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18_10_09 ST APT (RCAP 80-18) FRANCIS FRANCO.DOC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM.80/2018 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 82/2017 JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL.

SENTENCIA. EN TERUEL A 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018.

PRESIDENTE D. FERMÍN FRANCISCO HERNÁNDEZ GIRONELLA MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES. DÑA. MARÍA ELENA MARCÉN MAZA.

Visto por esta Audiencia Provincial el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 8-2-2018 por el Juzgado de lo Penal de Teruel; los Ilustrísimos Sres. componentes del Tribunal que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Ilma. Sra. María de los Desamparados Cerdá Miralles quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Calamocha instruyó Procedimiento Abreviado núm. 8/2016 contra el acusado. Una vez concluso, fue recibido por el Juzgado de lo penal de Teruel, que con fecha 8-22018 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: “Resulta probado y así se declara que entre las 07:00 y las 07:30 horas del día 30 de abril de 2012 los agentes de la Guardia Civil “T” y “P, pertenecientes al 1

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Destacamento de Tráfico de Monreal del Campo (Teruel), apostados en el vehículo oficial a la altura del Pk. 210 de la CN-234 (Sagunto-Burgos), sentido Burgos, observaron el vehículo Toyota Hilux, conducido por el acusado FRANCISCO DE ASIS FRANCO MARTÍNEZ-BORDIU, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulando por la misma vía en sentido contrario y con las luces apagadas. Como ocupante del asiento del copiloto viajaba el acusado SILVIU R., mayor de edad y sin antecedentes penales. El vehículo Toyota Hilux pertenece a la empresa ENTRAGO 99, S.L. y está asegurado por la entidad AXA AURORA IBERICA, S.A., compañía de seguros y reaseguros. Los agentes actuantes decidieron invertir el sentido de su marcha con el fin de notificar al conductor del Toyota Hilux la infracción reglamentaria detectada, dándole alcance en el PK 207, marcando los agentes con luces rojas de modo ámbar y toques de sirena que parase en la gasolinera de Burbáguena (Teruel); no obstante lo anterior el acusado, a los mandos del Toyota Hilux, hizo caso omiso a las órdenes de los patrulleros, a pesar de ser fácilmente comprensibles

y ser realizadas

desde el vehículo oficial Toyota Rav 4,

continuando la marcha por un camino de tierra que se inicia a la altura del Pk. 206, tras cruzar el río Jiloca, siguiendo hasta un campo de almendros, para después incorporase de nuevo a la CN-234 a través del mismo puente, saltándose el Stop y girando a la izquierda, dirección Burgos. Tras esto el vehículo conducido por el acusado FRANCISCO FRANCO, a gran velocidad y con invasión del carril de sentido contrario en las curvas, desoyendo los mensajes realizados por los agentes con el megáfono pidiéndole que detuviera el turismo, continuó la marcha por la carretera A-2511 dirección Ferreruela de Huerva, hasta la localidad de Lagueruela en la que tomó una pista forestal asfaltada dirección Collados; en esta vía, a mitad de las

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poblaciones de Laqueruela y Collados, en un cruce con un camino de tierra del “Cerro de los Almendros”, situado después de una curva, el acusado detuvo la marcha del vehículo ya dentro del camino, donde fue alcanzado por el vehículo oficial Toyota Rav 4 que estaciona a su lado, en la entrada de esa vía. En esta situación, estando los dos vehículos parados, el agente “P” comienza a bajarse del vehículo, a la vez que da el alto a los dos ocupantes del Toyota Hilus y les conmina para que dejen el arma de fuego que portaban, (avistada durante la persecución en la A2511 y avistada de nuevo la culata en este segundo momento), y es entonces cuando el conductor acusado FRANCISCO FRANCO, con ánimo de ofender el principio de autoridad, realiza de forma brusca la maniobra de marcha atrás, impactando por alcance con la parte posterior izquierda del Toyota Hilux contra el lado anterior derecho del vehículo oficial, hasta desplazarlo unos 9,80 metros, obligando al agente “P”

a

volver

a

introducirse rápidamente en el vehículo Toyota Rav 4,

resultando que padeció cervicalgia y contractura paracervical a consecuencia de la colisión, la cual precisó para su sanidad una primera asistencia facultativa. Tras continuar la marcha el Toyota Hilux por el camino, se incorporó a la pista forestal que conduce a Collados, una vez rebasada la población, toma dirección Olalla (Teruel), accediendo a la A-2513, saltándose el Stop, para meterse en el km. 11 a un camino, para después volver a salirse y meterse en otro camino hasta retornar a la localidad de Collados, para acto seguido coger un camino de tierra situado al lado de una ermita en ruinas, lugar en el que finalizó la persecución por problemas mecánicos en el vehículo matrícula Toyota Rav 4. Sobre las 12 horas, el Toyota Hilux

fue localizado en la localidad de Bea

(Teruel) perfectamente cerrado y estacionado.

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Como consecuencia de los hechos el vehículo oficial sufrió daños por importe de 2.720 euros y el agente de la Guardia Civil “P sufrió lesiones que tardaron en sanar con 30 días no impeditivos para su trabajo o vida habitual”. SEGUNDO.- La sentencia del juzgado de lo penal contiene la siguiente parte dispositiva: Que absolviendo al acusado por los delitos de Atentado agravado por el uso de medio peligroso del art. 552.1 del Código Penal, por el delito de daños agravado del art 263-2-1ª del Código Penal y por la falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal, debo CONDENO Y CONDENO a FRANCISCO DE ASIS FRANCO MARTÍNEZ-BORDIU como autor criminalmente responsable de un delito de Atentado del art. 550 y 551 del Código Penal en concurso ideal con un delito de Daños del art. 263.1 del Código Penal, estando ambas infracciones en concurso real con un delito contra la Seguridad Vial por Conducción Temeraria del art. 380.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante del art 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas, a las penas de: Por el delito de Atentado la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN. Por el delito de Daños la pena de 12 MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 40 EUROS, con el régimen de responsabilidad personal subsidiaria establecido en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago o insolvencia. Por el delito de Conducción Temeraria la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES. Las penas de prisión conllevarán la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

