678-2006Lima, del 13-04-2007, f. j. 5 [hay que precisar que los ff. jj. 4, 5 y 6 constituyen precedente vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 13-04-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2550, Delito de falsificación de documentos; configuración, Cuarto. [El] tipo penal de falsedad material que acoge el artículo 427 del Código Penal se disgrega en dos comportamientos intrínsecos a la actividad falsaria recaída sobre un mismo documento, que giran en torno a la condición falaz de dicho instrumento objeto del delito y que son susceptibles de ser insertados dentro de una misma línea progresiva del iter criminis -como consumación material y consumación formal o agotamiento-, confiriéndole a ambos autonomía típica, subsumibles en dos supuestos de hecho con relevancia jurídica, dentro de las cuales la conminación penal resulta variable en función al objeto material del delito, distinguiéndose entre documento público y documento privado. En este sentido, ambas conductas no necesariamente concurrentes para su tipificación -en virtud de su señalada autonomía típica-, comprendidas bajo los verbos rectores “hacer o adulterar' y “hacer uso' ostentan una innegable relevancia penal, es decir, son típicos y susceptibles de sanción penal; por lo que, resultando también típico el comportamiento relativo a utilizar el documento falso -esto es, a través de la introducción del documento falso en el ámbito del tráfico jurídico sirviéndose de las funciones intrínsecas a él (probatoria, de perpetuación y de garantía) como si se tratara de un documento auténtico-, la conducta atribuida al encausado [...] resulta reprimible penalmente. Quinto. [En] lo concerniente a la falta de concreción del perjuicio, la sentencia de vista recurrida incurre en un error al analizar bajo la premisa normativa de la causación de un perjuicio efectivo a través de la conducta falsaria. En efecto, se incurre en un error al sostener que el tipo penal de falsedad material exige que se materialice un perjuicio a través del uso del documento falso, pues la estructuración típica del delito sub-análisis no refleja dicha exigencia, así, el artículo 427 del Código Penal, señala expresamente: “El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su usopueda resultar algún perjuicio (...)”; denotándose, de ello que el perjuicio como elemento integrante del tipo de falsedad material, se encuentra comprendido como una condición objetiva de punibilidad, pero que sin embargo, no precisa que ella tenga carácter real, sino que el “hacer' o el “hacer uso" del documento tenga esa orientación o virtualidad de ocasionar un perjuicio que no necesariamente requiere su concreción en la realidad -sino que sea idóneo para causar un perjuicio-, que en este caso, el accionar falsario atribuido al procesado [...] se habría orientado hacia la función de fiscalización propia de la Administración Tributaria [...]. (R. N. N.° 1669-2011 -Arequipa, del 23-01-2012, flr. jj. 4-5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2551. Delito de falsificación de documentos; objeto material del delito. Décimo tercero. [La] falsificación de documentos [...] implica necesariamente que el agente altere, suprima o sustituya la ♦ CODIGO PENAL

Art. 427

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

976

voluntad de los partícipes en el documento. Esta falsedad tiene que recaer sobre la materialidad del documento o los signos de autenticidad, es decir, a la condición de emanado de su autor o, si se quiere, de quien aparece como tal. En ese sentido, el documento -exteriormente- no es verdadero en sus condiciones esenciales: se crea un documento que se presenta como original y verdadero o se adultera o modifica en sus signos de autenticidad. [...] (R. N. N.° 1318-2012-Lima, del 29-08-2012, £ j. 13. Sala Penal Transitoria. Texto completo: y ). § 2552. Condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no necesariamente perjuicio efectivo para considerarse típico. [Sumilla] La condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no perjuicio efectivo para considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administración Pública referidos al tráfico jurídico correcto, entendida como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho; siendo que el agente al ingresar o insertar un documento falso en la administración Publica queda afectado o pueda existir la posibilidad de perjuicio con la puesta en peligro como consecuencia de su conducta ilícita. Lo que ha sucedido en el presente caso. (R. N. N.° 2279-2014-Callao, de 08-092015. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2553. En el delito de falsificación de documentos se requiere el propósito de utilizar el documento, es decir, emplear dicho documento en el tráfico jurídico. Cuarto. [...] 4.9. [...] [Uno] de los elementos objetivo del [...] delito [de falsificación de documentos] es adulterar, no obstante debe tenerse en cuenta que el elemento subjetivo del tipo consiste en que la falsificación o adulteración haya sido perpetrada con el propósito de utilizar el documento falso, es decir, la intención específica que la ley incrimina, en la falsedad documental es, pues, simplemente la voluntad de hacer valer, como prueba contra un interés jurídico protegido, un documento que él sabe es falso; que el Tribunal de Fallo no tuvo en cuenta la posibilidad de usar como elemento del tipo y el uso propiamente dicho ya no como elemento constitutivo del tipo penal, situaciones que no han sido acabadamente interpretadas por el Colegiado Superior que emitió sentencia en primera instancia, debiendo precisarse que en esta clase de delitos, además, del dolo se exige un elemento subjetivo del tipo que es el propósito de utilizar el documento, es decir, la finalidad de emplear dicho documento en el tráfico jurídico, por ello esta intención se erige como otro elemento del tipo pero referido a la parte subjetiva del agente; requisito por demás esencial para la configuración del delito, en lo referente a la tipicidad. [...] (Apelación N.° 06-2012-Huaura, sentencia de segunda instancia del 09-04-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2554. Delito de falsificación de documentos: falsedad propia y falsedad impropia. Tercero. Que, el delito de falsificación de documentos se encuadra dentro del artículo 427 del Código Penal, el mismo que contiene dos tipos de falsedad: la denominada falsedad propia y la falsedad impropia; la primera se configura cuando el sujeto activo hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho; en tanto, la segunda puede ser realizada por cualquier persona, pues basta usar el objeto materia del delito, es decir un documento falso o falsificado (privado o público), entendiendo por falso aquel que resulta ser el producto de conductas tales como el hacer, todo o en parte, un documento falso, alterar en parte o adulterar uno verdadero; el elemento común en ambas falsedades viene dado por la potencialidad del perjuicio; es decir, no es imprescindible que este suceda, sino basta con que resulte posible la causación del perjuicio al crear o utilizar el documento falso. (R. N. N.° 2188-2007-Puno, del 06-04-2009, f. j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). §2555. La imputación objetiva en los delitos de falsedad documental. Rol común de ciudadano. Conductas neutrales. Sexto. [El] imputado [...] actuó de buena fe y bajo la presunción de veracidad de los instrumentos que le presentó [su coinculpado] [...]; que, en ese contexto, el citado imputado sólo desempeñó su rol común como ciudadano sin gestión incorrecta de su ámbito de organización o quebrantamiento de expectativas sociales y confió razonablemente que su coimputado le entregó n o m o s & tSiesís

977

TÍTULO XCÍ: DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

Art. 427

documentos ciertos y legales, y adquirió el vehículo sobre la base de la veracidad de esos instrumentos; que, por ende, no se le puede imputar participación en el delito de falsificación de documentos, aun cuando el encausado [...] se aprovechó de la actuación de éste para introducir los documentos en el tráfico jurídico, transferir el vehículo y obtener una suma de dinero. (R. N. N.° 3903-2010-Lima, del 18-10-2011, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2556. La condición de documento publico no depende de la finalidad ni del destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo. Cuarto. [Los] documentos públicos son aquellos que han sido confeccionados o cuentan con la intervención de un funcionario público competente -notarios, fedatarios, o una autoridad judicial o administrativa- cumpliendo los requisitos legales establecidos; la condición de documento público no depende de la finalidad ni del destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo, sino de su origen y su intrínseca naturaleza. La relevancia pública de un documento no la confiere la intencionalidad del agente, ni la importancia objetiva que reviste la declaración documental. [...] (R. N. N.° 88-2012-Junín, del 24-01-2013, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2557. Agente que hace uso de un documento de identidad que no corresponde con su nombre verdadero constituye delito de falsificación de documentos. Quinto. [En] cuanto al delito de falsificación de documentos, que se imputó al encausado [...], se advierte que al momento de intervención se identificó con una libreta electoral que no correspondía a su nombre verdadero la cual utilizó para su desplazamiento toda vez que se encontraba requisitoriado y el hecho de hacer uso de este estaría enmarcado dentro del artículo 427 del Código Penal. (R. N. N.° 181-2007Lima, del 28-01-2009, f. j. 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/ 2 bAzs7 n>). § 2558. La modificación de un documento público en el ejercicio legítimo de un cargo de función no satisface la tipicidad del delito de falsedad documental. Cuarto. [El] artículo 29 del Reglamento del Concurso de Admisión correspondiente al año 2002 [...] considera ingresantes a los postulantes que alcanzan una vacante disponible, la que se asigna luego de ubicarlos en orden de méritos según el puntaje obtenido por cada uno de ellos; que, en el caso de autos, la Universidad ofreció 50 vacantes y la encausada C. A. alcanzó el puesto 51, pero al desistir una ingresante -puesto 20 [...]-, se generó un vacío que se cubrió con la persona que en el listado se encontraba en la siguiente ubicación; que es de resaltar que la debida aplicación de este artículo gira en torno al número de vacantes que la Universidad ofrecía en aquella oportunidad, que en el caso de autos no fue rebasado con el accionar del encausado A. U. Quinto. [Por] tanto, la conducta típica atribuida a los acusados A. U. y C. A., descrita en el artículo 427 del Código Penal, no se ha materializado pues los documentos [...], lejos de ser falsos o adulterados, se constituyen en el resultado de actos propios de gestión administrativa; que analizados el recurso de nulidad y el marco que éste da al Supremo Tribunal para emitir pronunciamiento, resulta que los argumentos que contienen no son lo suficientemente sólidos para anular la sentencia absolutoria [...]. (R. N. N.° 2522-2005-Apurimac, de 06-12-2005, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal. Texto completo: ). § 2559. Certificación notarial falsa son documentos públicos por destino y no de documentos privados propiamente dichos. Falsificación tuvo como ineludible destino su incorporación a la esfera pública. Sexto. [Si] bien los documentos [carta poder y solicitud de acceso a la SUNAT -clave SOL- aparentemente con firma legalizada notarialmente] que presentó el acusado [...] para solicitar la inscripción del RUC [...] se podrían tratar de documentos privados, lo cierto es que desde el mismo momento de su confección tuvo como ineludible destino su incorporación a la esfera pública, pues -según los cargos- dichos documentos se hicieron con certificación notarial falsa, por lo que por la trascendencia que significa para el tráfico jurídico, se trata de documentos públicos por destino y no de documentos privados propiamente dichos. [...] (R. N. N.° 1751-2014-Lima, del 22-01-2015, f. j. 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2560. Imposibilidad de realizar la pericia de grafotecnia (comparación de grafías) por contarse únicamente con fotocopias. Cuarto. [...] [La] prueba privilegiada para este tipo de delitos [falsedad ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 427

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

978

documental] la constituye la pericia de grafotecnia para poder determinar la falsedad o autenticidad del documento original, en donde por razones eminentemente técnicas una fotocopia o copia fotostática o copia legalizada o fedateada de un documento, no colabora en la seguridad del tráfico jurídico; [...] al no contarse con los originales del documento cuestionado, sino solo con fotocopias [...], [...] la oficina competente de la policía deja expresa constancia de la imposibilidad de realizarse la pericia de grafotecnia (comparación de grafías) por el hecho de contarse únicamente con copias xerográficas (fotocopias) de boletas devenía [...]. (R. N. N.° 5095-2006-Piura, del 28-01-2009, f. j. 4. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2561. Se excluye la simple tenencia o exhibición del documento como supuestos de uso de documento falso. Sétimo. Efectivamente, el delito de uso de un documento falso exige en el tipo objetivo lo siguiente: i) hacer uso de un documento falso o falsificado como si fuese legítimo; ii) el documento usado tenga aptitud para dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho; y, iii) que del uso del documento falso se puede causar algún perjuicio; que, en tal orden de ideas, respecto al primer elemento señalado se tiene que el hacer uso requiere desde el punto de vista gramatical y jurídico la realización de una determinada actividad, intencional y externa, dirigida hacia un determinado fin que en el caso de la segunda modalidad de la falsedad material será el introducir el documento en el trafico jurídico. La ley requiere un uso real y efectivo; no basta un uso potencial. Luego, la falsedad documental sólo tiene trascendencia en la medida que el documento entra en el tráfico jurídico o está destinado a entrar en él. De ahí, que la imputación jurídico-penal se dará cuando material y normativamente, se haya creado un riesgo típico en contra del tráfico jurídico. Así el Derecho Penal participará en la solución al conflicto, respectando su carácter fragmentario de ultima ratio, por ello, la interpretación del uso del documento falso conforme a la noción del tráfico jurídico, más allá de cualquier entendimiento aislado o parcial, permite limitar en base a criterios teológico-funcionales la aplicación de esta modalidad comitiva de la falsedad material enmarcándola dentro de su justo sentido, excluyéndolo del ámbito de protección de la norma la simple tenencia del documento falso o las exhibiciones del mismo. (R. N. N.° 2102-2013-Callao, del 23-01-2014, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lXB4fjK>). § 2562. El perjuicio como presupuesto del delito de falsificación de documento. [No] se ha comprobado la comisión del delito contra la fe pública previsto en el artículo 427 del Código Penal, por cuanto, uno de los presupuestos objetivos para su configuración es la existencia de un perjuicio derivado de la utilización del documento en cuestión, lo que en el caso sub materia no se ha evidenciado [...]. (R. N. N.° 1216-2002-Cusco, del 21-05-2003. Sala Penal. Texto completo: Anales Judiciales XCII, 2003, p. 59 ). § 2563. El “manifiesto de carga” no es un documento público: la prescripción extraordinaria del delito de falsificación de documentos privados opera a los seis anos de ocurrido el hecho penal. Sexto. Que, sin embargo, no se valoró lo dispuesto por el artículo 235 del Código Procesal Civil cuando taxativamente establece los documentos considerados como instrumentos públicos, categoría que en definitiva no encuadra el “manifiesto de carga” porque no es un documento otorgado por funcionario público en ejercicio de su funciones y no es una escritura pública u otro documento otorgado ante notario público, pues conforme expresa la Ley General de Aduanas -aprobado por el Decreto Legislativo N.° 809- en el glosario de términos aduaneros: “el manifiesto de carga es el documento en el cual se detalla la relación de la mercancía que constituyen carga de un medio o de una unidad de transporte, y expresa los datos comerciales de las mercancías”. Sétimo. Que habiéndose delimitado adecuadamente que la instrumental cuestionada constituye un documento privado -tampoco está incurso en la regla de equiparación del artículo 433 del Código Penal-, debe establecerse en el ilícito penal incoado está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años de pena privativa de la libertad conforme lo expresa el artículo 427 primer párrafo del Código Penal. Octavo. Que los plazos prescriptorios están contemplados en el artículo 80 del Código Penal que establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, al que debe agregarse una mitad más a efectos de determinar el

si!orrg@$ ii fSiesis

979

TÍTULO I1X: DEUTOS CfMTP.A LA FE PÚBLICA

Art. 427

plazo extraordinario de prescripción, acorde a lo preceptuado en el artículo 83 del Código sustantivo, esto es, el plazo prescritorio sería de seis años. Noveno. Que, siendo así, habiendo sucedido los hechos el 6 de agosto de 2003 ha transcurrido a la fecha más de siete años, por lo que ha operado el plazo prescriptorio antes citado y consecuentemente el Estado ha perdido su facultad iuspuniendi en razón al tiempo transcurrido. (R. N. N.° 2317-2009-Callao, de 27-09-2010, ff. jj. 6-9. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 35 ). § 2564o Concurso real de delitos (colusión desleal y falsedad documental)* Siendo delitos independientes, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno» Cuarto. [Se atribuye a los encausados dos delitos] de naturaleza y finalidad distintas y realizadas en periodos diferentes [el delito de colusión desleal y el delito de uso de documento falsificado] [...]; en consecuencia, nos encontramos ante un concurso real de delitos, esto es, cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, conforme a lo previsto en el artículo 50 del Código Penal. Quinto. [...] [El] artículo 80 [establece] que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad” (plazo ordinario) e indicándose en su segundo párrafo, que en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. [...] Sexto. [El] plazo extraordinario de prescripción de la acción penal para el delito de uso de documento privado falsificado imputado a los encausados [...] es de seis años, tiempo que a la fecha de la emisión de la resolución superior recurrida -3 de mayo de 2 010 -, transcurrió en exceso, teniéndose en cuenta que dichos procesados utilizaron los documentos privados falsificados en cuestión, en el año 2002. (R. N. N.° 2414-2010-Lima, de 11-042011 , ff. jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2565o Funcionarios que, con posterioridad, rinden cuenta de sus viáticos con comprobantes de pago adulterados» Tal situación no constituye delito de peculado sino delito de falsedad documental. Tercero. [A] los procesados se les cuestiona haber rendido cuentas de sus anticipos por concepto de viáticos, sustentándolos con comprobantes de pago adulterados [...]. Cuarto. [El] término “viáticos” constituye la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque), es decir, en puridad, es un dinero que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en los que incurre por desplazamientos realizados en la consecución de su tarea, en el caso sub júdice, para el cumplimiento de sus obligaciones funcionales excepcionales; en dicho entendido, aun cuando los imputados aleguen en su defensa haber justificado de manera legítima los anticipos por concepto de viáticos, lo cierto es que este argumento de defensa deviene en irrelevante, puesto que, como se ha mencionado precedentemente, los “viáticos” tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en ellos subsiste la autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o el total de la suma asignada, incluso, en este último caso, el trabajador está autorizado a utilizar el íntegro del “viático” que se le asignó; aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera fraudulenta, circunstancias que debe dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto [...]; [...] en todo caso, si la gravedad de los hechos lo ameritan al determinarse la falsedad de la documentación presentada, iniciando las acciones legales respectivas, empero, aun en estas circunstancias tal situación no constituye delito de peculado, pues el cargo imputado no se adecúa al supuesto típico al que alude el artículo 387 del Código Penal [sino por delito de falsedad documental] [...]. (R. N. N.° 4310-2008-Madre de Dios, del 09-03-2010, ff. jj. 3 y 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2566. No existe delito de exacción si funcionarios (regidores) cobraron viáticos en cumplimiento de un acuerdo edil. Uso de documento privado falso realizado por autoridad municipal. Véase la jurisprudencia del artículo 383° del Código Penal [§ 2153]. (R. N. N.° 3295-2012-Amazonas, del 06-03-2013, ff. jj. 3.1.5, 3 .2.1 al 3.2.3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). ♦ CÓDIGO PENAL

Arl. 427

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

980

§ 2567. Remisión. Sobre viáticos y delito de peculado véase la jurisprudencia del artículo 387° del Código Penal [§ 2292 ss.]. § 2568. La utilización de documento público falso para poder consumar el peculado ha de ser considerada como parte integrante de este último delito, como un presupuesto para su realización. 3 .2 . [Se] advierte de la revisión de la sentencia recurrida que la Sala Superior absolvió a los encausados [...], al considerar que no concurren los elementos típicos del delito de falsificación de documentos, que establece el artículo 427, primer y segundo párrafo del Código Penal, toda vez que el Certificado de depósito judicial no es falso, falsa sólo eran las firmas de las Juezas que disponían el endose de dicho documento para efectuar el cobro en el Banco de la Nación [...]; [...] cabe añadir que la conducta desplegada por los encausados fue el facilitar al sentenciado [secretario judicial] la apropiación de los caudales o efectos de los litigantes, para ejecutar la comisión del delito de peculado [...]; la utilización del documento -independientemente que el mismo sea falso-, era necesaria para poder consumar el peculado, toda vez que sólo con él podían acceder a los caudales o efectos. Por ende, esta conducta ha de ser considerada como parte integrante del delito de peculado, esto es, como un presupuesto para su realización; en consecuencia, debe absorberse en dicho tipo penal. (R. N. N.° 3973-2011-Piura, de 05-02-2013, f. j. 3 .2 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2569. Falsificar las firmas de los trabajadores en las planillas constituye delito de falsedad ideológica y no de falsificación de documentos. Véase la jurisprudencia del artículo 428° del Código Penal [§ 2578]. (R. N. N.° 545-20 12 -Cusco, del 10-01-2013, ff. jj. 4 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2570. Falsificación de documentos. 13. [...] Se aprecia de ello que [...] [el artículo 427.° del Código Penal] prevé dos modalidades delictivas y, consecuentemente, dos penalidades distintas. 14. En el caso de autos, el juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional. (Exp. N.° 3390-2005-PHC/TC [caso Jacinta Margarita Toledo Manrique], del 06-08-2005 [Web: 11 08-2005], ff. jj. 13-14. Texto completo: ). § 2571. Definición de documento. 2. En líneas generales un documento puede ser definido como aquel escrito en el que constan datos o se recoge información de tipo fidedigna, la cual puede ser utilizada con la intención de probar algún hecho. Asimismo, constituye un hecho pacífico que, dada la naturaleza de los documentos, estos son considerados como públicos o privados. 3. En el caso del Perú, nuestra legislación procesal civil ha señalado que un documento es público cuando es “otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones”. De igual manera, el legislador también advierte expresamente que constituye un documento público “la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia”. Y, en cuanto al valor que pudieran tener las copias, éstas serán consideradas como originales siempre y cuando estén certificadas por un auxiliar jurisdiccional, notario público o fedatario, según corresponda. 4. Tratándose de los documentos de naturaleza privada, la norma procesal civil se ha limitado a decir que son aquellos que “no tienen las características del documento público” y que su legalización o certificación no los convierte en n o m o s & thesi s

981

TÍTULO XIX: DELITOS COMTRA LA FE PÚBLICA

Art. 428

públicos. (Exp. N.° 3742-2007-PHC/TC [caso Ramón Pérez Rodríguez] , del 07-01-2009 [Web: 0502-2009 / EP: 12-04-2009], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

Artículo 428: Falsedad ideológica El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a he­ chos que deban probarse con @1 documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su o s o , con las mismas penas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2572. Delito de falsedad ideológica: configuración. Noveno, A partir de los elementos normativos descritos en el artículo 428 del Código Penal, se aprecia que el delito de falsedad ideológica se configura cuando el agente inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad. Pero esta verdad, y la realidad histórica que debe contener el documento público, deber ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. Décimo. La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, se configura cuando en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, pero en su contenido material existe falsedad, porque las declaraciones acerca de hechos que deban probarse con el documento, son falsas. La falsedad se considera ideológica porque el documento público es verdadero en sus condiciones de existencia y autenticidad, pero las afirmaciones contenidas en el mismo son falsas. Se trata, por tanto, de la inserción de declaraciones falsas en documento público con apariencia de verosimilitud. (R. N. N.° 547-201 1-Loreto, del 11-042012 , ff. jj. 9 y 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2573. Delito de falsedad ideológica. Mentir sobre la identidad cuando se es detenido no configura delito contra la fe pública y materializa el principio de no autoincriminación. 2.7o En cuanto a la subsuncíón de los hechos referidos al delito de falsedad ideológica, la Sala Penal y la Fiscalía Suprema coincidieron en sostener la legalidad de aquella operación. 2 . 8 . Teniendo en cuenta la imputación táctica, el hecho de que el encausado se haya identificado con un nombre falso, supuesto o de persona real, como este caso, el nombre de su medio hermano [...], materializa el principio de no autoincriminación, aspecto que no ha sido analizado por la Sala Superior Penal, y que afecta el derecho al debido proceso (principio de tipicidad); como consecuencia de ello, el encausado [...] no puede ser responsabilizado penalmente por dicho acto. (R. N. N.° 3093-2013-Lima Norte, de 22-05-2014, ff. jj. 2.7 y 2 .8 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2574. Delito de falsedad ideológica: configuración. Décimo cuarto. [...] [La] forma de ejecución de la acción falsaria incriminada se refiere a la conducta del autor del documento de consignar una falsedad en el documento público que no es producto de una alteración material. En ese sentido, la falsedad no está en la modificación material, pues el documento conserva sus condiciones esenciales -se mantienen incólumes los signos de autenticidad externas, en tanto en cuanto, el instrumento es genuino-, pero son falsas las ideas o hechos que se consignaron como verdaderas en ese soporte, es decir, contiene declaraciones mendaces que faltan a la verdad. Por ejemplo se comete este delito cuando se cambia el pensamiento que está destinado a expresar o se hace aparecer en el documento como ocurrido algo que en la realidad no ocurrió o aconteció de manera distinta o cuando el notario consigna en un acta la ♦ CÓDIGO PENAL

Art.

982

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

presencia de personas que no han asistido. [...] (R. N. N.° 1318-2012-Lima, del 29-08-2012, £ j. 14. Sala Penal Transitoria. Texto completo: y ). § 2575. Configuración típica del delito de falsedad ideológica. Tercero. Que, el delito de falsedad ideológica se configura cuando el sujeto activo inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad; asimismo, se configura cuando se hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio. Desde esa perspectiva, apreciamos que son cuatro los elementos fundamentales que deben estar presentes para configurar este delito: i) la calidad del documento, debe ser un instrumento (o documento) público; ii) la declaración falsa no puede ser catalogada de manera general; es decir, tiene que tener como referencia el objeto o finalidad central de probanza del documento; verbigracia, si se declara en el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil que uno tiene treinta y cinco años, a pesar de que tiene cuarenta y cinco, ello no configuraría este delito, puesto que la finalidad del Documento Nacional de Identidad no es probar la edad, sino la propia identificación, es decir, el nombre; iii) la finalidad de la elaboración del documento debe ser para utilizarlo como verdadero; y iv) la presencia del perjuicio. (R. N. N.° 1449-2009-Lima, del 18-06-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2576. La conducta prohibida en el delito de falsedad ideológica. 33. La conducta prohibida por el delito de falsedad ideológica recae, exclusivamente, sobre el contenido de representación del documento, sin que se modifique ni imiten poro nada los signos de autenticidad; es decir, se trata de un documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba está destinado. En el documento se hacen aparecer como verdaderos, o reales, hechos que no han ocurrido, o se han figurado sucesos que han acaecido de un modo determinado, como si hubiesen sucedido de otro diferente. Así, las conductas de falsedad ideológica no afectan a la función de garantía del documento, puesto que no impiden la identificación del otorgante u otorgantes, sino sólo su función probatoria, al haberse producido una inveracidad [sic] de las declaraciones contenidas en el documento. El potencial perjuicio es uno de los elementos típicos del delito de falsedad ideológica, la que se expresa cuando señala “si de su uso puede resultar algún perjuicio”; que la realización de una prognosis de perjuicio es válido sólo para aquellos documentos que no fueron usados, en tanto que para los documentos que fueron usados no es necesaria la realización de una prognosis, sino que se debe analizar si dicho documento causó perjuicio. (Exp. N.° A. V. 27-2003 [Caso Jorge Baca Campodónico y otros] , del 22-09-2011, f. j. 33. Sala Penal Especial. Texto completo: cbit.ly/lXCqzv5>). § 2577. En el delito de falsedad ideológica se inserta en un instrumento público declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar. Tercero. [El] delito de falsedad ideológica previsto en el artículo 428 del Código Penal, prevé dos acciones como punibles, estas son, la de “insertar” o “hacer insertar” en un instrumento público, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que su uso pueda resultar algún perjuicio. El delito de falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba; que en el presente caso, el documento en cuestión es un Acta de Asamblea Extraordinaria de socios en la que el acusado recurrente insertó datos falsos con la finalidad de legitimar la elección de sus coprocesados [...], y así realizar acciones a nombre de [una] asociación [...], previa inscripción de la citada acta en los Registros Públicos, es decir, la falsedad del documento ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico como instrumento provocador del engaño ante organismos estatales, pues se presentó ante la oficina registral para su respectiva inscripción, la que finalmente no prosperó al advertirse la irregularidad del acta de sesión. (R. N. N.° 3108-2008-Ayacucho, del 06-04-2010, f. j. 3. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2578. Falsificar las firmas de los trabajadores en las planillas constituye delito de falsedad ideológica y no de falsificación de documentos. Cuarto. [...] [El] delito de falsificación de raommos

ii

thesis

983

TÍTULO M i: DEUTOS CQMTRA LA FE PÚBLICA

Art. 430

documentos [...] está vinculado a la autenticidad del documento y presenta dos modalidades delictivas, la primera: hacer todo o en parte un documento falso (falsedad propia), y la segunda: adulterar uno verdadero (falsedad impropia); que en tal sentido, realizar un documento falso debe entenderse como la creación de un documento que no existía anteriormente, o que habiendo existido ha sido alterado -por supresión o agregado- en su estructura intrínseca; que estas situaciones no se presentan en el presente caso, pues no es materia de cuestionamiento la autenticidad o no de los documentos -soporte físicocorrespondientes a las citadas planillas de retención [...]. Sexto. Que en todo caso la conducta imputada a los encausados [falsificar las firmas de los trabajadores en las planillas] [...] se encontraría circunscrita al delito de falsedad ideológica -en efecto, dicho tipo penal no se refiere a que un documento sea falso, sino más bien que es falso el contenido de dicho documento, esto es, que se hayan insertado en él declaraciones carentes de veracidad-. Empero, aún en dicho supuesto tampoco está acreditada la responsabilidad de los encausados. [...] [Sin] embargo, no existe evidencia que los procesados hayan estado en poder de las aludidas planillas, por lo que no existe razón que justifique razonablemente una atribución de responsabilidad en este extremo, tanto más si no fue objeto de la imputación fiscal. [...] (R. N. N.° 545-20 12 -Cusco, del 10-01-2013, ff. jj. 4 y 6 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2579c Utilizar sin autorización de la agraviada, su nombre j numero de colegiatura de químico-farmacéuticac Habiendo acontecido que se ha consignado sin autorización de la agraviada, su nombre y número de colegiatura de químico-farmacéutica en el formulario de registro unificado, el hecho típico constituye falsedad ideológica y no falsedad de documentos. (Exp. N.° 1605-98, de 22 09-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 542).

