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• Maru Gonza

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Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo1 Natalia Sergi I. Introducción Las personas condenadas privadas de su libertad, tienen la posibilidad, por aplicación de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, nº 24.6602 (en adelante LEP) y el Código Penal (en adelante CP), que la pena que se le ha impuesto se modifique cualitativamente durante la ejecución, lo que se denomina régimen de progresividad. Así, la ley penal establece como posibilidad que la pena vaya disminuyendo significativamente la coerción de la persona condenada a medida que se vaya avanzando en el régimen de la progresividad. Recientemente, se ha discutido si esta morigeración resulta también aplicable a las personas procesadas 3 y en dichos supuestos bajo qué 1

Toda mi vida relacionada con el derecho ha estado marcada e influenciada por el Prof. Dr. Julio B. J. Maier (Julio, para mi) y su cátedra, ha sido mi referente académico profesional, y lo que resulta más importante aún, lo ha sido como persona. En su cátedra, como estudiante, me inicié en los primeros conocimientos del derecho penal, y colaboro como auxiliar docente. Incluso profesionalmente ha tenido una fuerte influencia, pues trabajé a su lado, en su estudio, lo que me ha marcado indefectiblemente para el ejercicio de la profesión de abogado que hoy comparto con Marcos G. Salt (también integrante de su cátedra y su socio). Al amparo de sus ideas académicas y morales y en el marco de su cátedra, me he relacionado con profesores y pares, me he hecho de amigos y me he formado profesional y personalmente. Es por ello que la invitación a participar en su homenaje resulta tan importante para mi. En mi exposición al ingresar en la cátedra de la Universidad de Buenos Aires, del Prof. Julio B. J. Maier, elegí como tema de exposición, los límites temporales al encarcelamiento. En dicho trabajo, luego publicado, esbocé el criterio de inequivalencia que debe regir entre la pena y la prisión preventiva, es por ello que he elegido, para esta oportunidad —por su significado—, avanzar en dicho esbozo. Esta idea fue recogida por Alberto Bovino (también integrante de la cátedra y amigo) en sus trabajos más recientes, ver El fallo “Suárez Rosero” y, especialmente, en Contra la inocencia. 2 La aplicación espacial de la ley 24660, ha presentado problemas tratados por la doctrina con diferentes teorías, al respecto, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 158 y ss., donde explica las diferentes teorías y su posición personal. El problema se presenta pues los arts. 228 y 229 de la ley (y también las normas antecedentes) mantienen la antigua discusión sobre el carácter del derecho de ejecución —penal o administrativa— y, por ende, si resulta materia delegada, o no, de las provincias al gobierno federal, lo que ha provocado que algunas provincias tengan su propia legislación de ejecución (Buenos Aires, por ejemplo). Salt sostiene, adecuadamente, que el derecho de ejecución es de materia penal (por aplicación del principio de legalidad ejecutiva) razón por lo cual la ley 24.660 resulta complementaria del Código Penal (y, por supuesto, materia no delegada por las provincias) y, por ende, aplicable en todo el territorio nacional. 3 Señala Cafferata Nores que el régimen de progresividad, en particular se refiere a las salidas transitorias y a la semilibertad, se aplican a los presos preventivos en virtud del art. 11 de la ley 24.660, en ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o

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condiciones debe realizarse dicha aplicación para evitar que se violente el principio de inocencia. Este trabajo tiene como fin analizar esta posibilidad y relacionarla con el principio de proporcionalidad e inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo 4, pues su análisis y aplicación a los presos preventivos ofrece una clara posibilidad en nuestro sistema normativo, de establecer criterios de inequivalencia entre la medida cautelar y la pena misma. II. La pena privativa de la libertad En nuestro sistema jurídico, la pena privativa de la libertad se determina5 , durante la etapa de ejecución, de acuerdo a las normas penales que se han dictado con anterioridad al hecho por el cual la persona fue condenada (principio de legalidad ejecutiva 6). Es durante la ejecución cuando se precisa en concreto cuáles serán exactamente las características cualitativas que tendrá la pena privativa de la libertad. Este proceso de determinación de la pena, donde se precisan las consecuencias jurídicas de un delito, es un proceso complejo en donde participan diversas autoridades7 estatales en diferentes momentos8. De este modo, a medida que transcurre la ejecución, la pena va sufriendo modificaciones cualitativas de importancia en sus condiciones de cumplimiento, a través del régimen progresivo9, que permite que se vaya disminuyendo la coerción estatal hasta llegar a la posibilidad, incluso, de agotar la pena en libertad bajo determinadas condiciones (libertad condicional CP, 13 o libertad asistida, LEP, 54).

a nuevas hipótesis excarcelatorias? en el mismo sentido, Solimine Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, entre otros. 4 Para ello lo haré tomando como base normativa de fondo, la ley 24.660 y como base normativa procesal el Código Procesal Penal de la Nación. 5 Sobre las críticas del sistema Ferrajoli Derecho y razón, p.721 y 722. 6 Sobre el principio de legalidad ejecutiva, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 199 y ss. 7 Sobre los problemas que plantea la competencia de la administración penitenciaria o judicial, en particular, y de manera correcta, sobre la defensa del principio de judicialización en todas las etapas de la ejecución, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 261 y ss. En cambio, a favor de la competencia administrativa para determinadas decisiones (por ejemplo, el ingreso al período de prueba), cfr. Cesano, La incorporación del interno al período de prueba: ¿competencia administrativa o jurisdiccional?, p. 99. 8 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 223. 9 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 224.

