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DIRECTOR GENERAL César Nakazaki Servigón

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio

TOMO 129 / MARZO 2020

El delito de homicidio piadoso: el caso Ana Estrada

CONTENIDO Siniestralidad laboral y responsabilidad penal de las personas jurídicas Imputación concreta y lavado de activos La prueba pericial en el lavado de activos Presunción de inocencia y prisión preventiva La proporcionalidad como presupuesto de la prisión preventiva

Escriben en este número

19 autores

Percy García Cavero Luis Miguel Reyna Alfaro Francisco Celis Mendoza Ayma James Reátegui Sánchez Alonso Peña Cabrera Freyre Virginia Naval Linares Ronald Vílchez Chinchayán Fredy del Pino Huamán

27 AÑOS DE LIDERAZGO

Medios de comunicación y punitivismo en los casos de corrupción Flexibilización del principio de legalidad en la determinación de la pena Delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles

LITIGIO PENAL Aplicación del CPP: Técnicas para un eficaz interrogatorio y contrainterrogatorio Jurisprudencia: Ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales

Z

TOMO

129 MARZO 2020

Director General César Nakazaki Servigón (Universidad de Lima)

Directores Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Luis A. Bramont-Arias Torres (Universidad de San Martín de Porres)

Luis Lamas Puccio (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo INTERNACIONAL

Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina) Guido Leonardo Croxatto (Argentina) María Cecilia Toro (Argentina) NACIONAL

Luis Roy Freyre Felipe Villavicencio Terreros José Urquizo Olaechea Víctor Prado Saldarriaga Percy García Cavero Víctor Cubas Villanueva Hugo Príncipe Trujillo María del Carmen García Cantizano Fidel Rojas Vargas José Luis Castillo Alva César Azabache Caracciolo Wilfredo Pedraza Sierra Luis Vargas Valdivia Rosa Mavila León Pablo Talavera Elguera José Neyra Flores Pedro Angulo Arana Julio Armaza Galdos Jorge Hugo Álvarez Luis Miguel Reyna Alfaro Alonso Peña Cabrera Freyre Carlos Avalos Rodríguez James Reátegui Sánchez Raúl Pariona Arana Julio Rodríguez Delgado Mario Rodríguez Hurtado Víctor Raúl Reyes Alvarado Helena Soleto Muñoz Amaya Arnaiz Serrano Francisco Celis Mendoza Ayma

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú /  (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTORES

Elky Alexander Villegas Paiva Doly Jurado Cerrón CONSEJO EDITORIAL

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 129 Marzo 2020 / 5260 ejemplares Primer número, julio 2009 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 2009-09762 ISSN: 2075-6305 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: 31501222000140 © GACETA JURÍDICA S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú (01)710-8900

Ventas y Atención al Cliente Lima : (01)710-8900 (anexo 111) Provincia : (01)710-8900 (anexo 108) www.gacetapenal.com.pe [email protected] [email protected]

Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Marzo 2020 Publicado: abril 2020

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) COLABORADORES PERMANENTES

Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas / Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo STAFF PROFESIONAL

Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova / Diego Díaz Pretel DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Jennifer P. Gutiérrez Arroyo CORRECCIÓN DE TEXTOS

Carlos de la Vega Romero DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

Indexada en:

César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL

Boritz Boluarte Gómez Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

Lea número

en este

El delito de homicidio piadoso: a propósito del caso Ana Estrada La sección Especial contiene cuatro artículos de destacados penalistas que estudian el delito de homicidio piadoso, ello a propósito del caso Ana Estrada, el primer caso en el Perú en el que se solicita legalmente la aplicación de la eutanasia. En ese marco, tenemos el análisis de Josefina Miró Quesada Gayoso, asesora de la Alta Dirección de la Defensoría del Pueblo e integrante del equipo que conduce la defensa legal del caso de Ana Estrada Ugarte. Por otro lado, figuran los trabajos de Carlos Senisse Anampa, Cristhian Cerna Ravines y Jorge Morales Sacsa, quienes partiendo de fundamentos liberales y de la autonomía de la persona, dan importantes aportes a esta problemática.

pág. 11

Litigio penal En la sección de aplicación del Código Procesal Penal de 2004, se incluye la entrevista al Dr. Benji Espinoza Ramos, especialista en litigación oral quien absuelve algunas preguntas respecto al contrainterrogatorio, su naturaleza, clases y nos da algunas pautas de cómo dirigir un interrogatorio directo, entre otros temas de importancia para el abogado litigante. Como jurisprudencia relevante del mes, se incluye la Casación N° 833-2018-Del Santa, la cual desarrolla la ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales y precisa que esta es contraria al razonamiento coherente o libre de contradicciones, evidente y de

especial intensidad, lo que conllevará revisar si el órgano jurisdiccional cometió algún error en su razonamiento o ha infringido las reglas de la lógica.

pág. 61

Siniestralidad laboral y responsabilidad penal de las empresas En la sección de Derecho Penal, Virginia del Pilar Naval Linares y Luis Miguel Reyna Alfaro analizan la responsabilidad penal de las empresas, ello a propósito del caso “McDonald’s”, refiriendo que la extensión del ius puniendi estatal no generaría un efecto inmediato en la reducción de este tipo de conductas, siendo un aliciente el que las empresas diseñen e implementen esquemas de compliance laboral para fomentar el cumplimiento normativo en materia laboral. También destaca el artículo de James Reátegui Sánchez, quien analiza el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, estableciendo criterios para determinar la tipicidad objetiva y subjetiva del delito, incidiendo en los verbos rectores que lo configuran y su relación con otros delitos. Entre otros artículos, también resalta el trabajo de Ronald Vílchez Chinchayán y Dannah Katriel Garbich Rabinovich, quienes estudian si en el maltrato como falta se da una afectación a la integridad física o al honor y, en esa línea, proponen se realice una interpretación sistemática para resolver qué abarca cada uno de estos.

pág. 95

La presunción de inocencia y la prisión preventiva En la sección de Derecho Procesal Penal, destaca el artículo de Alonso R. Peña Cabrera Freyre, quien analiza la presunción de inocencia, señalando que esta es una evidencia de validez que no requiere de probática alguna; no obstante, expone en qué supuestos es posible aplicar la prisión preventiva sin que se haya condenado al procesado.

pág. 191

La incidencia de los medios de comunicación en la deriva punitivista del sistema penal actual En la sección de Doctrina se puede ubicar el trabajo del profesor Percy García Cavero, quien, respecto a la fuerte incidencia de los medios de comunicación en las prácticas legislativas punitivas penales, explica cómo la agenda-setting (poder de los medios para situar como objeto del debate público un determinado tema) y el framing (esquemas de interpretación de los temas objeto de debate) generan demandas sociales de castigo. Frente a ello, propone importantes medidas como la exigencia de mayorías cualificadas para la dación de leyes penales, entre otras.

pág. 225

Jurisprudencia relevante En materia jurisprudencial presentamos un extenso catálogo de sentencias consignadas a continuación:  La Casación N° 1563-2019-La Libertad, la cual respecto al delito de omisión impropia precisa que la existencia de un acto de delegación y su aceptación por parte del delegado, en principio, no supone la absoluta desaparición de la responsabilidad del delegante.  La Casación N° 1424-2018-Puno, que precisa que la conducta del imputado de sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles configura el delito de feminicidio.  La Casación N° 1307-2019-Corte Suprema, la cual refiere que no es posible imputar el delito de lavado de activos a quien actuó en virtud del principio de confianza.  La Casación N° 353-2019-Lima, la cual señala que resulta inconstitucional la aplicación de la prisión preventiva basada en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación.