M íen lo 428-1: Falsedad en el reporte de los volúmenes d i pesca capturados El que, estando incluido dentro del régimen de Límites Máximos de Captura por Embarcación es­ tablecido por Ley, inserta o hace insertar en cualquier documento donde se consigne la información referente a ios volúmenes de captura, información falsa o distinta respecto al volumen realmente capturado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Con igual pena será reprimido quien altera o ayuda a la alteración de los instrumentos de pesaje con los que se calcula los volúmenes de pesca capturados, ss dicha alteración tiene la finalidad de consignar un volumen distinto al realmente capturado,(1) MOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el numeral 3 del artículo 29 del Decreto Legislativo N .9 1084 (EP, 28-06-2008).

Artículo 429: Omisión de consignar declaraciones m documentos El que omite en un documento público o privado declaraciones que deberían constar o expide duplicados con igual omisión, al tiempo de ejercer usía función y con el fin de dar origen a un hecho u obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni snayor de seis años,

ártícuio 430: Supresión, destrucción u ©cuitamiento de documentos El que suprime, destruye u oculta un documento, en todo o en parte de modo que pueda resultar perjuicio para otro, será reprimido con la pena señalada en los artículos 427° y 428°, según sea el caso, o CÓDIGO PENAL

Art. 431

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

984

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2580. El delito de ocultamiento de documento consiste en que el agente ejecuta una acción dirigida inutilizar o evitar que sus titulares puedan emplearlos en un tráfico jurídico con la afectación de su función probatoria. 2.2. [El] delito atribuido al encausado (ocultamiento de documento), no es uno que en su configuración pretenda alguna acción falsaria sobre algún documento, por el contrario, su materialización típica consiste, en que el agente ejecute una acción dirigida inutilizar o evitar que sus titulares puedan emplearlos en un tráfico jurídico con la afectación de su función probatoria [...]. 2.4. Se acreditó la responsabilidad del encausado [...], [quien] en su condición de secretario-tesorero sustrajo la documentación de los procesos de selección y adjudicación de la buena pro de las obras [...], ya que, al tener conocimiento de la denuncia que se formuló [...] en su contra, comenzó hacer entrega de la documentación que tenía en su poder. [...] 2.7. Dicho acervo documentado de propiedad de la Municipalidad agraviada, estuvo en poder del procesado [...]. Demostrándose que el imputado no archivó esos documentos públicos en el local de la municipalidad (siendo éste uno de sus deberes funcionales); no se trataba de documentos personales. 2 .8 . Siendo así, los argumentos exculpatorios planteados por el procesado [...], resultan insuficientes, ya que la posterior devolución de la documentación que ocultó no constituye un factor eximente de responsabilidad penal, más aún, si se considera que la conducta criminal consistió en extraer los documentos de la entidad edil [...]. (R. N. N.° 2529-2012-Amazonas, del 24-01-2013, ff. jj. 2 .2 , 2.4, 2.7 y 2 .8 . Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

;■ Artículo 431: Expedición de certificado medico falso

■

El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existen­ cia, presente o pasada, de enfermedades físicas o mentales, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto que se admita o interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso de que se trate, será reprimido con las mismas penas privativas de libertad.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2581. Expedición de certificado médico falso. La comisión del delito y la responsabilidad penal de la procesada, quedan plenamente acreditadas con su propia declaración instructiva donde refiere que estaba haciendo algo irregular al obtener un documento falso por las inmediaciones de la entidad hospitalaria, declaración corroborada con la testimonial del facultativo en la que se señala que ni el sello ni la firma son auténticas. (Exp. N.° 5197 -97 , de 20-05-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R ojas, JPcomentada, p. 871).

Artículo 431-A: Simulación de accidente de tránsito

:

El que, con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio de Ac­ cidentes de Tránsito, incita a la simulación o simula la ocurrencia de accidentes de tránsito o la intervención en éstos de personas que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupantes del vehículo automotor interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentación policial o médica correspondiente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años. n o m o s & tliesis

TÍTULO XIX: DELITOS COiTRá LA FE PUSUCA

985

Alt

434

Si el agente es efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuerpo General de Bomberos Yoluntaraos del Perú, agente o intermediario de seguros, profesional médico o funcionario de un estableci­ miento de salud público o privado, la pena privativa de la libertad será no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, imponiéndosele además la pena accesoria de inhabilitación para @1 ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena principal.{1) MOTA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Artículo incorporado por el artículo 3e de la Ley N.9 28839 (EP, 24-07-2006).

Artículo 432: Inhabilitación Cuando algunos de los delitos previstos en este Capítulo sea cometido por un funcionario o servidor público o notario, con abuso de sus funciones, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

Artículo 433: Equiparación a documento público Para Sos efectos de este Capítulo se equiparan a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.

CAPÍTULO II FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES Artículo 434: Fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica sellos o timbres oficiales de valor, especialmente estampillas de correos, con el objeto de emplearlos o hacer que los empleen otras personas o el que da a dichos sellos o timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para emplearlos nuevamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa. Cuando el agente emplea como auténticos o todavía válidos Sos sellos o timbres oficiales de valor que son falsos, falsificados o ya usados, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de sesenta a noventa días-multa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTES SUPREMA_____________________________________________________

§ 2582. Falsificación de sellos o timbres oficiales. Para la configuración del delito de falsificación de sellos y timbres oficiales es necesario que su emisión esté reservada a la autoridad competente para el cobro de un impuesto, tasa o certificaciones determinado por el Estado, quedando fuera del tipo todo aquel que no esté dotado de valor patrimonial. (Exp. N.° 90-98-Lima, del 12-05-1999. Sala Penal. Texto completo: RPJurispr. 3, 2000, p. 376). § 2583. Falsificación de sellos o timbres oficiales. Haber confeccionado ilícitamente el documento de transferencia de propiedad vehicular, así como el haber sellado y firmado fraudulentamente a nombre de notario público, demuestra la responsabilidad penal de los acusados. (Exp. N.° 27l4-96-Lima, de 01-09-1997. Sala Penal. Texto completo: R o ja s , JPenal, p. 793).

♦ CÓDIGO PENAL

A lt

435

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

986

M íenlo 435: Fabricación fraudyienfa o falsificación de m aros o contraseñas oficíeles El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica marcas o contraseñas oficiales destinadas a hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un permiso o la identidad de un objeto o el que a sabiendas de su procedencia ilícita hace uso de tales marcas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Artículo 436: Inhabilitación Cuando el agente de alguno de los delitos comprendidos en este Capítulo es funcionario o servidor público, será reprimido, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo

36° incisos 1 y 2.

Artículo 437: Marcas y sellos extranjeros equiparados a los nacionales Las disposiciones de este Capítulo son aplicables a los sellos, marcas oficiales y timbres de pro­ cedencia extranjera.

CAPÍTULO III DISPOSICIONES COMUNES Artículo 438: Falsedad genérica El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete fal­ sedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de dos ni mayor de cuatro años.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2584. Delito de falsedad genérica: configuración. Sétimo. [La] comisión del [delito de] falsedad genérica [...] y la culpabilidad del imputado [...] a título de autor se prueba con la suscripción que realizó a las guías de remisión [...], a fin de sustentar el informe [...] y justificar el ingreso de material sanitario en compensación por el fierro que no entregó la proveedora, con lo que alteró la verdad intencionalmente en perjuicio de la Municipalidad agraviada, y la manifestación de la imputada [...], brindada en presencia del Fiscal Provincial, quien señaló que no vendió ni entregó a la agraviada el material consignado en tales documentos. (R. N. N.° 236-2012-Lima, del 09-01-2013, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2585. La duplica del plazo de prescripción se aplica solo en los casos en que el bien jurídico protegido sea concretamente la correcta y funcional utilización y aplicación de los fondos públicos. No se aplica en el delito de falsedad genérica, pese a que aquí puede existir un perjuicio a la Administración Pública. Cuarto. [...] [Se] advierte que el colegiado superior aplicó el plazo de prescripción agravada previsto en el último párrafo del artículo 80 del Código Sustantivo, el cual opera cuando los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos afectan el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, duplicando el plazo de prescripción [...], que señala en su artículo 41 in fi n e , que “el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”-. Al respecto, cabe precisar que el delito de falsedad genérica no agravia el patrimonio roomos & tifos sis

987

TÍTULO XIX: DELITOS GOMTFÜA LA FE PÚBLICA

Art. 438

estatal, pues el objeto de tutela penal en dicho ilícito es la fe pública -que posibilita la confianza en las expresiones y actos de las personas-, menos aún si se toma en cuenta que este delito se configura como uno de tipo residual, en la medida que solo puede aplicarse para los supuestos que no tengan cabida en las demás formas de falsedad, y si bien la comisión de este injusto penal podría generar un perjuicio tanto a particulares como a la Administración Pública, no es ese el objeto de protección de la norma penal; en esa orientación, la dúplica del plazo de prescripción debe aplicarse solo en los casos en que el bien jurídico protegido sea concretamente la correcta y funcional utilización y aplicación de los fondos públicos, entendidos como bienes y dinero administrados por los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con dichos fondos, dejando de lado la comisión de delitos que no comprometan de manera directa intereses patrimoniales en tanto objetos jurídicos específicos de tutela, como sucede en el presente caso [...]. (R. N. N.° 513-2010-La Libertad, del 28-04-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbitdy/2bB4vOw>). § 2586. Presentar recibos por honorarios cuya titularidad no le corresponde no constituye delito de falsedad genérica. Cuarto. [Uno] de los supuestos de configuración del delito de falsificación de documentos es que con su uso se cause perjuicio a tercero, que en el caso de autos si bien el procesado [...] presentó ante la Dirección Regional recibos por honorarios cuya titularidad no le correspondía, cierto es que no se ha establecido que con tal conducta haya ocasionado perjuicio alguno a la entidad estatal o que el inculpado se haya agenciado del mismo con la intención de causar perjuicio, no concurriendo en el presente caso la exigencia prevista en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, esto es, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, por lo que la condena dictada en su contra no se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 2748-2006-Arequipa, del 25-01-2008, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2587. Nuestra legislación no admite la falsedad imprudente. No se ha acreditado que los integrantes de un colegiado compuesto por 31 personas tenían real y pleno conocimiento de que el acto administrativo era falso. Décimo. [...] [El] delito de falsedad genérica [...] está dirigido a la simulación, suposición o alteración de la verdad ya sea por palabras o hechos. Se advierte de sus elementos que la mentira es el componente indispensable e inherente al tipo de esta falsedad subsidiaria, puede que la mentira más que un resultado es la conducta misma del agente, su componente no solo fundamental, sino también único. Es de resaltar, asimismo, la importancia de determinar qué es lo que se considera probado como falso y qué causó agravio; otro elemento a destacar con particular énfasis está referido al elemento subjetivo: el dolo, el cual estriba en el conocimiento de lo falso que se expresa o introduce en un documento. Pues [...] puede haber casos de negligencia que haya motivado inserciones falsas, pero para que penetren en lo típico de la falsedad tiene que ser conocidas como tales por el agente y su conducta estar volitivamente dirigidas a insertarlas con ese carácter [...]; obsérvese que nuestra legislación no admite la falsedad imprudente. No puede proceder de simples violaciones del deber de cuidado que no permitan encuadrar la conducta dentro del hecho precedentemente expuesto. [...] [Se] advierte que el Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de legalidad material, pues no se habría evaluado el elemento subjetivo requerido por el tipo penal, que en el presente debe sustentarse con especial énfasis en la actividad probatoria que permita establecer el conocimiento de los procesados del hecho falso, y no asumir que todos los integrantes de un colegiado administrativo compuesto por 31 personas tenían real y pleno conocimiento de que dicho acto sea falso. Ahora bien, sentadas estas precisiones jurídicas respecto del tipo penal, es de significar que la responsabilidad penal es individual, lo que no se ha discriminado en este caso concreto imputado por imputado [...] (Queja N.° 53-2009Lima, del 05-05-2009, f. j. 10 . Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2588. Es incorrecto considerar como delito de falsedad genérica la conducta del procesado de dar un nombre y apellidos falsos al rendir su manifestación policial. Cuarto. [...] [La] Sala Penal Superior [...] incorrectamente consideró como delito de falsedad genérica la conducta del procesado de haber dado un nombre y apellidos falsos al rendir su manifestación policial, sin tener en cuenta que tiene derecho a no autoincriminarse en la creencia de resguardarse de la acción punitiva del Estado, con lo que no ha causado perjuicio alguno -elemento objetivo constitutivo del aludido tipo penal-, por lo ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 438-A

LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS

988

que debe ser absuelto en este extremo. (R. N. N.° 1844-201 1-Lima, del 21 - 1 1-2011, £ j .4 . Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2589. El concurso ideal de delitos es compatible con el procedimiento de acusación complementaria. Falsa declaración en procedimiento administrativo y falsedad genérica (faltar a la verdad en la hoja de vida presentada al JNE). Véase la jurisprudencia del artículo 48° del Código Penal [§ 753]. (Casación N.° 795-2017-Áncash, de 19-12-2017, f. j. 7. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

: Artículo 438-A: Falsedad genérica agravada El que otorgue, expida u oferte certificados, diplomas u otras constancias que atribuyan grado aca­ démico, título profesional, título de segunda especialidad profesional, nivel de especialización u otra capacidad análoga, sin que el beneficiario haya llevado efectivamente los estudios correspondientes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y sesenta a ciento cincuenta días-multa.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) Artículo incorporado por el artículo 3Sdel Decreto Legislativo N.s 1351 (EP, 07-01-2017).

Artículo 439: Fabricación o tenencia de instrumentos para falsificar El que, a sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la República o conserva en su poder máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos, destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

LIBRO TERCERO

FáLIáS TÍTULO I DISPOSICIONES FUNDAMENTALES Artículo 440: Disposiciones comunes Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero, con las modificacio­ nes siguientes: 1. No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo párra­ fos de los artículos 441° y 444°. 2. Solo responde el autor. 3. Las penas que pueden imponerse son las limitativas de derechos y multa, salvo los casos de reincidencia o habitualidad en faltas dolosas reguladas en los artículos 441° y 444°, en cuyos casos se reprime con pena privativa de libertad del delito aplicable. 4. Los días-multa no serán menos de diez ni más de ciento ochenta. 5. La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de reincidencia y habitualidad, prescriben a los dos años. Las faltas previstas en los artículos 441° y 444° prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de reincidencia o habitualidad, en cuyo caso es de aplicación el artículo 80°. 6. La investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los jueces de paz letrados o a los jueces de paz. 7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena basta el doble del máximo legal fijado, salvo en el caso de reincidencia en las faltas dolosas previstas en Sos artículos 441° y 444°, según lo dispuesto en el numeral 3 del presente artículo.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 18 de la Ley N.8 30076 (EP, 19-08-2013). Anteriormente había sido modificado por el artículo 18 de la Ley N.8 29407 (EP, 18-09-2009), por el artículo 38 de la Ley N.8 28726 (EP, 09-05-2006) y por el artículo 88 y A.- DF de la Ley N.8 27939 (EP, 12-02-2003). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA_______________________________________________

§ 2590. La prescripción extraordinaria y la configuración y efectos de la reincidencia en las faltas. § 4. Desarrollo del segundo tema. 19. El Libro Tercero del Código Penal está dedicado a las faltas. Esta clase de infracciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privativas de libertad. Ellas son sancionadas sólo con penas principales de multa o de prestación de servicios a la comunidad. En lo que respecta al plazo ordinario de la prescripción de la acción penal y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artículo 440° señala de manera específica en un año. Además, dicha ♦ CÓDIGO PENAL

Art. 441

990

LIBRO TERCERO: FALTAS

disposición consigna también que “la acción penal y la pena prescriben en caso de reincidencia a los dos años”. 20. Sin embargo, el citado artículo no ha precisado cuáles son las reglas especiales sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguiente, dado que el mismo numeral 440° ab initio establece que: “Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero f..J\ es pertinente delinear los alcances de esa regulación supletoria para tales casos. 2 1 . Al respecto cabe asumir, sin mayor contradicción ni implicancias normativas, que para efectos de definir los plazos de la prescripción extraordinaria en las faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83° infine. Esto es, incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción. 2 2 . Ahora bien, el artículo 440°, inciso $, señala también que en caso de reincidencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario será de tres años. No obstante, dicho artículo no identifica en su contenido los presupuestos y requisitos que posibilitan la configuración de la reincidencia en las faltas. Es en el artículo 46°-B del Código Penal en donde luego de regular los requerimientos legales para la reincidencia en los delitos dolosos, se alude, con escasa claridad, a la reincidencia en faltas en los términos siguientes: “Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión defaltas dolosas”. Corresponde, pues, sobre la base de las disposiciones legales mencionadas desarrollar fórmulas de interpretación que las hagan compatibles y funcionales. Para tales efectos se adoptan los siguientes criterios: A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta. B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo original. C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440°. (Acuerdo Plenario N.° 1-2010/CJ-116, del 16-11-2010, ff. jj. 19-22 [hay que precisar que los ff. jj. 12-32 son considerados doctrina legal]. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-12-2010]. Texto completo: ).

TÍTULO ii FALTAS CONTRA LA PERSONA ; Artículo 441: Lesión dolosa y lesión culposa

:

El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asis­ tencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comu­ nitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito. Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquella. Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona hasta quince días de incapacidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa.{1) N O TA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por e! artículo 39 del Decreto Legislativo N.9 1351 (EP, 07-01-2017). Anteriormente había sido modificado por el artículo 13 de la Ley N.9 29282 (EP, 27-11-2008), el artículo 89 de la Ley N.9 27939 (EP, 12-02-2003) y por el artículo 29 de la Ley N.9 26788 (EP, 16-05-1997). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

nomos

íhesis

991

TÍTULO li: FALTAS CONTRA LA PERSONA

A lt 442

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA________________________________________________

§ 2591o Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psicológica. Véase la jurisprudencia del artículo 121° del Código Penal [§ 1184]. (Acuerdo Plenario N.° 002-2016/CJ-l 16, de 12-06-2017, que estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 12 a 41 [particularmente los ff jj. 21 al 25]. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 17-10-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1056, p. 7879]. Texto completo: ). § 2592. Determinación de las lesiones leves y las lesiones falta. Véase la jurisprudencia del artículo 122° del Código Penal [§ 1212]. (Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6-13, particularmente el f. j. 12. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2593. Faltas contra la persona: lesión culposa. Habiéndose producido la lesión que sufriera la agraviada como consecuencia del fragor de la discusión, la misma no ha sido causada de manera dolosa; siendo ello así, la conducta incriminada al acusado, no configura el delito de lesiones, sino faltas contra las personas, dado el resultado del reconocimiento médico. (R. N. N.° 584-97-Arequipa, de 03-121997. Sala Penal. Texto completo: R ojas , JPenal, p. 318). § 2594. Faltas contra la persona: lesión dolosa. Los maltratos físicos y abusos en los medios de corrección de los menores que no ameriten un tratamiento médico o incapacidad para el trabajo mayor a los 10 días, no configuran los supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposición a peligro de la vida o salud de menor; más bien suponen tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de violencia familiar. (R. N. N.° 1289-97-Arequipa, de 28-11-1997. Sala Penal. Texto completo: R ojas, JPenal, p. 307). § 2595. Faltas contra la persona: lesiones. Conforme al artículo 441° del Código Penal en el caso de las lesiones producidas en circunstancias que den gravedad al hecho éstas serán consideradas como delitos, en el presente caso las lesiones han sido producidas por arma blanca lo cual hace que éstas deban ser consideradas como delito y no como falta. (Exp. N.° 2969-97, de 28-11-1997. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: La R osa, JPSumario, p. 28). § 2596. Tratamiento de las faltas como delito cuando hay circunstancias o medios que le den gravedad. Véase la jurisprudencia del artículo 122° del Código Penal [§ 1217]. (Queja N.° 26-2010-Arequipa, del 15-10-2010, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 64 ). § 2597. Distinción entre lesiones culposas simples y faltas contra las personas. Véase la jurisprudencia del artículo 124° del Código Penal [§ 1231]. (Exp. N.° 771-2000, del 07-09-2000. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: R ojas , JPenalProcesal, p. 457).

Articuló 442: Maltrato ES que maltrata a otro física o psicológicamente, o lo humilla, denigra o menosprecia de modo rei­ terado, sin causarle lesión o daño psicológico, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ochenta jornadas. La pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a cien jornadas o de cien a doscien­ tos días-multa, cuando:

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 443

LIBRO TERCERO: FALTAS

992

a. La víctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una discapacidad o se encuentra en estado de gestación. b. La víctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o descendiente por consanguinidad, adop­ ción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad, habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o la­ borales, y la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numeral 1 ,2 y 3 del primer párrafo del artículo 1Q8-B. c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económi­ ca, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a ia modificación efectuada por el artículo 1s del Decreto Legislativo N.9 1323 (EP, 06-01-2017). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2598. Maltrato. Que está probada la existencia de maltratos con el examen médico practicado al detenido, quien había ingresado sano a la entidad policial para su investigación. (Exp. N.° 1064-97Lima. Sala Penal. Texto completo: G ómez M endoza, JPenal4, p. 77).

Artículo 443: Agresión sin daño El que arroja a otro objetos de cualquier clase, sin causarle daño, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a quince jomadas.

TÍTULO III FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO Artículo 444: Hurto simple y daño El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con pres­ tación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jomadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artícu­ lo 189°-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital.'1» NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Texto conforme a la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley N.e 29407 (EP, 18-09-2009). Anteriormente había sido modificado por el artículo 39 de la Ley N.9 28726 (EP, 09-05-2006), por el artículo 89 de la Ley N.9 27939 (EP, 12-02-2003) y por el artículo 22 de la Ley N.2 26326 (EP, 04-06-1994). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2599. Faltas contra el patrimonio: cuantía. Si no se ha empleado violencia o amenaza contra el agraviado, a efecto de sustraerle un bien, estamos frente a un hurto y no frente a un robo, en caso el n o m o s & thesi s

993

TÍTULO 111: FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO

AH. 447

bien sustraído no supere las cuatro remuneraciones mínimas vitales estos actos constituyen faltas contra el patrimonio. (Exp. N.° 668-97-Lambayeque, del 18-09-1997. Sala Penal. Texto completo: P r a d o , Jurisprudencia, p. 259). § 2600o Faltas contra el patrim onio? cuantía» Si el monto de los daños atribuidos al procesado es menor a 4 remuneraciones mínimas vitales mensuales, de conformidad con los artículos 440 y 444 del Código Penal y habiendo transcurrido más de 9 meses la acción penal ha prescrito. (Exp. N.° 1655-97, de 26-08-1997. Texto completo: L a R o s a , JPSumario, pp. 337). § 2601. Es insuficiente para determinar el m onto de los daños al patrim onio la inspección policial. En los procesos por faltas, el agraviado puede constituirse en el proceso, con la finalidad de presentar las pruebas pertinentes. La acreditación de la preexistencia de los bienes, en los delitos o faltas contra el patrimonio, debe realizarse mediante documento público o privado que sea prueba plena, no siendo válida la sola presentación de copias simples. Es insuficiente para determinar el monto de los daños al patrimonio la inspección policial, siendo imprescindible la pericia de valoración. (Exp. N.° 99-0117-110903JZ01P, Lircay, 23-06-1999. Distrito Judicial de Huancavelica. Texto completo: Serie deJurisprudencia 4, 2000, p. 508 ).

ártico!© 444-A: Protección de señales satelitales encripíados El que reciba una seña! de satélite portadora de un programa originariamente codificada, a sabien­ das que fue desedificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal, será reprimido con cua­ renta a ochenta jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de diez a sesenta días-multa.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 2- de la Ley N.Q29263 (EP, 02-10-2008).

Artículo 445: Hurto famélico Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas: 1. El que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad. 2. El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sa­ biendo que no podía hacerlo.

Artículo 446: Usurpación breve El que penetra, por breve término, en terreno cercado, sin permiso del dueño, será reprimido con veinte a sesenta días- multa.

Artículo 447: Ingreso de animales en inmueble ajeno El encargado de la custodia de ganado o de animal doméstico que lo introduce o lo deja entrar en inmueble ajeno sin causar daño, no teniendo derecho o permiso para ello, será reprimido hasta con veinte días-multa.

♦ CÓDIGO PENAL

Art. 448

LIBRO TERCERO: FALTAS

994

Artículo 448: Organización o participación en juegos prohibidos El que organiza o participa en juegos prohibidos por la ley, será reprimido hasta con sesenta días-multa.

TÍTULO IV FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Artículo 449: Perturbación de la tranquilidad El que, en lugar público, perturba la tranquilidad de las personas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o drogadicción, será reprimido hasta con sesenta días-multa.

Artículo 450: Otras faltas Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a treinta jomadas: 1. El que, en lugar público, hace a un tercero proposiciones inmorales o deshonestas. 2. El que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos al público, suministra bebidas alco­ hólicas o tabaco a menores de edad. 3. El que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos al público, obsequia, vende o consu­ me bebidas alcohólicas en los días u horas prohibidos, salvo disposición legal distinta. 4. Derogado. 5. El que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas.*11 NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Texto conforme a la modificación efectuada por la 1 DFT de la Ley N.2 27265 (EP, 22-05-2000), que derogó el inciso 4. Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

Artículo 450-ñ: Maltrato cruel de animales. Derogado.,1> NOTA DE ACTUALIZACION

(1) Artículo derogado por la DCDU de la Ley N.2 30407 (EP, 08-01-2016). Anteriormente había sido incorporado por la 2.a DFT de la Ley N.2 27265 (EP, 22-05-2000). Véase el contenido completo del historial de este artículo en: .