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El régimen progresivo10, entonces, es el sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad que se caracteriza por la posibilidad de que las condiciones de encierro y, en general, las privaciones y restricciones de derechos derivados de la pena, se atenúen progresivamente durante el tiempo de cumplimiento de la sanción11. Las notas características del sistema progresivo son: i) la división del tiempo de duración de la pena en fases, o grados, con modalidades de ejecución diferentes. Estas modalidades se pueden referir al lugar del alojamiento, distintos régimen de disciplina, mayores posibilidades de contacto con el exterior, posibilidad de salidas transitorias, etc. ii) Un sistema determinado de avances y retrocesos por las fases ya sea por criterios objetivos (el tiempo, por ejemplo), o por valoraciones sobre la evolución de la personalidad del interno como su mayor avance en el proceso de resocialización. iii) Un período de cumplimiento de la pena en libertad12. En la ley 24.66013, el régimen progresivo se divide en cuatro períodos 14: i) observación15, en donde se establece a qué período de la progresividad será incorporado el interno; ii) tratamiento16, es la segunda fase del 10

Sobre las confusiones con el tratamiento penitenciario y la importancia de su diferenciación, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 226, 11 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 224. 12 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 225. 13 Cfr. asimismo, la reglamentación en el Decreto 306/99, el Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución. El reglamento presenta varios problemas  que exceden este trabajo , especialmente referidos a la constante violación al principio de legalidad, sobre los problemas del reglamento, cfr. Plat, Notas sobre el régimen de progresividad de la pena. Aspectos críticos del Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución. 14 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 235 y ss. art. 12 y ss. de la ley 24.660. 15 art. 13 Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado; b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado; d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester. 16 art. 14 En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su

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tratamiento, donde los internos pasarán la mayor parte del tiempo de la condena17; iii) período de prueba18, es donde se prevé los cambios sustanciales en las condiciones de cumplimiento con una significativa disminución de la coerción; iv) libertad condicional19, es la última etapa del régimen progresivo, consiste en la posibilidad de cumplir parte del plazo de la condena en libertad, bajo determinadas condiciones que establece el CP, 1320. Este último período, a diferencia del resto, ha sido regulado en nuestro sistema penal en el Código Penal, no en la Ley de Ejecución21. traslado a otro. 17 El Reglamento de la Modalidades Básicas de la Ejecución, establece la división del período en tres fases: socialización, consolidación y confianza. En la etapa de confianza aumentan las posibilidades de autodeterminación cuyas consecuencias se refieren al alojamiento en lugar diferenciado, supervisión moderada, mayor posibilidad de participación de actividades, lugar diferenciado para la visita y recreación, cf. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p.238. 18 art. 15, luego será transcripto. 19 Modificada por la ley 25.892, sancionada el 5 Mayo de 2004, promulgada el 24 de mayo de 2004 art. 1º — Sustitúyese el artículo 13 del Código Penal, por el siguiente: Artículo 13. El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. art. 2º — Sustitúyese el artículo 14 del Código Penal, por el siguiente: artículo 14. La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. art. 3º — Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 15 del Código Penal, por el siguiente: En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

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El período de prueba tiene una importancia especial pues es en dicha fase donde se establece una modificación cualitativa de la ejecución realmente sustancial. Así lo establece la LEP, 15: El período de prueba comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de la semilibertad. La LEP22 no establece los requisitos para el ingreso al período de prueba, sino solamente para obtener las salidas transitorias y la semilibertad 23, que tienen una importancia fundamental pues permiten a la persona condenada el goce, bajo determinadas condiciones, de libertad ambulatoria fuera del ámbito carcelario por períodos discontinuos de tiempo24. El art. 17 de la ley de ejecución establece las condiciones para su otorgamiento25, la norma sostiene:

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Zaffaroni, Alagia y Slokar, en Derecho Penal. Parte General, explica que las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma finalidad que es reducir los efectos negativos de encierros prolongados, p. 953; en el mismo sentido, Cesano, Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecución, p. 186. 21 Sobre los motivos de esta división, cfr. Salt Los derechos fundamentales de los reclusos p. 162. 22 Sí lo hace el reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución, en el art. 27; sobre problemas de legalidad que presenta el reglamento, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 211. 23 Existe una discusión importante en el ámbito doctrinario y jurisprudencial sobre si es necesario, o no, ingresar en el período de prueba para obtener las salidas transitorias. Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 247, interpreta que no y explica los motivos dogmáticos de su posición. Sostiene que la interpretación jurisprudencial que afirma que el condenado debe estar en el período de prueba para acceder a las salidas transitorias, violenta el principio de legalidad pues agrega un requisito no previsto en la ley en el art. 17 (sí lo prevé el reglamento); que en el análisis adecuado del art. 104 (sobre el concepto que establece: “La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto”), se advierte que las salidas transitorias como la semilibertad pueden ser otorgadas con independencia del grado alcanzado en la progresividad pues de lo contrario no se comprende el motivo por el cual la norma lo diferencia; por último, que no tendría sentido la primera parte del inciso IV del art. 17, pues el concepto favorable surgía de la valoración realizada al ingreso en el período de prueba. En sentido contrario, como la mayoría de la jurisprudencia, Cesano, Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecución, p. 188. 24 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 211. 25 Sobre el análisis de los requisitos para su concesión, cfr. Cesano, Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecución, p. 188 y ss.