Doly JURADO CERRÓN Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal

Especial ANÁLISIS

El delito de homicidio piadoso: a propósito del caso Ana Estrada

Homicidio piadoso. ¿Podemos disponer de nuestras vidas? Josefina Miró Quesada Gayoso

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Inconstitucionalidad del homicidio piadoso. A propósito del caso Ana Estrada Carlos Senisse Anampa

32

El bien jurídico penal vida. Autonomía y consentimiento Cristhian Alexander Cerna Ravines

42

Despenalización del homicidio culposo. A propósito del caso Ana Estrada Jorge Enrique Morales Sacsa

50

Litigio Penal APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

“El contrainterrogatorio es expresión genuina del derecho de contradicción e igualdad de armas y tiene la finalidad de contrastar la información del declarante examinado, de someter a un riguroso filtro de credibilidad su testimonio” Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva

61

La ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales. La determinación de la ilogicidad en la motivación debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del examen de los acompañados o recaudos

67

Derecho Penal ANÁLISIS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Parte General

La flexibilización del principio de legalidad en la determinación judicial de la pena Erick Rony Vásquez Guevara

71

Delito de omisión impropia. Delegación de funciones no supone la desaparición de la posible responsabilidad penal del superior jerárquico

82

Derecho Penal

Parte Especial

>>Delitos comunes ANÁLISIS

Siniestralidad laboral y responsabilidad penal de las empresas. Reflexiones de lege ferenda a partir del caso “McDonald´s” Virginia del Pilar Naval Linares / Luis Miguel Reyna Alfaro

95

El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles James Reátegui Sánchez

102

El maltrato como falta. ¿Afectación a la integridad física o al honor? Ronald Vílchez Chinchayán / Dannah Katriel Garbich Rabinovich

113

La modalidad del “correo de drogas” en el delito de tráfico ilícito de drogas Edinson Henrry Villanueva Rojas

122

La proporción permitida de alcohol en la sangre para conducir vehículo motorizado. “Si manejas, no bebas”, entre la norma social y la jurídica, “si conduces, bebe, pero no en exceso”

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Fredy del Pino Huamán / Gladis Bazán Caballero

145

Configura el delito de feminicidio la conducta del imputado de sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles

153

>>Delitos económicos

y contra la Administración Pública

ANÁLISIS

Imputación concreta y lavado de activos. A propósito de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 Francisco Celis Mendoza Ayma

161

Cientificidad de la prueba pericial en el delito de lavado de activos

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Eduar Marcelo Córdova Alvarado

171

No es posible imputar el delito de lavado de activos a quien actuó en virtud del principio de confianza

181

Derecho Procesal Penal ANÁLISIS

La presunción de inocencia y la prisión preventiva. Una dialéctica difícil de conciliar Alonso R. Peña Cabrera Freyre

191

La proporcionalidad como presupuesto en la prisión preventiva

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

José Tomaylla Vélez

198

Resulta inconstitucional la aplicación de la prisión preventiva basada en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación

210

Doctrina ANÁLISIS

La incidencia de los medios de comunicación en la deriva punitivista del sistema penal actual. (En especial, el trato judicial de los casos de corrupción) Percy García Cavero

225

El principio de taxatividad sin matices. A propósito del caso “Contraloría General de la República” Carlos Abel Villarroel Quinde

241

Síntesis Legislativa >>Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

273

Cuadro de nuevas normas del mes

273

>>Procesal Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

274

Cuadro de nuevas normas del mes

274

Resumen legal procesal penal

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ESPECIAL El delito de homicidio piadoso: a propósito del caso Ana Estrada

ESPECIAL

HOMICIDIO PIADOSO

¿Podemos disponer de nuestras vidas?

Josefina Miró Quesada Gayoso* RESUMEN

La autora analiza el tipo penal de homicidio piadoso, cuestionando la legitimidad de su represión con relación a la protección que pretende brindar al bien jurídico vida humana independiente, precisando que solo se justifica la intervención del Derecho Penal si es que se pone en riesgo o lesiona el proyecto de vida, no siendo ese el caso previsto en el citado artículo. Asimismo, sostiene que la vida es un bien jurídico disponible, cuyo consentimiento por parte del titular vuelve atípica la contribución de terceros que buscan materializar los derechos fundamentales de quien desea acceder a una muerte digna.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 y 3. • Código Penal: arts. 20, 112 y 113. • Ley General de Salud: arts. 15 y 118. PALABRAS CLAVE: Homicidio piadoso / Eutanasia / Muerte digna / Libre desarrollo de la personalidad / Consentimiento Recibido: 06/02/2020 Aprobado: 08/02/2020

I. Introducción La Defensoría del Pueblo ha presentado una demanda de amparo contra una norma legal a

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favor de Ana Estrada, la primera peruana en solicitar públicamente el reconocimiento de su derecho a una muerte digna. Ella padece de polimiositis, una enfermedad muscular incurable, degenerativa y progresiva, que se encuentra en etapa avanzada y debilita sistemáticamente sus músculos, manteniéndola en un estado de dependencia muy alta. Dadas las limitaciones físicas que tiene, el suicidio para ella no es una alternativa. Ella no quiere morir de manera trágica, triste y terrible1. Por tal motivo, es la muerte digna el derecho que solicita para poder controlar su proceso de muerte2. Para ello, sin embargo, Ana requeriría la contribución de terceros, en concreto, de un médico o médica, ya sea

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia en los cursos de Derecho Penal y Criminología. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología (Gripec) y del Grupo de Investigación sobre Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos (Pridep - PUCP). Asesora de la Alta Dirección de la Defensoría del Pueblo e integrante del equipo que conduce la defensa legal del caso de la Sra. Ana Estrada Ugarte. Hildebrandt en sus trece. Edición de la semana del viernes 11 al jueves 17 de octubre de 2019, p. 38. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-970/14, fundamento 5.3. Recuperado de: .