TÍTULO ¥ FALTAS c o n t r a LA s e g u r id a d p ú b l ic a Artículo 451: Faltas contra la seguridad publica Será reprimido con prestación de servicio comunitario de quince a treinta jornadas o hasta con ciento ochenta días-multa: 1. El que descuida la vigilancia que le corresponde sobre un insano mental, si la omisión constitu­ ye un peligro para el enfermo o para los demás; o no da aviso a la autoridad cuando se sustraiga de su custodia. n o m o s & th e s is

995

TÍTULO

W:

FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA

3

2. El que, habiendo dejado escombros materiales u otros objetos o habiendo hecho pozos o ex­ cavaciones, en un lugar de tránsito público, omite las precauciones necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la existencia de un posible peligro. 3. El que, no obstante el requerimiento de Sa autoridad, descuida hacer la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y constituye peligro para la seguridad. 4. El que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de un grifo de agua contra incendio. 5. El que conduce vehículo o animal a excesiva velocidad, de modo que importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un menor de edad o persona inexperta. i. El que arroja basura a la calle o a un predio de propiedad ajena o la quema de manera que el humo ocasione molestias a Sas personas.

TÍTULO ¥! FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA Artículo 452: faltas contra la tranquilidad p illic a Será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa: 1. El que perturba levemente el orden en ¡os actos, espectáculos, solemnidades o reuniones pú­ blicas. 2. El que perturba levemente la paz pública usando medios que puedan producir alarma. 3. El que, de palabra, falta el respeto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gra­ vemente o el que desobedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor importancia. 4. El que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un tercero en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal. 5. El que oculta su nombre, estado civil o domicilio a Sa autoridad o funcionario público que lo interrogue por razón de su cargo. 6. El que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análogas. 7. El que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la autoridad para la conducción de cadá­ veres y entierros.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA__________________________________________ § 2603o La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena* Véase la jurisprudencia del artículo 367° del Código Penal [§

2093]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 16-23, particularmente el 17. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 04-08-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7320-7322]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2604o Faltas contra la seguridad pública. La conducta imputada a la encausada [...] no constituye delito sino faltas, encontrándose comprendida dentro de las previsiones contenida en el inciso 7 del artículo 452° como faltas contra la tranquilidad pública, la misma que a la fecha, conforme lo dispuesto por el inciso 5 del artículo 440° ha prescrito. (Exp. N.° 1920-93-Huánuco, de 14-12-1994. Sala Penal “BE Texto completo: G ó m e z M e n d o z a , JPenal 2 , p. 50).

♦ CÓDIGO PENAL

Primera

996

LIBRO TERCERO: FALTAS

DISPOSICIONES FINALES ¥ TRANSITORIAS Primera: Vigencia de la Ley N.° 25113 y del D.S.N.0 296-90-EF Mantiene su vigencia la Ley N.° 25103, en cuanto no se oponga a este Código, así como el Decreto Supremo N.° 296-90-EF, del 4 de Noviembre de 1990.

Segunda: Tráfico Ilícito le Drogas y Terrorismo-Vigencia de beneficios Continúan vigentes las disposiciones legales que restringen los beneficios procesales y de ejecu­ ción penal, respecto de los agentes de delitos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo, en cuanto no se opongan a este Código.

Tercera: Consejo local de patronato-Entrega de bienes bajo inventarlo El Consejo Local de Patronato, regulado por los artículos 402° al 407° del Código Penal de 1924, entregará, bajo inventario, los bienes que administra a la respectiva Corte Superior. Los fondos en dinero se entregarán al Instituto Nacional Penitenciario para su administración.

Cuarta: Conversión de condenas. Reglas Las condenas impuestas por sentencias firmes, durante la vigencia del anterior Código Penal, se sujetan a las siguientes reglas: 1. Las sentencias a pena de internamiento con mínimo de veinticinco años, se convierten en pena privativa de libertad de veinticinco años. 2. Las sentencias a penas de prisión o penitenciaría se convierten en penas privativas de libertad con los mismos límites señalados en las respectivas condenas. 3. Las sentencias a penas de relegación relativamente indeterminada y absolutamente indetermi­ nada, se convierten en pena privativa de libertad cuya duración queda limitada al extremo mínimo de las penas impuestas. 4. Las sentencias a penas de inhabilitación de duración indeterminada o perpetua, se convierten en inhabilitación de cinco años; y las de inhabilitación a tiempo fijo que exceden de cinco años se reducen a ese límite. 5. Las sentencias a pena de multa, fijada conforme a leyes especiales, conservan sus efectos. 6. Los condenados como reincidentes o habituales, conforme a los artículos 111 al 116 del Código Penal de 1924, serán liberados al cumplir la mitad de la pena de prisión o penitenciaría; o la mitad del mínimo de la pena de relegación.

Quinta:.. Sobre los delitos le terrorismo Los delitos de terrorismo se regirán por sus leyes especiales.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Disposición incorporada por ei artículo 7- de la Ley N.g 26926 (EP, 21-02-1998).

nom os & thesis

NUEVO CÓ DIG O PROCESAL PENAL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DECRETO LEGISLATIVO M° 957

Artículo 1: Justicia pesia! 1. La justicia penal es gratuita, salto el pago de las cosías procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código. 3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación. 5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2605o Derecho a la gratuidad de la administración de justicia y expedición de copias por el Ministerio Publico. Véase la jurisprudencia del artículo 138° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2920]. (Casación N.° 1712 0 1 1-Lima, del 16-08-2012, ff. jj. 10-13 establecidos como doctrina jurisprudencial. Sala Penal Permanente [EP, 20-06-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 942, pp. 6920-6921]. Texto completo: ). § 2606. Copias de la carpeta fiscal es gratuita si se acredita escasos recursos del beneficiario. Véase la jurisprudencia del artículo 138° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2921]. (Casación N.° 172-2011-Lima, del 17-07-2012, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los considerandos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero. Sala Penal Permanente [EP, 16-10-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 948, pp. 6995-6997]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2607. El plazo razonable. Quinto. [...] [Cabe] precisar que nuestro órgano del control de la constitucionalidad ha establecido que el carácter razonable de la duración de un proceso, se debe apreciar en cada caso y teniendo en cuenta la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la actuación de los órganos jurisdiccionales [...]. (R. N. N.° 322-2011-Lima, de 08-08-2011, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2608. Plazo razonable y complejidad del proceso. Sexto. [...] [La] determinación de si se violó o no su contenido constitucionalmente protegido es un tema que solo puede obtenerse a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto; para el presente caso se puede advertir que no existe complejidad del proceso y que en la actuación procesal ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. I

TÍTULO PRELIMINAR

1000

del imputado no se aprecia ninguna actuación dilatoria por parte de este; en este sentido, se advierte que la excesiva duración del proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional y del Ministerio Público -respecto al delito de homicidio que ha sido materia de acusación fiscal-, debido a que para imputar un hecho delictivo a alguien, deberá evaluarse si la denuncia propone una causa probable o base cierta; es decir, una causa frente a la cual será posible imponer condena, siempre que se pruebe el hecho denunciado. En tal sentido, será pertinente formular una teoría del caso o una hipótesis de investigación. Se tendrá un caso cuando los hechos subsumibles dentro del tipo penal están respaldados con prueba suficiente; de lo contrario, con hechos subsumibles en un tipo penal no respaldados con pruebas, sólo constituirá una historia delictiva. Por ello, formular una denuncia respecto de un caso implica la existencia de elementos mínimos, tales como: ¿Quién?, ¿Cuándo?, ¿Cómo?, ¿Dónde?, ¿Con qué?, ¿En qué circunstancias?, elementos todos que el señor Fiscal al postular la acusación no ha probado; por lo que la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley. (R. N. N.° 19162010-Lima, de 22-06-2011, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2609. El plazo razonable. Quinto. [...] El plazo razonable no sólo debe ser entendido al trámite que existe entre la presentación de una denuncia y la decisión sobre el fondo, sino que dicho concepto debe ser entendido también como una exigencia para lograr un efectivo pronunciamiento judicial, así como que los acusados no permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente, en tal sentido todo proceso debe tener un límite de duración sin vulnerar los derechos humanos. [...] (R. N. N.° 984-2010-Loreto, de 20-04-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2610. El sometimiento a un proceso penal indebidamente dilatado por causas distintas a la conducta procesal del imputado vulnera su derecho al plazo razonable por lo que se debe disminuir la pena. 2.20. [Se] ha establecido doctrinariamente que el sometimiento de los encausados por tiempo excesivo a un proceso judicial genera diversos efectos jurídicos, y uno de ellos es la reducción de la pena, pues la excesiva duración del proceso sufrida por el condenado es una consecuencia negativa proveniente del Estado. [...] 2.23. Como quiera que sea, es evidente que el plazo transcurrido es excesivo, por lo que, a la luz de la jurisprudencia sistemática en torno a este tema y del control de convencionalidad, correspondería efectuar una rebaja proporcional en las penas impuestas, que compense la dilación del proceso, sin desatender la diferencia sustancial entre ambos procesados por el título de imputación que se le atribuye a cada uno, efectuada por el representante del Ministerio Público al formular su requerimiento de acusación -ocho años para RT y seis años para LS-. 2.24. A ello cabe agregar la edad actual de los procesados: 77, y 57 años, respectivamente, que amerita una graduación prudencial del quantum de la pena en virtud del principio de humanidad y de resocialización de la pena. 2.25. Así, debe efectuarse una reducción proporcional de tres años en la pena privativa de libertad impuesta al procesado RT, la cual incluye la rebaja de hasta un séptimo por su conformidad procesal, por lo que se establece en cinco años la pena privativa de libertad que se le impone. (R. N. N.° 2089-2017Lima, de 28-02-2018, ff. jj. 2.20, 2.23, 2.24 y 2.25. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2 6 11 . Finalidad del proceso penal. Quinto. [El] proceso penal tiene por finalidad alcanzar la verdad concreta, para lo cual se debe establecer plena correspondencia entre la identidad del autor del ilícito y de la persona sometida a proceso, y evaluar los medios probatorios acopiados con la finalidad de establecer la comisión o no del delito y la responsabilidad o irresponsabilidad penal del encausado. (R. N. N.° 1232-2011-Ayacucho, de 28-03-2012, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2612. El principio de exhaustividad. Principio acusatorio y de contradicción. Quinto. [...] 5.2. [...] [El] principio de exhaustividad impone la obligación al juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas, y de las pretensiones de las partes procesales, o de la resistencia hecha valer por el acusado, siendo esto a lo que propiamente se le denomina objeto d el debate. 5.3. [...] [Desde] la perspectiva del principio acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no puede alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo penal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven -de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes- la responsabilidad del acusado; sin embargo, adicionalmente se indica que el Tribunal, conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral, puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que no implique un cambio de tipificación y que exista coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. [...] (R. N. N.° 2916-2011-Moquegua, de 29-11-2011, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2613. Plazo razonable. 10. Entre los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, ratificados por el Estado, que reconocen expresamente este derecho, se encuentran la Convención Americana,

1001

TÍTULO PRELIMINAR

Art.l

que establece que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. De la cita se infiere que el derecho a un “plazo razonable” tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un lím ite tem p ora l entre su inicio y fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser desconocido. (Exp. N.° 618-2005-HC/TC [caso R onald Winston D íaz Díaz], del 08-03-2005 [Web: 04-08-2005], f. j. 10. Texto completo: ).

§ 2614. El plazo razonable del proceso penal comienza a computarse cuando se presenta el primer acto oficial a través del cual la persona tom a conocimiento de que se le ha iniciado una persecución penal en su contra. 10. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en la STC 0295-2012-PHC/TC, respecto de la determinación de los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable del proceso penal, es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir {dies a d querrí) ha señalado que: “...el cómputo del plazo razonable del proceso penal comienza a correr desde la apertura de la investigación preliminar del delito, el cual comprende la investigación policial o la investigación fiscal; o desde el inicio del proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra (...) En relación a la finalización del cómputo del plazo (...) el momento final del cómputo del plazo razonable del proceso penal opera en el momento en que el órgano jurisdiccional expide la decisión definitiva que resuelve la situación jurídica de la persona...”. [...] 13. [E]l plazo razonable del proceso penal comienza a computarse cuando se presenta el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra. En el caso de autos el recurrente se encontraba en calidad de no habido, por lo que recién tomó conocimiento del proceso en su contra el mismo día de su detención; esto es el 18 de enero del 2012, fecha a partir de la cual se comienza a computar el plazo razonable del proceso penal cuestionado porque es cuando se presenta el primer acto del proceso en su contra como probable responsable del delito imputado. Por tanto, desde la referida fecha hasta la interposición de la demanda, el plazo razonable no había sido vulnerado. (Exp. N.° 03559-2012-PHC/TC [caso José Raúl Capcha Gómez], del 25-03-2015 [Web: 26-10-2016 / EP: 21-01-2017], ff. jj. 10 y 13. Texto completo: cbit.ly/2IAbu8K>). § 2615. Consecuencias en caso que el Tribunal declare que en el proceso se ha vulnerado el derecho a ser

juzgado dentro de un plazo razonable. En caso de incumplimiento del plazo para la emisión de la sentencia, deberá tenerse por sobreseído el proceso. 10. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha vulnerado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, implícito en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. 11. El Tribunal Constitucional, siguiendo su doctrina jurisprudencial recaída en el Expediente N.° 0295-2012-PHC/TC, debe ordenar que la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Huánuco emita en el plazo de sesenta días naturales la sentencia que decida la situación jurídica de doña ASR. [...] 12. En caso de incumplimiento del plazo para la emisión de la sentencia, deberá tenerse por sobreseído el proceso, en virtud de lo cual la favorecida no podrá ser nuevamente investigada ni procesada por los mismos hechos, por cuanto ello conllevaría la vulneración del principio ne bis in idem. (Exp. N.° 00003-2014-PHC/TC [caso Aydeé Salazar de Ríos], del 29-09-2015 [Web: 19-09-2016], ff. jj. 10 al 12. Texto completo: ). § 2616. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable. 15. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en el artículo 139°, inciso 3 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional ha señalado que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales; y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este derecho. (Exp. N.° 01922-2012-HC/TC [caso José Francisco Sánchez Sánchez], del 22-04-2013 [Web: 30-06-2014 / EP, 13-11-2014], f. j. 15. Texto completo: ). § 2617. Determinación de los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable. 19. De la jurisprudencia reseñada de la Corte IDH, pueden extraerse los siguientes parámetros interpretativos de actuación que en virtud del artículo V del Título Preliminar del CPConst. deben ser aplicados por todos los jueces y tribunales del Poder Judicial, ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. I!

1002

TÍTULO PRELIMINAR

que son: a. La afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido en el inciso 1) del artículo 8o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se debe apreciar en relación con la duración total del proceso penal que se desarrolla en contra de cierto imputado (análisis global del procedimiento), hasta que se dicta sentencia definitiva y firme (dies adquerri), incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse, b. El plazo razonable del proceso penal comienza a computarse (dies a quo) cuando se presenta el primer acto del proceso dirigido en contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito, que a su vez puede estar representado por: i) la fecha de aprehensión o detención judicial preventiva del imputado; o ii) la fecha en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso. (Exp. N.° 5350-2009-PHC/TC [caso Julio Rolando Salazar Monroe\, del 10-08-2010 [Web: 11-08-2010], f. j. 19. Texto completo: ). § 2618. La prolongación del proceso más allá de lo razonable, podría afectar por igual a ambas partes. Cómputo se inicia con las primeras indagaciones policiales. 9. Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea jurisprudencial fijada, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por parte de la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo o la conclusión del proceso judicial de que se trate (civil, penal, laboral, etc.), sino que, bien entendidas las cosas, lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible. 10 . El Tribunal Constitucional arriba a dicha conclusión por cuanto entiende que el derecho al plazo razonable del proceso es un derecho de naturaleza inclusiva, en la medida en que su ámbito de tutela puede alcanzar a más de un titular. Así, tratándose de un proceso penal, la cobertura constitucional puede alcanzar no sólo al procesado, sino también a la víctima o la parte civil. Por ello, es posible que, cada vez que se determine la violación del derecho al plazo razonable del proceso, se afecte también el derecho a obtener satisfacción jurídica en un tiempo razonable de la víctima o la parte civil. Y es que, una situación como la descrita, esto es, la prolongación del proceso más allá de lo razonable, podría afectar por igual a ambas partes; y si ello es así, debería considerarse también la tutela del derecho de la víctima o la parte civil. De ahí la necesidad de que la consecuencia jurídica sea la emisión de la decisión que resuelva de manera definitiva la situación jurídica del procesado. Dicho con otras palabras, que el órgano jurisdiccional emita pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible. (Exp. N.° 00293-2012-PHC/TC [caso Aristóteles Román Arce Paucar], del 14-03-2013 [Web: 03-06-2015], íf. jj. 9-10. Texto completo: ). § 2619. Principio de igualdad de armas procesales. 5. El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como “debido”. [...] 7. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal (Exp. N.° 06135-2006-PA/TC [caso H atuchay E.I.R.L.], del 19-10-2007 [Web: 24-10-2007 / EP, 11-042008], ff. jj. 5, 7. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2620. Derecho a recurrir. 161. [...] Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161. Texto completo: ).

Artículo II: Presunción de inocencia 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante momos & thesís

1003

TÍTULO PRELIMINAR!

Alt ii

sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente aetiwidad probato­ ria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales» En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado» 2» Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una per­ sona como culpable o brindar información en tal sentido. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 2621. Motivación escrita de las resoluciones judiciales y el principio de oralidad: necesidad y forma. Véase la jurisprudencia del artículo 123° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2890]. (Acuerdo Plenario N.° 6-2011/CJ-l 16, del 06-12-2011, ff. jj. 6-13. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 30-03-2012]. Texto completo: cbit.ly/1RkEJxm>).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 2622. Exigencia y requisitos de la debida motivación de las resoluciones judiciales. Motivación exige al juez exteriorizar las razones de la decisión. Véase la jurisprudencia del artículo 123° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2892]. (Casación N.° 201-2014-Ica, de 30-03-2016, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el f. j. 7. Sala Penal Permanente [EP, 26-07-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1018, pp. 7508-7510]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2623. Contenido de la presunción de inocencia. Véase la jurisprudencia del artículo Io del Código de Procedimientos Penales [§ 3547]. (Exp. N.° 5228-2006-PHC/TC [Caso Sam uel Gleiser Katz], de 15-02-2007 [Web: 30-05-2007 / EP: 01-07-2007], que estableció como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 2 al 19. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2624. Presunción de inocencia. Q uinto. Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente -primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal-. Ello quiere decir primero, que las pruebas -así consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de imputación -al aspecto objetivo de los hechos- y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. [...] (Casación N.° 09-2007-Huaura, de 18-02-2008, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2625. Presunción de inocencia no solo es aplicable durante el juzgamiento sino también en la investigación judicial. Tercero. En la investigación judicial como en el juzgamiento son aplicables las categorías del conocimiento de la posibilidad, probabilidad y la convicción o certeza, siendo que la responsabilidad penal de un imputado sólo debe determinarse cuando se ha llegado al grado de certeza, caso contrario, siempre que resulte insuperable la duda o mientras la actividad probatoria esté incompleta la presunción de inocencia se encuentra incólume. (R. N. N.° 399-2014-Lima, de 11-03-2015, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2626. Falta de datos objetivos o periféricos que consoliden la inculpación. S egundo. [No] sólo se trata de la negativa persistente del imputado en todo el curso del proceso, sino que de autos aparece que la agraviada no es uniforme en los cargos atribuidos al citado acusado y no existen elementos de juicio que acrediten que la falta de uniformidad se deba a una presión por parte del imputado, así como tampoco existen datos periféricos de carácter objetivo que permitan reconocer verosimilitud a la versión inculpatoria de la agraviada [...]. (R. N. N.° 1970-2005-Ucayali, de 19-07-2005, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: S a n M a r t ín , JPvinculante, p. 235). § 2627. Necesidad de valorar globalmente la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. C uarto. [Tampoco] se vulnera la garantía constitucional de interdicción de sometimiento a procedimientos distintos de los previamente establecidos, en tanto que la institución procesal de acumulación, desacumulación o separación de causas o de imputaciones, como tal, no altera radicalmente el procedimiento penal preestablecido destinado a ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. II

TÍTULO PRELIMINAR

1004

esclarecer los cargos contra el imputado, pues sólo cambia la ordenación de concretos procesos en giro y los organiza de tal modo que éstos puedan dilucidarse con orden, eficacia y celeridad, sin que ello signifique someter a las partes a un trámite procesal [...] sustancialmente distinto del que corresponde [...]. (R. N. N.° 2450-2005-Lima, de 1708-2005, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2628. Pruebas de descargo guardan equilibrio con las de cargo: cabe aplicar entonces el principio de in d u b io pro reo. Sexto. [Existe] una duda fundada en relación a la entidad de prueba de cargo, que debe tener un alcance razonable para enervar la presunción de inocencia y legitimar una sentencia condenatoria. Las pruebas de descargo guardan equilibrio con las de cargo, luego, no cabe sino aplicar el principio de in dubio p r o reo, como regla de juicio, no superada en el presente caso, de la presunción de inocencia: convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. [...] (R. N. N.° 130-2015-Lima, de 18-05-2016, £ j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2629. El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. 36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2o, inciso 24, literal e), que “Todapersona es considerada inocen te m ientas no se haya declarado ju d icia lm en te su responsabilidad’. Este dispositivo constitucional supone, en p rim er lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal. El principio in dubio p ro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favorable a éste (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo Io de la Carta Fundamental). 37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio p ro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el p rim er caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda {la suficiencia no se refiere a la ca n tid a d d e p ru eb a s incrim inatorias, sino a la en tid a d y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas -desde e l p u n to d e vista subjetivo d el ju ez - genera duda de la culpabilidad del acusado {in dubio p ro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente. 38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha constatación no corresponde a la ju risd icción constitucional efectuar una nueva valoración de las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios. Ahora bien, en cuanto al principio in dubio p ro reo que como dijimos supra forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este no goza de la misma protección que tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a la ju risd icción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez constitucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas. (Exp. N.° 728-2008-PHC/TC [caso Giuliana Llamoja Hilares], del 13-10-2008 [Web: 23-10-2008 / EP, 08-11-2008], ff jj. 36-38. Texto completo: ). § 2630. Presunción de inocencia. 20. Por esta presunción ju ris tantum , a todo procesado se le considera inocente mientras no se le pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en estado de sospecha durante toda la tramitación del proceso, el cual solo tendrá fin cuando se expida la sentencia que resuelva definitivamente el caso. (Exp. N.° 4124-2004-HC/TC [caso Fernando M elcíades Zevallos Gonzales], del 29-12-2004 [Web: 31-05-2005 / EP, 08-06-2005], £ j. 20. Texto completo: ).

n o m o s & th e s is

1005

TITULO PRELIMINAR

Art. il

§ 2631o Carácter orientador del ordenamiento procesal penal del derecho a la presunción de inocencia. 6 . No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. (Exp. N.° 10107-2005-PHC/TC [caso D em anda d e in con stitu cion a lid a d en tem as d e inm unidades d e arresto y p ro ceso], del 18-01-2006 [Web: 1505-2006 / EP, 17-06-2006], f. j. 6. Texto completo: ). § 2632. Relatividad del derecho a la presunción de inocencia. 40. [...] Es importante señalar, además, que parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula con el hecho de que dicho derecho incorpora una presunción inris tantum y no una presunción iure et d e iure o absoluta, de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0026-2006-PI/TC [caso D em anda d e inconstitucionalidad en temas de inm unidades d e arresto y proceso\, del 08-03-2007 [Web: 12-032007 / EP, 18-03-2007], f. j. 40. Texto completo: ). § 2633. Una sentencia no se encuentra objetivamente fundamentada afecta la presunción de inocencia. 2. [La] Corte Interamericana de Derechos Eíumanos en el Caso J. Vs. P erú ha establecido que: “La presunción de inocencia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el o n u sp ro b a n d i corresponde a quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado. Por otro lado, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa”. 3. También corresponde indicar el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución importa que los jueces al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Los argumentos deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso han sido éstos cometidos por el acusado, quien está en todo caso sostenido por la presunción de inocencia. [...] 5. Consecuentemente, este Tribunal estima que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia en conexidad con el derecho a la libertad del favorecido, por lo que corresponde declarar su nulidad y ordenar que se emita una nueva sentencia debidamente motivada. (Exp. N.° 04415-2013-PHC/TC [caso M arco A ntonio F igueroa F alcón], del 27-01-2014 [Web: 11-03-2014 / EP, 06-02-2015], ff. jj. 2-5. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2634. CIDH sentencia a favor de agente de migración condenado por delitos contra la fe pública, y responsabiliza al Perú por violar los derechos a las garantías judiciales e infracciones a la presunción de inocencia. 159. [La] Corte concluye que, para efectos del presente caso, el Estado violó el principio de presunción de inocencia del señor ZM y no garantizó la motivación del fallo. En particular, se invirtió la carga probatoria, las declaraciones de los coimputados no fueron corroboradas ni analizadas con la prueba en su conjunto, a fin de determinar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable, lo cual además quedó evidenciado con la falta de motivación de la decisión judicial, vulnerando la obtención de una fallo debidamente razonado, el cual garantizara la posibilidad de su impugnación. Por tanto, el Estado es internacionalmente responsable de la violación de los artículos 8.1 y 8.2 de la Convención Americana, en perjuicio del señor ZM. (Cfr. Caso Zegarra M arín vs. Perú, Sentencia del 15-02-2017, párr. 159. Texto completo: ). § 2635. Presunción de inocencia cuando existe prueba incompleta o insuficiente. 120. El principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. (Cfr. Caso Cantoral B enavides vs. Perú, Sentencia del 18-08-2000, párr. 120. Texto completo: ). § 2636. El onus probandi corresponde a quien acusa. 182. Esta Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus p robandi corresponde a quien acusa. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

A r t . ISI

TÍTULO PRELIMINAR

1006

sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado. (Cfr. Caso Cabrera Garcíay MontielFlores vs. México, Sentencia del 26-11-2010, párr. 182. Texto completo: ).