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Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del organismo técnicocriminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. Las salidas transitorias permiten al condenado ausentarse del establecimiento carcelario por períodos cortos del tiempo (doce, veinticuatro y en casos excepcionales, setenta y dos horas) bajo determinadas condiciones que fija el juez de ejecución con el fin de afianzar lazos familiares o sociales o que realicen actividades educativas (LEP, 16 y ss. 26). 26

Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser: I. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta 24 horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. III. Por el nivel de confianza: a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. art. 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta: a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará; b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes; c) El nivel de confianza que se adoptará.

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La semilibertad consisten en la posibilidad de que los condenados puedan trabajar fuera del ámbito carcelario en iguales condiciones a las del medio libre con la obligación de regresar a la unidad carcelaria al final de la jornada (art. 23)27. La ley 24.660 establece, como novedad, la posibilidad de obtener la libertad asistida en el art. 5428 y ss. La libertad asistida29 tiene características similares a la libertad condicional. Se permite a los condenados sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, egresar seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. De esta manera, se permite cumplir el último período en libertad a quienes, por algún motivo, no pudieron obtener la libertad condicional30. La ley de ejecución de la pena establece, asimismo, alternativas 31 al encierro carcelario para situaciones especiales32. art. 19. Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de las normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o reiterada. 27 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 243, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en Derecho Penal. Parte General, p. 952 y ss.; art. 23. La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17. 28 art. 54. La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. 29 Sobre los problemas que presenta la libertad asistida y su revocación, cfr. Colombo, Libertad asistida (Un análisis sobre las condiciones para su otorgamiento y la dudosa constitucionalidad de la regla que habilita su rechazo), p. 67 y ss. 30 Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253. 31 Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255, sostiene correctamente que, salvo el caso de la utilización de estas medidas para el reemplazo de las penas privativas de la libertad menores a seis meses, no se trata de verdaderas penas alternativas, esto es, medidas diferentes al encierro que se deciden en el momento de la imposición de la condena, sino de alternativas que se deciden como modificaciones en la forma de ejecución de penas ya impuestas. 32 Análisis más exhaustivo sobre estas modalidades, cfr. Cesano, Las alternativas al encierro carcelario clásico en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad , p. 123 y ss.

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Se prevé, ampliando el régimen de la prisión domiciliaria del Código Penal (art. 10º), la posibilidad de que la autoridad judicial disponga que personas mayores de setenta años y aquellos que padezcan una enfermedad incurable en estado terminal puedan cumplir la pena en detención domiciliaria (LEP, 33)33. Establece, asimismo, dos institutos novedosos: la prisión discontinua y la semidetención. La prisión discontinua consiste en la permanencia en el centro de detención por períodos de tiempo no menores a treinta y seis horas, el resto del tiempo el penado puede cumplir sus tareas habituales en el medio libre. Se establece que se realice en un establecimiento con régimen de autodisciplina y en períodos que no coincidan con los días laborales (LEP, 3634). La semidetención consiste en que el condenado viva en el establecimiento carcelario basado en el principio de autodisciplina, pero puede salir al medio libre parte del día para realizar sus actividades laborales, educativas y familiares (LEP, 39 35). Los supuestos en los cuales procede se encuentran previstos en la LEP, 3536, cuatro se refieren a casos en los que la medida de encierro se dispone por la revocación de otros 33

Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 256; art. 33. El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el artículo 32. 34 art. 36 La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél. 35 art. 39 La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna. 36 art. 35 El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal; b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 33 de esta ley en el caso de condenado mayor de setenta años; c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; d) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

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modos de ejecución menos gravosos al encierro (detención domiciliaria, libertad condicional y condena condicional) como consecuencia del incumplimiento de normas o reglas de conducta. Luego la ley se refiere a los supuestos de condena de multa convertidos en pena privativa de la libertad y en su caso de penas de efectivo cumplimiento que no sean mayores a seis meses. Por último, la ley regula el trabajo no remunerado en beneficio de la comunidad como alternativa a la semidetención y prisión discontinua en los últimos dos casos37. III. El encarcelamiento preventivo El encarcelamiento preventivo es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los peligros graves, pues resultan serios y probables, que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su finalidad de afianzar la justicia38. En virtud de tratarse de una medida cautelar, la rige lo que se denomina el principio de proporcionalidad, como presupuesto básico, entre otros 39, de su legitimidad en el Estado de Derecho. El análisis de este presupuesto, de las consecuencias de su aplicación y su extensión resulta de vital importancia pues ofrece, en nuestro ámbito judicial, el único límite real a la aplicación del encarcelamiento preventivo. Es que la privación de la libertad durante el proceso (o la libertad) en nuestro sistema penal se regula y limita principalmente por estos criterios. Los otros presupuestos (excepcionalidad, etc.) si bien constituyen los límites a la violencia que implica la privación de la libertad sin condena, no se han desarrollaron en la jurisprudencia y recepción normativa con la misma intensidad. Esta casi exclusividad de la aplicación de los criterios de proporcionalidad en el análisis de la aplicación de la medida cautelar por parte de los operadores judiciales, es lo que reafirma la perversidad del encarcelamiento como pena anticipada y es por ello que considero 37

Cfr. sobre la regulación, Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255 y ss.; art. 50. En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses. 38 Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 633, en donde hace referencia a jurisprudencia nacional e internacional sobre este punto. 39 Sobre el resto de los presupuestos, cfr. Sergi, Limites temporales a la prisión preventiva, p. 116 y ss. y La privación de la libertad durante el proceso en el derecho comparado, p. 130.