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para entregarle el medio con el cual acabar con su vida para que ella misma lo ejecute (suicidio asistido), o para recibir directamente de aquel, a través de una inyección, la sustancia letal que la conducirá a la muerte (eutanasia). En cualquiera de estas dos vías, el Derecho Penal, a través del delito de auxilio (o instigación) al suicido –regulado en el artículo 113 del Código Penal (en adelante, CP)– o del homicidio piadoso –regulado en el artículo 112 del CP–, sanciona la actuación de ese tercero que cumple la voluntad de quien desea acabar con su vida. En el caso de Ana, ella solicita la eutanasia como opción para ejercer su derecho a la muerte digna, por ende, aplicaría este último supuesto. En el Perú, según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, entre enero de 2000 y diciembre de 2011, en Lima Metropolitana y Callao, con relación a los delitos contra la vida, el homicidio piadoso es el que menos denuncias tuvo, con solo once casos 3. Si vemos la jurisprudencia nacional sistematizada del Poder Judicial4, no hay sentencia alguna sobre este ilícito. Si bien estas cifras podrían dar a entender que se trata de una norma ineficaz, ello no es del todo cierto. Los efectos de esta norma penal no se activan recién cuando hay indicios de la comisión del delito, sino antes, desde que prohíbe penalmente todo tipo de regulación médica destinada a este propósito. Así lo indica el literal e), del inciso 15.3, del artículo 15 de la Ley General de Salud5, que amenaza con la sanción penal a todo médico

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que no respete el llamado “proceso natural de la muerte”. De ahí que la demanda de amparo considere que los efectos jurídicos desplegados por esta norma autoaplicativa (artículo 112 del CP) resultan, desde ya, una amenaza inminente y una lesión efectiva a una serie de derechos fundamentales de Ana, entre los que destaca el derecho a la muerte en condiciones dignas (derecho innominado construido a partir del artículo 3 de la Constitución Política), derecho a la vida digna, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a no sufrir tratos crueles e inhumanos. La prohibición penal impide, a su vez, que exista una regulación sanitaria que materialice este derecho a decidir sobre la vida, con las debidas salvaguardas para garantizar que la decisión sea el resultado de una voluntad libre, expresa e informada. Y es que cualquier persona, y en específico el médico o la médica, que acceda al pedido de una muerte digna, corre el riesgo de ser procesado penalmente por cometer este ilícito. Este supuesto pretende ser evitado con la demanda, ya que dicha participación no puede ser concebida en un Estado social y democrático de Derecho como un comportamiento de riesgo prohibido, al tratarse del medio a través del cual se garantizan una serie de derechos fundamentales. Lo que subyace, entonces, a esta demanda es la legitimidad o no de una ley penal que sanciona la disponibilidad de la vida por parte de su titular. Detrás de este planteamiento está

Boletín semanal del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú respecto a los delitos de homicidio doloso en Lima Metropolitana y Callao, de fecha abril de 2012. Esta búsqueda se restringe a las sentencias dictadas por cortes superiores y supremas a nivel nacional. “Artículo 15.Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho: 3. Atención y recuperación de la salud. (...). e) A que se respete el proceso natural de su muerte como consecuencia del estado terminal de la enfermedad. El Código Penal señala las acciones punibles que vulneren este derecho”.

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ESPECIAL

la interrogante de si somos o no las personas dueñas de nuestras vidas, o libres para disponer de ella. Este artículo pretende sustentar la ilegitimidad de la prohibición absoluta de la eutanasia a través del delito de homicidio piadoso, el cual niega la libre disponibilidad de la vida por parte de su titular. Si bien el debate sobre la disponibilidad o no de la vida no está cerrado, dada la limitación del espacio, estas líneas buscan brindar insumos a favor de la tesis de la libre disponibilidad del bien jurídico “vida”, cuando su titular actúa libre de presiones o de cualquier contexto que pueda viciar su voluntad. En ese orden de ideas, en primer lugar, analizaré el bien jurídico que el delito de homicidio piadoso pretende proteger, donde se plantea qué “vida” es la que el Estado debe salvaguardar, acorde al principio de lesividad y con base en una interpretación teleológica del mismo. En segundo lugar, cuestionaré el rol del consentimiento del titular de la vida en esta ecuación, en función de si se trata de una causa de justificación o de atipicidad, para luego resolver si este vuelve el acto descrito en el tipo penal en un comportamiento de riesgo permitido. Todo ello me permitirá responder a la pregunta de si la intervención de un profesional médico para materializar la voluntad de una persona que, estando en plena capacidad jurídica para decidir sobre su vida, decide disponer de la misma, resulta lesiva para un bien jurídico merecedor de la protección estatal. II. El bien jurídico “vida” Parece una pregunta de sentido común, pero es más compleja de lo que aparenta: ¿qué es la vida?, ¿desde cuándo hablamos de vida humana?, ¿vida de quién?, ¿vida biológica

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Comentario relevante de la autora

Identificar el bien jurídico es una exigencia que impone el mismo CP en su artículo IV del Título Preliminar, a través del principio de lesividad, en virtud del cual para que una conducta sea legítimamente prohibida y sancionada debe poner en riesgo o lesionar bienes jurídicos tutelados por ley. o biográfica?, ¿subsistencia o proyecto de vida?, ¿vida derecho u obligación? Todas estas interrogantes están detrás de esto que no es fácil dirimir y que, además, no compete únicamente al Derecho. Aunque sea importante lo que digan otras disciplinas sobre esta materia, el Derecho tendrá finalmente la última palabra para vincular el sentido y la dirección de nuestros actos bajo la amenaza de la fuerza estatal. Entonces, a fin de determinar el bien jurídico legalmente protegido y la legitimidad o no de la represión penal vía el delito de homicidio piadoso, es importante primero interpretar teleológicamente la ley penal acorde con aquello que dice proteger el Estado; a partir de ahí, desarrollaré qué debe entender el Derecho por el concepto de “vida” (léase, vida independiente).

1. Interpretación teleológica y lesividad La ley por sí sola no basta para entender su contenido6. Para determinar los alcances de una prohibición penal, la ley es apenas un punto de partida, debido a que, como dice

Por “ley”, entiéndase, el precepto penal o el conjunto de signos lingüísticos volcados en la misma ley (Mir Puig y Gómez Martín, 2011, pp. 59-62).

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Meini Méndez (2018), salvo los conceptos matemáticos, el resto de los enunciados son pasibles y requeridos de interpretación (p. 157). En ese sentido, lo que reprime el Derecho Penal trasciende a la ley y se manifiesta, más bien, en la “norma penal”, que es la pauta de conducta que pretende disciplinar nuestro comportamiento y que resulta de la interpretación del precepto penal. Interpretar significa, entonces, darle contenido a la ley. En ese orden de ideas, el sentido de una ley penal se asigna, no se descubre como si fuese un ejercicio de traducción que desentraña el unívoco significado que carga. Por ello, identificar la razón de ser de la ley penal y su legitimidad solo se podrá lograr a través de una interpretación teleológica que se guíe por los fines de protección penal dentro de un sistema jurídico definido en virtud de determinados valores. Si para interpretar la ley es necesario resolver cuál es su finalidad, es fundamental, entonces, identificar el bien jurídico. El concepto de bien jurídico alude a toda condición imprescindible para que las personas puedan desarrollarse en libertad; condición que la sociedad (y con ello el ordenamiento jurídico) estima necesario proteger (Meini Méndez, 2014, p. 30). Identificar el bien jurídico es una exigencia, además, que impone el mismo CP en su artículo IV del Título Preliminar, a través del principio de lesividad, en virtud del cual para que una conducta sea legítimamente prohibida y sancionada debe poner en riesgo o lesionar bienes jurídicos tutelados por ley. Se busca con ello identificar el daño social para legitimar la criminalización de una conducta.