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Igualmente, FALLO que debo absolver y absuelvo a SILVIU R. de los hechos por los que ha sido acusado y que dieron lugar a la apertura del Juicio Oral en su contra. Igualmente, FALLO que debo absolver y absuelvo a AXA AURORA IBERICA S.A., COMPAÑÍA DESEGUROS Y REASEGUROS de los pedimentos formulados en su contra, Se imponen al acusado FRANCISCO DE ASIS FRANCO MARTÍNEZ-BORDIU las tres cuartas partes de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular ejercida por el Sr. Abogado del Estado, declarando de oficio la cuarta parte restante. Por vía de Responsabilidad Civil el acusado FRANCISCO DE ASIS FRANCO MARTÍNEZ-BORDIU indemnizará al Agente de la Guardia Civil “P en la suma de 1.500 euros y a la Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad de 2.720 euros, cantidades que devengarán los intereses establecidos en el art 576 de la LEC”. TERCERO.- Notificada la sentencia, por la representación del Sr. Franco, en tiempo y forma fue interpuesto recurso de apelación, cumplimentado el traslado del recurso por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el Abogado del Estado interesando la confirmación de la sentencia recurrida, fueron remitidos los autos a este Tribunal, y no habiéndose propuesto prueba ni considerado necesario la celebración de vista, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones. El Tribunal por mayoría acordó votar íntegramente el texto de la ponencia. El Magistrado D. Fermín Francisco Hernández Gironella anunció su voto parcialmente discrepante con

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relación a una parte del hecho probado y de la fundamentación probatoria. CUARTO.- Observadas las normas de procedimiento.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia. En su lugar: “Resulta probado y así se declara que entre las 07:00 y las07:30 horas del día 30 de abril de 2012 lo agentes d la Guardia Civil “T” y “P”, pertenecientes al Destacamento de Tráfico de Monreal del Campo (Teruel), apostados en el vehículo oficial a la altura del Pk. 210 de la CN-234 (Sagunto-Burgos), sentido Burgos, observaron el vehículo Toyota Hilux, circulando por la misma vía en entido contrario y con las luces apagadas. . El vehículo Toyota Hilux pertenece a la empresa ENTRAGO 99, S.L. y está asegurado por la entidad AXA AURORA IBERICA, S.A., compañía de seguros y reaseguros. Los agentes actuantes decidieron invertir el sentido de su marcha con el fin de notificar al conductor del Toyota Hilux la infracción reglamentaria detectada, dándole alcance en el PK 207, marcando los agentes con luces rojas de modo ámbar y toques de sirena que parase en la gasolinera de Burbáguena (Teruel); no obstante lo anterior el conductor, a los mandos del Toyota Hilux, hizo caso omiso a las órdenes de los patrulleros y emprendió su fuga y los agentes la persecución del vehículo a mitad de las poblaciones de Laqueruela y Collados, en un cruce con un camino de tierra del “Cerro de los Almendros”, situado después de una curva, el acusado detuvo la marcha del vehículo ya dentro

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del camino, donde da alcance en su persecución al vehículo oficial Toyota Rav 4. Estando los dos vehículos parados, el agente “P” comienza a bajarse del vehículo, a la vez que da el alto a los dos ocupantes del Toyota Hilus y es entonces cuando el conductor realiza de forma brusca la maniobra de marcha atrás, impactando por alcance con la parte posterior izquierda del Toyota Hilux contra el lado anterior derecho del vehículo oficial, obligando al agente “P” a volver a introducirse rápidamente en el vehículo Toyota Rav 4, resultando que padeció cervicalgia y contractura paracervical a consecuencia de la colisión, la cual precisó para su sanidad una primera asistencia facultativa. Tras continuar la marcha el Toyota Hilux por el camino, se incorporó a la pista forestal que conduce a Collados, una vez rebasada la población, toma dirección Olalla (Teruel), accediendo a la A-2513, saltándose el Stop, para meterse en el km. 11 a un camino, para después volver a salirse y meterse en otro camino hasta retornar a la localidad de Collados, para acto seguido coger un camino de tierra situado al lado de una ermita en ruinas, lugar en el que finalizó la persecución por problemas mecánicos en el vehículo matrícula Toyota Rav 4. Sobre las 12 horas, el Toyota Hilux fue hallado en la localidad de Bea (Teruel) perfectamente cerrado y estacionado. Como consecuencia de los hechos el vehículo oficial sufrió daños por importe de 2.720 euros y el agente de la Guardia Civil

“P” sufrió lesiones que tardaron en sanar con 30 días no

impeditivos para su trabajo o vida habitual. El día de autos Francisco de Asis Franco Martínez- Bordiu, no tuvo participación alguna en dicho incidente pues no se encontraba en las localidades referidas,

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sino en Madrid donde había regresado desde la finca de Aranda del Moncayo, el día anterior, para realizar gestiones personales pendientes al día siguiente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Por la representación de la parte apelante se alega como motivo de su recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española. La sentencia apelada, dice el apelante, vulnera tal derecho en su persona al declarar probado que conducía el vehículo perseguido por la Guardia Civil, según se relata en los hechos probados sin haber dispuesto de la necesaria prueba de cargo de contenido incriminatorio suficiente, y por haber valorado la prueba practicada al margen de los criterios exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se sostiene que las pruebas practicadas carecen de contenido incriminatorio y que el Juzgador de Instancia “al hacerse eco de sus resultados ha modificado sustancialmente las frases pronunciadas por los declarantes, haciéndoles decir lo que no dijeron, omitiendo afirmaciones muy relevantes que sí expresaron, y alterando de este modo el sentido de sus manifestaciones. De este modo la sentencia ha venido a “ recrear” un resultado probatorio virtual distinto del que se desarrolló en el Juicio Oral”. Este Tribunal, examinada la prueba obrante en autos: la documental aportada, las declaraciones de los imputados, los testigos y peritos, vaya por delante; no comparte los razonamientos de la sentencia, lo que nos llevará a la conclusión razonada, de que en este procedimiento, por este Tribunal, no se aprecia que se haya practicado una prueba de cargo suficiente apta para enervar el principio

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constitucional de presunción de inocencia que permita sustentar la condena del apelante. El hilo argumental de la sentencia para concluir situando al apelante a los mandos del vehículo es el siguiente, se resume en su folio 26, se dice: “La declaración del agente con TIP “P se ha mantenido inalterable a lo largo de las diferentes fases procesales de causa (persistencia), no consta en ella animadversión hacia el acusado (ausencia de incredulidad subjetiva); y se ha visto corroborada y reforzada por elementos objetivos externos (credibilidad) como es la presencia del acusado Francisco Franco en el lugar y momento de los hechos adverada a través de la llamada de su teléfono móvil, con lo cual se da por cierto y determinado que es autor de los hechos enjuiciados. Por el contrario los diferentes testimonios presentados por la Defensa no superan el juicio de verosimilitud por cuanto se califican de poco creíbles y no ajustadas a la realidad; la falta de superación del análisis intrínseco determina que sea innecesario efectuar un análisis extrínseco o de certeza, reseñando a efectos meramente dialécticos que aún en el caso de que se diera a estas declaraciones algún viso de credibilidad, no soportarían el parangón con el bloque probatorio en el que concurren los requisitos jursiprudencialmente exigidos para conceder valor incriminatorio a la declaración de un testigo víctima acompañada de la ratificación por elementos objetivos externos. En suma, la existencia, suficiencia y racionalidad del acervo probatorio permite destruir, sin género de dudas, la presunción de inocencia que provisionalmente ampara al acusado Francisco Franco por estos hechos, siguiendo los parámetros establecidos en la STS1063/2006, de 26 de septiembre, “llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable””.