Artículo III: Interdicción de la persecución penal múltiple Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2637. El derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho. Cuarto. [...] [El] derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces es parte de la garantía genérica del debido proceso y tiene íntima relación con los principios de legalidad y proporcionalidad, por lo que no se puede aplicar múltiples normas sancionadoras a una misma persona o enjuiciarla por el mismo hecho por el cual se expidió una resolución con efecto de cosa juzgada; que este principio resulta de aplicación cuando concurren los presupuestos de identidad de hecho, identidad de sujeto y unidad de fundamento. [...] (R. N. N.° 561-2011-Lima, del 07-12-2011, f. j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2638. Límites para invocar el ne bis in idem. Primero. Que, la cosa juzgada material penal está sujeta a dos límites esenciales: subjetivos y objetivos: el primero -subjetivo- se circunscribe a la persona del imputado, de modo que quien haya sido juzgado no puede volver a serlo (eadem personae); y, el segundo -objetivo- se ciñe a los hechos penales tal como se describen en la sentencia o auto de sobreseimiento {eadem res), estando al margen de ese supuesto la calificación jurídica del referido hecho punible y sus consecuencias jurídico-penales; que es de precisar que la sentencia o auto de sobreseimiento debe ser firme, y que no tiene trascendencia alguna a estos efectos tanto la identidad de quienes ejercitan la acción, como el título por el que se acusó. (R. N. N.° 660-2003-Junín, del 2405-2004, f. j. 1. Sala Penal Permanente. Texto completo: S a n M a r t ín , JPvinculante, p. 251). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2639. Prohibición de una persecución penal múltiple. 39. La determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en la dicción de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el ámbito de protección sólo al caso de las sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparentemente más limitativa de su ámbito de protección [...]. (Exp. N.° 4587-2004-AA/TC [caso Santiago Martín Rivas], del 29-11-2005 [Web: 1502-2006], f. j. 39. Texto completo: ). § 2640. Ne bis in idem procesal. 67. a) Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal (o adjetiva) del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal es posible señalarse que estos son: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme; c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena. [...] 69. Por ello es que para que la prohibición de doble enjuiciamiento por la infracción de un mismo bien jurídico pueda oponerse a la segunda persecución penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad: a) Identidad de persona física; b) identidad de objeto y, c) identidad de causa de persecución. 70. b) Por otro lado, por lo que se refiere a la delimitación de aquellos supuestos no protegidos por la dimensión procesal del ne bis in idem, este Tribunal debe de recordar que el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo sólo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue. [...] 74. Dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez,

nomos

& fliesis

1007

TITULO PRELIMINAR

M „ II!

el Tribuna] considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que éste último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione m ateriae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el sólo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que éste sea jurídicamente válido. (Exp. N.° 4587-2004-AA/TC [caso Santiago M artín Rivas], del 29-11-2005 [Web: 15-022006], ff. jj. 67, 69, 70 y 74. Texto completo: cbit.ly/2DLIQ10>). § 2 6 4 1oNe bis in idem procesal. 18. [Mediante] el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó [...]. 24. [En] el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan a tener calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento {ne bis in idem ). [...] 25. [...] En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repetición del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su iu sp u n ien d i debe tener una sola oportunidad de persecución. 26. Es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los límites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes -el Estado- va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado. Esto no limita la obligación del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parámetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la libertad. 27. Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida {eadem persona), identidad del objeto de persecución {eadem res) e identidad de la causa de persecución {eadem causapetendí). (Exp. N.° 8 123-2005-PHC/TC [caso Nelson Ja cob Gurman], del 14-11-2005 [Web: 15-05-2006 / EP, 26-05-2006], ff. jj. 18, 24-27. Texto completo: ). § 2642. N e b is in id em m aterial. 19. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex p raevia y lex certa que impone el artículo 2o, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido, b. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes o MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. IV

TÍTULO PRELIMINAR

1008

jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). [...] (Exp. N.° 2050-2002-AA/TC [caso Carlos Israel Ramos Colque], del 16-03-2003 [Web: 28-03-2003 / EP, 28-05-2003], f. j. 19. Texto completo: ). § 2643. Ne bis in idem procesal. 26. [El] Ne bis in idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los límites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes -el Estado- va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado. Esto no limita la obligación del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parámetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la libertad. 27. Albora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida {eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución {eadem causapetendi). [...] (Exp. N.° 0174-2006-PHC/TC [caso Joh n M e. Cárter y otros], del 07-07-2006 [Web: 07-07-2006 / EP, 15-07-2006], ff. jj. 26-27. Texto completo: cbit.ly/2IIb4hl >). § 2644. Ne b is in idem procesal. Triple identidad. 12. Eíechas estas precisiones, es del caso preguntarse si, en el caso concreto, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse, dentro del proceso constitucional de bábeas corpus, sobre la “vulneración” del principio constitucional ne bis in idem . En ese sentido, resulta obvio que este Colegiado tiene razones suficientes para emitir pronunciamiento -independientemente del sentido de su fallo-, toda vez que a propósito de las supuestas violaciones alegadas por el demandante, se pone en juego su libertad individual. 13. Consecuentemente, en el caso de autos debe señalarse, atendiendo a la doble dimensión del contenido constitucionalmente protegido por el ne bis in idem recogida en el fundamento 10 supra de esta sentencia, que no estamos frente a dos procedimientos distintos sino que existe una sanción en sede administrativa con decisión definitiva y firme, y un proceso penal cuya última resolución expedida se pretende enervar en sede constitucional; en consecuencia, no existe violación del ne bis in idem formal o procesal. 14. Por otro lado, si bien: i) los actos del recurrente constituían una conducta ilícita tipificada penalmente, que debía ser objeto de prueba y cuestionamiento en sede jurisdiccional penal, y, ii) se debió remitir lo actuado al Ministerio Público; esperar la decisión del juez y expedir posteriormente pronunciamiento atendiendo lo resuelto por el a quo -lo que no se hizo-, la sanción administrativa de todas maneras debía ser impuesta, toda vez que en sede penal ha quedado demostrada la responsabilidad del recurrente. Por ello, no se puede alegar la violación del ne bis in idem sustancial o material, porque en el presente caso existe identidad de sujeto y hecho; además el tercer elemento que se aduce como argumento para consagrar la triple identidad y habilitar la prohibición del ne bis in idem no se configura dada la naturaleza de las sanciones impuestas. (Exp. N.° 10192-2006-PHC/TC [caso Luis Alfonso Rivera Gomero], del 07-07-2006 [Web: 29-08-2007], ff. jj. 12-14. Texto completo: ). § 2645. Ne bis in idem. El archivo fiscal por calificar que la conducta investigada no es delito, impide que se pueda volver a denunciar por este mismo hecho incluso a otros sujetos. 20. a) En cuanto al primer elemento de la id en tid a d de la person a perseguida p en a lm en te {identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad d e cum plim iento d e este requisito resulta inexigible si se desvirtúa m ediante resolución firm e (sea ésta ju d icia l o fisca l) el carácter antijurídico d el hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no sólo produce efecto frente a él sino -como en el presente caso- frente a terceros. (Exp. N.° 2725-2008-PHC/TC [caso Roberto Boris Chauca Temo ch e eta l.], de 22.09.2008 [Web: 02-102008 / EP, 04-11-2008], f. j. 20. Texto completo: ).

Articulo IV: Titular de la acción penal 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de de­ lito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdic­ cional, motivando debidamente su petición. nomos

th e s is

1009

TÍTULO PRELIMINAR

Alt V

4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la organización administra­ tiva y funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus leyes y reglamentos.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N.° 30076 (EP, 19-08-2013).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2646o Competencia y límites del Tribunal Revisor, cuando interviene en segunda y definitiva instancia. Tribunal revisor puede variar la calificación jurídica realizada respecto de los hechos en primera instancia y no invocada por las partes. Véase la jurisprudencia del artículo 409° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3357]. (Casación N.° 430-2015-Lima, de 28-06-2016, que establece como doctrina jurisprudencial los ff. jj. 18 al 22, particularmente el 18. Sala Penal Transitoria [EP, 26-07-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1018, pp. 7503-7508]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2647. Titular de la acción penal. Sexto. [...] [R] especio del pedido del impugnante para integrar la sentencia, porque no se dispuso la remisión de copias al Ministerio Público para identificar e investigar al conocido como “Saturno”, quien también habría agredido sexualmente a la menor -según informe psicológico-, el mismo deviene improcedente ya que conforme al artículo once de la Ley Orgánica del Ministerio Público, compete a dicha institución -a través de sus Fiscales- el ejercicio de la acción penal, lo contrario sería subrogarse a dicha función que motivaría una causal de nulidad sancionada en el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, por lo que se deja a salvo su derecho para que lo ejercite con arreglo a ley [...]. (R. N. N.° 300-2010-Ica, de 26-07-2010, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Referencia: JPenalCorteSuprema, p. 215 ). § 2648. Funciones del Ministerio Público. Tercero. [...] 3.1. [El] Ministerio Público [...] tiene por responsabilidad el acreditar y demostrar de manera fehaciente, a través de la actividad probatoria y, de las pruebas de cargo, los extremos de su acusación fiscal, desarrolladas y ofrecidas necesariamente ante un juez penal, quien debe llegar a la convicción, en grado de certeza, para arribar a la construcción una sentencia condenatoria, de lo contrario, debería de expedirse una sentencia cuyo contenido sea absolutorio, al mantenerse incólume e inquebrantable el derecho de presunción de inocencia que toda persona tiene cuando ingresa a un proceso penal [...]. (R. N. N.° 8972014-Lima, de 09-10-2014, f. j. 3. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2649. El Fiscal debe probar los cargos, por lo que al amparo del principio de celeridad procesal y de la garantía de interdicción de las dilaciones indebidas, cabe desestimar el planteamiento de la Fiscalía Suprema. Q uinto. [...] Quien debe probar los cargos es el Fiscal y su falta de aporte probatorio, visto el tiempo transcurrido, al amparo del principio de celeridad procesal y de la garantía de interdicción de las dilaciones indebidas, no puede determinar la concesión de otra oportunidad al Ministerio Público para probar su imputación, por lo que cabe desestimar el planteamiento de la Fiscalía Suprema en este ámbito [...]. (R. N. N.° 2294-2015-Cusco, de 18-042016, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2akzhL8>). § 2650. La carga de la prueba. Sexto. [El] representante del Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba [...] no logró probar los extremos de su acusación [...]; que en virtud al principio “carga de la prueba” quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla [...]. (R. N. N.° 1170-2010-Apurímac, de 10-05-2011, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2bMSsRb>). § 2651. Inversión de la carga de la prueba. Quinto. [El] principio de inversión de la carga de la prueba establece que quien tiene la obligación de demostrar la responsabilidad de una persona sindicada como autor o partícipe de un delito, es quien ha introducido la pretensión incriminatoria, lo que le corresponde en el presente caso al representante del Ministerio Público [...]. (R. N. N.° 1142-2010-Apurímac, de 05-05-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo V: Competencia judicial 1. Corresponde ai órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzga­ miento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley. o NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. VI

TÍTULO PRELIMINAR

1010

2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPERIOR

§ 2652. Control de legalidad. IV. [...] 4.1. [...] Ante una denuncia penal y conforme ha sostenido el tratadista San Martín Castro, “El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esa autorización o resolución judicial no es automática, el Juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico...” (Exp. N.° 34432-2010-1, de 14-09-2011, f. j. IV.4.1. Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2653. Juez natural. 3. En ese sentido, al realizarse el acto del juicio oral, sustentado en una acusación fiscal suscrita por un miembro del Ministerio Público no identificado, y al mismo tiempo llevarse adelante el juzgamiento oral y posterior condena por magistrados cuya identidad se desconocía, lesionó el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal competente, imparcial e independiente, toda vez que la actora estaba en la incapacidad de conocer con certeza quiénes eran los que la juzgaban. [...] (Exp. N.° 2192-2002-HC/TC [caso Brígida Marcela Noreña Tolentino], del 14-10-2002 [Web: 09-05-2003 / EP, 09-05-2003], f. j. 3. Texto completo: ). § 2654. Estricto respeto a los procedimientos previamente establecidos. No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. 15. [No] debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo 139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que ésta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales. (Exp. N.° 8957-2006-PA/TC [caso Orlando AlburquequeJiménez], del 22-03-2007 [Web: 27-06-2007 / EP, 28-07-2007], f. j. 15- Texto completo: ).

| Artículo VI: Legalidad de las medidas limitativas de derechos

:

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judi­ cial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2655. Fundamento del principio de proporcionalidad. 195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona. (Exp. N.° 010-2002-AI/TC [caso Marcelino Tineo Silvay más de5,000 ciudadanos], del 03-01-2003 [Web: 04-01-2003 / EP, 04-01-2003], fi j. 195. Texto completo: ).

1011

TITULO PRELIMINAR

Art. Vil

§ 2656o El test de proporcionalidad. 6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una lim itación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200° de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida lim itativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida lim itativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél. A su vez, en el Fund. Jur. N.° 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. Como quiera que la elección entre diversas alternativas se encuentra dentro la esfera de discrecionalidad que la Constitución ha brindado al Poder Legislativo, este Tribunal ha declarado que una medida será innecesaria o no satisfacerá este segundo subprincipio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado. Asimismo, en la misma STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “[...] de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. N.° 109). (Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-2002-AI/TC [caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez] , del 18-02-2005 [Web: 22-08-2005], f. j. 6. Texto completo: cbit.ly/2puwCpe>).

Artículo ¥11: Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal 1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, Sos medios impúgnatenos ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 8. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada res­ trictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.

ACUERDO PLENAMO DE LA CORTE SUPREMA § 2657. Proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances. “Evidencia delictiva” o “prueba evidente”. Interpretación restrictiva de la ley que limite los derechos procesales. Véase la jurisprudencia del artículo 446° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3490]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CJ-l 16, del 01-06-2016, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 7 al 12 y 15 al 24, particularmente el 7. II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [EP, 0408-2016, Jurisprudencia, Año XXV, N.° 1020, pp. 7522-7530]. Texto completo: cbit.ly/2FK4zeQ>). o MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. VIII

TÍTULO PRELIMINAR

1012

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2658. Prórroga del plazo de investigación preparatoria que se requiera a partir del 01-07-2014 es la prevista en la Ley 30077, por constituir un nuevo acto procesal autónomo al plazo ordinario de investigación preparatoria. Véase la jurisprudencia del artículo 342° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3208]. (Casación N.° 309-2015-Lima [Caso Gregorio Santos], de 29-03-2016, que establece como doctrina jurisprudencial lo establecido en los ff. jj. 12, 20 y 23 del rubro II. Fundamentos de derecho. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/1qMOHyJ >). JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2659. No existe un derecho adquirido para ser juzgado por el procedimiento vigente en el momento de concretarse el hecho punible. Principio tempus regit actum. 12. Con relación a la aplicación de las normas penales, este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que en la aplicación de normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse. (Exp. N.° 2496-2005-PHC/TC [caso Eva Rosario Valencia Gutiérrezr], del 17-05-2005 [Web: 03-06-2005], £ j. 12 [vinculantes junto con los ff. jj. 3, 5, 7, 8 y 13]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2660. Aplicación del principio de ultractividad favorable al reo solo está vinculada a la norma penal y no procesal. La ley procesal penal es de aplicación inmediata. Cuarto. Que efectuada la revisión que corresponde a los autos se advierte que el tema propuesto por el procesado recurrente, tiene como sustento su disconformidad con la decisión del Tribunal Superior, de confirmar la prórroga del plazo de la investigación preparatoria que se le sigue, pues en virtud a la vigencia de la Ley N.° 30077, se dispuso la prolongación de la misma por treinta y seis meses. Al respecto considera que debe aplicarse el principio de ultractividad favorable de la norma procesal penal, conforme a reiterada jurisprudencial del Tribunal Constitucional. No obstante, es de señalarse que el tema propuesto no reviste especial interés casacional que amerite efectuar pronunciamiento a este Supremo Tribunal, no sólo porque la aplicación del principio de ultractividad benigna esta taxativamente regulada en el artículo ocho [VII] del Código Penal, sino además, porque está establecido que la aplicación favorable al reo solo está vinculada a la norma penal y no procesal, siendo esta última de aplicación inmediata a su vigencia. (Calificación de Casación N.° 142-2015Lima [Caso Belaunde Lossio], de 21-08-2015, £ j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2661. Rige la norma procesal del distrito judicial donde se realiza el proceso. 1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus solicitando que se disponga su inmediata libertad. Alega que se vulnera su libertad toda vez que se encuentra detenido más de 22 meses en el proceso que se le sigue por delito de tráfico de drogas sin que se emita sentencia de primer grado. Alega que el artículo 272° del Nuevo Código Procesal Penal establece que el plazo máximo para los delitos declarados complejos será de 18 meses, por lo que viene sufriendo un exceso de detención que vulnera su libertad individual. 2 . Al respecto es preciso indicar que si bien mediante Decreto Legislativo N.° 957 se promulgó el nuevo Código Procesal Penal, su entrada en vigencia se está dando de manera progresiva. Así, conforme a lo normado en el Decreto Supremo N.° 007-2006-JUS, el referido Código entrará en vigencia en el Distrito Judicial del Callao, en el año 2007, Corte Superior ante la cual se sigue el proceso por delito de tráfico ilícito de drogas contra el recurrente. En tal sentido, los plazos aplicables al proceso del demandante se rigen por el Código Procesal Penal, Decreto legislativo N.° 638, del 27 de abril de 1991. (Exp. N.° 8419-2006-HC/ TC [caso Klaus Peter Benderoth], del 07-03-2007 [Web: 11-04-2007 / EP, 25-07-2007], ff. jj. 1-2. Texto completo: ).

Artículo VIH: Legitimidad de ia prueba 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedi­ miento constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. n o n io s & t h e s is

1013

título pr elim inar

Art VIII

3. La inobservancia de cualquier regia de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPERIOR NACIONAL PENAL § 2662. La prueba ilícita y la prueba prohibida. Primero. Por mayoría-. Las excepciones a la regla de la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de la Constitución -sean éstas directas o indirectas-, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso. S egu n d o . Por mayoría-. Admitir la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que esté bajo el control de la Fiscalía o el Juez Penal, y se utilice las reglas de la experiencia, entendiéndose por ésta, la apreciación razonada que hace el Juez, de la justificación dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han actuado de buena fe. Tercero. Por unanimidad-. Admitir la valoración de la prueba obtenida con infracción constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las prohibiciones probatorias son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser usada en su contra. Cuarto. Por mayoría-. Admitir la valoración de la prueba ilícita para terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero). Quinto. Por mayoría-. Admitir la doctrina de la Ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja. Sexto. Por mayoría-. Admitir la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado. Séptimo. Por mayoría-. Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas. Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos contemporáneas, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas. Octavo. Por unanimidad-. Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales; la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada. Noveno. Por unanimidad-. No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso aunque sea determinante para la afirmación de un delito, porque la Prueba irregular afecta al medio de prueba, es decir su incorporación al proceso. Sancionado de acuerdo a la reglas de anulabilidad. Si el defecto no se subsana y aunque a la vez sea prueba fundamental, no será posible su valoración. (Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo, efectuado el 11-12-2004. Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida. Texto completo: cbit.ly/2cMnWDc>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2663. Prueba de valoración prohibida. Teoría de la ponderación de los intereses en conflicto. El concepto jurisprudencial del “caso probable”. Décimo. Que los fundamentos para absolver a las acusados GAN ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt ¥111

TÍTULO PRELIMINAR

1014

y M V M no son razonables; que, en el caso de la acusada GAN, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados -el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. “A lo inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración [...]” que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay uno situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de los injerencias arbitrarias prohibidas no sólo por la Constitución Política del Estado sino también por instrumentos internacionales -el artículo décimo sétimo numeral uno del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en [...] su domicilio [...]” y el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en [...] su domicilio [...]”; que de autos aparece que miembros de la DIRCOJE venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados MMA y a su conviviente GAN, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, contando con la anuencia y presencia del representarle del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función a los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada GAN quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprehendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de MMA, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertido en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos lo regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida -en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal -que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando, a final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación -su propia dimensión como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las circunstancias que determinaron su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por lo autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el concurso del Ministerio Público -que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria -lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado “caso probable” plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado MM A era la vivienda de la acusada GAN, ubicada en lo avenida Rimacpampa sin número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnearios - Ventanilla -quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición a la Patria-, era muy probable que en dicho predio se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma: que es así que por lo relevante de la investigación en curso -el momento culminante y decisivo de la actuación policial fiscal-, la gravedad del delito cometido y el tiempo o momento del propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar [...] decidieron intervenir simultáneamente a ambos acusados -con una diferencia de treinta minutos-, y evitar de este modo que la acusada GAN sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado MMA, y que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras: que justamente por la oportuna intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia

¡m om o s

Si

tlie s ls

1015

TITULO PRELIMINAR

A lt VIH

de dos de sus vecinos [...] es que se descubrió un cúmulo de evidencias señalados en el acta [...] del expediente acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado MMA sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al Centro Comercial “El Polo” (en el acta [...] se verificó que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada GAN figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial “El Polo”); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite: que, en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto. (R. N. N.° 4826-2005-Lima [caso El Polo ], de 19-07-2007, f. j. 10. Sala Penal Permanente. Texto completo: . Las negritas son nuestras). § 2664. Exclusión de la valoración de aquellos medios de prueba obtenidos en contravención de derechos fundamentales. O ctavo. Que como mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada del lugar utilizado para acciones de tráfico de drogas, la ausencia del fiscal resta credibilidad a la diligencia y, en especial, la autorización judicial, que incluso le resta legitimidad -que es anterior y prerrequisito de la fiabilidad probatoria-. En efecto, los imputados han negado autorización personal para la entrada y registro del inmueble, por lo que la carga de la prueba recae en la policía. No hay evidencia objetiva, externa, distinta de la versión de los propios efectivos policiales, que confirme que los titulares del derecho de exclusión permitieron el ingreso y registro del predio. (R. N. N.° 1589-2013-Lima, de 06-08-2013, f. j. 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2665. Prueba prohibida en grabación de conversación telefónica. Sexto. [La] conversación telefónica entre [el imputado y el denunciante, cuyo contenido es inequívocamente delictivo] no [es] [...] una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que aceptó efectuar esa llamada -no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido de la conversación no era íntimo o privado (véase: STCE 56/2003 de 24 de marzo)-, (ii) cuanto porque se está ante un delito de tracto sucesivo -una línea reiterada de conductas tendentes a la de dos mil quinientos dólares americanos con el objetivo, presuntamente simulado, de influenciar ante un juez que tiene u n caso a su cargo-, por lo que no se indujo al imputado a delinquir -la idea criminal no se introdujo artificialmente: no se trata, en suma, de un delito provocado-, (iii) Tratándose de una conversación entre dos personas -una de las cuales aceptó la grabación-, no se necesitaba autorización judicial -la espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión-, (iv) No es ilícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa conversación se grabe (STSE de 20 de febrero de 2006). (v) A los efectos de la transcripción judicial, no es constitutiva de su eficacia procesal la intervención del defensor; además, los testigos de cargo corroboran la intervención delictiva de AG. (R. N. N.° 2076-2014-Lima Norte, de 2604-2016, f. j. 8. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

§ 2666. Obtención de pruebas en una investigación no puede hacerse violando las leyes, pues estas devienen en prueba ilícita; droga hallada en inmueble vía allanamiento ilegal. Décimo Tercero. En [...] base a las consideraciones expuestas es evidente que atribuir eficacia probatoria al Acta de Registro Domiciliario, realizado por la policía sin la participación del Ministerio Público, sin autorización de la propietaria del inmueble, [...] y sin la acreditación de un escenario de flagrancia, supone afectar la fúncionabilidad del proceso penal, tanto en un aspecto formal, como en una perspectiva material; más aún, cuando la prohibición de la obtención y valoración de la prueba no solo se encuentra justificada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelación o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los órganos de persecución penal, llámese Ministerio Público o Policía, y en todas las etapas del proceso en la que se averigüe la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigación preliminar, prisión provisional, la apertura del proceso penal, en particular en la determinación de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de fundamentar la acusación. Es así que los agentes estatales como la policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial tienen la obligación de cumplir con el mandato constitucional de respeto a los derechos fundamentales. Por tanto considerando que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho y dado el carácter de elemento esencial del proceso de los medios probatorios, resulta pertinente señalar que la prueba fundamental que dio origen al presente caso es ilegal, pues no cumple con los presupuestos de licitud para que este produzca certeza y convicción en el juzgador respecto a los hechos sometidos a decisión, en tal sentido corresponde absolver al acusado. (R. N. N.° 2900-2016-Lima, del 12-09-2017, f. j. 13. Segunda Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2667. Abogados que solicitan un monto de dinero a sus patrocinados para interceder ante magistrados de una sala. L icitud de la intervención telefónica en el delito de tráfico de influencias. Véase la jurisprudencia ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. VIII

TÍTULO PRELIMINAR

1016

del artículo 230° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3048]. (R. N. N.° 2839-2016-Lima Norte, de 28-03-2017, £ j. 3. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2668. Noción de prueba ilícita. 3. La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Ahora bien, en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna. (Exp. N.° 2053-2003HC/TC [caso Edmi Lastra Qiiiñones], del 15-09-2003 [Web: 15-10-2003], £ j. 3. Texto completo: ). § 2669. Principio de exclusión de la valoración. Naturaleza jurídica de la prueba prohibida. 7. [En] consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada [...]. (Exp. N.° 00655-2010-PHC/TC [caso A lberto Q uim per Herrera], del 27-10-2010 [Web: 07-12-2010], f. j. 7. Texto completo: ). § 2670. Cuándo se considera prohibida a una prueba. 15. [En] nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. (Exp. N.° 00655-2010-PHC/TC [caso Alberto Q uim per Herrera ], del 27-10-2010 [Web: 07-12-2010], f. j. 15. Texto completo: ). § 2671. No es considerada prueba prohibida la que se obtenga violando derechos de rango legal o infralegal. 20. [Este] Tribunal Constitucional dejó sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido mediante la vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. 2 1 . También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. A este respecto, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, tales como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”. [...] 23. Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional también ha puntualizado que en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal (Expediente N.° 00655-2010-PHC/TC). (Exp. N.° 01601-2013PHC/TC [caso G iuseppe B alleta B ustam ante], del 15-08-2014 [Web: 10-12-2014 / EP, 19-12-2015], ff. jj. 20-23. Texto completo: ). § 2672. Conversaciones telefónicas interceptadas ilegalmente difundidas a través de medios de comunicación. 20. [Las] conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para

n o m o s & tlie s is

1017

TITULO PRELlMIiAFt

Art. VIII

que se legítima. [...] 23. [...] [Los] medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. (Exp. N.° 00655-2010-PHC/TC [caso Alberto Quimper Herrera], del 27-10-2010 [Web: 07-12-2010], ff. jj. 20 y 23. Texto completo: ). § 2673. No existe inviolabilidad, de las comunicaciones cuando alguno de los intervinientes de manera libre, voluntaria y expresa permite que un tercero intercepte su contenido. 2. El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados que se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, prohíbe que las comunicaciones y documentos privados de las personas sean interceptados o conocidos por terceros ajenos a la comunicación misma, sean estos órganos públicos o particulares, salvo que exista autorización judicial debidamente motivada para ello. Al respecto este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que “el concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación [...], como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello” (Cfr. STC 28632002-AA/TC, fundamento 3 [§ 1361], STC 003-2005-AI/TC, fundamentos 359-362, entre otras) [§ 3967]. 3. En efecto, la prohibición contenida en la disposición constitucional antes mencionada se dirige a garantizar de manera inequívoca la impenetrabilidad de la comunicación en cualquiera de sus formas o medios, a fin de que no sufra una injerencia externa por parte de terceros, pues la presencia de un actor ajeno o extraño a los que intervienen en el proceso comunicativo es precisamente el elemento indispensable para invocar la posible afectación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. No obstante ello, la función tutelar de este derecho no alcanza a quien siendo parte de una comunicación registra, capta o graba también su propia conversación ni tampoco a quien siendo parte de dicha comunicación autoriza de manera voluntaria y expresa a un tercero para que acceda a la comunicación. Desde esta perspectiva, es constitucionalmente posible sostener que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no se ve vulnerado cuando alguna de las partes intervinientes en el proceso comunicativo perenniza o graba para sí la comunicación en la que forma parte o cuando de manera libre, voluntaria y expresa permite, posibilita o autoriza la interceptación, grabación o el acceso al contenido de la comunicación a un tercero ajeno a la comunicación misma. Cuestión totalmente distinta, hay que insistir, es la intervención en la comunicación de un tercero que no tiene autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial. Ello es así porque, repetimos, lo que constitucionalmente está vedado es la injerencia externa en la comunicación de un tercero que no tiene autorización alguna y no el registro o la autorización para el acceso a la propia comunicación. 4. Teniendo en cuenta lo anterior, también es posible sostener que en base al dominio de la comunicación que posee cada uno de los interlocutores, el registro para sí o la autorización para acceder a ella por cualquiera de estos y el conocimiento del contenido de la comunicación, tampoco supone la violación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Planteadas así las cosas, esto es, la permisión del acceso al contenido de la comunicación (el mensaje, la identificación del otro interlocutor, el equipo o medio técnico utilizado o cualquier otro contenido) surge, sin embargo, el problema de la posible afectación a la esfera más íntima del otro interlocutor. Para el análisis del problema, resulta preciso distinguir entre el proceso de la comunicación y el contenido de la comunicación. El primero, según ha quedado dicho, prohíbe cualquier injerencia externa por parte de un tercero, salvo que exista autorización válida. El segundo no impone un deber de reserva o de secreto de lo comunicado por el solo hecho de haber recibido o entrado en la comunicación. Ello es así porque, en tal supuesto, solo si el contenido de la comunicación fuera difundido o transmitido a terceros, esa actuación tal vez puede suponer, según sea el caso, la afectación del derecho a la intimidad personal o familiar, pero no la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones. 5. Lo anteriormente expuesto tiene adecuado respaldo constitucional, porque si bien la difúsión o transmisión del contenido de la comunicación a terceros puede implicar la violación del derecho a la intimidad personal o familiar, no toda difusión o transmisión a terceros supone per se la afectación a este derecho, pues este también puede ser sujeto de limitaciones y/o restricciones. Así pues, existen algunos supuestos en lo que precisamente a través de dicha actuación se busca proteger otros bienes igualmente legítimos, entre ellos el interés general en la investigación y persecución del delito u otro bien constitucional análogo. Ello es así porque no se puede comprender, mucho menos defender, el interés constitucional que pueda existir, por ejemplo, al proteger el secreto de la comisión de un delito. Al contrario, en esos supuestos, en lugar de existir la “obligación” de secreto o reserva del contenido de la comunicación, existe más bien la obligación de denunciar el hecho delictivo una vez conocido. En relación a esto último, tal obligación incluso viene impuesta a través de la tipificación del delito de omisión de denuncia (artículo 407 del Código Penal). (Exp. N.° 00867-2011-PA/TC [caso Alan Siasmany ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. IX

TÍTULO PRELIMINAR

1018

Q uintano Saravia], del 17-07-2014 [Web: 18-05-2015 / EP, 16-09-2015], ff. jj. 2-5. Texto completo: ). § 2674. Se rebasa el contenido esencial cuando se lo lim ita de tal manera que queda impracticable, más allá de lo razonable o despojado de la necesaria protección. 3. [...] b. En consecuencia, por su propio carácter, si bien el derecho de acceso a los tribunales, como sucede con los demás derechos constitucionales, no podía entenderse como un derecho absoluto, en todo caso las limitaciones o restricciones que a su ejercicio practicase el legislador no podía afectar su contenido esencial, que se infringe siempre que el legislador, en forma irrazonable, obstaculiza, impide, disuade o simplemente prohíbe el acceso de una persona para que pueda ser oída ante un tribunal de justicia, cualquiera sea su clase y especialidad [...]. (Exp. N.° 1100-2000-AA/TC [caso Aurelio Julio PunAmat\, del 30-112000 [Web: 08-06-2001], f. j. 3. Texto completo: ). § 2675. Remisión. Véase también la jurisprudencia sobre intervención de comunicaciones y telecomunicaciones del artículo 230° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3047 ss.]. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2676. La exhortación a un imputado a decir la verdad no es legalmente reprochable. 190. Efectivamente, tal como alega e 1Estado, de conformidad con la referida normativa que regulaba el procedimiento, los peticionarios tenían al menos tres oportunidades de ofrecer prueba: al presentar su petición, al conferirles vista del proyecto de resolución denegatoria elaborado por la Comisión Asesora y si presentaban un recurso de revocatoria (supra párrs. 84 a 89). Podían ofrecer cualquier tipo de prueba, la cual era admitida, salvo que fuera consideraba inadmisible por inconducente, impertinente o contraria a la ley. Si se ofrecía prueba testimonial, el peticionario tenía la carga de la comparecencia del testigo y de acompañar el pliego de su interrogatorio (supra párr. 88). (CIDH, Caso B arbani D u a rtey otros vs. Uruguay, sentencia de 13-10-2011, párr. 190. Texto completo: ).