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Para que haya un delito no basta verificar que se cumpla el tipo legal, sino que es necesario un resultado (no en sentido naturalístico, sino valorativo), que se exprese en la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico (Bustos Ramírez, 1991, p. 4). Así lo ha dispuesto el mismo Tribunal Constitucional (en adelante, TC) al indicar que la actividad punitiva del Estado debe servir “para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes”7. Así, este principio servirá como un criterio de legitimación para examinar el Derecho tal y como es a partir de cómo debería ser (Cancio Meliá, 2019, p. 73). En ese sentido, la doctrina reconoce que el concepto de bien jurídico cumple las siguientes funciones: i) función crítica, en virtud del cual se sostiene que solo los comportamientos que atacan bienes jurídicos deben ser criminalizados; ii) función interpretativa, que permite establecer el alcance y los límites de la prohibición penal, con base en el bien jurídico que se pretende proteger; y, ii) función sistemática, que permite agrupar los delitos con base en el bien jurídico lesionado (Abanto Vásquez, 2006, p. 5). Acorde a su función sistemática –al estar recogido en el Capítulo I: homicidio, del Título I sobre delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, del CP–, el delito de homicidio piadoso busca proteger el bien jurídico “vida humana independiente”. Identificar este bien jurídico, entonces, permite también adoptar una función crítica para cuestionar la legitimidad de prohibir y sancionar conductas que en realidad representan una manifestación de la libertad, debido a que es el titular de ese bien jurídico quien decide disponer del mismo.

Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia recaída en el Expediente N° 0012-2006-PI/TC, fundamento jurídico 30.

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ESPECIAL

Como dice Cancio Meliá (2019):

[S]i el propio titular de un bien personal es el que decide de modo responsable –es decir, con conocimiento de causa y siendo una persona capaz– afectar a ese bien, no existe lesión de un bien jurídico, sino ejercicio de la autonomía que le corresponde en virtud del principio del libre desarrollo de la personalidad (…). (p. 77)

Esta mirada permite cuestionar la legitimidad de conductas que alguna vez fueron consideradas delitos, como la homosexualidad, el incesto, el adulterio (Abanto Vásquez, 2006, p. 6), y otros que lo siguen siendo, como por ejemplo, el aborto en casos de violación. Por su parte, la función interpretativa permite excluir o no de la protección de la norma penal aquellos casos en los que no se afecta el bien jurídico que se dice proteger, en este caso la vida. Así, por ejemplo, si el Derecho dice que la vida empieza desde la anidación (cuando el óvulo fecundado es implantado en el útero de la madre), y no en la fecundación (cuando el esperma penetra el óvulo y forma un cigoto), antes de ese primer momento no es posible hablar de una lesión a la “vida dependiente” o de un supuesto delito de aborto. Por lo tanto, el principio de lesividad permite graduar la intervención del Derecho Penal y excluir aquellas conductas que no representan un daño social o no ponen en riesgo o lesionan bien jurídico alguno. Asimismo, otro principio constitucional del Derecho Penal que contribuye en esta tarea legitimadora es el de proporcionalidad, en virtud del cual no es válido sacrificar más libertad que la que se preserva, razón por la que toda pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho sancionado (Cancio Meliá, 2019, p. 51). En este caso, siendo el titular de la

vida quien busca ponerle fin como manifestación de su libertad, existe, por ende, más libertad sacrificada que protegida con dicha represión.

2. Vida como “proyecto de vida” El legislador penal ha decidido, entonces, proteger el bien jurídico “vida independiente” (en adelante, vida). Sin embargo, dado que el Derecho se sirve del lenguaje para comunicar la norma penal, por naturaleza, será indeterminado. Ningún conjunto de palabras emitidas por el legislador o juez, ofrecerá una definición clara y completa de todos los actos que entran dentro de la prohibición penal, mientras define claramente los que quedan fuera (Gallant, 2009, p. 32). Aunque para determinar la conducta típica, la doctrina penal distingue entre elementos descriptivos y normativos, donde los primeros serían aquellos fáciles de percibir a través de los sentidos (por ejemplo, matar), mientras los segundos estarían determinados por una norma jurídica o social (por ejemplo, bien mueble) (Meini Méndez, 2014, p.70); la línea que divide uno de otro no es clara. Se podría pensar que la “vida” o “muerte” son elementos fáciles de percibir sensorialmente, pero volcados al Derecho, al final, estos términos siempre serán determinados por lo que digan las fuentes jurídicas vinculantes. Por ello, esta distinción no resulta útil para darle contenido al bien jurídico. Asimismo, el Derecho no se vincula estrictamente a un concepto puramente biológico sobre la muerte, sino a uno médicolegal, y ahí necesariamente entran a tallar consideraciones valorativas (Romeo Casabona, 2004, p. 19). A fin de resolver qué vida es la que el Estado peruano debe garantizar, en este caso a través de la represión penal, abordo tres extremos que permiten englobar el bien jurídico y objeto de protección del Derecho Penal:

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i) la vida como algo más que un concepto físico-biológico; ii) la vida como derecho y no obligación; y, iii) la vida en condiciones de dignidad. Siendo así, en un Estado social y democrático de Derecho, los delitos contra la vida, en realidad, deben aspirar a proteger como bien jurídico el “proyecto de vida” de las personas como un concepto íntimamente vinculado a consideraciones de autonomía y de dignidad. 2.1. Más que biología La vida es ciertamente un presupuesto para el ejercicio de los derechos humanos. No es posible hablar de derechos individuales a la integridad, a la libertad, al honor, si no hay una persona en vida que pueda disfrutar de los mismos; por lo que la importancia de la vida es un valor innegable en democracia. Sin embargo, para algunos es un concepto casi sacrosanto cubierto de un manto divino que la hace intangible. Esta mirada de la sacralidad tiene su explicación en la experiencia vivida a lo largo del siglo pasado, con regímenes totalitarios que, so pretexto de defender determinados ideales, procedieron a una masiva eliminación de vidas humanas, despojándolas de todo valor (Peñaranda, 2003a, p. 28) En Alemania, las políticas del nacionalsocialismo hicieron surgir la idea de que hay “vidas que no merecen la pena ser vividas”, ello con el vil propósito de practicar un exterminio contra personas con discapacidad, en lo que se conoce como la práctica eugenésica nazi que acabó con la vida de unas 300 000 personas8. Esto explica la marcada tendencia de proclamar la tutela de la vida como existencia física per se, bastando que se cumplan los presupuestos fisiológicos para que todos