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En resumen, otorga fiabilidad total a la declaración del agente y valora su testimonio sometiéndolo a los requisitos jurisprudenciales, que permiten apreciar como prueba de cargo apta para enervar la presunción constitucional de inocencia la declaración de la víctima o perjudicado por el delito, razonando su persistencia, la falta de animadversión hacia el acusado y su corroboración objetiva que garantizaría la credibilidad de tal testimonio. Partiendo de lo anterior, se niega la credibilidad a los testimonios directos aportados en el juicio que aseguraron haber estado el día señalado con el acusado en Madrid. Seguiremos el hilo argumental que se sucede en la sentencia. SEGUNDO.- Trataremos en este punto si la declaración testifical del Agente “P, posee la eficacia que se dice. Ha de significarse que es tal declaración la que sirve para identificar la persona que conducía el vehículo. La identificación del delincuente es tratada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que introduce la diligencia de reconocimiento en rueda, para la identificación del delincuente artículos 368 y siguientes en el Capítulo II del Título V del Libro II. Tal identificación, precisa el art. 368 in fine, lo es al fin de que no ofrezca duda quien es la persona a que se refieren en la causa. En nuestro caso la identificación no se ha producido a través del reconocimiento en rueda, pero la identificación es posible a través de testigos presenciales. Es más el reconocimiento del delincuente, aun hecho en fotografía, tiene virtualidad para destruir la presunción de inocencia si bien el T.C. en sentencia 80/86, ha establecido que la identificación de los acusados mediante fotografía en sede policial, no puede reemplazar a las diligencias judiciales, ni a los careos, 10

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y que en estas condiciones no se puede tener por desvirtuada la presunción de inocencia cuando en el juicio oral la única prueba practicada fue la declaración de los dos acusados que negaron haber realizado el hecho perseguido. No está excluida la admisión y práctica de otros medios de prueba que el progreso técnico lleva aparejados, como las películas, fotografías y otros de corte análogo. El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 175/2018 de 12 de abril trata sobre la fiabilidad del reconocimiento visual advirtiendo sobre su valoración en los siguientes términos: “la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las “variables a estimar” y “variables del sistema” en la terminología de la psicología del testimonio. Por ello, en determinados ordenamientos y así también en el Anteproyecto de LEcr aprobado por el Consejo de Ministros el 22 de julio de 2011, además de regular un procedimiento detallado de la diligencia de rueda de reconocimiento, disponía que la sentencia sería siempre absolutoria cuando la prueba de cargo consistiera exclusivamente en la mera identificación visual precisando que este elemento probatorio sólo podrá servir de fundamento a la condena cuando además concurran otros que racionalmente corroboren la información proporcionada por aquel. Menor fiabilidad cuenta aún, el reconocimiento fotográfico, que es una mera diligencia de investigación policial efectuada en los primeros momentos con el objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, la cual por si misma carece de virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, quien tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en el art. 369 y ss de la LEcr…

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El Tribunal Constitucional en sentencia 340/2005, de 20 de diciembre (dice en otro momento la referida sentencia) el reconocimiento fotográfico en sede policial, introducido en el plenario a través de la ratificación del testigo, le otorgó el valor de elemento corroborador para otorgar eficacia a la prueba que concurría en ese caso, la declaración de coimputado. Si bien previamente, con cita de resoluciones previas señaló: el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido “la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de excepcional, y como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón del reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que este se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.” Ciertamente, no debe olvidarse que la prueba de reconocimiento entraña en muchos casos, como demuestran de modo muy convincente estudios empíricos de máxima solvencia -vid. los trabajos de la profesora Joaquina, de la

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Universidad de Hull, publicados en España por la editorial Trotta bajo el título ¿Se puede creer a un testigo?- una tasa de falibilidad no precisamente baja. Ello comporta la necesidad de exigir no solo la máxima persistencia y precisión al testigo sino también las mejores condiciones que garanticen, excluyendo, riesgos de, valga la expresión, identificaciones contextualmente contaminadas por factores diversos. La atribución de decisiva trascendencia reconstructiva a la prueba de identificación debe venir precedida de un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuestos del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante los riesgos de equivocación. Pues bien, en la sentencia se asume totalmente la versión que en el acto del juicio se dio por el agente, quien se ratificó en su declaración judicial de fecha 25 de junio de 2012, aportando una descripción de rasgos muy genéricos de lo que alcanzó a ver (tipo alto, coronilla pronunciada de entre 50-60 años, pelo canoso y con entradas, corte de pelo medio, nariz grande y tez clara, pareciendo una persona de origen español, los últimos rasgos visualizados (dice la sentencia) después del desafortunado encuentro, si bien no lo podía reconocer al 100%. La falta de plenitud del elemento incriminatorio, la suple, en su argumentación la sentencia: Porque se dio sin género de dudas la falta de reconocimiento por el mismo agente de los demás posibles implicados como conductores, Marius T. y Silviu R., el 9-5-2012, cuando se le exhibieron al agente dos fotografías de Silviu R y Marius T.. Argumento este último que tergiversa trastocando el principio de presunción de inocencia, pues se introduce como elemento de valoración de un testimonio subjetivo que no es seguro, un argumento de lógica que no puede servir a tal fin, pues es ajeno a la propia declaración y ésta no puede

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completarse con elementos extraños, trasformando el juez lo que no se ha dicho (lo dicho no pasa de ser una creencia, apreciación u observación del testigo) en verdad. Argumento lógico además que ni siquiera se puede encajar pues se da por supuesto algo que no está probado; que el círculo de los sospechosos se ciñe a los dos referidos acusados, y se utiliza sin valorar el resultado de otros elementos probatorios que han apuntado y apuntan como sospechoso a un tercero, “Nicu”. O al resultado que como veremos cabe concluir después de practicada la prueba en el acto del juicio, respecto de la identificación de las personas que participaron. Aunque así no fuera, el análisis intrínseco de la declaración, en función de las circunstancias, no permite dar a tal testimonio el valor pleno que se revela en la sentencia. En las circunstancias en las que produjeron los hechos, a través de los testimonios vertidos en juicio, se sabe que el día era lluvioso, la captación de la información en el agente se produce, en breve espacio de tiempo, en el que le dio tiempo dice a bajar y subir del vehículo (antes de ser colisionado), y lo vio por el espejo retrovisor, y de perfil estando ambos vehículos en uve. A juicio de este Tribunal las circunstancias no permitían fácilmente un reconocimiento seguro, ello explica la precaución del agente cuando no reconoce al 100%. Ello también se explica porque existen documentos objetivos de los que se desprende que en el momento que se dice el agente no pudo reconocer a nadie, quedando grabadas las conversaciones del COS, que como documental ha sido examinada por este Tribunal y en las que destaca, como con posterioridad a la colisión, 8:14 en conversación con abeja 31 (llaman así a los agentes forestales) se informa sobre la empresa propietaria del vehículo perseguido (ALD