:

Artículo I I : Derecho de defensa

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su de­ fensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 2677. Contenido de los derechos ala defensa y a la prueba en el proceso penal. Tercero. Que, previamente al análisis de fondo corresponde fijar ciertos conceptos constitucionales y supranacionales, que decantaran el derrotero del presente recurso de casación: 3.1. El derecho d e defensa: El artículo 8o, 2.d, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que el inculpado tiene derecho a “defenderse personalm ente o [a] ser asistido p o r un defen sor d e su elección y de com unicarse libre y p riva d a m en te con su d efen so r\ A su vez, el artículo 139°, inciso 14), de la Constitución Política del Perú señala que toda persona “ Tiene derecho a com unicarse personalm ente con un defensor d e su elección y a ser asesorada p o r éste desde que es citada o deten ida p o r cualquier au torid a d \ Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una m aterial, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra form a l, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar

n @un © s

ii

tibes i s

1019

TITULO PRELIMINAR

Art. IX

o el proceso mismo. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive, como ya se dijo, en la etapa preliminar [Sentencia del 24 de mayo de 2011, Exp. N.° 00910-2011 -PHC/TC, Huánuco, Anacleto Eugenio Eíuarauya Justiniano y otros]. Sobre la materia el Tribunal Constitucional, en las alegaciones de violación al derecho de defensa, relievó en el Expediente N.° 43032004- AA/TC que la notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera, per se, violación del derecho al debido proceso o ala tutela procesal efectiva; para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o acreditación indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto. Asimismo en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Exp. N.° 0582-2006-PA/TC; Exp. N.° 5175-2007-HC/TC, entre otros). A partir del entendimiento genérico de la “defensa” como la acción de ampararse o protegerse, debemos precisar que la mencionada en la norma se refiere a la que resulta de un ataque, sindicación o imputación en cualquier actuación o trámite de carácter judicial o administrativo, vale decir, en los procesos que se siguen ante los jueces, o en los procedimientos que se adelantan ante las autoridades administrativas de cualquier orden, y que consiste en la posibilidad de analizar, desentrañar, controvertir y refutar técnica, jurídica y probatoriamente las acusaciones recibidas en estos materias, derecho que, como puede verse, conlleva implícitamente los derechos a la libertad, a la seguridad y, obviamente, el de petición [Herrera Llanos, Wilson, Régimen de la Rama Judicial Colombiana, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 23: 341-391, 2005, p. 370]. 3.2. La defensa técnica como derecho: La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategias y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso [...]. Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defensa. El artículo 11° de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez, el artículo 14°, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8o, inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte de la Sentencia N.° 237/1999, que [...] la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial [...] ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo [...] Por ello hemos hablado siempre de indefensión material’ y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la omisión denunciada, podría ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial [Sentencia del 17 de octubre de 2005, Exp N.° 6712-2005-HC/TC, Lima, Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana]. 3.3. El derechofundamental a la prueba: Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC010-2002-AJ/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139°, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. IX

TÍTULO PRELIMINAR

1020

convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lim ites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión -lím ites intrínsecos-. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2o, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8o, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), está determinado: [...] por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso [Sentencia del 8 de agosto de 2005, Exp. 4831-2005PHC/TC, Arequipa, Rubén Silvio Curse Castro (§ 2938)]. 3.4. El sentido constitucional d el derecho a la prueba: El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.° 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional. Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Expediente N.° 200-2002-AA/TC, esta tutela [...] implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Sólo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio. [...] (Casación N.° 281-2011-Moquegua, del 16-08-2012, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los ff. jj. 3-4. Sala Penal Permanente [EP, 16-02-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 932, pp. 6843-6845]. Texto completo: ).

nomos & t h e s i s

1021

TÍTULO PRELIMINAR

Arf. IX

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2678. Defensa ineficaz: abogado no ejerce una defensa adecuada y m ínim a de los derechos e intereses de su patrocinado. 5.15. Si durante la audiencia el Juez advierte que el abogado defensor del imputado, no ejerce una defensa adecuada y mínima de los derechos e intereses de su patrocinado, debe advertir a las partes de dicho proceder y suspender la sesión a efecto de evitar supuestos de indefensión que vicien de nulidad a las etapas posteriores. Que el imputado se encuentre asistido por un abogado, no constituye fundamento suficiente para presumir la defensa eficaz, tanto más si el representante del Ministerio Público, como defensor de la legalidad, advirtió en el presente caso una manifiesta indefensión formal en la que se hallaba el imputado. El Juez es quien conoce el Derecho, y es el Juez quien debe velar para mantener, en cualquier momento de la causa la igualdad entre las partes. (Casación N.° 864-2016-Del Santa, de 27-09-2017, f. j. 5.15. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2679. Derecho a no declarar contra sí mismo. Noveno. [...] El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse o autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Son diversas las previsiones supranacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho de los tratados de rango constitucional exhibe diversas cláusulas con fórmulas aún más explícitas. Este es el caso del artículo 8.2.g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. (Casación N.° 375-2011 -Lambayeque, de 18-062013, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2680. Prueba pertinente. Segundo. Que el derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persigue, y c) que la prueba sea relevante. (Casación N.° 09-2007-Huaura, de 18-02-2008, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2681. El derecho de defensa como una garantía procesal. Noveno. El inciso 14 del artículo 139 de la Constitución reconoce la garantía de defensa procesal. Es una garantía, desarrollada legalmente en el artículo IX del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, que importa que todo justiciable pueda tomar posición frente a los reproches o cargos formulados en su contra y que se consideren en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión; es decir, permite instrumentalmente el esclarecimiento de la sospecha mediante un proceso dialéctico, en el que se pone a debate aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como los argumentos y contra argumentos ponderados entre sí. (Casación N.° 14-2009-La Libertad, de 05-02-2010, f. j. 9. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2HqDLO0>). § 2682. El que un encausado mienta, no es un indicio necesario de que cometió el delito imputado. Véase la jurisprudencia del artículo 87° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2844]. (R. N. N.° 152-2015-Junín, de 2102-2017, ff. jj. 10-12. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2683. Prueba de alcoholemia no tiene valor probatorio de autoinculpación. Véase la jurisprudencia del artículo 274° del Código Penal [§ 1852]. (Exp. N.° 7982-97, del 31-03-1998. Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: B a c a -R o jas - N e ir a , JPPSum arios, p. 448). § 2684. El método de videoconferencia no puede vulnerar el derecho de defensa del procesado. Véase la jurisprudencia del artículo 119°-A del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2882]. (R. N. N.° 999-2016-Loreto, de 20-06-2017, ff. jj. 6.2.16 y 6.2.17. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2685. Dimensiones del derecho de defensa. 3. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa ♦ MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. IX

1022

TÍTULO PRELIMINAR

forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser puesto en un estado de indefensión. [...] 5. [Reconocer] el ejercicio del derecho de defensa en forma integral a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes. [...] (Exp. N.° 1919-2006-PHC/TC [caso M argi E veling Clavo Peralta], del 16-03-2006 [Web: 03-02-2007 / EP, 0903-2007], ff. jj. 3 y 3. Texto completo: ). V é a se t a m b ié n ? Exp. N.° 06260-2005-HC/TC [caso M argi E veling Clavo Peralta], del 12-09-2005 [Web: 0405-2006 / EP, 20-06-2006], f. j. 3. Texto completo: .

§ 2686. Afectación al contenido esencial del derecho de defensa. 3. [...] En virtud del derecho de defensa se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. 4. Así, son parte importante del derecho a la defensa ciertos principios, como el de concordancia entre la acusación fiscal y la determinación del tipo penal en la sentencia, el derecho a participar del contradictorio; a ofrecer medios probatorios; a obtener resoluciones judiciales debida y suficientemente fundamentadas que permitan un ejercicio eficaz del derecho a la pluralidad de instancias; a ser asesorado por abogado de su elección; a ser informado eficaz y oportunamente de los cargos que sustente tanto una detención como una acusación. Este último derecho implica también el derecho a ser notificado en forma debida de todas las diligencias que se actúen al interior de un proceso, de las cuales se pueda desprender, en mayor o menor grado, una limitación para ejercer dicho derecho. (Exp. N.° 7811-2006-PHC/TC [caso Rubén Galván Borja], del 20-09-2006 [Web: 28-02-2007], ff. jj- 3-4. Texto completo: ). § 2687. Derecho de defensa como garantía suprema ante un verdadero proceso. 4. El derecho fundamental de defensa está considerado como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio. [...] 5. [Para que se cumpla el derecho de defensa] se requiere necesariamente que el justiciable se informe de la existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma cierta expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el derecho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o no la posibilidad de defenderse, e inalienable pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio. (Exp. N.° 3062-2006-PHC/TC [caso Jyo m a r Yunior Faustino Tolentino], del 17-05-2006 [Web: 23-01-2007 / EP, 19-03-2007], ff. jj. 4-5. Texto completo: ). § 2688. El derecho de defensa se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes. 5. [El] derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como p rin cip io d e interdicción para afrontar cualquier indefensión y como prin cip io de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. (Exp. N.° 50852006-PA/TC [caso Los Álamos M achines Investm ents S.A.], del 13-04-2007 [Web: 07-05-2007 / EP, 08-08-2007], f. j. 5. Texto completo: ).

§ 2689. El derecho de defensa atraviesa transversalmente todo el proceso judicial. 157. El Tribunal tiene dicho que la observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un proceso debido, propio de una democracia constitucional, que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. Este derecho garantiza que un justiciable no quede en estado de indefensión en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como se expresa en el artículo 8o de la Convención Americana de Derechos Humanos. (Exp. N.° 003-2005-PI/ TC [Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 / EP, 18-12-2006], f. j. 157. Texto completo: ). nomos

ii

tü ie s is

1023

TITULO PRELIMINAR

Art. IX

§ 2690. Derecho de defensa. 15. [...] A juicio del este Colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión. [...] (Exp. N.° 2050-2002-AA/TC [caso Carlos Israel Ramos Colque], del 16-03-2003 [Web: 28-05-2003 / EP, 28-052003], f. j. 15. Texto completo: ). § 2691. Derecho del procesado a conocer los cargos de imputación formulados en su contra. 16. La necesidad de tutela surge del enunciado contenido en el artículo 2..° inciso d) de la Norma Suprema, al disponer “[N]adie será procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible [...]” Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles. (Exp. N.° 3390-2005-PHC/TC [caso Jacinta Margarita Toledo Manrique], del 06-08-2005 [Web: 11-08-2005], f. j. 16. Texto completo: ). § 2692. Jueces deben otorgar las garantías necesarias para que el derecho de defensa de la recurrente en su calidad de analfabeta y quechuahablaníe se encuentre plenamente protegido. Su abogado no debe dejar de asistir a ninguna de las audiencias y le debe comunicar de todo lo ocurrido en cada una de las etapas del proceso. 13. [El] Estado tiene la obligación de procurar a las personas analfabetas una protección especialmente garantista, ello, por cuanto, al estar desnaturalizada su capacidad de comprensión por no contar con las herramientas cognitivas necesarias, tal condición especial las coloca en una situación de desventaja frente a la otra parte. Con dicha protección, el Estado no solo justifica su inacción social en materia educativa, sino que habilita la posibilidad de que las personas analfabetas asistan a un proceso en mejores condiciones y puedan exigir de manera efectiva el respeto de sus derechos. 14. En tal sentido, a partir del contenido del derecho al debido proceso y del deber constitucional de garantizar la defensa de las personas en juicio, más aún, cuando se trata de personas analfabetas, este Tribunal entiende que entre dicho derecho y tal deber existe una relación que bien puede ser expresada en el derecho de las personas analfabetas a no dejar de ser asistidas por un abogado y, por tanto, a recibir una debida defensa acorde a su condición en los procesos judiciales. Es decir, se puede considerar, sin necesidad de apelar a la cláusula de los derechos no enumerados o derechos no escritos recogida en el artículo 3 de la Constitución que está reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita (Cfr. STC N.° 08952001-AA, F.J. 5); que el derecho de defensa supone la existencia del derecho que tienen las personas analfabetas a no dejar de ser asistidas por un abogado y, por tanto, a recibir una debida defensa acorde a su condición en los procesos judiciales. [...] 19. Al respecto el Tribunal observa que las autoridades jurisdiccionales no otorgaron una debida tutela en la medida que no ofrecieron las garantías necesarias, a fin de que el derecho de defensa de la recurrente en su calidad de analfabeta y quechuahablante se encuentre plenamente protegido. En opinión del Tribunal, la autoridad judicial debió asignar un intérprete a la favorecida para que pueda comunicarse correctamente y sin limitaciones con el objeto de que pueda ser oída en el proceso; asimismo, debió exhortar al abogado para que no deje de asistir a ninguna de las audiencias y le comunique a la favorecida todo lo ocurrido en cada una de las etapas del proceso, dejando expresa constancia de ello (Exp. N.° 07731 -2013-PHC/TC [caso Carmen María Villanueva Polinar], del 09-12-2015 [Web: 06-01-2017 / EP, 10-03-2017], ff. jj. 13, 14 y 19. Texto completo: ). § 2693. Calificación de delitos como de lesa hum anidad no vulnera el derecho de defensa y a la prueba. 49. De lo expuesto, se corrobora que la pena que se impuso al recurrente fue por la comisión del delito de homicidio calificado, el cual, al momento de los hechos, se encontraba sancionado con un extremo mínimo de quince años y uno máximo de veinticinco, y no en base a lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual sanciona el asesinato con una reclusión no mayor de treinta arios, o la reclusión a perpetuidad cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Lo expuesto, entonces, demuestra que no se ha vulnerado el principio acusatorio. 50. Como bien puede apreciarse, la mención, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva de la sentencia a “crímenes de lesa humanidad”. Tiene, tal y como resalta el pronunciamiento de segundo grado, un carácter declarativo, el cual, a lo más, proyecta ciertas características a otorgársele al tratamiento del delito imputado. 51. Lo anterior también comprueba que, ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art.X

TÍTULO PRELIMINAR

1024

contrariamente a lo sostenido por el demandante, no se han vulnerado los derechos de defensa y a la prueba. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, “cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” (Sentencia 4275-2013-PHC, fundamento 8). 53. Por otro lado, el demandante arguye que la calificación de los delitos como de “lesa humanidad” le ha impedido defenderse y presentar pruebas en el proceso penal. De la revisión de las sentencias impugnadas, el Tribunal Constitucional aprecia que las calificaciones efectuadas por los órganos jurisdiccionales no han impedido que se puedan presentar todos los argumentos y pruebas que estimara pertinentes. No estamos, pues, como aquí mismo ya se ha anotado, de un elemento constitutivo para la determinación de la responsabilidad penal del recurrente, la cual se sustentó en las diversas pruebas presentadas por el Ministerio Público y que fueron actuadas y sometidas a la garantía del contradictorio en el marco del juicio penal seguido en su contra. Así, pues, el Tribunal considera que la calificación declarativa de “lesa humanidad” a los delitos atribuidos [...] no fue determinante para que el demandante, tal como alega, no hubiese podido ejercer su derecho a la defensa. (Exp. N.° 01460-2016-PHC/TC [caso Alberto Fujimori Fujim ori del 03-05-2016 [Web: 10-05-2016 / EP, 02-06-2016], ff. jj. 49, 50, 51 y 53. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2694. Defensa ineficaz: la negligencia inexcusable o falla manifiesta de la defensa técnica. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2840]. (CIDH, Caso Ruano Torresy otros vs. El Salvador, sentencia de 05-10-2015, párr. 166. Texto completo: ).

! Artículo X: Prevalencla de las normas ie este T itilo

'

:

Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.

n o m o s & th esis

LIBERO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES SECCSÓII LA ACCIOI PENAL Is líc u S iliIc e iiri penal La acción penal es pública. 1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo, No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por Sa Lev para dejar expedita ia promoción de la acción penal. ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA § 2695o Control de la acusación fiscal. Alcances jurídico procesales. Véase la jurisprudencia de los artículos 349° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3229] y 229° del Código de Procedimientos Penales [§ 3706] . (Acuerdo Plenario N.° 6-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, ff. jj. 6 al 8 [hay que precisar que los ff. jj. 6 al 15 han sido establecidos como doctrina legal]. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ). § 2696. Acusación fiscal y congruencia. Véase la jurisprudencia del artículo 50° del Código Penal [§ 775]. (Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, f. j. 12 [los criterios expuestos en los ff. jj. 6-18 han sido establecidos como doctrina legal]. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 13-112009]. Texto completo: cbit.ly/1ZhoyAm>). § 2697. Audiencia de tutela e imputación suficiente. Véase la jurisprudencia del artículo 71° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2821]. (Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-l 16, del 26-03-2012, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff jj. 6 al 11. I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 26-07-2014]. Texto completo: cbit.ly/1PcOWYg>).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 2698. Alcances del principio de imputación necesaria. Véase la jurisprudencia del artículo 349° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3233]. (R. N. N.° 956-2011-Ucayali, del 21-03-2012, que constituye precedente ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 1

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1026

vinculante los puntos II al VI, del acápite tercero [EP, 08-03-2013, Jurisprudencia, Año XXII, N.° 934, pp. 68556861]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2699. Principio acusatorio como garantía esencial del proceso penal. Véase la jurisprudencia del artículo 356° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3257]. (Queja N.° 1678-2006-Lima, del 13-04-2007, ff. jj. 4 y 7 [hay que precisar que los fF. jj. 4, 5 y 6 constituyen precedente vinculante]. Sala Penal Permanente [EP, 13-04-2007]. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2700. El titular de la acción penal. S ex to. [La] titularidad de la acción penal corresponde al Fiscal, pues es él el perseguidor público o requirente de la acción penal, a través del cual se garantiza una función acusadora imparcial y objetiva, independiente del Organo Judicial. Precisamente, el principio acusatorio supone, entre otros aspectos, la atribución de la función acusadora a un órgano distinto al Organo Jurisdiccional. Es decir, la separación de funciones y roles entre los órganos públicos encargados de acusar (Fiscales) y los encargados de juzgar y decidir la causa penal (Jueces); [...] el Fiscal [...] normativamente está obligado a que la hipótesis que postula como cargo criminal -el hecho como probabilidad- debe “contener el conjunto de elementos fácticos que dan vida al delito, a su grado de participación, al grado de desarrollo, a las circunstancias agravantes o cualificativas del tipo, ya que son estos elementos de hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad” [...]; de ahí la exigencia que éstos deban ser expuestos en forma explícita, delimitada, expresa e individualizada (propia), no implícita, por tanto se requiere al representante del Ministerio Público que: i) postule un hecho con contenido penal; ii) efectúe la calificación del mismo (tipo penal); ili) establezca cuál es el nexo de causalidad entre los elementos fácticos y el tipo penal que incrimina; y, iv) determine la acción que el agente realizó y resultó idónea para concretar o coadyuvar la consumación o materialización del delito, describiendo, para ello, siempre a título de hipótesis, qué actos fueron efectivos y adecuados para que cometiera el delito y qué tipo de conducta llevó a cabo: activa, neutra o de ayuda. (R. N. N.° 1299-2011-Loreto, del 06-03-2012, f. j. 6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2701. Principio acusatorio. C u a rto. [E]l principio acusatorio constituye una garantía fundamental de la imparcialidad del órgano jurisdiccional, propio de un Estado Democrático de Derecho, siendo una de sus características esenciales la distribución de las funciones de acusación y decisión; por ello, la norma constitucional en el inciso cinco, de su artículo ciento cincuenta y nueve, atribuye como función al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, en concordancia con el artículo once, del Decreto Legislativo N.° 052 -Ley Orgánica del Ministerio Público-; es decir, tiene función persecutora del delito, que consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los imputados, y solicitar la aplicación de la pena pertinente, de ser el caso. Q u in to . Que el Ministerio Público como órgano constitucional es autónomo y jerárquicamente organizado, en consecuencia, en un procedimiento en el que la Sala Penal Superior y el Fiscal Supremo, aceptan la determinación del Fiscal Superior de no acusar, dicha abstención constituye pronunciamiento institucional no sujeto a control sobre el fondo de lo valorado -o menos que se advierto alguna violación grave a normas de orden constitucional, que afecten el debido proceso, lo cual no ocurre en el caso de autos-, así también lo ha considerado el máximo intérprete de la Constitución en el Expediente N.° 2005-2006-PHC/TC, en estos términos: “En caso el fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el Fiscal Supremo (era el caso de procesos ordinarios) o por el Fiscal Superior (en el caso de procedimientos sumarios), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación el proceso penal debe llegar a su fin”. (R. N. N.° 1123-2014-Lima, de 14-012016, ff. jj. 4 y 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2jsXcxh>). § 2702. Se puede condenar por delito “omisivo” a pesar que fiscal impute delito “comisivo” sin vulnerar el principio acusatorio. Véase la jurisprudencia del artículo 13° del Código Penal [§ 185]. (R. N. N.° 2403-2015-

Puno, de 03-05-2016, sumilla. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2703. Principio de oficialidad. Véase la jurisprudencia del artículo 65° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2815]. (R. N. N.° 1969-2016-Lima Norte, de 01-12-2016, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo:

)

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2704. Características del principio acusatorio. 5. Este Tribunal ha establecido que “la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el Fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede n@ r¡ns©$ ).