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los seres merezcan igual protección por parte del Estado, sea niño, niña, padre, madre, anciano, etc. (Peñaranda Ramos, 2003a, p. 27). Esta visión puramente naturalística desplazó todo intento por concebir la vida en función de un criterio de “calidad”. Curiosamente, el concepto de dignidad también surgió en este contexto, producto de los horrendos crímenes internacionales perpetrados en la Segunda Guerra Mundial, al reivindicar aquel valor como una cualidad inherente al ser humano que exige de por sí el respeto y protección de todo Estado frente al mismo. Esta es la base que permite sostener un conjunto de derechos fundamentales caracterizados por ser iguales a todas las personas, universales, indivisibles y prepolíticos, que fundan, a su vez, ordenamientos políticos y jurídicos, nacionales e internacionales (Sosa, 2017, p. 67). Aunque la vida como algo dependiente de criterios biológicos y fisiológicos fue concebida como un valor independiente que todo Estado debía proteger, esta mirada fue apenas un punto de partida. La perspectiva naturalística constituye en realidad una base sobre la cual el Derecho proyecta su ámbito de protección, tomando necesariamente en consideración valoraciones éticosociales presentes en una determinada sociedad (Romeo Casabona, 2004, p. 7). Por esa razón, el acto de poner fin a la vida de una persona puede tener desvaloraciones distintas dependiendo del contexto. De hecho, en determinados supuestos podría incluso estar libre de todo reproche penal, como pasa con la legítima defensa, el cumplimiento de un deber o el estado de necesidad, al ser conductas atípicas.

Información según el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 17 de diciembre de 2019.

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La vida, entonces, no puede reducirse a un aspecto naturalista. Como dice la Corte Constitucional de Colombia en el fundamento 3 de la Sentencia C-239/97, “no se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida solo como hecho biológico”. En la misma línea, el Tribunal Constitucional del Perú precisa, en el fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00925-2009-HC, que:

[L]a vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas (...).

Esto último se condice con la definición del fin de la vida –muerte–, que no se corresponde con el fin de la existencia biológica. Hasta hace no mucho, se consideraba que la vida cesaba con la detención de la respiración y de la circulación sanguínea; sin embargo, hoy se sabe que el cuerpo humano va muriendo por funciones u órganos y que la muerte ocurre cuando se destruye el órgano más importante: el cerebro (Bustos Ramírez, 1991, p. 17). Así lo reconoce el artículo 108 de la Ley General de Salud al señalar que una persona muere “en el momento a partir del cual cesa de manera definitiva la actividad cerebral de una persona, por más que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica”. Esto ratifica la tesis de que la “vida” que pretende proteger el Estado no puede reducirse a un aspecto natural o biológico. Tanto es así que, en los casos de trasplante de órganos, en los donantes se mantienen temporal y artificialmente otras funciones vitales como la respiración o circulación sanguínea para que el órgano que se va a trasplantar

Comentario relevante de la autora

La gran pregunta frente a supuestos como el de la eutanasia o suicidio asistido es si este deber estatal puede sobreponerse incluso a la autonomía del sujeto al que le pertenece esa vida. La postura que se tenga sobre este punto tiene, sin duda, un correlato moral que se manifiesta en el modelo de Estado en el que se enmarcan estas libertades. conserve su viabilidad biológica (Romeo Casabona, 2004, p. 20). Entonces, limitar la vida a la existencia biológica sin preocupación por las condiciones mínimas que le permitan a todo ser humano desarrollar sus potencialidades implicaría vaciar el derecho a la vida de contenido. Bien destacan Siverino y Mujica (2012), que asumir una postura contraria implicaría:

[U]na concepción casi parasitaria del individuo que debe sostener este valor biológico superior a sí mismo, a su biografía, su identidad, su humanidad misma, debido a que es el antecedente material que lo soporta, desconociendo las condiciones de humanidad que le dan sentido a esta existencia, que no solo es biología sino fundamentalmente biografía. (p. 92)

Más allá de la materia que da sustento a la vida fisiológica, el Estado debe tutelar el derecho a la vida en condiciones materiales de dignidad. 2.2. Derecho a la vida El inciso 1, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú declara que “toda persona tiene derecho a la vida”. Esto se condice

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con la protección internacional que recoge el artículo 3 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las obligaciones internacionales del Estado peruano a partir de la ratificación de estos tratados se incorporan a la normativa interna y gozan de rango constitucional por la materia sobre la que versan. Entre tales obligaciones están el deber de respetar (abstenerse de interferir en el disfrute del derecho), proteger (impedir que otras personas intervengan en el disfrute del derecho) y garantizar (adoptar las medidas para que las personas gocen con plena efectividad del derecho) los derechos recogidos por el mismo (Facio, 2009, p. 69). Ya vimos que la realidad biológica no es suficiente para dar contenido a la vida como bien jurídico legítimo de tutelar, por eso hay autores que defienden la tesis de que en realidad lo que aquí se protege es el conjunto de facultades de decisión y disposición que el sujeto tiene sobre su vida, antes que la vida per se (González Rus, 2005, p. 70). Bajo esa mirada, en esta ecuación también entraría a tallar el derecho a la libertad y dignidad de la persona, donde la vinculación con la libertad radica en que solo la vida libremente deseada puede tener el calificativo de bien jurídico protegido (Beltrán Aguirre, 2010, p. 59), pues de lo contrario, se estaría avalando un “deber de vivir” en nombre de un interés ajeno al titular de esa vida. La vinculación, por su parte, con la dignidad radica en la obligación del Estado de brindar las condiciones mínimas para que las personas puedan desarrollarse realmente en libertad. El reconocimiento del derecho a la vida implica, asimismo, como contracara, el deber estatal de preservarla. Así, parte de su obligación de protección implica tomar

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medidas para sancionar las conductas que representen una privación arbitraria de la vida por parte de terceros. La gran pregunta frente a supuestos como el de la eutanasia o suicidio asistido es, si este deber estatal puede sobreponerse incluso a la autonomía del sujeto al que le pertenece esa vida. La postura que se tenga sobre este punto tiene, sin duda, un correlato moral que se manifiesta en el modelo de Estado en el que se enmarcan estas libertades. Así, un modelo de Estado perfeccionista que impone a sus ciudadanos ideas o planes de vida no elegidos, bajo la premisa de que estos son moralmente virtuosos, en el que, como dice el Tribunal Constitucional, en el fundamento 50 del Expediente N° 000322010-AI/TC, “se coacciona a la persona para que este, supuestamente por su propio bien, se adecúe a un concreto ideal de vida o patrón de excelencia humana”, tenderá a priorizar el principio de la beneficencia sobre el de la autonomía. Este principio supone una preocupación por el bienestar del otro cuando sus elecciones son o parecen autodestructivas, lo que autoriza al Estado a realizar limitaciones a su capacidad de decidir sobre su vida, por encima de su libertad de decidir sobre sí mismo (González Rus, 2005, p. 71). Sin embargo, una argumentación de esta naturaleza no solo desconocería a los seres humanos como sujetos autónomos con capacidad de decidir sobre sí, sino además implicaría, en casos excepcionales, imponerle a las personas que solicitan tener acceso a una muerte digna, la condena de seguir viviendo en condiciones de sufrimiento físico y/o psicológico (o de trato cruel e inhumano) a pesar de su voluntad, lo que podría interpretarse como una vulneración al derecho a vivir en condiciones dignas hasta los últimos momentos de su vida. Paradójicamente, criminalizar el derecho de una persona de disponer sobre su vida con la asistencia de terceros, cuando prolongar su existencia es