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fundamental, para limitar su aplicación, desarrollar criterios limitadores de dicha concepción sustantivista de la medida cautelar privativa de la libertad. 1. El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad (también llamado prohibición de exceso 40) constituye uno de los principios que rigen y limitan la aplicación del encarcelamiento preventivo41. Constituye un límite evidentemente racional que impide que, incluso en los casos de encierro admisible, se aplique un mal mayor que la pena posible en caso de condena42. Con un criterio objetivo, la prevención no debe extralimitar la posible represión43, así la medida de la precaución debe ser proporcionada al peligro que se trata prevenir44. Se establece, de esta forma un límite referido a la pena amenazada por la ley sustantiva para el delito imputado. La proporcionalidad, en este aspecto, se refiere a la comparación entre la detención preventiva cumplida, y la pena concreta que se pueda aplicar45 pues la forma de ejecución del encarcelamiento procesal debe ser adecuada a la menor severidad de la ejecución de la pena que se espera46. Se afirma, entonces, la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad, referida a la calidad (impide que sea dictada la prisión preventiva cuando la pena no es de prisión, por ejemplo), y a la 40

Hassemer, Los presupuestos de la prisión preventiva, p. 120, aunque cuando se refiere a la prohibición de exceso lo hace con un criterio más amplio que el que utilizaré en este trabajo, recogido por Sánchez Romero, La prisión preventiva en un Estado de Derecho, p. 67. 41 Corte IDH, caso Gangaran Panday, del 21/1/1994, citado por Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, nota 1323, p. 630, también previsto internacionalmente en el Código Modelo para Iberoamericano y las Reglas mínimas para la administración de justicia y la Resolución 17 aprobada por el Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p, 457; Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 661. 42 Maier, Derecho procesal penal, p. 256. 43 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 224 y 225. 44 Cafferata Nores Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 650, el resaltado pertenece al original. 45 Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43. 46 Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 648, el resaltado pertenece al original.

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cantidad47 (al tiempo de privación de la libertad). La aplicación de los criterios de proporcionalidad tiene dos aspectos diferenciados, por una parte, evita la prisión preventiva cuando la pena no es privativa de la libertad, o en el caso concreto será procedente la libertad condicional; esto es, cuando la pena no será privativa de la libertad. Por la otra, interrumpe la privación de la libertad cuando se ha cumplido con los plazos previstos en el CPPN, 317, referida a la pena a imponer en el caso concreto48. En este sentido último, entonces, cesará la prisión preventiva cuando se estimare que al imputado no se lo privará de la libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al del encarcelamiento preventivo ya sufrido49. Sostiene Bovino50 que admitida la privación anticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable51. Así, en el Estado de Derecho cuando se supera el límite de sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitación podría sobrevenir para la realización regular y efectiva de la persecución penal, efecto que, por lo demás, es propio de toda limitación a su poder penal por intermedio de las garantías del individuo52. Los problemas que acarrea la aplicación de las consecuencias del principio de proporcionalidad son advertidos por Bovino53 quien sostiene la limitación necesaria presenta aspectos problemáticos pues liga inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carácter material de la privación de la libertad cautelar que opera, de hecho como pena anticipada.

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Maier, Derecho procesal penal, p. 528. Adviértase como Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, Tomo II, p. 333 y Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 313, cuando se refieren a la prisión preventiva vinculan sus límites principalmente al análisis de la relación alrededor de la pena conminada. 49 Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 681, el resaltado pertenece al original. 50 Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.457, el resaltado no pertenece al original. 51 En este último sentido actúa, aunque no siempre de manera efectiva, como límite temporal. De hecho, esta exigencia, constituyó, históricamente, el primer límite temporal a la prisión preventiva, dando paso, luego, al límite como garantía individual, Maier, Derecho procesal penal, p. 529; Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (límites constitucionales), p. 292. No advierte las diferencias que puedan existir ni le asigna importancia, Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 662 52 Maier, Derecho procesal penal, p. 528. 53 En El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 456 y ss. 48

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Este principio no ha operado como límite sino como justificación para la prolongación del encierro preventivo, produciendo efectos perniciosos que pervierten la medida cautelar convirtiéndola en la condena misma. Por otra parte, la aplicación del principio de proporcionalidad ejerce una presión sobre el juez para adecuar la condena a la situación de hecho que sufre el procesado privado de la libertad. Así lo ha afirmado la CIDH 54: “… existe en este tipo de casos una especie de presión sobre el magistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes”. A la vez, opera como justificación de pena anticipada, así lo ha sostenido expresamente, también, la CIDH55: "…Más aún, la Comisión estima que la existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificación para la pena anticipada, lo cual es una violación del principio de presunción de inocencia consagrado en la Convención." 2. Su recepción en la ley procesal La legislación argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encarcelamiento preventivo por la vía de la llamada excarcelación, que supone la sustitución del encarcelamiento por un régimen de libertad caucionada56. El CPPN prevé los supuestos de "excarcelación" que obedecen al principio de proporcionalidad: por agotamiento de la pena máxima amenazada (317, inc. 2); de la pena requerida por el Ministerio Público (inc. 3), cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme (inc. 4) y cuando la condena ya hubiera permitido la concesión de la libertad condicional (inc. 5)57. Según el CPPN, 317, inc. 5, se establece que será concedida la excarcelación siempre que se hubiesen observado los reglamentos carcelarios, del mismo modo que lo hace el art. 13 del CP. En este supuesto es donde se advierte con mayor perversidad que la equiparación no es sólo del plazo sino también refleja la equivalencia en el aspecto sustancial de la ejecución de la pena. 54