Artículo 2: Principio de oportunidad 1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de Sos siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o dolo­ so, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 1 4 , 1 5 , 1 6 , 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés publico gravemente comprometido en su persecución. Mo será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. 2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 3. El Fiscal citará al imputado y ai agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se liega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses, io será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. 4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedi­ rá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán Eos efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción

penal, la cual no será impugnable. 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de usía snstitu♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art.2

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

10 2 8

clon de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 1 2 2 ,1 8 5 ,1 8 7 ,189-A primer párrafo, 190,191,192, 193,196,197,198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo perti­ nente el numeral 3) del presente artículo. 7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado. 8. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación corres­ pondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fisca­ lización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo. 9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el imputado: a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal; b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico; c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito; o, d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio. En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus atri­ buciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) A rtículo m odificado por el artículo 3 de la Ley N.° 30076 (EP, 19-08-2013). A nteriorm ente había sido m odificado por el artículo cuarto del D ecreto Legislativo N.° 1102 (EP, 29-02-2012). (2) De conform idad con la prim era disposición com plem entaria final de la Ley N.° 30076 (EP, 19-08-2013), se adelantó la vigencia del presente artículo, en todo el territorio peruano.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2707. Inculpado y víctima pueden postular acuerdos reparatorios directamente ante el juez (artículo 2 o, incs. 6 y 7). Décimo. Atento a los motivos casacionales, especialmente, p rim ero , en cuanto a una correcta

n o m o s & th e s is

1029

SEÜC10M I: LA ACCION PENAL

Art.2

interpretación del artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, referidos a la postulación de acuerdos reparatorios una vez iniciada la investigación preparatoria, se debe señalar lo siguiente: El proceso penal es un conjunto de actos tendientes a la investigación y esclarecimiento de hechos punibles con el fin de determinar la responsabilidad penal de las personas involucradas en tales delitos y establecer su culpabilidad o reiterar su inocencia. Dentro de esta finalidad se han introducido figuras, que anteriormente no habían sido consideradas tendientes a colaborar con los principios que rigen al derecho procesal penal, permitiendo la celeridad y economía procesal, así como una mayor humanización dentro del proceso. Así que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento más amplio del derecho de las víctimas en el sistema de justicia penal. Bajo estos lincamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una fórmula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible”. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada revictimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso -a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc.-, o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras. Por su parte en el ámbito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones “, establece que las víctimas merecen una reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución [La restitución aquí tiene un sentido más amplio que la prevista en la ley interna, pues es definida como la devolución de la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario, y comprende el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su labor de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes (principio diecinueve). Citado en la sentencia del expediente N.° A.Y. 19-2001, del 07 de abril de 2009, párrafo 796], indemnización [Respecto a la indemnización, que si se asemeja a la ley interna, señala que comprende todos los perjuicios económicamente evaluados, consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, e incluye: (a) El daño físico o mental; (b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; (c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; (d) Los perjuicios morales; y (e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales], rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Estas figuras alternativas a la prosecución del proceso, se conciben como modos de autocomposición procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el Juez, existe la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia. Estos medios alternativos a la prosecución del proceso son considerados como formas anticipadas de solución del proceso penal y definidas como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad [Llamado también para algunos autores como el principio de la discrecionalidad. Este principio ha sido acogido en diferentes ordenamientos jurídicos europeos principalmente en Portugal, Italia, España, pero es el Sistema Alemán quien lo ha regulado más detalladamente. En el Derecho Anglosajón, ha sido considerada como la regla y está sustentada sobre lap le a gu ilty: que significa confesión dirigida a evitar el juicio y lap le a b a rga ining. negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y de este modo, reducir o multar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado.] y los acuerdos reparatorios. Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de auto-composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito. En este sentido, deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 2

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1030

perjuicios, que son sometidos a la jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia definitiva. La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado. En este contexto, cuando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in f i n e , concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in f i n e , “acuerdo entre el imputado y la víctima, que conste en instrumento público o documento privado legalizado”) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria, especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un proceso largo y costoso. Esta petición, planteada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad, el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo - en tanto, son las partes quienes lo fian celebrado- expida la resolución correspondiente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación. No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Provincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el representante del Ministerio Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que por economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse cumplido. En esta línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promovida la acción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la victima al recurrir al sistema de justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los daños causados por el delito que ha sido objeto. Esta posición reposa no solo en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la habilitación legal contendida en el artículo 330, inciso d), respecto a que los sujetos procesales pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para solicitar el sobreseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento del ejercicio de la acción penal, respecto a la cual, qué duda cabe, que recae única y exclusivamente en el Representante del Ministerio Público. Por todo lo cual se concluye, que la postura del procesado CVHT, en postular de forma directa ante el Juez de la investigación preparatoria el acuerdo reparatorio es válido y acorde con la finalidad y naturaleza del mismo, sin que se le sea exigióle una finalidad determinada, más que el consenso con la víctima de resarcirle el daño en la forma y el modo que ellos pacten, pues el pronunciamiento de retiro de las consecuencias jurídicas penales por el hecho delictivo corresponden tanto al Fiscal Provincial como al Juez encargado de resolver el pedido. (Casación N.° 437-2012-San Martín, de 19-092013, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en el f. j. 10. Sala Penal Permanente [EP, 31-03-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 961, pp. 7087-7091]. Texto completo: cbit.ly/2FEvSai>).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2708. Principio de oportunidad. S é tim o . [Si] bien la defensa del procesado [...] durante la audiencia de control de acusación -en virtud del literal e) del inciso 1 del artículo 350 del Código Procesal Penal- instó la aplicación del criterio de oportunidad, sin embargo, el mismo texto legal indica en el inciso 1 del artículo 352, lo siguiente: “...F inalizada la a u d ien cia e l ju e z resolverá in m ed ia ta m en te todas las cu estion es p la n tea d a s ...”, en consecuencia, la aplicación del principio de oportunidad no resulta ser automática, esto es no procede ante la sola invocación del justiciable, sino que debe existir un mínimo análisis por parte del Organo Jurisdiccional a fin de determinarse en cada caso concreto si resulta arreglado o no aceptar tal petición, tal como ha sucedido en el presente caso, en tal sentido, existiendo permisividad legal para que en la audiencia de control de acusación se efectúe una evaluación judicial sobre la aplicación o no del principio de oportunidad, debe desestimarse la causal invocada por el sentenciado [...] en este extremo [...]. (Casación N.° 168-2012-Amazonas, de 10-08-2012, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

n o m o s & th e s is

1031

SECCiÓM i:

IÁ

ACCIÓN PENAL

Art. 3

JURISPRUDENCIA DE SALA DE APELACIONES § 2709» Aplicación Indebida del principio de oportunidad? delito de prevaricato. Tercero. [...] [Resulta] evidente que el acusado [fiscal provincial] tenía como objetivo archivar, de cualquier forma, la causa y así se lo ordenó al servidor [técnico, su subordinado], tal como ambos lo han admitido en el juicio oral. Fue dicho servidor quien proyectó la Disposición Fiscal y pese a que éste le advirtió [...] que la Disposición estaba mal por cuanto no podía aplicarse la norma legal relacionada con el Principio de Oportunidad al caso concreto al ser el denunciado un funcionario público, [...] le contestó de mala manera que él era el Fiscal y que procediera como se lo había ordenado [...]. Cuarto. [En] consecuencia, [...] los elementos objetivo y subjetivo del ilícito [de prevaricato] están debidamente acreditados [...]. (Exp. N.° 69-2010-62-2801 -SP-PE-01-Secuencial. Sala N.° 62-2010-62, de 30-06-2011, ff. jj. 3 y 4 de los considerandos. Sala Penal de Apelaciones de Moquegua. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA § 2710. Aplicación del principio de oportunidad en el delito de conducción en estado de ebriedad. 2.1. El delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad se encuentra tipificado en el artículo 274° del Código Penal que incrimina a la persona cuando se encuentra en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro; en el caso de autos se practicó el examen de dosaje etílico con resultado de 0.95 centigramos de presencia de alcohol en su sangre, aceptando el imputado haber ingerido licor el día de su intervención policial [...]. 2.3. Conforme al artículo 2o, numeral Io, inciso b) y numeral 2o del Código Procesal Penal del 2004 el Ministerio Público con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se trate de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de la libertad o se hubiera cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. Es necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionado o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. Por otro lado, el numeral 7o de la norma anotada, establece que si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento hasta antes de formularse acusación. (Exp. N.° 3329-2007, de 11-12-2007, f. j. 2.1. Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. Referencia: ).

Míenlo 3: Comunicación al Juez de Sa cQütfnuaeió&i di la investigación El ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

ACUERDO PLENARIO PE LA CORTE SUPREMA § 2711. Comunicación de la disposición de formalización de la investigación preparatoria. 18. [La] Disposición [de Formalización de la Investigación Preparatoria] es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. [...] (Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ116, del 16-11-2010, f. j. 18 [ff. jj. 10-19 establecidos como doctrina legal]. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 30-12-2010]. Texto completo: cbit.ly/1ZXG0w5>). JURISPRUDENCIA DE SALA PENAL DE APELACIONES § 2712. Acto de comunicación en ía investigación preparatoria. 2.1. C u a rto. [...] [Es] necesario considerar que el nuevo modelo procesal, tiene como uno de sus principios fundamentales el acusatorio: Que una de sus notas esenciales es la división de roles entre el Ministerio Público y el Organo Jurisdiccional, que determina que la función de investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la carga de la prueba, y la de juzgamiento a cargo de los jueces de juzgamiento conforme lo establece el artículo 28.3 del CPP. El Juez de la Investigación Preparatoria concebido como un juez de garantías ejerce los actos de control de las partes procesales y las demás atribuciones según el artículo 29°. Asimismo, otra de sus notas esenciales de este o MUEVO CÓDIGO PROCESAL PEMAL

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1032

principio ha sido señalada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, [...] que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, y la función de acusación es privativa de este Organo constitucional [...]. El Ministerio Público tiene la potestad de emitir la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, la que debe ser comunicada al Juez de la Investigación Preparatoria, comunicación que tiene como efecto fundamental que el Fiscal perderá la facultad de archivarla sin intervención judicial. Q u in to . [...] En el caso de la comunicación de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, conforme a la teoría de los actos procesales, no constituye un acto postulatorio o requiriente, pues solo se limita a dar cumplimiento a lo establecido por el referido Código comunicado su decisión. Posición que [se ha] adoptado [...] en el Acuerdo Plenario N.° 04-2010/CJ-l 16 al establecer que se trata de un acto de comunicación de una actuación unilateral del Ministerio Público que no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Se consigna que cumple una función esencialmente garantista: “informa al imputado de manera específica y clara de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra [...]”. De modo correcto, se establece además que en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. S ex to. Acto de comunicación cuya naturaleza ha sido reiterada por los integrantes del máximo órgano jurisdiccional de justicia penal, en el Acuerdo Plenario N.° 062010/CJ-l 16, al prescribir: “la disposición de formalización de la investigación preparatoria es la comunicación formal que el fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su conocimiento la imputación clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, la correspondiente calificación jurídica específica y, por ende, que se va realizar una investigación formalizada en su contra, posibilitándose, a través de su abogado defensor, aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes [...]”. (Exp. N.° 00084-2011-0-1826-JR-PE-02, de 3108-2011, ff. jj. 4-6. Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos cometidos por funcionarios públicos. Referencia: cbit.ly/1mjWTvA>).

Artículo 4: Cuestión previa 1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omi­ tiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 2713. Cuestión previa e identificación del imputado. Véase la jurisprudencia del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales [§ 3622] . (Acuerdo Plenario N.° 7-2006/CJ-116, del 13-10-2006, ff. jj. 6-10. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: cbit.ly/2FX3tfP>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2714. Cuestión previa. Subsanación. S é p tim o . [La] defensa técnica del acusado [...] deduce cuestión previa, en base a que en el delito de enriquecimiento ilícito, la denuncia debe ser interpuesta por el Fiscal de la Nación lo que no se realizó en el presente proceso; [...] no obstante, tal omisión inicial fue regularizada por la Fiscalía de la Nación a través de la Resolución N.° 816-2002- MP-FN, del 20 de mayo de 2002, es decir, hace más de nueve años, tiempo en el cual los implicados y sus defensas no hicieron mayor objeción a dicha subsanación, más aún, si el abogado patrocinante del encausado [...] es el mismo que asesoró al recurrente en la etapa de instrucción, habiéndose, por tanto, convalidado tal regularización; por lo que dicho medio técnico de defensa debe desestimarse. (R. N. N.° 1051-2011-Lima, del 07-12-2011, f. j. 7. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2715. Cuestión previa. Falta de subsanación. Precisión sobre la fiase “formular cargos”. C u a rto. [...] 4.2. La cuestión previa procede cuando no concurren los requisitos de procedibilidad, en ese sentido, la cuestión

a determinar es si al momento de formalizar denuncia penal contra [la congresista] y los demás denunciados, tenía que cumplirse con algún requisito de procedibilidad, el mismo que debe entenderse como condiciones legales para ejercer la acción penal. 4.3. En los delitos de enriquecimiento ilícito, la Constitución Política del Perú, en el segundo

1033

SECCION !: LA ACCION PENAL

párrafo del artículo 41, señala que es el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, quien debe formular cargos ante el Poder Judicial. Estamos ante un delito imputable sólo a funcionarios o servidores públicos en el marco de sus servicios prestados al Estado; en esa medida, a fin de no generar indefensión en los investigados y abusos, se erige la garantía de que sólo el Fiscal de la Nación puede formular cargos. Entendemos que formular cargos significa formalizar denuncia penal contra los investigados, ahí es donde se fijan los hechos materia de juzgamiento, por lo que no es de recibo otra forma de entender la frase “formular cargos” al que hace referencia la Constitución. 4,4. En caso de que se haya omitido cumplir con este requisito de procedibilidad, es posible que la misma pueda ser subsanada durante la tramitación del proceso penal [(1) Fundamento séptimo del Recurso de Nulidad N.° 1051-2011-Lima, del 7 de diciembre de 2011], supuesto que no se ha producido en el presente caso, pues de la lectura de todo el expediente no se advierte resolución alguna del Fiscal de la Nación que haya subsanado o convalidado lo realizado por el Fiscal Provincial Penal Especializado. Siendo así, procede amparar lo planteado por la defensa de la procesada [...] en cuando al incumplimiento de un requisito de procedibilidad. 4*5» Que habiéndose declarado fundada la cuestión previa y declarado nulo todo lo actuado, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a los recursos de nulidad planteados. (R. N. N.° 184-2013-Lima [Caso C ecilia C hacón ], del 24-09-2014, f. j. 4 [las negritas son nuestras]. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2716. La cuestión previa como requisito de procedibilidad explícitamente prevista en la ley. Q u in to . [La] Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros [...] señala que constituye un requisito de procedibilidad, que la autoridad de la Superintendencia emita un informe técnico concerniente al objeto del proceso penal de toda denuncia que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes; es decir, antes de iniciar debidamente el proceso judicial; sin embargo, tal norma debe interpretarse con relación a las normas contenidas en la referida Ley, las cuales se tratan sobre delitos financieros, que para el caso de autos se establece que la estafa y el fraude procesal constituyen delitos comunes los cuales no se encuentran comprendidos dentro de los delitos financieros; por lo que deviene en infundada la cuestión previa. (R. N. N.° 1660-2010-Lambayeque, del 08-06-2011, f. j. 5. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2caMEPE>).

Artículo i: Cuestión prajoclieial 1. La cuestión prejudicial procede cuando e! Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía eutrapelia! una declaración vinculada al carácter delictuoso del hedió incriminado. 2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga re­ solución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no Sa hubieren deducido. 3. En caso de que el proceso extra-penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacer­ lo, se le notificará y requerirá para que So haga en el plazo de treinta días computados desde @S momento en que iia p quedado firme Sa resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con Siaeerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible persepible por ejercicio público ele la acción penal, deberá promoverlo con citación ele las partes interesadas. En uno u otro oso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue. 4. De lo resuelto en la vía extra - penal depende Sa prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2717o Cuestión prejudicial. Sexto. La cuestión prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el fa ctu m denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. [...] (Casación N.° 11-2011-Huaura, de 09-11-2011, f. j. 6. Sala Penal Permanente. Texto completo: ),

§ 2718. Cuestión prejudicial: no procede en los delitos de peculado. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Código de Procedimientos Penales [§ 3554]. (R. N. N.° 3682-2002-La Libertad, de 13-01-2004. Sala Penal. Texto completo: ). o MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 6

L IB R O P R IM E R O : D IS P O S IC IO N E S GENERALES

1 0 3 4

Artículo i: Excepciones 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustanciaron distinta a la prevista en la Ley. b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona. d) Amnistía. e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extingui­ do la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. 2. En caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 2719. Socio puede interponer excepciones sin necesidad de que la persona jurídica a la cual representa esté incorporada al proceso como sujeto procesal. Actuación del socio o representante de la persona jurídica. Véase la jurisprudencia del artículo 27° del Código Penal [§ 581]. (Casación N.° 134-2015-Ucayali, de 16-

08-2015, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los ff. jj. 13, 20, 27 y 33. Sala Penal Permanente [EP, 18-02-2017, Jurisprudencia, Año XXVI, N.° 1035, pp. 7695-7699]. Texto completo: cbit.ly/2lILXyt>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2720. Excepción de improcedencia de acción: reglas de su examen por el Juez (art. 6.1.1b). 3.1. [...] El examen a efectuar por el Juzgador frente a la formulación de este medio técnico de defensa no está en discusión, será siempre un juicio jurídico de tipicidad, esto es, de compatibilidad entre un hecho planteado y el supuesto normativo de prohibición contenido en la ley penal. La problemática reside en la identificación del objeto fáctico cuya correspondencia jurídica se exige: el hecho considerado por el Fiscal Provincial o el que emerge con claridad de la evidencia. [...] En consecuencia, el objeto sobre el que recae el examen jurídico de tipicidad no puede ser uno distinto al concluido por el representante del Ministerio Público producto de su particular valoración de la evidencia que motivó cualquiera de los actos procesales postulativos que le son propios: en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria o en la acusación. (Casación N.° 388-2012-Ucayali, del 12-09-2013, f. j. 3.1. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2721. La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa en virtud a la exigencia del principio de legalidad (art. 6.1.b). 8.1. La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de

defensa que otorga al justiciable la potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente; ello en virtud a la exigencia del principio de legalidad, conforme lo prevé el artículo 6, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal. 8 .2 . Asimismo, se tiene que “(...) en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese, p o r ejem plo, en la d ecla ra ción d e a tip ic id a d a través d e la ex cep ción d e im p roced en cia d e a cció n (...)” [Véase el Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-l 16, del 16 de noviembre del 2010, f. j. 18.] -[El subrayado es nuestro]-, cuyo fin es atacar la potestad represiva del Estado y evitar la prosecución del supuesto delito que se investiga. 8.3. En cuanto al primer supuesto, referido a cuando el hecho denunciado “no constituye delito”, se tiene que la teoría general del delito parte del derecho penal positivo, conforme al artículo 1 Io del Código Penal de 1991: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. Dicho concepto formal nada dice sobre los elementos que debe contener toda conducta sancionada por la ley con una pena. Por lo que, se recurre a la doctrina penal, a fin de establecer que la teoría jurídica del delito es una teoría de la atribución de responsabilidad penal, esto es, un instrumento conceptual que nos permite determinar jurídicamente si determinado hecho tiene la consideración de delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal. Se trata, entonces, de una elaboración de la dogmática jurídico-penal, con base en el derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que ha ido evoluciona[n] do en el decurso del tiempo y que permite una aplicación racional de la ley, a través de

n © m qs Si

fh a s is

1 0 3 5

SECCION!: LA ACCION PENAL

Art. 6

un sistema conceptual unitario. Con ello, el ciudadano gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita una jurisprudencia más racional, predecible y unitaria en la interpretación y aplicación práctica de la ley penal [Zugaldía Espinar, José Miguel. F und a m entos d e d erech o p en a l. P arte g en era l. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 201]. 8.4. En alusión a que el hecho denunciado no constituye delito la atipicidad presenta determinados supuestos que “comprende dos extremos: 1) la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; y, 2) el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y pasivo-, conducta -elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto -jurídico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta” [Urtecho Benites, Santos. Los m ed ios d e defen sa técn icos y e l n u ev o p ro ceso p e n a l p eru a n o. Lima: Idemsa, 2007, pp. 293-297]. [El subrayado es nuestro]. 8.5. El segundo supuesto, referido a cuando el hecho denunciado no es justiciable penalmente, entiende que toda relación jurídica que requiera una intervención y solución judicial mediante la aplicación del derecho es justiciable, y todo acto delictuoso es justiciable penalmente. Sobre la base de dicha afirmación, se puede llegar a otro razonamiento: la conducta merece ser justiciable pero no penalmente; no se requiere de la intervención del juez penal para su solución, es decir, es justiciable pero en otra vía distinta a la penal, pues la argumentación se reduce a la ausencia de tipicidad en la conducta que se ha calificado de delictiva. 8 .6 . Asimismo, se insiste en que el tipo penal se configura, pero éste señala puntualmente aspectos a tener en cuenta por el Juez penal, tales como las condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias, supuestos de inculpabilidad y otros, que deben necesariamente requerir de un pronunciamiento final y no limitados cortados en aplicación de una excepción. Por ejemplo: lo señalado en el artículo 208° del Código Penal, referido a los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen entre cónyuges, concubinos, ascendientes, etcétera, no son reprimibles; así, quien hurta un televisor de su casa, perteneciente a él y a su esposa, no es reprimible penalmente. (Casación N.° 581-2015-Piura, de 05-10-2016, ff. jj. 8.1 al 8.6. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2eAnmZi>). § 2722. Excepción de improcedencia de acción (art. 6.1.1b). 3.1. [...] Que en tal sentido, esta excepción solo procede cuando el hecho por el cual se le viene instruyendo al encausado: i) no constituye delito, o, ii) no es justiciable penalmente; que, el primer supuesto, comprende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación, en cambio, el segundo supuesto hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria. (R. N. N.° 1117-2010-Piura, del 03-03-2011, f. j. 3.1. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/lsrPRiv>). § 2723. La excepción de improcedencia de acción se concreta en el juicio de subsunción normativa del

hecho atribuido a un injusto penal o ala punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad (art. 6.1.b). Q u in to . Que la excepción de naturaleza de acción se concreta, por su propia configuración institucional -centrada en la falta de un presupuesto o de un requisito procesal-, al juicio de subsunción del hecho atribuido a un injusto penal y al ámbito de la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad-. En el presente caso, los hechos acusados -sin ingresar al doble juicio de culpabilidad: procesal y material-, como ha quedado expresado, constituyen delito de peculado doloso simple. El conocimiento de la normatividad, por estar referido a la categoría culpabilidad del delito, no corresponde ser examinado en una excepción de naturaleza de acción. El recurso acusatorio debe ampararse y así se declara. (R. N. N.° 628-2013-Cusco, del 04-10-2013, f. j. 5. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2724. Alcances de la excepción de improcedencia de acción: se debe partir de los hechos descritos por el Fiscal (art. 6.1.b). C u a rto. Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta dos

alcances, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es justificable penalmente. El primer punto abarca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -son circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena- [San Martín Castro, César Eugenio. D erecho P rocesa l P e n a l L ecciones, Lima: INPECCP, 2015, p. 284]. En el presente caso, por el propio planteamiento, no corresponde analizar si el hecho no es justiciable penalmente, sino si los hechos atribuidos al imputado constituyen o no delito. Procesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción -que tiene características singulares-, si se presenta una cuestión de derecho penal material que niega la adecuación típica ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 6

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1036

del hecho imputado o si se alega, desde esa misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la antijuricidad penal de la conducta atribuida. Q u in to . Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad- [Recurso de Nulidad N.° 628-2013/Cusco, de 4 de octubre de 2013]. Sexto. Que, analizando el caso concreto, resulta evidente que, conforme lo expresado en el fundamento jurídico segundo de esta Ejecutoria Suprema, el Tribunal de Apelación realizó una valoración del material instructorio para definir los hechos y su mérito, pues sobre esa base estimó si es dable, desde las máximas de la experiencia, inferir tanto el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes incautados cuanto una vinculación a nivel de organización delictiva entre el imputado y el remitente de los paquetes cuestionados. Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal inoportuno. [...] La valoración de los actos de aportación de hechos, por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de improcedencia de acción. (Casación N.° 407-2015-Tacna, del 07-07-2016, ffi jj. 4-6. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2725. Efecto prejudicial de la cosa juzgada (art. 6.1.c). N oveno. [Desde] una perspectiva de unidad y coherencia interna del pronunciamiento jurisdiccional en un proceso conexo, que se refiere a un conjunto unitario de hechos procesales, y que no existen pruebas nuevas que permitan una variación de lo anteriormente acordado, vistos los indudables efectos prejudiciales positivos que por coherencia decisoria es del caso asumir -unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para la misma jurisdicción penal: subsistencia material del injusto penal-, corresponde ratificar lo anteriormente expuesto sobre la no relevancia punitiva de los hechos glosados en los puntos uno al cuatro del fundamento jurídico anterior. Por tanto, la absolución se impone en razón de la falta de probanza de los elementos típicos imprescindibles del tipo legal de colusión desleal. (R. N. N.° 3724-2013-Lima, del 09-092014, f. j. 9. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). § 2726c Remisión, N e Procesal Penal [§ 3637 ss.].

b is

in

íd e m

(a rt.

6,l.c). Véase la jurisprudencia del artículo III del Nuevo Código

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2727. Excepción de cosa juzgada, 2 . Este Colegiado ha considerado que mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (fundamentos 36 al 45 de la STC N.° 4587-2004-AA) [§ 3561]. (Exp. N.° 1182-201Q-PA/TC [caso Luis V icente Jesú s d e l C arm en G onzález d e O rbegoso M a ntilla], del 08-04-2011 [Web: 27-04-2011 / EP, 27-05-2011], f. j. 2. Texto completo: ). § 2728, Prescripción de la acción penal y justicia constitucional. 6 . Conforme a lo expuesto, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus, en las que se ha alegado prescripción de la acción penal, han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal. (Cfr. STC Exp. N.° 2506-2005-PRIC/TC; Exp. N.° 49002006-PHC/TC; Exp. N.° 2466-2006-PHC/TC; Exp N.° 331-2007-PHC/TC). 7. Sin embargo, es preciso indicar que, no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artículo 82° del Código Penal el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, determinar la prescripción de la acción penal requerirá previamente establecer la fecha en que cesó la actividad delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia de la justicia ordinaria. 8. En caso de que la justicia penal determine todos los elementos que permiten el cómputo del plazo de prescripción, podrá cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecución de un proceso penal a pesar de que haya prescrito la acción penal. En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada. Así, este Tribunal Constitucional en la sentencia 1

^

¡1m

-

■t caí da en el Eco. NA 5890-2006-1'N2V \í,, i*., obstante !a relcvam ia constitucional que ostenta la prescripción Je la acción penal, no pinjo esumm la pretcnsión incoada toda voz que la justicia ordinaria ao había esiablecido la (echa de oüikSinnac’óii del j!tVtio mperoo cruaeí roo dr rmm i nai el pbizo Je piescripción Je la acción penal lo cual no puede ser di lució ido poi la justicia consiirucumal 9 En. tai sentido, siempre que ia prescripción de la acción peñol ímjdic.ue la dm arbtrlón de 'jomeo,:. que cocedme evylurr a le justicia ord irruí a, la demanda deberá ser rechazada. (Evo. N.° 05922Td)09T'EICbr P 2 ¡caso Lj . ís h uujuc f Ir rrnv< b lo u irro ), del 29 11-2010 [\Veb: 05-01-201 1 / EP, 2501-201 i |, íf jj. 6-0. Team completa: cbitdy/ziC 12 •'L>).

V iÑ V ! P T V E T : :;!pddddl J o ¡a,- ,;-7:U o V

\- J R a , : : : .

2 Id idmód.b ;E'6cLi5 NTV ra NTEiCi' Ld

j

bv. «uaRVCViVE Re ii'bómdoñ 06 , "ida CR mi ERRE filRR

¡íiiyfjíi'ibift mWúmm eosi los yrfPURRorRr. n r ¡a p v e iR mute h¡ J r r 9 se SEdobiPtón r a r r e V iírriV vee? 21 RbRRdfi V ¡2im¡sm IcVrbFRVR 2- Sdj oiUdóitBÉíii ipreoiii y b«r« n''’iiré^ddon'júb idiírdóp se pii'ióded múní-M limviiiiiiy lo Bayu 3[irbirmR#T m¡ la oportunidad fijada por la Ley. 3. Los fi¥Bdi02 de cteíemsíj fi:RRidi,rR m lrír u r p r Er d , pimúm ser declarados de oficio, bVílRERi 2:

órreíÍr ir

Va

arar

- V- b a erír

1, La ciiesdób pretifia, a r r r a a r f a r ía a Ve eiññmpdEndt^d p e se deduzcan mírame la isieesfígaciófit Erepatoforia aeráis V a a r .Va a u ia r í A eesiiceinl PhkVmefiiA ¡uubainefiíacia asile el Juez de 3a fi&wesiioiarión Efidpasaioria pee reVEra la r ía r a r a sai r í a Saír no ei ailícyle 3, aiSiiinrasíde, de ses el taco, los elementos de convicción que correspondan. 2, id émi íds la isideaypai'den Er a r .i¡mrm3 rara r a p y La rcAAÁ&do uiñofi'mación del Fiacai acerca ele los suieioe prAAocdee ipiRóAraiAA en ia aeró 1/ Suego cié sioraifiRlee in admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. 3, Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al aboga­ do defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de Hapersona jurídica según lo clupraeiú mi; el a a r A oi rM y de! hzmm ciidL En el turno que les corresponde, los pbifitscipaotes liarán meiRSAt a H ; elem^rdoe ¡P aiimfTAimi que corc'i&n en ñutios o que han acompa­ ñado en sebe p íjle ie L Si Adera «V VíipfiAV- yene P ír a r a intervenir en ultimo término. 4, El Juez ríe fia kr/erd 5pac¡ói:i' P ra p ra P ra rarmiVera mmÉíSiahmfcnite o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de cefiefijrada fia malla.. i a r a P a l a r a r a y fimsia por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para reaoieer al meaba r j C r a i P T a í T r p e ae liará mediaiiie ando ífiefisVVmesAe fundamentado. 5, duende H memo p «iafanca ee J a ir - A r r ia la Eojpa 3sibereme21a, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolveréis scoiíorrno o lo mEmm,:ma en el oaiicufiy 35:1 8. La cuestión previa, cpeciléfn1orejndsord; ;■;;a • oxbefmJosíQs ideirluíridas a favor de uno de los imputados beneficia a Sos demás, siempre que ce enm ielran en igual cioiación jurídica.

JURISPRUDENCIA. DE LA CORTE SUPREMA § 2729. Sí en sede civil se declara licito en hecho, es obvio que bajo ninguna circunstancia se puede dar lugar a un proceso en sede penal. La cosa juzgada civil no solo se refiere a las mismas partes de un eventual proceso penal, sino que se extiende, por excepción, e rg a o m n e s y a sujetos no litigantes (extensión ultra partes de la cosa juzgada) (art. 8.6 NCPP). Véase ía jurisprudencia del artículo 79° del Código Penal [§ 904], (Casación N.° 1027-2016-Ica, del 13-02-2017, ff. jj. 2 y 5. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: ). 5 273'0h, Eficacia refiejg. de la coca juzgada- Líuiíre subjetivo «de la cosa juzgada comprende también- a quien pudo y deludo haber eMo procesado- 7 no lo fice (ario «8 -b NCPP). Véase la jurisprudencia del artículo 78° del •v Í5JEVU CODIGO PE (CE b /tl FUTIL

Art.9

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1038

Código Penal [§ 894]. (Casación N.° 842-2015-Lambayeque, del 21-12-2016, £ j. 4. Sala Penal Transitoria. Texto completo: ).