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fuente de dolores físicos y/o psicológicos insoportables, antes que ser una lesión a la vida biológica, sería una vulneración al derecho a la vida digna. Cabe preguntarse entonces, si el Estado justifica la criminalización del delito de eutanasia o suicidio asistido en su obligación de preservar el derecho a la vida de sus ciudadanos, ¿en qué consiste específicamente este deber? ¿Disponer de la propia vida con la participación autorizada de un tercero vulnera acaso las obligaciones internacionales de protección del derecho a la vida? Si nos remitimos a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), acerca del artículo 4 de la CADH, vemos que esta se divide en dos extremos: una obligación internacional negativa consistente en la prohibición de que una persona sea arbitrariamente privada de su vida y, otra positiva, que incluye el deber estatal de adoptar todas las medidas apropiadas para “proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción9”. En esa línea, sobre lo primero, cabe precisar en el caso de Ana, que no estamos ante un supuesto de privación arbitraria de la vida. Si bien la Corte IDH no precisa qué debe entenderse por este concepto, sí sostiene ciertos ejemplos para medirlo. Por ejemplo, las muertes que resultan del uso desproporcionado de la fuerza de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en el desempeño de sus funciones, o la privación de la vida por parte de agentes estatales contraria al Derecho Internacional Humanitario en contextos de conflicto armado. Ninguno de estos es el

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caso de Ana, por lo que es posible sostener que el supuesto solicitado de eutanasia no es una privación arbitraria de la vida. Sobre lo segundo, tal como lo señalo líneas arriba, es importante entender que la obligación del Estado de proteger y garantizar la vida no se limita a una existencia “biológica”, sino a una vida en condiciones de dignidad. Sobre este punto, la Corte IDH ha precisado, en los párrafos 162 y 163 de la sentencia recaída en el caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha 17 de junio de 2005, que:

[U]na de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan.

En otras palabras, esta obligación positiva del Estado exige brindar condiciones para el desarrollo de potencialidades de las y los individuos bajo su jurisdicción, pero a su vez, no generar obstáculos para que estos accedan a una vida digna. De hecho, podría sostenerse que la prohibición penal de la eutanasia lesiona este derecho en su acepción positiva, dada la creación de barreras por parte del Estado para hacer valer el derecho de uno de decidir cómo desenvolverse conforme a su plan de vida, en todo momento. Entonces, siguiendo este razonamiento, se sostiene que la vida, conforme lo disponen tratados internacionales, es un “derecho” de las personas, y no una obligación en nombre del interés del Estado o de la comunidad donde se desarrolle. Asumir lo contrario

Corte IDH en el caso Pacheco León y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de fecha 15 de noviembre 2017, serie C, N° 342, párrafo 144.

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Comentario relevante de la autora

Interpretar qué entendemos por “vida” como objeto de protección penal por parte del Estado es fundamental, de cara a las obligaciones que tiene en su deber de garante de proteger la vida más allá del sentido biológico y de conformidad con el derecho fundamental a la vida que debe respetar, proteger y garantizar. implicaría despojarlo de su individualidad e instrumentalizarlo con base en las contribuciones sociales que genere en sociedad, vulnerando groseramente su derecho a la dignidad. En todo caso, si existe una obligación de preservar la vida no corresponde esta al titular de la misma, sino al Estado, en tanto y en cuanto sirva para proteger el libre ejercicio de su derecho. Cabe agregar que la creencia religiosa de determinadas personas de concebir que solo “un Dios es capaz de quitar la vida, pues este es quien la da”, no tiene cabida en un Estado que se rige bajo el principio de laicidad, acorde al artículo 50 de la Constitución Política del Perú. Si bien se respetan tales ideas en democracia, la actuación del Estado debe mantener una relación de “independencia” y “autonomía” respecto a cualquier autoridad religiosa; en palabras del Tribunal Constitucional, se requiere un “distanciamiento” del Estado frente al discurso doctrinal de las confesiones religiosas10. En ese sentido, el deber de preservar la vida consiste en prohibir privaciones “arbitrarias”

de esta por parte de terceros y brindar las condiciones adecuadas, así como eliminar los obstáculos para que todo ser humano pueda vivir en condiciones de dignidad. En esa línea, la conducta descrita por el delito de homicidio piadoso no supone una puesta en riesgo o lesión al derecho a la vida como bien jurídico protegido, pues es el mismo titular de la vida quien, en situaciones extremas, pretende con su decisión, vivir hasta el último día de su existencia conforme a su idea de dignidad. En todo caso, es la prohibición penal de este derecho la que supone entender la vida como una obligación de vivir, lo que a mi consideración representa una lesión del derecho a la vida digna. 2.3. Vida y dignidad No solo los tratados internacionales protegen el derecho a una vida digna. Nuestra Constitución también lo ha reconocido producto de una interpretación conjunta del artículo 1 de la Constitución que consagra la dignidad como valor supremo del Estado, y el inciso 1, del artículo 2 de la misma Constitución, que reconoce el derecho fundamental a la vida. En la línea de identificar el bien jurídico que el Estado debiera tutelar con esta represión penal, vimos que la vida no puede reducirse a una apreciación netamente biológica o concebirse como una obligación de vivir. En todo caso, la obligación del Estado sí debe dirigirse a garantizar la vida en condiciones que le permitan a todo ser humano optimizar su vivencia conforme a sus ideales a fin de desarrollar su plan de vida. La dignidad es, sin duda, un componente imprescindible en esta ecuación. Aunque se trata de un concepto complejo de definir, por lo general, utilizado como un “cajón de

10 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente N° 00007-2014-PA/TC, fundamento jurídico 19.

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sastre”, considero que podrían resumirse en cuatro sus expresiones: i) como mandato de no instrumentalización de las personas, lo que supone que “ninguna persona puede ser tratada como mero medio para lograr fines ajenos, ni ser rebajada a la condición de objeto” (Gutiérrez Camacho y Sosa, 2013, p. 40); ii) como condición inherente al ser humano, que sustenta la universalidad e igualdad de derechos que derivan de este; iii) como autonomía personal, lo que implica la capacidad de todo ser humano de decidir racional o moralmente sobre sí mismo; y, iv) como aspiración política que exige al Estado garantizar a todos los seres humanos condiciones dignas de existencia. En esa línea, siendo la “muerte digna”, como dice la Corte Constitucional de Colombia, una garantía compuesta de dos aspectos básicos: la dignidad humana y la autonomía individual11, detrás de la criminalización de la eutanasia o el suicidio asistido, estos dos conceptos se entrelazan. En estos escenarios, la obligación del Estado de proteger el derecho a una vida digna impregna los alcances del bien jurídico merecedor de tutela penal en los delitos contra la vida, donde el respeto a la dignidad humana exige que el Estado respete también la autonomía de la persona de decidir libremente sobre su vida, incluso si ello implica disponer de la misma. En estos escenarios, las consideraciones perfeccionistas (o incluso, paternalistas)12 deben ceder ante una obligación moral y jurídica