CIDH, Informe 2/97, párrafo 48. CIDH, Informe 12/96, párrafo 88. 56 Maier, Derecho procesal penal, p. 528. 57 Sobre la calificación y problemas para la aplicación de estos supuestos y sus efectos, cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 248. En este sentido, la liberación por aplicación de los límites derivados del principio de proporcionalidad, no resulta una excepción a los supuestos de excarcelación, porque no es un supuesto de excarcelación. 55

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Resulta evidente que el legislador asimila la prisión preventiva a la pena material, advierte correctamente la injusticia de la desproporcionalidad, e intenta solucionarla. IV. Inequivalencia Empero, el principio de proporcionalidad, no lo olvidemos, limita una prisión preventiva concebida como pena anticipada58. Así, la doctrina59 acepta que la prisión preventiva equivalga a la pena aplicable al caso en concreto. Cafferata Nores60 sostiene que la equivalencia existe en virtud del art. 24 de CP, y que no siempre el tiempo de privación efectiva de la libertad será igual al estimativo de la probable condena, pues el tiempo de encierro que sufrirá el condenado a consecuencia de la condena, puede ser menor, igual o mayor al monto de la pena impuesta. Será inferior, por ejemplo, cuando aquél obtenga su libertad condicional; igual cuando no pueda obtener tales beneficios; superior, cuando por gozar de libertad condicional en una causa anterior, deba unificarse la pena que en la última condena se le imponga, con la recaída de la primera y afirma, pues lo establece la ley, que para establecer si es probable la libertad condicional o asistida, se deberán requerir los informes pertinentes de la administración penitenciaria. En el mismo sentido, Solimine admite sin más que el encarcelamiento preventivo sea igual o mayor al que correspondería ante una eventual sentencia condenatoria61. Ello se advierte, incluso, en los códigos más modernos en nuestro país. Así lo establece el Código Procesal Penal de la provincia de Chubut, Ley nº 4566: art. 113, Cesación del encarcelamiento. La privación de la libertad finalizará: ....2) cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera, por consideración, incluso, de la posible aplicación de reglas penales referidas a la remisión de la pena o la libertad anticipada...

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Pastor, Encarcelamiento preventivo, p. 58; CIDH, Informe12/96, párrafo 88. Con excepción de Bovino, a partir de El fallo “Suárez Rosero”, y más recientemente en Contra la inocencia. 60 En Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 681. 61 En Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 661 y 252. 59

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Es que aparentemente tanto la doctrina, la ley, como la jurisprudencia sólo se preocupa por evitar que al preso preventivo se le aplique una medida cautelar tan gravosa como la condena en casos en donde la pena no es privativa de la libertad. Allí respeta la entidad de la medida cautelar. Sin embargo, una vez que ha equiparado pena y encarcelamiento preventivo en cuanto a la calidad (ambas privativas de la libertad), lo hace también en cantidad (el tiempo) y le resulta inevitable aceptar la equivalencia entre medida cautelar y condena. Dicha equivalencia resulta inadmisible en nuestro sistema jurídico penal pues permite la imposición de una pena anticipada a la persona que aún no ha sido condenada. Es por ello que sostengo la reformulación de dicho principio por un criterio más restringido: el principio de inequivalencia o prohibición de equivalencia entre la pena y la prisión preventiva 62. De acuerdo con esta nueva formulación del antiguo principio de proporcionalidad, el encarcelamiento preventivo en el Estado de Derecho nunca puede equivaler a la duración de la pena, ni a su calidad. En el Estado de Derecho la medida cautelar debe ser inequivalente a la pena, y dicha equivalencia debe evitarse en calidad y en cantidad. Así lo establecieron los iluministas, que si bien, aceptaron la prisión preventiva, lo hicieron en un contexto en el cual las penas más comunes eran sustancialmente más graves que la prisión, y ésta no era considerada una pena sino excepcionalmente. El pensamiento clásico consideró que el principio de inocencia impedía, de manera absoluta, que aun con fines procesales, se pudiera imponer al inocente una medida de coerción cautelar materialmente equivalente a la sanción sustantiva63. 1. La inequivalencia en cuanto a la calidad La inequivalencia en cuanto a la calidad, —y ello ha sido respetado por la ley, la doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente 64—, evita la privación de la libertad durante el proceso cuando la posible condena no será privativa de la libertad, pues corresponde la condena condicional o bien el delito no prevé una pena privativa de la libertad (multa o inhabilitación, por ejemplo). Asimismo, implicará, que el encarcelamiento preventivo se ejecute de manera tal que no signifique una equivalencia con la pena, en virtud de que no se aplicará al preso preventivo las mismas condiciones que al condenado. El preso preventivo no será evaluado sobre su reinserción

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Cfr. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva. Cfr. Bovino, Contra la inocencia, punto V3. El anacronismo y los ilustrados. 64 Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 20, entre otros. 63