PLENO DE LOS JUZGADOS PENALES DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA § 2731. Trámite de los medios de defensa. Acuerdo: 1. Los medios de defensa sólo pueden ser propuestos por los sujetos procesales legitimados, cuando se baya formalizado la investigación preparatoria. 2. La debida fundamentación de la solicitud del medio de defensa constituye un requisito de admisibilidad. 3. La absolución del traslado del medio de defensa se realizará oralmente en audiencia. 4. La asistencia a la audiencia del Fiscal con la carpeta fiscal es obligatoria. 3. Los sujetos procesales serán representados en audiencia por sus defensores. 6. La asistencia a la audiencia del defensor solicitante es obligatoria, bajo apercibimiento rechazarse de plano su solicitud, la asistencia de los demás sujetos procesales es facultativa. 7. La decisión del juez puede ser oralizada en la misma audiencia o notificada con la resolución escrita después de la audiencia, según la complejidad del caso. (Acuerdo Plenario N.° 04-2008, del 04-01-2008. Pleno de los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de Trujillo. Corte Superior de La Libertad. Texto completo: ). § 2732. Trámite de solicitudes y requerimientos. Acuerdo: 1. La debida fundamentación de la solicitud o requerimiento constituye un requisito de admisibilidad. 2. La absolución del traslado de la solicitud o requerimiento se realizará oralmente en audiencia. 3. La asistencia a la audiencia del Fiscal con la carpeta fiscal es obligatoria. 4. Los sujetos procesales serán representados en audiencia por sus defensores. 5. La asistencia a la audiencia del defensor solicitante o Fiscal requiriente es obligatoria, bajo apercibimiento rechazarse de plano su solicitud o requerimiento, la asistencia de los demás sujetos procesales es facultativa. 6. La decisión del juez puede ser oralizada en la misma audiencia o notificada con la resolución escrita después de la audiencia, según la complejidad del caso. (Acuerdo Plenario N.° 03-2008, de 04-01-2008. Pleno de los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de Trujillo. Corte Superior de La Libertad. Texto completo: ).

Artículo i: Recurso de apelación 1. Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación. 2. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados for­ mados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2733. El plazo para interponer el recurso de apelación. Séptim o. [...] [No] obstante se dio lectura de la sentencia en presencia del encausado y de un abogado defensor de oficio, e incluso se le extendió una copia de la misma, este no puede limitar el ejercicio del derecho de defensa del encausado, cuando esta misma haya sido notificada a su vez a los defensores que no se encontraron presentes en la audiencia de lectura de sentencia, fecha esta última a partir del cual se estableció el cómputo del plazo para su interposición; pues la errónea actuación del Juzgador en la aplicación de la norma adjetiva al respecto, no puede resultar perjudicial al encausado, más aún, si tampoco se tiene plenamente acreditada la referida notificación al encausado al momento de la lectura de la sentencia , conforme es de advertirse del acta de audiencia [...]. (Casación N.° 75-2011-Huaura, de 03-04-2012, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 10: Indicios de delitos en proceso extrapenal 1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución pública el Juez de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes.

nom os

it tf o e s is

1039

SECCION il: LA á C C IO i

CiWSL

M

A Í

2. Si @1 Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2734. Indicios de delitos en proceso extrapenal. C u a rto. [De] acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29 de julio del 2004 (aplicable al caso de autos, por estar vigente en dicho departamento) cuando en la sustanciación de un proceso extrapenal aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución pública, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar. Q u in to . [Al] haberse declarado Nula la sentencia de primera instancia y ordenado al A quo dicte nueva resolución suspendiendo el presente proceso civil, por considerar que los hechos descritos en los documentos [...], hacen presumir la existencia de la comisión de un delito, se ha resuelto con sujeción a derecho [...]. [La] Segunda Fiscalía Provincial Penal de Trujillo ha resuelto formalizar investigación preparatoria contra el hoy ejecutante por el delito de falsificación de documentos y otros. Por lo tanto no se advierte que con la decisión impugnada, se esté vulnerando el principio de presunción de inocencia previsto en la Constitución; pues, no se está declarando la falsedad de la Escritura Pública, ni la culpabilidad del actor, sino que basándose en el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, se está ordenando la suspensión del proceso civil por existir indicios que hacen presumible la existencia de un delito, por lo que tampoco resulta amparable la denuncia del actor en el sentido de que la recurrida infringe lo previsto en el art. 693, inciso 7o del Código Procesal Civil, pues la sentencia recurrida no se pronuncia sobre el fondo de la materia, por lo tanto no resulta de aplicación dicha norma. Que, al no haberse verificado la existencia del error en el procedimiento denunciado por el impugnante corresponde desestimar su recurso propuesto. (Casación N.° 1815-2008-La Libertad, de 28-10-2008, ff. jj. 4-5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ).

SECCIÓN II LA ACCIÓN CIVIL Artículo 11: Ejercicio y contenido 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especial­ mente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. 2. Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.

ACUERDOS PLENARIOS PE LA CORTE SUPREMA § 2735. La acción civil es de naturaleza privada porque corresponde al perjudicado j para su interés particular. 10. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles

y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a p r io r i la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual. Esta delictiva alteración o perturbación del ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 12

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1040

ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] [...]. Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía. (Acuerdo Plenario N.° 6-2006/CJ-116, del 13-10-2006, f. j. 7-10. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ). § 2736. Concurrencia de procuradores en un mismo proceso penal, en representación de intereses públicos. Véase la jurisprudencia del artículo 98° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 2866] . (Acuerdo Plenario

N.° 4-2012/CJ-116, del 24-01-2013, ff. jj. 10-16. VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 04-01-2014]. Texto completo: cbit.ly/2cwopeJ>).

Artículo 12: Ejercicio alternativo y aecesoriedad 1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en ®l proceso penal o ante el Orden Juris­ diccional Civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional. 2. SI la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil. 3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciar­ se sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL § 2736a. La operatividad del artículo 12° inciso 3 del Código Procesal Penal. Pregunta: C onform e a l a rtícu lo 12. 3 d e l CPP, la sen ten cia absolutoria o e l auto d e sobreseim iento no im p ed irá a l órgano ju risd iccio n a l p ron u n cia rse sobre la a cción civ il d eriva d a d e l h ech o p u n ib le vá lid a m en te ejercida, cuando p roced a . Para lograr la o p era tivid a d d e d ich o dispositivo legal, es necesario q u e se h a ga n las p recision es correspondientes respecto a las siguientes interrogantes: ¿E lpron unciam iento se da respecto a todos los casos en q u e se d é un a cau sal d e sobreseim iento o se absuelva? ¿ Q uién es e l órgano ju risd iccio n a l com petente, ta m b ién se refiere a l órgano civil? ¿La reparación civ il p o d ría ser ¿fijada p o r e l ju e z cu a nd o an te una acu sación sobresee la causa en etapa in term ed ia o, sobresee o a bsuelve en ju icio ? ¿E ljuez a l sobreseer la causa p u e d e p ron u n cia rse sobre la reparación civ il cu a n d o si bien e l a ctor civ il lo solicita p o r escrito, sin em bargo, no lo sustenta en aud iencia ? C onclusión plenaria: El Pleno

acordó por mayoría que “Los casos de sobreseimiento o absolución pueden dar lugar a que se fije una reparación civil”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal de Moquegua, efectuado los días 9 y 10-06-2017- Tema 2. Texto completo: cbit.ly/2GK61fd>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2737. El órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre la acción civil. C u a rto. [...] [El] inciso 3 del artículo 12 del Código Procesal Penal, establece que “la sen ten cia ab solu toria (...) n o im p ed irá a l órga n o ju r is d icc io n a l p ro n u n cia rse sobre la a cció n civil, d eriv a d a d e l h ech o p u n ib le vá lid a m en te ejercid a , cu a n d o p ro ce d a ’, por tanto, correspondía al Juez Unipersonal fijar en la sentencia absolutoria de primera instancia, el monto por concepto de reparación civil, tomando en cuenta la pretensión civil fijada por la querellante en la denuncia de parte [...]. (Casación N.° 179-2011-Arequipa, de 20-01-2012, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

Artículo 13: Desistimiento 1. ES actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la Etapa Intermedia del proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil. 2. ES desistimiento genera la obligación del pago de costas.

ítem©s & th©sis

SECCIÓN II: LA ACCIÓN CIVIL

1041

Artículo

Alt

14: Transacción

1. La acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de transacción. 2. Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de Sa Investigación Preparatoria, respecto de la

cual no se permite oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación.

Míenlo 15: ¡MiúM él líaiieraroíiicfas 1. El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 clel Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 1 1 2 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de ia ano­ tación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien. 2. El procedimiento se sujetará a las siguientes reglas: a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede responder a la reparación civil y que se considere isicurso en lo dispuesto en el primer numeral riel presente artículo, el ministerio Público o el actor civil, introducirán snoíivatíamente ia pretensión anulatosia correspondiente e instará al Juez de la Investigación Preparatoria que disponga al Fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia, En ese mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente. b) ES Juez correrá traslado del requerimiento de nulidad al imputado, ai adquiriente 7 /0 poseedor del bien cuestionado o a aquél en suyo favor se gravó el bien, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien acerca clel petitorio de nulidad. Los emplazados, conjuntamente con su contestación, ofrecerán la prueba que consideren conveniente. c) El Juez, absuelto el trámite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar ios alegatos de ios participantes. k su culminación, con las conclusiones escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando por concluido el procedimiento incidental. Están legitimados a intervenir en Sa actuación probatoria las partes y las personas indicadas en ei numeral anterior. tí) El órgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Iodos los legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en todas las actuaciones pro­ cesales que puedan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos escritos y orales. En este último caso intervendrán luep clel tercero civil. e) Esta pretensión también puede interponerse durante la Etapa intermedia, en @1 momento fijado por la Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPERIOR § 2737a. Procedimiento' de nulidad de transferencias . Véase la jurisprudencia del artículo 1 88°-A del Código de Procedimientos Penales [§ 3682]. (Inc. 27-2002-”L”, Resolución N.° 43, del 23-11-2007, ff. jj. 4 y 5. Primera Sala Penal Especial. Texto completo: ).

o MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 16

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1042

SECCIÓN iii LA JURISDICCIÓN ¥ CO iPEIEN C IA TÍTULO I LA JURISDICCIÓN Artículo 16: Potestad jurisdiccional La potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce por: 1. La Sala Penal de la Corte Suprema. 2. Las Salas Penales de las Cortes Superiores. 3. Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, según la competencia que le asigna la Ley. 4. Los Juzgados de la Investigación Preparatoria. 5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas por la Ley para los Juzgados de Paz.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2738. El desistimiento de la excepción de declinatoria de jurisdicción. Séptim o. [El] encausado cuestiona la jurisdicción de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, porque, sostiene, que como los hechos ocurrieron en el distrito de San Miguel, dicho órgano jurisdiccional no era competente para conocer el presente caso; que, al respecto, es preciso indicar que en la sesión de fecha 27 de mayo de 2010 la defensa del citado acusado solicitó excepción de declinatoria de jurisdicción [...]; sin embargo, en la siguientes audiencia -esto es el 3 de junio del mismo año- se desistió de dicha petición con la finalidad de que la causa sea resuelta lo más pronto posible, motivo por el cual la Sala [...] dispuso que se tenga por desistida la excepción de declinatoria de jurisdicción [...], decisión que quedó firme, razón por la cual en este estado del proceso no resulta operante un nuevo pronunciamiento sobre este mismo particular. (R. N. N.° 203-2011-Callao, de 12-12-2011, £ j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2739. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional. 15. [...] En general, conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la Constitución [...], este principio posee dos vertientes: a) Exclusividad judicial en su vertiente negativa', se encuentra prevista en el artículo 146, primer y segundo párrafos, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional los jueces sólo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la Junción jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad de la junción jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de lafunción jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de mando castrense, entre otras, b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva', se contempla en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar, entre otros. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la Junción jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los jueces de la jurisdicción especializada en lo militar

n o m o s & t h e s is

1043

SECCIÓN III: LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Art. 20

-ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial- podrán conocer los denominados “delitos de la función militar”. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0004-2006-PI/TC [caso D em a n d a d e in co n stitu cio n a lid a d contra la L ey 28665, d e O rganización, F un cion es y C om petencia d e la J u risd icció n E specializada en M a teria P en a l M ilita r P o lic ia l , del 29-03-2006 [Web: 18-04-2006 / EP, 21-04-2006], f. j. 15.

Texto completo: ).

Artículo 17: Improrrogabilidad de la jurisdicción penal La jurisdicción penal ordinaria es improrrogable. Se extiende a los delitos y a las faltas. Tiene lugar se­ gún los criterios de aplicación establecidos en el Código Penal y en los Tratados Internacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y ratificados conforme a la Constitución.

Artículo 18: Límites de la Jurisdicción penal ordinaria La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De ios delitos previstos en el artículo 173 de la Constitución. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo M 9 de la Constitución.

ACUERDO PLENARIQ DE LA CORTE SUPREMA § 2740. Jurisdicción indígena o comunal. Sus actuaciones, bajo determinados presupuestos y sujetas a puntuales límites, son expresión de esta jurisdicción. Véase la jurisprudencia del artículo 15° del Código Penal [§ 230]. (Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-l 16, del 13-11-2009, ff. jj. 7-17. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 13-11-2009]. Texto completo: ).

TITULO I! LA C O M P E T E » ! Artículo 19: Determinación de la competencia 1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. 2. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un pro­ ceso.

Artículo 20: Efectos de las cuestiones de competencia Las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimiento. No obstante, si se producen antes de dictarse el auto de citación de juicio, se suspenderá la audiencia hasta la decisión del conflicto.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*1 § 2741. No corresponden a los procesos constitucionales cuestionar la competencia de los jueces penales. 1. La Constitución Política del Perú establece en el artículo 200°, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo contra una supuesta afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues, para ello, es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. 2 . El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N.° 0333-2005-AA/TC, ha establecido que “la competencia [...] es una cuestión que, al involucrar aspectos legales, deberá ser resuelta en la vía judicial ordinaria [...]”. Por tanto, el cuestionamiento en torno a que el proceso penal contra don Julio Alberto Ormeño Ecos debería ser conocido por el juez penal ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 21

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1044

especial conforme a las Resoluciones Administrativas N.°s 024-2001 -CT-PJ y N.° 154-2004-CE-PJ, y no por el juez emplazado, no puede ser de conocimiento de la justicia constitucional, por ser un asunto de mera legalidad. 3. Por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente no está referida al contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5.°, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 03460-2013-PHC/TC [casoJ u lio A lberto O rm eño Ecos], del 08-08-2014 [Web: 19-08-2014], fF. jj. 1-3. Texto completo: ).

CAPÍTULO I LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO Artículo 21: Competencia territorial La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron ios efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado. 5. Por el lu p r donde domicilia el imputado.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2742. Juez legal. Criterios para fijar la competencia. Véase la jurisprudencia del artículo 39° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3567]. (R. N. N.° 2448-2005-Lima, del 12 de setiembre del 2005, f. j. 10 [ff. jj. 6 y 7 constituidos precedentes vinculantes conforme al Acuerdo Plenario N.° 1-2006/ESV-22, del 13-10-2006]. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: [p. 11]). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2743. La competencia territorial y el acto estatal constitucional. 10.5. [...] d) [...] La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el marco espacial de validez del acto estatal ejecutado. En virtud de ello, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino que precisa la órbita de validez intraterritorial de las atribuciones conferidas. En consecuencia, dicha competencia puede tener un alcance nacional, regional, departamental o local. (Exp. N.° 0013-2003-CC/TC [Caso M u n icip a lid a d D istrita l d e P a ch a cd m a c] , del 29-12-2003 [Web: 25-03-2004], f j. 10.5. Texto completo: ). § 2744. La determinación de la competencia por razón del territorio. 3. [Respecto] de que el proceso penal por defraudación tributaria debió ser iniciado en el Distrito Judicial de Lima; es decir, el cuestionamiento de la competencia de los jueces del Distrito Judicial de Moquegua, este tribunal Constitucional ba establecido [...] que “la competencia [...] es una cuestión que, al involucrar aspectos legales, deberá ser resuelta en la vía judicial ordinaria, no apreciándose la vulneración de los derechos constitucionales alegados por el demandante”; por lo tanto, la cuestionada falta de competencia no puede ser de conocimiento de la justicia constitucional, por ser un asunto de mera legalidad. Cabe señalar que según se aprecia de la Resolución N.° 003, de fecha 26 de mayo de 2009, el recurrente no formuló petición de declinatoria de competencia en el término de ley [...]. (Exp. N.° 04343-2009HC [Caso E dw in H enry Félix Tejada Torres], del 24-01-2009 [Web: 02-12-2009], f. j. 3. Texto completo: ctc.gob. pe/jurisprudencia/2009/04343-2009-HC.pdf>).

Artículo 22: Delitos cometidos m un medio de transporte 1. Si el delito es cometido en m medio de transporte sin p e sea posible determinar son precisión la competencia territorial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más próximo. En este caso el con­ ductor del medio de transporte pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad policial del lugar indicado. J,

t i !1t i

:

>

A

l

't i '

íti

feLfera j iii:

LA

feiferafelM M Y fefiíiPETEfeiá

Art.

26

L. l í ssufiüob^ufv-jti ;l,oS¡»,i11i!i li,iii£niuifijrójf>¿i era tomratodiio a? Electo Pfojvmcial para p e proceda con arreglo a sus atribuciones. io& eíia tote íxtom

ao

¡sí s^yTmjbA!.

Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe ser juzgado en eS Perú conforme al Código Penal, la competencia del Juez se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde e! imputado tuvo su ultimo domicilio en eS país; 2. Por el lugar de llegada dei extranjero; 3. Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de promoverse la acción penal,

te todito ::to PiaCS'm; arm-ma o Pe fmmeapPnciaza nacional Los delitos especialmente grates, o los que produzcan repercusión nacional cuyos efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o los cometidos por organizaciones delictivas, que la Ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jueces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema específico de organización territorial y funcional, que determine el Órgano de Gobierno del Poder Judicial. Los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos; y, los delitos de secuestro y extorsión que afecten a funcionarios del Estado, podrán ser de conocimiento de los Jueces de Sa Capital de la República, con presctoctermisi dei Jugar m ei que hayan sido perpetrados.(1> io x i'-. -.).

Artículo 68: áfiifjfscionts de la Policía 1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá realizar lo siguiente: a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el cielito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del cielito. f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. ti) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la investigación Preparatoria, decidirá in­ mediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Minis­ terio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. j) Allanar locales de uso público o abiertos al público. Ic) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. I) Recibir Sa manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos. O MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 68-A

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1074

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal, y n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados 2. De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entre­ gará al Fiscal. Respetará las formalidades previstas para la investigación. El Fiscal durante la Investigación Preparatoria puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía. 3. El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 324 del presente Código. El Fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo pruden­ cial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas.

| Artículo 68-A: Operativo le revelación del delito

j

1. Ante la inminente perpetración de un delito, durante su comisión o para su esclarecimiento, el Fiscal, en coordinación con la Policía, podrá disponer la realización de un operativo conjunto con la finalidad de identificar y, de ser el caso, detener a sus autores, el que deberá ser perennizado a través del medio idóneo, conforme a las circunstancias del caso. 2. Para el operativo el Fiscal podrá disponer la asistencia y participación de otras entidades, siempre que no genere un riesgo de frustración.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) Artículo incorporado por el artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 1307 (EP, 30-12-2016), el mismo que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa (90) días de su publicación en el diario oficial El Peruano,

i Artículo 63: instrucciones del Fiscal de la Nación

;

Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal correspondiente imparte en cada caso a la Poli­ cía, el Fiscal de la Nación regulará mediante Instrucciones Generales los requisitos legales y las formalida­ des de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones previstas en este Código.

i Artículo 70: Prohibición de informar

;

La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vincula­ das a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del Fiscal.

TÍTULO ll EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR CAPÍTULO l EL IMPUTADO . Artículo 71: Derechos del imputado 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, ios derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. n o m o s & t h e s is

1075

SECCIÓM IV: EL « « T E R S O PÚBLICO V LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

M . II

2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía iaeional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y5 en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, sí acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autori­ zada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de Sa salud, cuando su estado de salud asilo requiera. 3. ES cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la absten­ ción, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando Sa negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Prepa­ ratoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de co­ rrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA § 2820. Audiencia de tutela [artículo 7 1°.4]. § 2. La a u d ien cia d e tutela. A lcances. 10. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71° del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado. 11. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva -que ponga fin al agravio-, reparadora -que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión- o protectora. 12. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del sta tu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción -ya consumada- de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Ari. 71

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1076

proceso constitucional de habeas corpus [Alva Florián , César A. (2004), La tu tela d e d erech os en e l C ódigo P rocesa l P en a l d e 2 004. Lima, Gaceta Jurídica, p. 13.]. 13. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del iu s p u n ie n d i estatal. [Rodríguez H urtado , Mario: Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional se las Salas Penales de la Corte Suprema], En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 23 Io.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [Rodríguez H urtado, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional se las Salas Penales de la Corte Suprema], En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337°.4 del NCPP. 14. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71° numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede como las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado firmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [Mario Rodríguez Hurtado]. 15. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado. 16. Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigación podrán quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71° NCPP, esto es, si por ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley. 17. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159° del acotado Código- que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido

traemos & thesis

1077

SECCIÓN IV: EL «¡MISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

M . II

esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección. 18. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar -desde la defensa- una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente. 19» En síntesis, es de afirmar, que la Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha. (Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-l 16, del 16-11-2010, que estableció como doctrina legal los ff. jj. 10-19. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias [EP, 30-12-2010]. Texto completo: cbit.ly/1ZXG0w5>). § 2821. Audiencia de tutela e imputación suficiente. 6. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional penal, normada en el artículo 71° del Nuevo Código Procesal Penal -en adelante, NCPP- han sido abordados en el Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-l 16. Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artículo 71° NCPP. Uno de ellos es el: conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71°.2, ca). Debe entenderse por cargos penales, aquella relación o cuadro de hechos -acontecimiento histórico-, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, p rim a fa cie , justifican la inculpación formal del Ministerio Público. El artículo 336°.2, ‘b’ NCPP, sobre este extremo, fija como contenido de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria -en adelante, DFCIP-, “los h ech o s y la tip ifica ción esp ecífica corresp ond ien te. El F iscal p odrá, si fu e r a e l caso, con sign a r tip ifica cion es a ltern a tiva s a l h ech o ob jeto d e in vestiga ción , in d ica n d o los m otivos d e esa ca lifica ción ’. 7. Es evidente, por lo demás, que el nivel de

precisión de los hechos -que no de su justificación indiciaría procedimental-, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigación-. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso. Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalíatiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N.° 4726- 2008-PFíC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad. 8. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos j urídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público -distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales- (verbigracia: artículo 13°.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal). Bastaría, en principio, la mera afirmación por el Fiscal de un suceso aparentemente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal -el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional-. Sólo en definidos momentos y precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt 71

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1078

del Fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías específicas para su control jurisdiccional -el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6o. 1, ‘b’ NCPP-. 9. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaría para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal -bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC N.° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)-, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino sospecha suficiente’ -se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada-, plenamente controlable en este caso (vid: artículos 344°. 1, 346°. 1, 350°. 1, a’ y 352°.2 y 4 NCPP). Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14° del Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de la acción de tutela, a la que califica de “residual”, a los derechos taxativamente enumerados en el artículo 71° NCPP, y que el parágrafo 18° fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP. 10. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72°.2, ‘a NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342°. 1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vid: artículo 139°. 14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos -este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71°.l NCPP-. 11. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél -que se erige en requisito de admisibilidad-, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal. (Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-l 16, del 26-03-2012, que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los ff. jj. 6 al 1 1 .1 Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria [EP, 26-07-2014]. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA § 2822. Los órganos jurisdiccionales no pueden incorporar nuevos derechos que puedan ser objeto de tutela. 3.4. La tutela de derechos como institución procesal, tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legislador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una institución procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos específicos para determinados actos (v. gr. el exceso de plazo en la investigación se discute a través del control de plazos). Esta Corte Suprema a través de los Acuerdos Plenarios N.° 04-2010-CJ-l 16 y N.° 02- 2012-CJ116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal de 2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos. 3.5. Se verifica de autos que la pretensión de la solicitud de tutela de derechos fue la ejecución de la decisión judicial que disponía la no confirmación de la incautación, siendo ello así, se reclamaba la imposibilidad del Juzgado de Investigación Preparatoria de ejecutar dicha resolución, pretensión a la cual accedió la Sala de Apelaciones en vía de tutela de derecho, haciendo la salvedad que, pese a no estar dentro de los derechos tutelados a través de esta institución, se declaraba fundada la solicitud atendiendo al tiempo excesivo que los bienes se encontraban incautados pese a que la incautación no fue confirmada judicialmente. 3 .6 . Siendo que con anterioridad ya se

nom os

ii

íh e s S s

1079

SECCIÓN IV: EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

M . II

ha determinado qué derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no puede incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al órgano jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones de la Policía como del Ministerio Público. 3.7. En ese sentido, el recurso debe ser declarado fundado, por cuanto el derecho que se ha pretendido tutelar no se encuentra dentro de los previstos para la procedencia de esta institución jurídica, debiéndose reiterar que solo pueden ser objeto de tutela las afectaciones a los derechos comprendidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal. (Casación N.° 136-2013-Tacna, de 11-06-2014, que establece que en las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos 3.4 y 3.6 [además de los ff. jj. 3.10 y 3.11]. Sala Penal Permanente [EP, 24-09-2014, Jurisprudencia, Año XXIII, N.° 970, pp. 7139-7161]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2823. Alcances de las diligencias preliminares y la tutela de derechos. Cuarto. Las diligencias preliminares es una fase pre-jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya conoció la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito -sea de oficio o por la parte denunciante- tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. [...] (Casación N.° 14-2010-La Libertad, de 05-07-2011, f. j. 4. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2824. El carácter residual de la tutela de derechos. Sétimo. [El] VI Acuerdo Plenario Jurisprudencial Penal, N.° 4-2010/CJ-l 16 [...], respecto a la tutela de derechos ha establecido que es residual, o sea que se restringe a los derechos previstos en el artículo 71 del Código Procesal Penal -derecho del imputado-, que cualquier otra argumentación debe canalizarse a través de la audiencia prevista para ello, en este caso por no haberse provisto un elemento de convicción [...]. (Casación N.° 80-2010-Piura, de 28-04-2011, f. j. 7. Sala Penal Permanente. Texto completo: cbit.ly/2ceqfPR>). § 2825. Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria no puede ser cuestionada mediante audiencia de tutela. S egu n do. [No es] posible cuestionar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de una Audiencia de Tutela, esto es, activar una vía de control judicial de la referida disposición fiscal, por cuanto, la vía de tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa que se encuentran enumerados en el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal [...]. (Casación N.° 01-2011-Piura, de 08-03-2012, f. j. 2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). § 2826. flagrancia presunta, flagrancia y diligencias preliminares. Véase la jurisprudencia del artículo 446° del Nuevo Código Procesal Penal [§ 3491]. (Casación N.° 692-2016-Lima Norte, de 18-12-2017, ff. jj. 2-6. Primera Sala Penal Transitoria. Texto completo: cbit.ly/2ImhvpA>). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2827. Derecho del procesado. 16. La necesidad de tutela surge del enunciado contenido en el artículo 2..° inciso d) de la Norma Suprema, al disponer “[N]adie será procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible [...]” Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles. (Exp. N.° 3390-2005♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 72

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1080

PHC/TC [caso J a cin ta M arga rita Toledo M a n riq u e], del 06-08-2005 [Web: 11-08-2005], £ j. 16. Texto completo: ). § 2828. Derecho a la defensa técnica. 3. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. (Exp. N.° 06260-2005-HC/TC [caso M a rgiE v elin g C lavo Peralta], del 12-09-2005 [Web: 04-05-2006 /EP, 20-06-2006], f. j. 3. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2829. La exhortación a un imputado a decir la verdad no es legalmente reprochable. 167. La Corte consideró probado que durante la declaración instructiva ante el Juez Instructor Militar Especial se exhortó a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hay constancia de que esa exhortación implicara la amenaza de pena u otra consecuencia jurídica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría el principio de libertad de aquéllas para declarar o abstenerse de hacerlo. (CIDH, Caso C astillo P etruzzi y otros Vs. P erú, sentencia de 30-05-1999, párr. 167. Texto completo: ). § 2830. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. 155. El señor Alfredo López Alvarez manifestó en su declaración indagatoria que “fu[e] fuertemente coaccionado en la [Dirección de Investigación Criminal], mediante el maltrato físico y sicológico con el objetivo de incriminarlo...] con las interrogantes que [los agentes estatales le] hacían [...]”, pese a lo cual la presunta víctima no aceptó los cargos (supra párr. 54.14). En consideración de lo expresado por el señor López Alvarez, que no fue controvertido por el Estado, y las particularidades del presente caso, esta Corte estima que la presunta víctima fue sometida a tales actos con el propósito de debilitar su resistencia psíquica y obligarle a autoinculparse por el hecho que se le imputaba, en contravención de lo previsto en el artículo 8.2.g de la Convención. (CIDH, Caso L ópez A lvarez Vs. H onduras, sentencia de 01.02.2006, párr. 155. Texto completo: ).