de respetar la decisión individual de las personas a las que el Estado sirve. Como dice González Rus (2005), “la opción del sujeto habrá de ser tolerada aunque desde una perspectiva social o estatal se estime perjudicial para los intereses del afectado” (p. 71). Claro está que esta decisión debe ser expresión de la libre manifestación de la voluntad, lo que permite descartar los supuestos en los que esta se encuentre viciada por razones de error o de presión de terceros. La dignidad humana es, por ende, expresión también de la autonomía personal, y esto implica la libertad de decidir la forma de vida que cada uno desee, siempre y cuando esta no transgreda ni violente la dignidad y la forma de vivir de otro (Aguilera Portales y González Cruz, 2012, p. 161). La vida digna, asimismo, no es solo el derecho que le asiste a cada persona de contar con condiciones mínimas de dignidad para garantizar la existencia, sino que estas son instrumentales para un fin ulterior, que es el desarrollo pleno de la misma en situación de libertad. Por ese motivo, la vinculación entre vida digna y reconocimiento del ser humano como ser autónomo para tomar sus decisiones y ser soberano del manejo de su vida es clara (Nino, 1997, p. 80). 2.4. Proyecto de vida Dicho esto, es posible sostener, en primer lugar, que la determinación típica del homicidio piadoso del artículo 112 del CP como un comportamiento de riesgo prohibido

11 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N° T-970/14, fundamento 5.2. Recuperada de: . 12 De acuerdo con el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 50 de la sentencia del Expediente N° 000322010-AI/TC, el paternalismo “impone la adopción de ciertas conductas por el bien de la propia persona coaccionada, alegando que, en caso contrario, ella se autogenerará de manera cierta o razonablemente cierta, un daño objetivo a sus propios derechos fundamentales, limitando la posibilidad del ejercicio de su autonomía moral”. Por su parte, el perfeccionismo o “moralismo legal”, “coacciona a la persona para que esta, supuestamente por su propio bien, se adecúe a un concreto ideal de vida o patrón de excelencia humana, que la mayoría social considera moralmente virtuoso”.

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(o permitido), exige una interpretación teleológica por parte de los operadores del Derecho que permita identificar si aquello que el Derecho Penal busca proteger con esta represión penal es legítimo o no, en función principalmente del principio de lesividad. Si bien el legislador ha pretendido con ello proteger el bien jurídico “vida” (independiente), considero que no se justifica esta prohibición penal, pues no hay bien jurídico lesionado. Interpretar qué entendemos por “vida” como objeto de protección penal por parte del Estado es fundamental, de cara a las obligaciones que tiene en su deber de garante de proteger la vida más allá del sentido biológico y de conformidad con el derecho fundamental a la vida que debe respetar, proteger y garantizar. En ese sentido, solo es posible hablar de una lesión al bien jurídico vida si esta es entendida en términos de dignidad y autonomía, partiendo de la premisa de que el Estado no busca salvaguardar el soporte material de la vida, sino la facultad y autonomía de cada individuo de poder hacer realidad su proyecto de vida, teniendo la posibilidad de desarrollarlo en condiciones de dignidad que lo reconozcan como un sujeto capaz de gobernarse a sí mismo conforme a sus creencias, valores e ideales personales. III. Consentimiento sobre la disponibilidad del bien jurídico Al abordar las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal del artículo 20 del CP, la Exposición de Motivos señaló sobre el consentimiento lo siguiente:

[L]a coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo

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ajustado por las partes en el área del Derecho Privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que este sea de libre disposición (artículo 20, inciso 10). Es así como el inciso 10, del artículo 20 del CP regula el “consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición” como una causa que exime de responsabilidad penal al sujeto que incurre, en principio, en una conducta típica que estaría “autorizada” por el sujeto pasivo. Llevado esto al delito de homicidio piadoso, basta leer el tipo penal para identificar el consentimiento de la pretendida “víctima”, esto es, del “enfermo incurable” que solicita a otro “de manera expresa y consciente” poner fin a sus dolores intolerables a través de la eutanasia. En este caso, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico que se pretende proteger con esta represión penal: la vida. Lo que habría que preguntarse es si este consentimiento es “válido”, dado el bien jurídico que está en juego. Para ello, es necesario resolver si este consentimiento opera como una causa de justificación, donde a pesar de que existe una conducta típica y una lesión al bien jurídico, este desvalor es desplazado o ponderado por la expresión de libertad del particular; o si, por el contrario, es una causa de atipicidad que indica que si hay consentimiento, no existe lesión alguna al bien jurídico (Roxin, 1997, p. 517). Esto me dará pie luego para abordar una discusión en doctrina sin punto final sobre la disponibilidad o no de la vida, que habilite al consentimiento operar como una causa de atipicidad.

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1. ¿Causa de atipicidad o de justificación? La doctrina no es uniforme sobre cómo interpretar el consentimiento del titular del bien jurídico. Pero se divide en dos grandes bloques. Por un lado, la tesis dualista, que es la tradicional y dominante, considera que el consentimiento eficaz puede ser, en ciertos casos, una causa de justificación y en otros de atipicidad; y la tesis monista o unitaria que concibe que esta solo opera como una causa de atipicidad (Pérez López, 2011, p. 139). En el primer grupo están quienes consideran que el consentimiento del titular del bien jurídico excluye la antijuricidad del acto, pues no habría motivo para que el ordenamiento jurídico proteja el interés de quien ha decidido libremente renunciar al mismo. Así, destaca la teoría de la renuncia al interés, que concibe que el contenido de todo injusto implica necesariamente la lesión de intereses, y cuando su titular renuncia al mismo, no hay interés lesionado, por ende, la acción queda justificada (Mezger, 1955, p. 414). En este mismo grupo están también quienes señalan que la razón por la cual el acto consentido no es antijurídico radica en una ponderación de valores, donde el consentimiento es válido como causa de justificación si la libertad del titular de disponer sobre sus bienes es un valor preponderante a la afectación de los mismos (Villavicencio Terreros, 2006, p. 340). Esta mirada parte de la premisa de que hay bienes de tal importancia que el Derecho no podría dejarlos a la libre determinación de su titular. En ese caso, el consentimiento solo excluiría la ilicitud plena del acto, si el principio de autonomía de la voluntad prima sobre el valor representado por el bien jurídico (Pérez López, 2011, p. 142).