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Automotive con domicilio en Las Rozas) y se dice no es de Francis Franco me parece que el que iba al lado es él y el otro un rumano de Calamocha (trabajaba para Francis el sobrino o el nieto) Hablan con Abeja 31 (Agente forestal Fernando) por el Cos a las 8:16 Se pregunta a Fernando si tiene sigo (referencias de los posibles conductores del vehículo implicados en incidentes de caza) Fernando contesta que sí, el rumano y otro; el rumano -se oye- tiene la coronilla “despejá”, como un cardenal. El otro está rapado. No le he visto la cara al que conducía. Uno con gorro de caza y el otro el que conducía me imagino que será el rumano es que no le he visto la cara”. El Agente forestal Fernando confirmó en el acto del juicio que conversaron con el agente y le proporcionaron la información sobre el vehículo, su propietario y la vinculación del caso con el acusado mencionándolo expresamente. El testigo asegura no haberle visto la cara y no puede afirmar quien es. A las 8.32 se puede escuchar como se dice: En Fonfría hay niebla y ha empezado a nevar. A las 8:33 se oye. El conductor era español, es pastor tiene un hecho en Calamocha, (se refieren dos rasgos es alemán y alto,- al parecer hablan del “ sigo”) Se sigue la audición,- están identificados, los íbamos a parar porque iban sin luces… que si vamos yo los identifico, que casi nos tira por un barranco que yo los identifico… Hemos visto que sacaban armas del asiento de detrás. (finaliza, comunicándose la información de que tienen identificado en la policía al alemán que es español por algún hecho en Calamocha).

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Parece claro que las condiciones de percepción no permitían un reconocimiento claro, demostradamente se vacila sobre la posible identidad de los sujetos que ocupaban los vehículos si bien durante el trayecto se sabe que pueden ser rumanos o un rumano y un español, concretamente se cita al acusado como posible ocupante. El agente en persecución, en cumplimiento de sus funciones tras la inicial infracción de tráfico, y la actitud de fuga emprendida por sus autores, se lanza a la persecución del vehículo para que depongan su actitud e identificarlos, en el momento de la persecución está presente la idea de lo que se espera encontrar. El único sospechoso que es nombrado por su nombre y apellido a lo largo del recorrido es el apelante. Durante la persecución la identificación de los autores, es la obligación que mueve a los guardias, en su percepción de las características físicas (toma de la muestra), se parte de un proceso de búsqueda de personas sospechosas previamente identificadas, que impregna toda la labor de reconocimiento e identificación, hasta el punto de que por el camino el Agente se cercioró de las características físicas del apelado consultando por Google. Es decir, lo que se espera encontrar porque se sospecha que puede ser, está presente desde el momento de la percepción y en la posterior identificación. Y en tal momento es lo que percibe el investigador implicado en descubrir a los infractores en cumplimiento de su deber. Es posteriormente tras la colisión cuando se revela un firme empeño de identificación inspirado no sólo por el cumplimiento de la obligación sino por el sentimiento de ser perjudicado. Se sostiene con ello que tal fuente, intrínsecamente y desde la perspectiva de análisis de un observador- perceptor, carece de la fiabilidad necesaria, pues le falta la garantía de su neutralidad, ello ocurre cuando lo que se espera 16

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encontrar, interfiere en el proceso de captación de la información, y ello es apto para mediatizar, dirigir el proceso y perder parte de la información presente, que puede ser incluso más relevante que la captada. El argumento se refuerza cuando se puede apreciar, como ocurre en el caso, que la conclusión del reconocimiento, del apelante, por el agente se da un argumento lógico presente en el proceso que se infiere, advierte y da en la instrucción. Surge, cuando se somete al agente el reconocimiento fotográfico de los ciudadanos rumanos sospechosos, que resultó negativo. Dicho argumento se puede formular en los siguientes términos: si tengo tres sospechosos y dos digo que no son, el que he visto necesariamente ha de ser el tercero, argumento que indica únicamente a la parte apelante. Esta lógica, también está presente en la sentencia, tal y como hemos dicho con anterioridad al haber sido utilizado como argumento para completar la seguridad que le falta al testimonio del agente, pues como reconoce la propia sentencia no deja de ser parcial. Como ya hemos razonado, dicha lógica, no puede poseer tal virtualidad, por las razones

expresadas

y

además

porque

en

sí

mismo

no

es

apto

metodológicamente como se ha explicado, y carece de contenido propio incriminatorio alguno respecto del apelante. Puede servir para despejar las sospechas respecto a los no reconocidos pero no para confirmar ésta contra el apelante a lo sumo profundizar en la sospecha subjetiva, pero siempre sin olvidar la falta de habilita intrínseca al fin de identificación, por proceder de la misma fuente de información subjetiva, viciada de las mismos defectos de percepción. No obstante tal argumento es revelador y puede servir para explicar la falta de credibilidad que ha merecido la versión de los hechos que proporcionó el

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acusado y los testigos que presentó, cuando a priori existían y han existidos más sospechosos, y otras posibles líneas de investigación. Finalmente, examinada la prueba desde los parámetros de interpretación jurisprudencial expuesta: Resulta que no estamos en presencia de un reconocimiento en rueda; tampoco ante un reconocimiento fotográfico adverado por su autor; si, a lo sumo estamos en presencia de lo que no alcanza fácilmente a ser valorado como si se tratara de la simple declaración del perjudicado; si no es un reconocimiento seguro (ello sólo basta para descartarlo como mero indicio); si aunque lo fuera por las circunstancias que rodean el proceso de percepción, intrínsecas y extrínsecas expuestas no es fiable por falta de las garantías expresadas, después de ser recibido su testimonio en el acto del juicio, ha de concluirse: Que el testimonio del Agente referido no es una prueba de cargo ni un indicio, es decir como se ha venido insistiendo por la Abogada de la Defensa, no pasa de ser una sospecha apta para abrir una línea de investigación; y, por tanto su consideración en la sentencia como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia ciertamente no es sostenible, pues dicho de otra manera, a juicio de este Tribunal es el resultado de una apreciación de un testimonio subjetivo, que sólo puede afirmarse basándose en la confianza personal que inspira el sujeto que lo vierte. TERCERO.- El error que se aprecia, que trasciende toda la argumentación, (Lo anterior bastaría como argumento para alcanzar la conclusión pretendida por la parte apelante.), conduce a apreciar el error subsiguiente. Si como afirmamos, del testimonio del Agente, sólo cabe admitir la sospecha de autoría no un indicio, el hecho de que pudiera contrastarse con la prueba obtenida a través de los BTS de localización de llamadas, es irrelevante, pues no