; Artículo 72: Identificación del imputado

i

1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos persona­ les, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. 2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad. 3. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA__________________________________________ § 2831. Cuestión previa e identificación del imputado. Véase la jurisprudencia del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales [[§ 3622]. (Acuerdo Plenario N.° 7-2006/CJ-116, del 13-10-2006, ff. jj. 6-10. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ).

: Artículo 73: Alteración del orden

;

1. Al procesado que altere el orden en un acto procesal, se le apercibirá con la suspensión de la diligen­ cia y de continuarla con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la diligencia y de continuar ésta con su Abogado Defensor y los demás sujetos procesales. n o m o s & th e s is

1081

SECC1ÓM IV: EL MINISTERIO PÚBLICO ¥ LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Hit. ?/§

2. Si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será sustituido por uno nombrado de oficio,, Artículo 74: Minoría d i edad 1. Cuando en eS curso de una Investigación Preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el Fiscal o cualquiera de las partes solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición del Fiscal de Familia, 2. Si la minoría de edad se acredita en Sa Etapa Intermedia o en el Juicio Oral, el Juez, previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspondiente, 3. En todos estos casos se dejará a salvo el derecho del actor civil para que lo haga valer en la vía pertinente.

Míenlo 75: Snimputabiliciacl fiel procesad® 1. Cuando exista fundada razón para considerar el estado de inimputabiiidad del procesado al momento de los hechos, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la ousa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito espe­ cializado. 2. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las partes y del perito, si el Juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabiiidad del proce­ sado, dictará Sa resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad según So dispuesto en el presente Código.

Míenlo 76: Anomalía psíquica sobrevenida 1. Si después de cometido el delito Se sobreviene anomalía psíquica grave al imputado, el Juez de la In­ vestigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, ordenará, de oficio o a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito especializado. Evacuado el dictamen, se señalará día y hora para la realización de la audiencia, con citación de las partes y de los peritos. 2. Si del análisis de lo actuado, el órgano jurisdiccional advierte que el imputado presenta anomalía psíquica grave que Se impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga posible reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un centro hospitalario especializado. 3. La suspensión del proceso impedirá la declaración del imputado o el juicio, según el momento que se ordene, sin perjuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o que continúe la causa respecto a los demás coimputados.

Artículo 77: Enfermedad del imputad® 1. Si durante la privación de libertad el imputado enfermara, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, de oficio o a solicitud de parte, dispondrá su inmediata evaluación por parte del médico legista o, en su defecto, del perito médico que designe. 2. Evacuado el dictamen, se podrá ordenar, si fuere necesario, el ingreso del imputado a un centro hos­ pitalario. En casos excepcionales, en que se requiera de infraestructura y atención médica especializada que no exista en un centro hospitalario estatal, se podrá autorizar su internamiento en una clínica privada.

Artículo 78: Infirme trisiiestrai de! Director del Centro Hospitalario El Director del Centro Hospitalario en donde el procesado reciba asistencia médica o psiquiátrica, deberá informar trimestralmente al Fiscal y al Juez acerca del estado de salud del paciente, sin perjuicio de orde­ narse -si así correspondiera- un examen pericial de oficio. ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Alt. 79

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1082

Artículo 79: Contumacia y ausencia 1. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y, d) se ausente, sin autorización del Fiscal o del Juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir. 2. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso. 3. El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva del imputado y dis­ pondrá se le nombre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo. El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la Ley reconoce. 4. La declaración de contumacia o ausencia no suspende la Investigación Preparatoria ni la Etapa Inter­ media respecto del contumaz o ausente. Esta declaración no altera el curso del proceso con respecto a los demás imputados. 5. Si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archi­ varse provisionalmente respecto de aquél. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado. 6. Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas las diligencias que requieran su interven­ ción, cesa dicha condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva, así como todas las comunicaciones que se hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no afecta la orden de deten­ ción o prisión preventiva a la que estuviera sujeto el procesado.

ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA § 2832. Declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales. 7. El artículo 139°, numeral 3), de la Ley Fundamental garantiza el derecho de las partes procesales a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, como postula Picó i Junoy, los actos de comunicación de las resoluciones judiciales -notificaciones, citaciones y emplazamientos-, en la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y la defensa contradictoria de las pretensiones, representan un instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del proceso [Las ga ra n tía s con stitu cion a les d e l p ro ce s o , J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, página 54]. Dada su trascendental importancia es obvio que corresponde al órgano jurisdiccional examinar cumplidamente que los actos de comunicación, el emplazamiento a las partes, en especial al imputado con la llamada al proceso, cumplan escrupulosamente las normas procesales que los regulan a fin de asegurar la efectividad real de la comunicación. 8 . La contumacia está íntimamente vinculada a esa institución procesal de relevancia constitucional, cuya definición legal se encuentra en el artículo 3o, inciso 1), del Decreto Legislativo N.° 125, y que a su vez ratifica que el imputado tiene la carga de comparecer en el proceso penal, y si no lo hace se expone a una declaración de contumacia. El ordenamiento procesal penal nacional reconoce, además, la ausencia, y en ambos casos, como es evidente, consagró como dogma la imposibilidad de desarrollar el juicio oral -fase angular del sistema acusatorio- sin la necesaria presencia del acusado [en este sentido, el Código -acota Gimeno Sendra- llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del Derecho, conforme al cual nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído’, interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la ultima palabra’: D erecho P rocesa l Penal, Editorial Colex, Madrid, 2004, página 215]. Lo relevante de ambas instituciones: contumacia y ausencia, de configuración legal, a las que se anudan variados efectos procesales que incluso entrañan una intensificación de las medidas de coerción personales, es que se requiere de una resolución judicial motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la cual importa una verdadera obligación judicial que habrá de dictarse cuando se cumplan escrupulosamente los presupuestos materiales estipulados por la ley procesal, y que a su vez se erige en condición necesaria para dictar las medidas de coerción limitativas de la libertad del imputado. La indicada resolución judicial tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que n o rrio s & t i i e s i s

1083

SiCCIÓM IV: EL «MISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

M . ?!

va ligado normalmente la adopción de medidas provisionales personales. La declaración de contumacia constituye una situación procesal que legitima al juez para ordenar la detención del procesado renuente a acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales. 9. El citado artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 123 define la institución de la contumacia. El contumaz, en términos generales, es el imputado que conoce su condición de tal y que está o estará emplazado al proceso para que responda por concretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del proceso [el encausado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del órgano jurisdiccional]. Es significativo a estos fines el literal a) del citado artículo, que precisa que se reputa contumaz: “Al que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado, rehúye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal’. A estos efectos, el artículo Io de la Ley N.° 26641 exige que el auto que declara la condición de contumaz del imputado -sin esa resolución judicial no es posible calificar a un acusado de contumazsólo se dictará desde que “...existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso...”. 10» La contumacia puede declararse en sede de instrucción o de la etapa intermedia o del enjuiciamiento. El artículo 2o de dicho Decreto Legislativo regula, aunque genéricamente, la posibilidad de declararla en la etapa de instrucción, a cuyo efecto remite a lo dispuesto en los artículos 205° y 206° del Código de Procedimientos Penales. Esa disposición, como es obvio y aplicando integrativamente el artículo Io de la Ley N.° 26641, sólo exige que existan evidencias irrefutables que el inculpado, según se encuentre en los supuestos del artículo del referido Decreto Legislativo N.° 125, rehuye el proceso -concretamente, la instrucción- para que se dicte el auto de declaración de contumacia. No se requiere, desde luego, una reiteración del mandato y una segunda incomparecencia para la emisión del auto de contumacia, situación que incluso es evidente en los supuestos de citación para diligencia de lectura de sentencia en los procesos sumarios (conforme: Sentencias del Tribunal Constitucional N.° 3014-2004-HC/TC, del 28.12.2004; N.° 7021-2005-HC/TC, del 17.10.2005; y, N.° 2661-2006-HC/TC, del 17.4.2006). En este último caso: lectura de sentencia en los procesos penales sumarios, se explica porque no se trata propiamente de una fase procesal autónoma que requiere de una sucesión de actos procesales y diligencias de presentación de cargos, actividad probatura, alegatos, última palabra, y deliberación y sentencia. 11» El auto de enjuiciamiento o, en su caso, el de citación a juicio, por el contrario, tiene precisiones estrictas para el emplazamiento del acusado presente; está asociado a un apercibimiento específico y un trámite escrupuloso. Prescribe al respecto el artículo 210° del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N.° 125, que: “...Tratándose de reos con domicilio conocido o legal conocido en autos, será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado contumaz [...], señalándose nueva fecha para la audiencia, siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran presentado o en cárcel. Si el acusado persiste en la inconcurrencia, se hará efectivo el apercibimiento, precediéndose en lo sucesivo conforme a los artículos 318° al 322° del Código de Procedimientos Penales”. 12 » Siendo así, son presupuestos materiales para la declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento: a) que el acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citación ajuicio [se entiende que si el propio emplazado proporciona un domicilio falso, ello acredita su intención de eludir la acción de la justicia y justifica la declaración como reo contumaz, tal como ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 4834-2005-HC/TC, del 8.8.2005]; b) que la indicada resolución judicial, presupuesto de la declaración de contumacia, incorpore el apercibimiento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia injustificada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contumacia, y se procederá conforme al juicio contra reos ausentes. En tal virtud, el órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notificación, y sobre esa base proceder en su consecuencia [El Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 3411-2006-HC/TC, del 12.5.2006, ha insistido en que si no se notifica debidamente al imputado no es legítimo declararlo reo contumaz]. Para la declaración de contumacia, acto seguido, es central la nota de “persistencia” en la incomparecencia voluntaria del acusado al acto oral, la cual significa mantenerse firme o constante en una cosa o, más concretamente, ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo deliberadamente. Ahora bien, si el párrafo analizado está en función a la iniciación del acto oral o a su continuación, esto es, si la norma procesal precisa que se señalará nueva fecha para la audiencia siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran presentado o en cárcel, a partir de lo cual se hace mención a la persistencia del acusado en su incomparecencia, entonces, es evidente que la resolución judicial de contumacia se dictará una vez que el acusado incumpla este segundo emplazamiento, a mérito de lo cual se renovarán las órdenes para su captura, se le emplazará por edictos y se reservará el proceso hasta que sea habido, tal como lo dispone, en lo pertinente, el artículo 319° del Código de Procedimientos Penales. Es claro, asimismo, que si el acto oral tiene lugar por la concurrencia de otros acusados, la declaración de contumacia se hará efectiva una vez se cite al acusado inconcurrente para la continuación del juicio oral, aplicando en lo pertinente las normas antes invocadas. 13. Por otro lado, en vista que el auto de contumacia importa, además, la restricción de la libertad personal del imputado ♦ NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 79

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1084

-en todo caso, una medida de coerción personal más intensa-, tal y como ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 934-2002-HC/TC, del 8.7.2002, si el juez rechaza indebidamente la recusación -al margen de la ley procesal-, lesionando con ello el principio constitucional del procedimiento preestablecido, tal decisión deviene ilegítima. Sobre el particular es de rigor precisar que con posterioridad a dicha sentencia se han dictado la Ley N.° 28117, del 10.12.2003, y el Decreto Legislativo N.° 939, del 17.8.2004, que han introducido cambios sustanciales en el régimen y procedimiento de la recusación y excusa o inhibición de Jueces y Vocales. Las normas antes citadas, a diferencia del texto procesal originario, autorizan al rechazo liminar o de plano del pedido de inhibición o de la solicitud de recusación, estipulan un plazo determinado para recusar y reordena el trámite incidental correspondiente, y delimitan los motivos de recusación contra Vocales. En tal virtud, si se vulnera el nuevo ordenamiento procesal rechazando de plano la recusación, sin amparo en la respectiva autorización legal, obviamente rige la doctrina jurisprudencial inicialmente mencionada. Es claro, sin embargo, que si una recusación se rechaza de plano por un motivo legalmente establecido en la Ley procesal, obviamente será posible -más allá de la interposición del respectivo recurso de apelación contra tal desestimación liminar, que no tiene efecto suspensivodictar el auto de contumacia y las medidas restrictivas de la libertad correspondientes. Por lo demás, si se da trámite a una recusación, aun cuando éste no suspende el proceso principal ni la realización de diligencias o actos procesales -cuya actuación está sujeta a la efectiva concurrencia del Ministerio Público y citación a las partes-, y existe expresa prohibición de expedir resolución que ponga final a la instancia o al proceso -vid.: apartado dos del artículo 33° del Código de Procedimientos Penales-, debe entenderse que tampoco se puede dictar una medida limitativa de la libertad, como consecuencia de un auto de contumacia, en tanto las dudas sobre la imparcialidad judicial no se deslinden definitivamente conforme a sus trámites regulares. Cabe acotar que lo expresamente autorizado son actos o diligencias procesales, no la expedición de una resolución que incida en un derecho fundamental de la trascendencia de la libertad personal, y además siempre está prohibido -esta vez por regla expresa- clausurar el proceso hasta que la recusación o inhibición esté resuelta. 14. En síntesis, la declaración de reo contumaz no constituye una facultad discrecional de la Sala Penal Superior, sino que está sometida a específicos presupuestos materiales, que deben respetarse cumplidamente. Es imprescindible el correcto emplazamiento al acto oral bajo apercibimiento de la declaración de contumacia, luego una segunda citación y se persistir en la inconcurrencia voluntaria recién se dictará el auto de contumacia y se procederá conforme al artículo 319° del Código de Procedimientos Penales. Por último, un Juez recusado o con pedido de inhibición del Ministerio Público, una vez que se acepta iniciar el trámite respectivo, no puede dictar una medida limitativa de la libertad como consecuencia de un auto de contumacia al margen de las normas que regulan la recusación y la inhibición o excusa de magistrados. (Acuerdo Plenario N.° 5-2006/CJ-l 16, del 13-10-2006, ff. jj. 7-13. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia [EP, 29-12-2006]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2833. Si los hechos sucedieron antes de la promulgación de la Ley de Contumacia, dicha norma no le es aplicable y por tanto, al haber transcurrido más de 12 años de cometido el ilícito, ha operado la prescripción ordinaria y extraordinaria. Véase la jurisprudencia del artículo 80° del Código Penal [§ 926]. (R. N. N.° 2460-2009-Cañete, de 30-09-2010, ff. jj. 4-6. Sala Penal Permanente. Referencia: JP en a lC orteS u p rem a , p. 57 ). § 2834. Resolución que declara reo contumaz no ha hecho mención en forma expresa de la suspensión del plazo de prescripción. Véase la jurisprudencia del artículo 84° del Código Penal [§ 968]. (R. N. N.° 26062013-Lima, del 28-02-2014, ff. jj. 2.1 y 2.2. Sala Penal Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2835. Diferencia entre ausencia y contumacia. 168. El Tribunal observa [...] que la ausencia de una persona en el desarrollo del proceso y, en forma particular, durante el juicio, no sólo puede tener por causa el desconocimiento que tenga de aquél, sino también la rebeldía o renuncia expresa a la comparecencia. En el ámbito del proceso penal, el desconocimiento que el acusado tenga de la existencia de un proceso genera un supuesto de “ausencia”; mientras que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de él, se denomina “contumacia”. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 003-2005-PI/TC [caso W alter H úm ala L em a e t al.], del 09-08-2006 [Web: 11-12-2006 /EP, 18-12-2006], f. j. 168. Texto completo: ). § 2836. Derechos a no ser condenado en ausencia y la presencia del imputado en el juicio de segunda instancia. 8. El derecho a no ser condenado en ausencia se encuentra reconocido en el artículo 139.12 de la Constitución. Se trata de una garantía típica que conforma el debido proceso penal y que guarda una estrecha íío s rM S

&

th e s S s

1085

SECCIÓN IW: EL ¡WIHI8TERI0 PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

relación con el derecho de defensa. 9. En la STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 166 [§ 3335], este Tribunal precisó que la cuestión de si la prohibición de la condena en ausencia se extiende a la realización de todo el proceso penal o solo comprende al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, ha de absolverla en los términos que lo hace el literal “d” del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección [...]”. 10. De esta forma, el mencionado principio-derecho garantiza, en su faz negativa, que un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acusaciones que pesan en su contra, así como no ser excluido del proceso en forma arbitraria. En tanto que en su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia exige de las autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso así como el de citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física (STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 165) [§ 3335]. 11. No obstante lo anterior, este derecho, como cualquier otro no es ilimitado o absoluto, pues puede ser objeto de restricciones o limitaciones a condición de que estas sean proporcionales. En ese sentido, el acto de la condena en ausencia del procesado, considera este Tribunal, no resulta inconstitucional siempre y en todos los casos, sino solo en aquellos en los que la restricción no se encuentra constitucionalmente justificada. 12. Es más, en la experiencia constitucional comparada, el Tribunal observa que su homólogo español (STC 91/2000) ha indicado que si bien resulta constitucionalmente exigible la presencia del imputado en el proceso penal “ello no comporta, sin embargo, la proscripción constitucional de la condena in absentia. En efecto, en determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son dignos de protección, puede admitirse la condena en ausencia pues la sentencia penal condenatoria, con independencia de la efectividad de la pena impuesta, produce otros efectos jurídicos plausibles (cierra la vía de prescripción de los delitos para abrir la más dilatada de las penas, posibilita la satisfacción de los daños y perjuicios causados por el delito, asegura de forma documentada la producción de medios de prueba cuya fiabilidad el tiempo puede perjudicar, y puede contribuir a la prevención general y a la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción)”. 13. Así las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinación del ámbito de protección del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de distinguirse diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que desconocen o ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en el proceso, a. R ebeldía o co n tu m a cia d e l p rocesa d o. 14. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado que tiene conocimiento del proceso, y ha sido válidamente citado, decide sustraerse u ocultarse su desarrollo, y en forma particular, del juicio, lo que implica la rebeldía o renuncia expresa o tácita a la comparecencia al proceso. Una actuación rebelde o renuente del imputado a comparecer al proceso, en principio, solo supondría el incumplimiento del deber de comparecer al llamamiento del Tribunal. Sin embargo, también podría generar dilaciones innecesarias y/o maliciosas en perjuicio del interés de la acción de la justicia, y concretamente en perjuicio del interés en la investigación y sanción del delito. 15. Por ello, en casos como estos, es admisible el juicio o condena en rebeldía o contumacia del procesado, eso sí, siempre que se sujete a la observancia de ciertas garantías mínimas. Entre ellos está que el imputado conozca del proceso penal o de los cargos formulados en su contra; que haya sido regular y válidamente citado al proceso; que haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio; que haya participado en algunas de las actuaciones o haya tenido la oportunidad de ofrecer y cuestionar pruebas, siempre que se garantice el derecho de defensa. 16. En este sentido, no se infringe el derecho a no ser condenado en ausencia cuando el imputado debidamente citado decide libremente renunciar a su presencia en el proceso o en el juicio, siempre que cuente durante el mismo con la asistencia de un abogado para su defensa: puesto que el hecho de que un procesado, a pesar de haber sido debidamente citacjo, no comparezca al proceso, el juez penal no puede, incluso aunque tal ausencia resulte injustificada, privarle de su derecho a ser defendido mediante un letrado. 17. La compatibilidad con la Constitución de la condena en ausencia queda también garantizada si el procesado tiene la posibilidad de impugnar aquella condena dictada en su contra, permitiendo no solo su revisión, sino también la subsanación del déficit de garantías al interior del proceso: es decir, si el imputado tiene la posibilidad de acceder a un recurso que permita la fevisión de la condena, tanto respecto del fondo del asunto, como con el propósito de remediar alguna irregularidad procesal o arbitrariedad que afecten sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo, no es compatible con la Constitución la condena in ab sen tia que prescinda de la posibilidad posterior de impugnar, y que el empleo') de los recursos resulten eficaces para subsanar el déficit de garantías que la falta de la presencia del imputado haya podido ocasionar (Cfr. STC 91/2000). b. Falta d e co n o cim ien to d e l p roceso. 18. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado desconoce de la existencia del proceso penal y, por tanto, carece de toda posibilidad para ejercer cualquier acto de contradicción en defensa de su intereses. Cabe distinguir entre el procesado que se declara rebelde (o se resiste a comparecer al proceso penal), y el procesado que desconoce o no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, a los efectos de determinarse los derechos que les asiste. 19. Dado que la exigencia del derecho de defensa alcanza su máxima intensidad en el proceso penal, debido a la trascendencia de los derechos y principios comprometidos en él (presunción de inocencia, derecho a la prueba, principio de inmediación, etc.), el derecho en cuestión queda afectado si el imputado desconoce la existencia del i NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Art. 80

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

1086

proceso. Cuando no ha comparecido a él, no ha participado en los actos procesales, no ha sido regular y válidamente notificado, no se ha defendido por sí mismo o a través de su defensor, tampoco ha tenido la posibilidad de ofrecer y cuestionar pruebas y, no obstante, se le condena en ausencia, ello genera la existencia de un proceso penal nulo, independientemente de si existe posibilidad de impugnar dicha condena o no. c. G rave com p orta m ien to d elp rocesa d o. 20. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado conoce de la existencia del proceso penal, ha comparecido a él, ha ejercido su derecho de defensa, e inclusive se encuentra a disposición del juez. No obstante, por diversas razones, como cuando por ejemplo este incurra en una falta grave, es posible dictarse una sentencia condenatoria sin contar con su presencia. En este caso no estamos en el supuesto de una condena en ausencia o contumacia, sino que, como se señaló en la STC 0003- 2005-PI/TC, fundamento 169: “el acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar en él, conociendo de la existencia del proceso. El acusado ha estado presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de sentencia, en la que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participación en la audiencia de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por él cometida, que perturba la culminación eficaz del proceso”. 21. Para tales supuestos, este Tribunal ha señalado que: “en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida como una medida excepcional, de aplicación sólo en casos particularmente graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la exclusión del acusado del proceso, sino sólo para la realización del acto procesal cuya realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, [se] ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto” (STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 172) [§ 3335]. La expedición de una sentencia condenatoria en estos casos, pese a la prohibición del artículo 139.12 de la Constitución, sejustifica tanto en la optimización de otros fines constitucionalmente relevantes (ejercicio efectivo del ius p u n ie n d i estatal, protección penal de bienes jurídicos constitucionales, etc.) que podrían afectarse si es que dicha prohibición se conceptualizase como una regla del todo o nada, como por el hecho de que su dictado viene acompañado necesariamente de determinadas garantías que impiden que el acusado quede postrado en indefensión. (Exp. N.° 01691-2010-PHC/TC [caso L ucio Víctor Barrantes García\, del 09-12-2015 [Web: 14-03-2016], ff. jj. 8-21. Texto completo: ). § 2837. Contumacia. Presupuestos. Véase la jurisprudencia del artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 125 [§ 3939]. (Exp. N.° 3411-2005-PHC/TC [caso L eonor La Rosa B u sta m a n te] , del 12-05-2006 [Web: 21-06-2006 /EP, 03-07-2006], ff. jj. 8-11. Texto completo: cbit.ly/2HVo7dN>).

CAPÍTULO ii EL ABOGADO DEFENSOR

i Artículo 80: Derecho a la Mensa técnica

;

El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gra­ tuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar ia legalidad de una diligencia y el debido proceso. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA § 2838. Se vulnera el derecho de defensa cuando no se notifica oportunamente al abogado. Se vulnera el derecho de defensa y se atenta contra el principio constitucional contemplado en el inciso 14 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, al haberse llevado a cabo la vista de la causa sin haberse escuchado el informe del letrado que lo solicitó, a quien no se le notificó, al no haberse proveído oportunamente los escritos presentados (R. N. N.° 1657-97-Lima. Texto completo: R o ja s,JP rocesa l, p. 83). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL § 2839. La designación de un defensor de oficio no puede constituir un acto meramente formal que no brinde una adecuada tutela del derecho de defensa. 3. [El acusado] alega que no se le proporcionó una defensa

o ía m o s

ii ihesls

1087

SECCIÓN IV: EL ¡«MISTERIO PÚBLICO ¥ LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

M

. I

pública adecuada, pues el abogado que se designó no le brindó mayor asistencia técnica, de ahí que él mismo tuvo que [e]laborar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011, recurso que fue firmado de favor por otro abogado. Recuerda que presentó diversos escritos a la Sala superior para que se conminara al abogado defensor público a cumplir con su deber. Sin embargo, la Sala solo le indicó que, conforme a la Coordinación de la Defensoría Pública, su abogado defensor era DJAV. Al respecto, denuncia que el abogado defensor no le brindó asistencia técnica, lo que ocasionó que no pudiera fundamentar su recurso de casación contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2012. [...] 8 . El Tribunal Constitucional ha declarado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. Dicho derecho tiene una doble dimensión: un a m a teria l , referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra fo r m a l , que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. 9. Por consiguiente, esta Sala considera que es necesario declarar la nulidad de todo el proceso y ordenarse la reposición del trámite al estado inmediato anterior a la concurrencia del vicio, con el fin de que también se emplace con la demanda a don DJAV y a la Dirección Distrital de Defensa Pública y Acceso a la Justicia de La Libertad, para que se realice una correcta investigación sumaria, y que, como consecuencia de aquello, se emita nueva resolución debidamente motivada. Ello, con el fin de otorgar una protección eficaz en caso de que existiesen derechos constitucionales lesionados (Cfr. 569-2003-AC/TC, FJ 8; Expediente 05761 -2009-PHC/TC, FJ 20), toda vez que la designación de un defensor de oficio no puede constituir un acto meramente formal que no brinde una adecuada tutela al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. (Exp. N.° 03989-2014PFiC/TC [caso P ed ro P ablo VargasAbanto\, del 10-08-2015 [Web: 21-08-2015], íF. jj. 3, 8 y 9. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS § 2840o Defensa ineficaz: la negligencia inexcusable o falla manifiesta de la defensa técnica. 166. [Es] pertinente precisar que una discrepancia no sustancial con la estrategia de defensa o con el resultado de un proceso no será suficiente para generar implicaciones en cuanto al derecho a la defensa, sino que deberá comprobarse, como se mencionó, una negligencia inexcusable o una falla manifiesta. En casos resueltos en distintos países, los tribunales nacionales han identificado una serie de supuestos no exhaustivos que son indicativos de una vulneración del derecho a la defensa y, en razón de su entidad, han dado lugar como consecuencia la anulación de los respectivos procesos o la revocación de sentencias proferidas: a) No desplegar una mínima actividad probatoria, b)