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social65 (concepto), como se realiza respecto a un condenado al que se ejecuta una pena con un fin que la ley establece es de resocialización. Por último, durante la privación de la libertad, el trato que se le expida al preso preventivo será diferenciado del condenado. Ver al respecto el CPPN, 313, donde se establece el tratamiento que se le debe dar al preso preventivo: que debe ser alojado (según la ley) en un establecimiento diferenciado, separación por razones de sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza del delito. Podrán procurarse, a sus expensas, comodidades que no afecten el régimen carcelario, la asistencia médica que necesiten, visitas íntimas, correspondencia, salidas para cumplir con deberes morales, etc66. 2. La inequivalenia en cuanto a la cantidad En relación con la cantidad de pena, la inequivalencia evitará que el tiempo de la medida cautelar sea equivalente a la posible condena de encierro, estableciendo un plazo menor. Así, a modo de ejemplo, aplica la inequivalencia la legislación ecuatoriana . El art. 114 bis del Código Penal ecuatoriano establece un régimen genérico de cesación del encarcelamiento preventivo: "Las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o de apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el Código Penal como pena máxima para el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestos inmediatamente en libertado por el juez que conozca el proceso. De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Código Penal como pena máxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas en libertad por el tribunal penal que conozca el proceso. Se excluye de estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos sancionados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas." Si bien vincula directamente la cesación del encarcelamiento con el monto de la pena máxima prevista en delito imputado impide la equivalencia entre privación de la libertad procesal y pena67. En nuestro sistema debe buscarse un plazo menor al de la posible condena, precisado en el proceso de determinación de la pena, pues, 65

art. 101 de LEP, El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social. 66 Cfr., asimismo, Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 689 67 Bovino, El fallo “Suárez Rosero”, p. 652.

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como expliqué, la pena no se determina sólo en la escala penal, lo que se analizará en el punto siguiente. Por último, si a pesar de estos criterios previamente establecidos, si existe la equivalencia entre encarcelamiento y pena, esto es, si la medida cautelar se ha convertido, sin sentencia —sin juicio previo 68—, en condena resulta equivocada la posibilidad de "solucionarla" mediante la "excarcelación" (que constituye un supuesto de liberación diferente 69). Pastor sostiene en Escolios70 que "En este supuesto, en verdad, lo que debe cesar no es el encarcelamiento provisional, sino la persecución penal y el imputado ser considerado absuelto o sobreseído. No hay explicación racional para justificar la continuación del procedimiento en este caso, que debería considerarse como un verdadero ´allanamiento´ táctico (forzado) del imputado a la pretensión punitiva estatal con el efecto de extinguir la acción penal...". En efecto, a Pastor le asiste razón pues el Estado ya ha obtenido todo lo que podía obtener del imputado (toda la pena), entonces, la acción se ha extinguido 71. Esta solución implica poner en evidencia el carácter de pena anticipada del encarcelamiento preventivo; ofrecer un límite más restringido que el que proporciona el principio de proporcionalidad, porque impide que se llegue al plazo de la pena y evita la presión del juez de adecuar la resolución formal a la resolución material que ya se ha cumplido. La inequivalencia entre pena y medida cautelar resulta aplicable en nuestro sistema, a través de la aplicación de los supuestos previstos en el régimen progresivo (no el régimen progresivo en sí mismo) de la ley 24. 660, según los veremos en el punto siguiente. V. Aplicación de los supuestos 24.660 a presos preventivos y la inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo La doctrina ha aceptado la aplicación de los supuestos de la 24.660 a los presos preventivos, así Cafferata Nores sostuvo 72, que los supuestos previstos en la ley 24.660 resultan aplicables a los presos preventivos. En 68

En el sentido que le da Maier, Derecho procesal penal, p. 478 al juicio previo como sentencia judicial de condena firme. 69 Crf. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 139. 70 En Escolios de la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 303. 71 Cfr. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 139. 72 En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis excarcelatorias?, reafirmado recientemente en el Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p.689. Luego recogido por la doctrina Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte General; Cesano, Las alternativas al encierro carcelario clásico en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad; Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 543 y ss.

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este sentido, deja en claro que el principio de proporcionalidad no sólo veda que la medida de coerción tenga una duración en el tiempo mayor al de la hipotética pena, sino que también influye en la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva73. Los motivos de esta afirmación, se refieren, a la aplicación del art. 11 de la ley 24.66074 que establece: Esta ley, con excepción de lo establecido en el artículo 7º 75, es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente. Cafferata Nores76 no considera que el sentido de la norma transcripta sea el de confundir la prisión preventiva con la pena de prisión 77, sino, por el contrario, el de evitar, frente a la equiparación del cómputo entre ambas que realiza el art. 24 del CP, la evidente sinrazón que se derivaría de impedir a quien no fue todavía condenado, el goce de la innegable atenuación del rigor de su privación de libertad, del que se podría beneficiar si ya hubiere sido condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido.

73

Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 681. 74 Debo advertir, asimismo  aunque un examen exhaustivo excede este trabajo que el Reglamento de las Modalidad Básicas de la Ejecución en el art. 5° así como el Reglamento de Procesados (Decreto 303/96 y 18/97) en el art. 35 y ss, prevén la posibilidad de incorporar al interno a la Ejecución Anticipada Voluntaria. El art. 37 (también el art. 5° del Reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución) del Reglamento de Procesados prohíbe que éstos alcancen la última fase del tratamiento de la progresividad. Evidente resulta que dicha prohibición no puede tener valor alguno si la ley suprema para resguardar el principio de inocencia impone la libertad. 75 art. 7º. El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente. 76 En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis excarcelatorias?, p. 211. 77 Cfr. Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, p. 674, sostiene que el legislador cayó en una tentación inadmisible en un Estado de Derecho, aceptar como una realidad que, de la manera en que funciona el sistema, la prisión preventiva es pena y, por esta situación asimila la situación del preso preventivo a la del condenado.