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hay un indicio constatable. Huelga con ello la necesidad de entrar a valorar la trascendencia o alcance de la información que proporcionan, pues en el razonamiento que da la sentencia, el valor de dicha información objetiva, se reduce a un mero indicio objetivo que sirve para corroborar el reconocimiento subjetivo con potencial indicativo según ella, buscando en la estructura del razonamiento que el reconocimiento sea apto para afectar a la presunción constitucional de inocencia como exige la jurisprudencia. Por ello es una información que no se aprecia con virtualidad propia para tener el alcance de afectar a la presunción constitucional de inocencia, por si sólo en la valoración que ha merecido al juzgador de instancia, por su propia argumentación. Ello se puede explicar, porque en pura lógica la presencia de un teléfono móvil, no tiene el mismo potencial indicativo que un resto biológico, como para poder concluir que por poder haber sido localizada una llamada a ese número, en un lugar determinado, el teléfono necesariamente estaba en dicho lugar, y con él, necesariamente su usuario, además como es el caso en el asiento del conductor. Este Tribunal, examinada la prueba documental y el testimonio prestado por los Guardias Civiles que elaboraron los informes que sustentan el valor indiciario de tal información, junto con la pericial de los de parte sostiene sobre la valoración de la información que proporcionada: 1º Que individualmente considerado el hecho de que el teléfono móvil acabado en 155 titularidad de las empresas vinculadas al apelante y que es el que él utiliza ordinariamente, aun cuando pudiera asegurarse, que fuera dicho aparato el que hizo saltar la señal indicada en los BTS, de Fuendetodos, a la hora indicada, no es un elemento probatorio con potencial indicativo propio suficiente para alcanzar la conclusión de la presencia del apelante en dicho

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lugar, en el coche y conduciendo. Ello sólo se puede afirmar contraviniendo la presunción constitucional de inocencia, pues tal afirmación se sostiene únicamente si junto a lo anterior se parte como presupuesto de la eficacia, de otro elemento probatorio: el testimonio subjetivo del agente sobre la identificación, y como hemos explicado ha sido sobrevalorado y de él no se puede extraer la menor evidencia. El error inicial en la sentencia sigue imprimiéndose en ella. 2º Se aprecia por el Tribunal, que, en el análisis de dicha información, lo que se propuso la sentencia, fue desmentir la versión del apelante, asentada en su declaración y la pericial informática. Es decir, coloca al acusado mentalmente en la posición del que tiene la carga de probar su versión porque existe una prueba de cargo suficiente que le incrimina, cuando no existe. La valoración no responde al esquema procesal que corresponde conforme al principio que ha de presidirla, y con ello causa indefensión al apelante, invirtiendo los papeles de las partes en el proceso penal. Se dice textualmente: “De esta forma se quiere dejar constancia de que no se elimina la certeza de que el número de teléfono 699561155 usado por el acusado recibió una llamada infructuosa a las 11:24:39 horas y se activó el BTS de Fuendetodos, descartando con ello su alegación de que el día 30 de abril de 2012 cogió el tren AVE en Madrid a las 10,30 y llegó a Calatayud sobre las 1,23 horas”. Si se analiza con la prueba practicada efectivamente el número de teléfono referido, recibió una llamada infructuosa a las 11:24,39 horas y se activó el BTS de Fuendetodos; sin embargo, ello no sirve para desmentir, como se dice, la versión del apelante, cuya presunción de veracidad en el juicio no puede decaer por la presencia de una mera sospecha

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Se niega rotundamente por este Tribunal que tal dato pueda servir para probar que el acusado no estaba en Madrid a la hora y fecha que se dice en el expositivo de hechos probados, ello adverado por los testigos que declararon en el acto del juicio que estuvieron con él. Porque en contra de lo que se argumenta en la sentencia tal certeza valorada con el resto de las pruebas aptas para comprender su alcance no dan como resultado que el teléfono móvil del apelante en contra de lo afirmado por él, -lo había olvidado y se encontraba en Aranda del Moncayo- se hallaba en el vehículo investigado, y fue ese aparato y no otro (tablet), el que activó el BTS de Fuendetodos. Al respecto existe el informe pericial de parte obrante a los folios 1834 a 1878, emitido por D. Ángel Bahamontes Gómez y D Luis Navas Fajardo, acreditados como peritos informático en la Asociación Nacional de Tasadores y Peritos Judiciales Informáticos, ratificado en juicio personalmente por el Sr. Bahamontes, en el que tras examinar las diligencias de la Guardia Civil, Policía Judicial, Seprona, declaraciones de testigos, letrados y otros agentes implicados, informes periciales e informes de operadoras de telecomunicación, que concluye categóricamente: “A juicio de los peritos que firman este dictamen, y, siempre a su juicio bajo su leal saber y entender y dadas las evidencias electrónicas (digitales y telemáticas), y el informe de la Guardia Civil, afirmamos: Que el terminal telefónico con el número (telf 1), no se encontraba en el área del incidente el día 30 de abril de 2012, habiéndose verificado su localización y la ausencia completa de geolocalización en la activación de las BTS. Los informes de la actividad del terminal telefónico y de la tableta que incorpora una tarjeta MultiSIM, de datos vinculada el mismo teléfono, muestran 21

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claramente su localización, así como la activación en su recorrido mediante la antena BTS, reflejándose en los informes claramente, así como su estado de conexión y desconexión. Las trazas del BTS de comunicación, no se ajustan a una correcta interpretación de la geolocalización, equivocando la tarjeta MultiSim, y trazando una ruta que no se ajusta con las antenas BTS existentes en el terreno, sin olvidar la orografía del mismo, confundiendo los datos de localización del terminal telefónico, con la tableta que lleva incorporado una tarjeta de teléfono que se encuentra en el coche y es utilizada para geo posicionar distintos parajes”. La conclusión es contraria a los informes de las fuerzas de Seguridad que vienen a sostener que el teléfono del acusado (no otro aparato) activó el BTS y realizó aproximadamente el recorrido que lo sitúa en interior de vehículo implicado en la fecha en la que ocurrieron los hechos. Ha de partirse, conforme a lo anterior, de la premisa de que conforme al principio constitucional que rige la prueba en el proceso penal es la acusación la que tiene que probar lo que dice, la apariencia de acierto en el informe aportado a la instrucción, como mínimo la pierde cuando existe un informe tan categórico que lo contradice y no existen razones técnicas aportadas a juicio, que permitan al Tribunal razonar y explicar por qué ha de descartarse las conclusiones de la defensa, cuando cierto es que existe un contrato asociado al número de teléfono con tarjeta multisim, y una tablet, en tal caso la identificación del aparato se produce por su “imei”, no habiéndose ofrecido información alguna al respecto en los argumentos de la sentencia ni de las partes. Con ello se desvanece la certeza de que el móvil del apelante activara el BTS de Fuendetodos.

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Por ello, considera este Tribunal que los argumentos ofrecidos en la sentencia para desvalorar el informe pericial de parte, aparte de no comprenderse bien, en su dimensión y alcance, y no proceder de técnico o experto alguno; no son aptos para reducir la anterior conclusión pues no lo es: 1-“que la lógica enseña que la colocación de los transmisores de telefonía y su frecuencia no es una realidad inmutable en el tiempo”. Argumento que aporta el intérprete para asegurar que el informe pericial de parte no es apto para cuestionar las conclusiones de los informes contrarios, porque el segundo se realiza pasados más de cinco años. 2- Que tomando el argumento ofrecido por la acusación particular en su informe, se concluya que si el BTS lo hubiese activado la tablet, se hubiese reflejado en el BTS, otro número el 682 680 830. El argumento es hábil, pero insuficiente a juicio de este Tribunal, porque la certeza de lo que se afirma exige la identificación del aparato y ello siendo posible no puede ser sustituido por argumentos lógicos más o menos complejos. En resumen, se afirma por este Tribunal que la activación del BTS de Fuendetodos: no existe la certeza de que lo fuera por el teléfono móvil del acusado. El inicio pretendido, por tanto, no existe. Pero es que, aunque no fuera así, y se pudiera sostener la certeza de que el BTS fue activado por el teléfono del acusado, ha de afirmarse: - Que no sería suficiente como elemento corroborador, para dar con ello la necesaria credibilidad al testimonio de identificación del agente, porque éste no aporta indicio, ni evidencia alguna.

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-Paralelamente, habría que superar el obstáculo del contraindicio que supone, la declaración del apelado y los testigos que adveran su versión, situando al acusado en Madrid. - Superado lo anterior aún quedaría por argumentar, sin inmiscuir en ello la declaración, del agente, (pues ha sido negada su eficacia), que efectivamente al teléfono le acompañaba su usuario, que hizo el recorrido que se dice (se da el obstáculo de la contradicción de las periciales) y la más destacada de todas, que lo hizo ocupando el asiento del piloto a los mandos del vehículo. CUARTO.- En este estado de análisis, ha de repetirse nuevamente que tras la valoración de las pruebas examinadas, se aprecia la presunción constitucional de inocencia del acusado incólume. Por lo que la carga de la prueba sigue pesando sobre la acusación de acuerdo con la estructura propia de valoración penal. En el análisis que ofrece la sentencia ocurre todo lo contrario, es expresivo de ello, el último párrafo del folio 25 ya consignado en éste pero que procede repetir, tras afirmar en el párrafo anterior que “es cierto y determinado que es el autor de los hechos enjuiciados” se dice: Por el contrario los diferentes testimonios presentados por la Defensa no superan el juicio de verosimilitud por cuanto se califican de poco creíbles y no ajustadas a la realidad; la falta de superación del análisis intrínseco determina que sea innecesario efectuar un análisis extrínseco o de certeza, reseñando a efectos meramente dialécticos que aún en el caso de que se diera a estas declaraciones algún viso de credibilidad, no soportarían el parangón con el bloque probatorio en el que concurren los requisitos jursiprudencialmente exigidos para conceder valor incriminatorio a la declaración de un testigo víctima acompañada de la ratificación por elementos objetivos externos.

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En suma, la existencia, suficiencia y racionalidad del acervo probatorio permite destruir, sin género de dudas, la presunción de inocencia que provisionalmente ampara al acusado Francisco Franco por estos hechos, siguiendo los parámetros establecidos en la STS1063/2006, de 26 de septiembre, “llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable””. Arrastrando su error inicial, en la sentencia se otorga a la testifical contradictoria un valor simplemente adjetivo, no sustancial, por ello se limita a formular un mero juicio se dice de “verosimilitud”, obviando completar el juicio con argumentos para afirmar o negar la certeza de las aseveraciones de los testigos, añadiendo para justificarlo, que a su juicio en cualquier caso (aunque fueran creíbles los testimonios) no soportarían el “parangón con el bloque probatorio” para conceder valor incriminatorio a la declaración de un testigo víctima acompañada de la ratificación del testigo por elementos objetivos externos. Se rechaza con ello que los testigos hayan podido servir para generar ni una duda razonable. Este Tribunal rechaza que exista el incomparable bloque probatorio, pero es que aunque así fuera, no está justificado un análisis incompleto de los testimonios, o ceñirse al análisis de mera verosimilitud como se dice, cuando por la verdad que afirman los testigos, el resultado de lo que se ha dicho coloca al juzgador en una disyuntiva que ha de resolver al valorar: o es verdad lo que se dice o es mentira y la solución de tal disyuntiva que es necesario entrar a valorar no pasa por un simple juicio de verosimilitud, cuando sólo cabe una verdad de las dos proposiciones lógicas posibles: que los testigos, estuvieron en Madrid con el apelante en la mañana del día de autos como dicen o no. Sostenemos la necesidad de afirmar en la sentencia, si es verdad o no lo que dicen los testigos, en todo caso, porque al margen del resultado que para el juicio tenga la concreta declaración, se presta en juicio bajo juramento o