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Asimismo, Cafferata Nores afirma 78 que las salidas transitorias y la semilibertad resultan aplicables a los presos preventivos por aplicación del principio de proporcionalidad pues la medida cautelar no puede ser más gravosa que la pena cuya imposición cautela, para ello aplica supletoriamente los criterios previstos en el CPPN, 314, como la posibilidad de atemperar el rigor de la ejecución de la prisión preventiva. El autor sostiene como requisitos para su concesión, el temporal —los plazos mínimos que establece la ley—, los requisitos de conducta y concepto y la neutralización del riesgo procesal79. En un sentido similar, sostiene Zaffaroni 80, que aquello que es aplicable a los penados debe extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues el encierro —en ambos casos— no sólo es equivalente en términos materiales (pena), sino que su identidad deriva del reconocimiento normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los beneficios del condenado. Ello se ha ampliado por la doctrina, adecuadamente, a los otros supuestos establecidos por la ley de ejecución, por ejemplo, aplicar esta posibilidad a las alternativas al encierro carcelario para situaciones especiales 81, y a la libertad asistida82. 78

En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis excarcelatorias?, p. 212. 79 Solimine sostiene que cuando se aplican estos supuestos debe neutralizarse el riesgo procesal, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 558, sostiene que si bien el riesgo de fuga no puede obstar la concesión de las salidas transitorias, semilibertad, etc, de existir, debe tomarse los recaudos para neutralizarlo. Así, sostiene Cafferata Nores, en Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, p. 188, que la extrema necesidad de evitar riesgos es la única razón que puede invocarse para justificar la detención o la prisión preventiva, si no existen tales riesgos o existiendo pueden neutralizarse de otra forma. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de la medida de coerción. En cuanto aquélla desaparezca, por la desaparición de las razones que la determinaron (v. gr. la prisión preventiva dura el tiempo previsto como pena máxima para el delito imputado –ejemplo extremo-), o por su atenuación (v.gr. la disminución de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro), la prisión preventiva deberá cesar o ser sustituida por otra medida más leve. Considero que debe tenerse en cuenta que si al momento de tomar la decisión de la morigeración pueden adoptarse medidas de neutralización del riesgo procesal, entonces, era posible realizarlo con anterioridad, lo que violenta el principio excepcionalidad de la medida cautelar. En otro sentido, considero que si se ha llegado al plazo por el cual el encarcelamiento preventivo se ha equiparado a la pena, entonces, el Estado debe asumir el riesgo procesal y no el imputado, aunque no sea más que morigeradamente. 80 En Derecho Penal. Parte General, p. 959. 81 Cfr. Cesano, Las alternativas al encierro carcelario clásico en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, p. 123 y ss, 82 Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 549. Sostiene, por una parte, en cuanto a la

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De esta manera, la doctrina más moderna acepta una suerte de incorporación de nuevos supuestos, no previstos por la ley, al CPPN, 317, equiparando la situación al inc. 5° (referido a la libertad condicional), pues, en efecto, no existe ningún motivo legal para impedirlo, especialmente analizado desde el principio de proporcionalidad. De esta manera, una vez cumplidos los plazos mínimos previstos para las salidas transitorias, semilibertad, etc, y cumplidos los otros requisitos establecidos para su obtención para los condenados  referidos especialmente, a los informes de la administración , se admite una suerte de “semiprisión preventiva” 83, o “libertad intermitente”84. El preso preventivo obtiene salidas transitorias, semilibertad, etc, como un condenado, aunque ello resulta lógico y aceptable desde el principio de proporcionalidad, implica que el encarcelamiento preventivo equivaldrá a la pena. Es por ello que la aplicación de los supuestos de la ley 24.660 debe darse bajo ciertos recaudos pues aceptar la equivalencia resulta, a mi juicio, inadmisible en nuestro Estado de Derecho (del mismo modo que lo es cualquier supuesto previsto en el CPPN, 317). El encarcelamiento preventivo no puede equivaler a la pena y se deben establecer criterios para lograr dicha inequivalencia en calidad y cantidad, a pesar de que la normativa material y de fondo así lo permite. 1. El plazo Se debe establecer un tiempo de detención preventiva que nunca pueda asimilarse al que se puede imponer o determinar durante la ejecución. relación entre libertad asistida y libertad condicional, adecuadamente, que no suman sus bondades. Sin embargo, por otra parte, sostiene que la libertad asistida sólo será aplicable en el caso en que no sea más beneficiosa que la libertad condicional, pues sostiene que existirán casos paradójicos en donde la libertad asistida posibilitará la libertad antes que el plazo de la libertad condicional (en una condena de penas leves). Empero, debo indicar que la ley penal no establece de modo alguno que la libertad condicional deba prevalecer sobre la libertad asistida, ni que los plazos mínimos para obtener la libertad a través de la libertad condicional, sean inamovibles por la libertad asistida, ni mucho menos que la libertad asistida sólo proceda para los reincidentes que no puedan obtener la libertad condicional. El problema también es advertido por Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253, aunque lo resuelve adecuadamente, al sostener que entiende que los plazos mínimos de cumplimiento de la pena con encierro efectivo previsto por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente al medio libre, han perdido vigencia ahora, ya que, en todo caso, el interno podrá optar por la libertad asistida que no prevé plazos mínimos de cumplimiento para su otorgamiento. 83 Como la llama Cafferata Nores en ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis excarcelatorias? 84 Como la llama Solimine en Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 542.