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promesa de decir verdad y siendo ello la garantía formal de veracidad en el testimonio, no se puede soslayar en caso de disyuntiva, pues si el resultado es la mentira, como se advirtió a todos en el acto del juicio, estaríamos en presencia de un delito de falso testimonio y como consecuencia se daría la necesidad de deducir testimonio al Juzgado de Guardia para depurar las responsabilidad penal correspondiente al delito con las garantías constitucionalmente previstas. Para no resolver la disyuntiva no basta excusarse en que existe una convincente prueba de cargo (que no existe como venimos diciendo) como se hace en la sentencia, es necesario examinar cumplidamente la prueba de las defensas que impide la conclusión que arroja lo anterior, como es el caso, pues si no se incurre en palmaria infracción del derecho de defensa de la parte acusada, desconociendo a priori todo valor que de su resultado se pueda obtener. Este Tribunal no puede compartir la valoración que de los testimonios de descargo se hace en la sentencia: 1º Porque es un examen incompleto, ceñido al juicio de verosimilitud. 2º Porque la presunción de veracidad formal de los testigos, en la disyuntiva que se plantea, no ha sido superada por un juicio de certeza, este se ha omitido como dice por otro lado la propia sentencia. 3º Porque examinados los diferentes testimonios, por este Tribunal, no se aprecia en las declaraciones vertidas en juicio, en lo esencial, ningún tipo de contradicción, ni entre ellos ni con la versión del apelante, corroborando el relato de éste en la crónica de los diferentes sucesos. Y ello posee integridad y coherencia y no se separa en lo sustantivo de lo manifestado en la fase de instrucción.

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4º Porque en el análisis ofrecido en la sentencia se colocan los medios de prueba de la defensa, en la tesis argumental de tener que servir para contradecir una prueba de cargo (inexistente) lo que sitúa el análisis, en la posición contraria a la que corresponde, imponiendo a la defensa la carga de la prueba. Ello se aprecia en lo argumentado a partir del folio 24 de la sentencia penúltimo párrafo hasta el folio 26 de la sentencia donde comienza el fundamento de derecho segundo de la sentencia y se aborda la prueba sobre el delito objeto de acusación. 5º Tal esquema supone un canon de valoración excesivamente riguroso a la prueba testifical de la defensa, en cuanto a la exigencia de precisión de circunstancias horarias y los lugares citados. Exigencia de exactitud que, no sin errores (es llamativo el significado por la Defensa en relación al testimonio el Sr. Becerril Roca, sobre el lugar donde lo recogió en Madrid al apelante para hacer gestiones) en sus base fáctica, por el arte de una apariencia de argumentación lógica, concluye, pese a lo prolijo y sin abordar la esencia y sustancia de los testimonios -que no es ni referida en este momento- la inverosimilitud de dichos testimonios. Cuando los vertidos concuerda con la versión constante de lo que el apelante ha venido defendiendo, es decir: que estuvo en Madrid toda la mañana del día treinta y que a partir de las 8.30 de la mañana lo fue en compañía sucesiva de los testigos que han depuesto en juicio, por los motivos y razones que se expusieron en el acto del juicio al respecto, y que a este Tribunal no le generan la menor suspicacia. Por todo ello, no se comparte, como se dice en la sentencia recapitulando, ni su análisis ni su conclusión respecto de la prueba testifical aportada por la defensa: “Recapitulando lo expuesto se aprecian contradicciones entre las declaraciones testificales entre sí y con respecto a lo declarado en fase de instrucción, las cuales

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derivan en lagunas en el fulgurante devenir de los hechos ocurridos desde las 8,30 horas hasta las 10 horas cuando el acusado estaba en las taquillas del Ave en Madrid, y se aprecian en ellas dudas y vacilaciones de los testigos en la exposición de un guión aprendido en el que han empeñado sus esfuerzos con el fin de orquestar una explicación alternativa de carácter exculpatorio para el acusado”. Por dos razones: La primera, resumiendo lo ya expuesto, porque no existen tales contradicciones en los esencial y sustancial ni entre sí, ni respecto a lo declarado en fase de instrucción, pues ello no ha sido objeto de análisis, y ello impide apreciar que las dudas y vacilaciones que el Juzgador haya podido observar respondan en su exposición a guión aprendido alguno, para exculpar al acusado. La segunda, porque con lo anterior, sin razón que pueda entender este tribunal justificada, se achaca a los testigos el vicio de haberse esforzado, no en decir la verdad, sino en decir lo que les han hecho aprender. Con esta percepción de lo que se transmitió en el acto del juicio y no dando valor a lo que dicen los testigos, en la disyuntiva ya descrita al principio, no puede apreciarse que el argumento sea consecuente, pues para ello debería haberse deducido testimonio de particulares contra todos los testigos de la defensa, y el que los aportó al juicio. Llegados a este punto ya podemos concluir, con la estimación del motivo de apelación. Ya que de conformidad con lo argumentado revisando la valoración de la sentencia apelada, se ha de afirmar que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente en este procedimiento apta para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado.

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Es más, valorando y apreciando los testimonios aportados por la defensa, cuya veracidad y verosimilitud, según lo expuesto, no pueden negarse, por razones intrínsecas, extrínsecas y de coherencia en la argumentación procesal, ha de afirmarse como evidencia y con certeza que el acusado el día de autos estaba en Madrid, y como consecuencia no tuvo participación ninguna en el hecho del que se le ha acusado. Ello implica como consecuencia la obligación de dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. QUINTO.-Sin que sea desde un punto de vista procesal estrictamente necesario, dado el motivo del recurso, se considera oportuno completar la valoración de la prueba practicada, haciendo mención a los demás testimonios vertidos en juicio, ofreciendo así una visión más completa del asunto. En relación con las demás personas respecto de las cuales a lo largo de la tramitación del procedimiento se han visto implicadas, bien como testigos de las pesquisas o abiertamente sospechosos, debemos significar que ninguna evidencia puede obtenerse de quien no ha declarado en juicio, caso de Marius T. (uno de los principales sospechosos) tampoco Silviu R. (coacusado que se negó a declarar). No es ocioso decir que se esperaban como muy significativos sus testimonios al hilo de las sospechas contra ellos, para aclarar la autoría de los hechos perseguidos. Poca fiabilidad merece a este Tribunal, el testigo Iván aunque haya declarado en juicio, pues a lo largo de sus declaraciones ha llegado a apuntar como conductor a personas distintas, la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella, como lúcida y oportunamente se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección Cuarta

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de 13-4-2017, “Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –STEDH, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción constitucional de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que en relación con los presupuestos “ ideológicos” del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las consecuencias cognitivomateriales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y perjuicios de tipo culturalistas o intuitivistas. Lo primero – lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo – lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo- materiales. Lo anterior ha de ser traído a colación en este punto porque si no merece el testimonio de Iván fiabilidad, (pues no la merece objetivamente) el que una vez dice una cosa y en otra ocasión otra nada que pueda aportar merece credibilidad alguna, lo que es significativo pues el itinerario por él descrito es tomado en consideración en la sentencia, como base indiciaria para situar el teléfono del acusado en Fuendetodos, en dicho itinerario de vuelta desde Bea

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hasta Cariñena, hecho éste considerado como punto de partida para arrancar el análisis de la prueba testifical de la defensa. La credibilidad que merece tal testimonio en la sentencia al folio 19 no es congruente con la fiabilidad que le ha merecido el testigo. No puede servir de punto de partida sin colocar nuevamente a los elementos de la defensa en el esquema mental de tener que superar tal obstáculo, porque se invierte con ello – como se ha hecho a lo largo de la sentencia- la carga probatoria. Ello posee implicación no sólo en relación con la averiguación del autor, o el valor de los vestigios de tipo objetivo, o de todos los testigos que han intervenido, también respecto de las propias pesquisas de la labor de instrucción que puedan haberse sostenido sobre los testimonios –de todos los referidos en este punto- a lo largo de la instrucción. En cuanto al testimonio de los guardias civiles que intervinieron, conviene hacer referencia, al del piloto del vehículo de la Guardia Civil involucrado, por dos razones: La primera encaja al explicar los hechos probados en esta sentencia, pues su testimonio no sirve para confirmar aspectos sustanciales del tipo, declarados probados en la sentencia que se revisan y que se sostienen sobre el relato de su compañero, agente “P”, como prueba directa. Cierto es que el relato de este agente tiene su apoyo objetivo en las grabaciones del COS, en cuanto a la veracidad de lo que él personalmente apreció al producirse la colisión; sin embargo, tal impresión no la tuvo el conductor del vehículo siniestrado que le acompañaba, pues al deponer en el acto de juicio la degradación en la fuerza y violencia que implican los verbos empleados es significativa, el piloto habla de encontronazo, el copiloto de embestida, el piloto

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no pudo confirmar que el vehículo tras la embestida fuera arrastrado, ni desplazado los 9,8 metros que se dice en la sentencia que se revisa. Es significativo, además, que los informes base de la acusación aportados, -como se reveló también con los testimonios de los agentes- se basaron en la declaración del agente en cuestión pues así se explica que, en el croquis del informe interno, aparezca dibujada la huella de arrastre, cuando en las inspecciones oculares practicadas, no se tomó ninguna muestra de huella de este tipo y los demás testigos, solo pudieron confirmar que quedaron huellas de impronta. Particularmente el agente que dibujó el croquis explicó en este punto que se guió por lo que le decían los guardias. Además, la defensa presentó un informe pericial técnico, ratificado en el acto del juicio que pone en duda tal versión, asegurando que no es posible la misma. Con ello concluimos, sin que tenga lo anterior mayor alcance que ofrecer una visión general de lo acontecido en el acto del juicio y la prueba practicada, dando sentido a la declaración de hechos probados de esta sentencia, base del pronunciamiento absolutorio del recurrente con todos los pronunciamientos favorables; pues no se ha practicado una prueba de cargo con virtualidad suficiente apta para enervar el principio constitucional de inocencia o en los términos plasmados por nuestro derecho histórico-Ley 12, título 14, partida 3ªal reclamar que “en pleito criminal (el hecho) sea probado é averiguado por pruebas claras como la luz”. SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias, por así disponerlo el artículo 240.1º LECrim.

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FALLAMOS, en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de FRANCISO DE ASÍS FRANCO MARTÍNEZ BORDÍU, contra la sentencia dictada el 8-2-2018 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en los autos de procedimiento abreviado, seguidos con el número 82/2017, y como consecuencia dejando sin efecto el pronunciamiento de condena debemos de absolver y absolvemos libremente al recurrente con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias. Notifíquese la presente resolución a las partes. Así por esta s1entencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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VOTO PARTICULAR TERUEL A 28 SEPTIEMBRE DE 2018

EL MAGISTRADO PRESIDENTE FERMÍN F. HERNÁNDEZ GIRONELLA

Que formula D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA, respecto al texto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, de fecha 28-9-2018 recaída en el Rollo de apelación 80/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 82/2017 del Juzgado de lo Penal de Teruel Vaya por delante, que la razón de la discrepancia de este magistrado con la sentencia mayoritaria se concreta en exclusiva en la redacción de la misma, y en ningún caso en su parte dispositiva, compartiendo plenamente la conclusión absolutoria a la que llega. En concreto la discrepancia se refiere al siguiente párrafo contenido en la nueva redacción de los hechos probados: “El día de autos Francisco de Asís Franco Martínez- Bordíu, no tuvo participación alguna en dicho incidente pues no se encontraba en las localidades referidas, sino en Madrid donde había regresado desde la finca de Aranda del Moncayo, el día anterior, para realizar gestiones personales pendientes al día siguiente” (Folio8 de la Sentencia) y en fundamento jurídico cuarto “in fine”, donde se contiene el razonamiento jurídico que sustenta aquella afirmación: “Es más, valorando y apreciando los testimonios aportados por la defensa, cuya veracidad y verosimilitud, según lo expuesto, no pueden negarse, por razones intrínsecas, extrínsecas y de coherencia en la argumentación procesal, ha de afirmarse como evidencia y con certeza que el

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acusado el día de autos estaba en Madrid, y como consecuencia no tuvo participación ninguna en el hecho del que se le ha acusado.” (folio 31) Este magistrado comparte la crítica que efectúa la sentencia de la Sala respecto de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora "a quo" en la sentencia recurrida, entendiendo como en ellas se dice que, en contra del criterio de la sentencia apelada, que el reconocimiento por parte del perjudicado interviniente en los hechos, no resulta en modo alguno concluyente; como tampoco lo es la identificación del mismo a través de su teléfono móvil y su ubicación a través de los terminales BTS; sin embargo en la relación de la sentencia se da un paso más, y se entiende plenamente acreditado que el acusado se encontraba en Madrid en el momento de ocurrir los hechos. Pues bien, este magistrado entiende que una cosa es que no se haya acreditado con el "juicio de certeza" que exige la destrucción de la presunción de inocencia, la presencia del acusado en el lugar de los hechos, y más aún, conduciendo el vehículo que provocó el incidente, y otra distinta que se entienda plenamente acreditado, que en aquel momento el acusado se hallaba en Madrid, pues esta afirmación se sustenta únicamente en el testimonio de varias personas, probablemente amigos o dependientes del acusado, que afirman estas circunstancias, sin ningún otro elemento objetivo que lo corrobore, pues como señalaba el ya derogado Art. 1.148 del C. Civil, la simple coincidencia del testimonios, no debe dar por acreditados hechos que pueden ser justificados por elementos objetivos. En consecuencia, entiende el magistrado discrepante que la absolución del denunciado del delito que se le imputaba no puede sustentarse en que el mismo se hallaba en un lugar distinto, sino en que no ha podido acreditarse que se encontrase en el lugar de los hechos.

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