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Empero, ¿qué plazo se establece menor que la pena?; ¿un día, dos, tres, un mes o cinco?; ¿cómo puede establecerse en nuestro sistema normativo un criterio para dicha disminución del plazo? Es por ello que sostengo que, como criterio, se utilicen aquellos que establece la ley de ejecución, para siempre evitar que la medida cautelar se iguale a la condena. La utilización de los plazos que establece la ley de ejecución permite un resguardo adecuado frente al abuso y la conversión del encarcelamiento preventivo en la pena misma. Así los supuestos previstos en el régimen de progresividad nos ofrecen plazos para evitar la equivalencia. Empero, resulta importante señalar que no es el régimen progresivo lo que será aplicable al preso preventivo  pues ello se encuentra prohibido por su condición de medida cautelar sino sólo la utilización de dichos plazos que se establecen como criterios orientadores para analizar el plazo de la prisión preventiva. Así, con el fin de determinar el momento en que un preso preventivo debe obtener la libertad antes de que la medida cautelar se transforme en la pena misma, se deben utilizar los plazos que la ley establece para obtener las salidas transitorias y la semilibertad. En ese momento, el preso preventivo obtendrá la libertad y no las salidas transitorias o semilibertad en la prisión preventiva. De este modo, nunca llegará a equiparar la situación de la medida cautelar y la condena, pues, si hubiese sido condenado habría obtenido las salidas transitorias o semilibertad, y no la libertad. Una vez condenado, entonces, podrá cumplir el resto de la condena, en salidas transitorias o semilibertad, o si el tiempo que le resta cumplir lo permite, la aplicación de la prisión discontinua y semidetención. 2. Los informes de conducta y concepto Ahora bien, la inequivalencia entre pena y medida cautelar no sólo debe serlo en cuanto al plazo sino que deberá serlo también en cuanto a la calidad. La inequivalencia en la calidad no ocurrirá sólo cuando la condena no resulte privativa de la libertad (CCPN, 312) sino que también deberá serlo cuando la medida cautelar sea privativa de la libertad, y se alcance el plazo temporal de la posible condena. En dicho supuesto, la inequivalencia se mantendrá pues no podrán aplicarse los mismos criterios para obtener la libertad en el proceso que los que se utilizan para obtener la libertad en la ejecución de la pena 20

(informes de conducta reglamentos carcelarios).

y

concepto,

observancia

regular

de

los

En este sentido, resulta violatorio de la inequivalencia que debe regir la medida cautelar el hecho que para el supuesto del inc. 5° del CPPN, 317, o sus asimilables, deba certificarse la observancia regular de los reglamentos carcelarios85 o informes positivos de la administración de conducta y concepto. Es que los informes favorables de la administración se refieren al cumplimiento del fin de la ejecución de la pena privativa de la libertad, la resocialización 86, el tratamiento que se le brindó al condenado y a la evaluación sobre su comportamiento intra muros, a través de la conducta. Estos criterios son exigidos para evaluar al condenado luego de la aplicación y ejecución de una pena privativa de la libertad; sin embargo, no son transferibles a la situación del preso preventivo que se encuentra privado de la libertad por otros motivos. Realizar dicha transferencia, exigir criterios propios de quien ha sido condenado, violenta el principio de inocencia. De este modo, al evaluar la concesión de la libertad no podrá utilizarse como obstáculo el informe de la administración. Asimismo, por ello, la previsión del CPPN, 317, inc. 5º de exigir observancia regular de los reglamentos carcelarios resulta inconstitucional. Así se evitará, en el caso en que la prisión preventiva se ejecute, que se convierta en la condena misma, ni siquiera en el supuesto en que el plazo alcanzado equivalga al de la pena posiblemente impuesta, pues los requisitos para obtener la libertad no estarán relacionados a la imposición de una pena por parte del Estado. Debo advertir, por último, que el preso preventivo podrá optar por su ingreso en el régimen progresivo y ser evaluado por la administración, 85

Han existido tradicionalmente diferentes interpretaciones doctrinarias sobre qué debe entenderse por observancia regular de los reglamentos carcelarios, que tal vez con la reciente modificación del art. 13 pueda variar. Esta discusión se centró en determinar si observancia de los reglamentos significaba exclusivamente el análisis de la disciplina, o si incluía otros aspectos relativos a la futura reinserción social del condenado, cfr. al respecto, Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, p. 960 y De la Rúa, J, Código Penal Argentino, 2° edición, p. 219 y ss. 86 Así lo establece el art. 1º, La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada. Así lo establecen los tratados internacionales de derechos humanos, PIDCP, 10.3 y CADH, 5.6, cfr., Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, p. 662 y ss.

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aunque ello no podrá obstaculizar la obtención de la libertad durante el proceso, sino que, en caso de ser condenado, constará una evaluación anterior para la concesión inmediata de las salidas transitorias o semilibertad por el remanente de la condena cumplir87.

87

Cfr. art. 68 del Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución, que establece que El procesado incorporado al régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria, mantendrá la calificación de conducta y de concepto alcanzados al momento de recibirse la sentencia condenatoria firme.

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al

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