En el segundo grupo están, entonces quienes consideran que el consentimiento es una causa de atipicidad, pues el acto no lesiona bien jurídico alguno. Como dice Roxin (2016):

[S]i los bienes jurídicos deben servir para el libre desarrollo del particular, no puede existir una lesión al bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no afecta su libre desarrollo, sino por el contrario, constituye su expresión. (p. 268)

En este punto, hago un paréntesis para precisar la distinción que hace la doctrina mayoritaria entre “acuerdo” y “consentimiento”. El primero sería un elemento del tipo penal que exige actuar expresamente en contra de la voluntad del sujeto pasivo, motivo por el cual, la aceptación de este último excluye la lesión al bien jurídico (por ejemplo, el delito de violación que exige el “no consentimiento”), y vuelve atípico el acto. El segundo, por su parte, recoge los casos donde el precepto penal no exige que la conducta típica se realice contra la voluntad de la víctima, pero si el bien jurídico es de libre disponibilidad, el acto será típico, pero no antijurídico dado el consentimiento (por ejemplo, el delito de daños). No obstante, esta distinción obvia que, si hay consentimiento consciente y libre sobre un bien individual, no hay necesidad de que el Derecho Penal intervenga para prohibir una conducta que solo se justifica para proteger las libertades que prevalecen sobre el interés social de conservar su “sustrato material”. Asumir esta distinción conceptual, además, confunde el bien jurídico con el objeto material del delito en el que este se representa. Esto último refiere a la cosa concreta en la que recae la acción, que per se no tiene por qué ser desvalorada, en tanto puede ser expresión de una libre decisión (Cancio

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Comentario relevante de la autora

Quienes compartimos la tesis de que la vida es un bien jurídico de libre disposición consideramos que la base constitucional está en reconocer a la misma como un derecho fundamental, y no una obligación. Asimismo, en el caso de la eutanasia entran en juego otros derechos fundamentales que se ven lesionados con una prohibición penal absoluta. Meliá, 2019, p. 74). Así, por ejemplo, el acto de donar un bien mueble, aunque pueda significar una reducción de mi patrimonio, no es una lesión a mi libertad patrimonial, sino una expresión de esta. Por otro lado, si uno desea someterse a una intervención quirúrgica de reasignación sexual, por ejemplo, por más de que exista una disminución de la integridad corporal, sin sentido terapéutico, esto no constituye un delito de lesiones, pues dicho acto es expresión del libre desarrollo de la personalidad. Sostener lo contrario significaría decir que, en principio, se prohíbe donar bienes o practicarse intervenciones quirúrgicas, pero en ciertos casos “se justifica”. Con esta misma lógica, entonces, es posible sostener que el legislador con la prohibición penal del homicidio piadoso parece confundir el bien jurídico con el objeto material, queriendo salvaguardar el soporte material de la vida, antes que la relación que este mantiene con su titular, que es expresión de una libertad. La integridad, la libertad de movimiento, la propiedad y otros bienes jurídicos individuales reciben protección del orden jurídico por la relación que mantienen con el titular de

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estos. La propiedad solo puede ser ejercida por voluntad del propietario, la libertad de movimiento presupone la libertad de quien quiere desplazarse, y la integridad se protege no por ser esta una amalgama de carne y huesos, sino por su vinculación con el sujeto que lo domina. En el caso de la salud personal, por ejemplo, esta no consiste simplemente en su sustrato material o en un determinado estado del cuerpo o de la mente, sino que comprende la relación de ese sustrato con su titular (Peñaranda, 2003b, p. 366). Desde que la Constitución Política del Perú reconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en el inciso 1, de su artículo 2, no hay inconvenientes para afirmar que si la decisión de una persona de disponer de un bien jurídico es voluntaria, en el sentido de que no está viciada por presión de terceros, error o contextos de vulnerabilidad, el tercero que contribuye a materializar dicha voluntad no realiza un comportamiento de riesgo prohibido, sino por el contrario, actúa de conformidad con el derecho de respetar y contribuir con la libre autodeterminación del titular del bien jurídico (Meini Méndez, 2014, p. 326). Afirmar lo contrario significaría sustraer al sujeto de su autonomía y capacidad de decisión y, legitimaría, asimismo, un modelo de Estado paternalista, o perfeccionista que condiciona la libertad de las personas a la contribución que estas hagan a la colectividad, solo si esta se asemeja a la imagen que el Estado busca trazar de esta personalidad. La gran pregunta en estos casos será si es posible trasladar estos argumentos del consentimiento como causa de atipicidad al campo de los delitos contra la vida, dada la relevancia del bien jurídico, permitiendo así sostener que la conducta eutanásica es, en realidad, un comportamiento de riesgo permitido que no lesiona bien jurídico alguno, siendo así un acto de naturaleza atípica.

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2. Libre disponibilidad de la vida Un importante sector de la doctrina penal considera que, en los delitos contra la vida, dada la importancia del bien jurídico a tutelar y lo que representa para el ejercicio de los derechos fundamentales, el consentimiento del titular, carece de eficacia justificante para terceros, pues se trata de un bien jurídico indisponible (Bajo Fernández et. al., 2003, p. 128). Se afirma así, que el consentimiento solo tendría validez en las normas protectoras de los bienes jurídicos disponibles y este no lo sería (Muñoz Conde, 2007, p. 64).

de sus ciudadanos no sería exclusivamente frente a ataques ajenos, sino incluso frente a la voluntad de uno de morir. Bajo esa tesis, la razón por la cual no se sanciona la tentativa del suicidio no sería por ser la vida un bien disponible, sino por razones políticocriminales, dada la ineficacia e inoportunidad que tendría una eventual pena al suicida frustrado (González Rus, 2005, p. 72).

Por su parte, la doctrina es unánime en respaldar que solo son disponibles los bienes jurídicos individuales, excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividuales. Los delitos contra la seguridad nacional o el medio ambiente no serían, por ejemplo, disponibles por un particular. En el caso del delito de homicidio piadoso que regula el contexto de la eutanasia, el legislador ha considerado que el consentimiento es inválido en estos casos, partiendo de la premisa de que la vida es tan importante, que debe protegerse, incluso en contra del interés y autonomía del interesado de ponerle fin.

Desde esta postura, el derecho a la vida no implicaría un derecho a morir. Tal como dijo la Corte Suprema de Canadá en el caso Carter vs Canadá de 2015, la prohibición absoluta para disponer de la vida, sea a través del delito de eutanasia o el suicidio asistido, parte de la premisa de que las personas que desean acabar con su vida están en una situación de vulnerabilidad que las induce a querer suicidarse en un momento de debilidad, y siendo este un momento transitorio, necesitan la protección del Estado para evitar que terceros interfieran en aquella situación de fragilidad13. Se teme, así, que pacientes que en realidad quieren vivir, sean presionados para morir al sentirse una carga para sus familiares, culpándose del gasto invertido en mantenerlos vivos (Dworkin, 1994, p. 190).

La lógica detrás de considerarlo así implica asumir que la justicia penal acoge el carácter irrenunciable del derecho a la vida, como un bien dotado de un valor social que trasciende al interés particular de su titular (Pérez López, 2011, p. 157). En esa línea, el deber del Estado de preservar el derecho a la vida

Sin embargo, si ese es el objetivo de la prohibición penal, resulta desproporcional para los casos en los que una persona, en plenas facultades mentales, con capacidad jurídica para decidir sobre sí misma, no estando en una situación transitoria de vulnerabilidad y habiendo reflexionado y ponderado durante

13 Se ha señalado en el caso Carter vs. Canadá (Attorney General), de fecha 6 de febrero de 2015, que: “[a]plicando este enfoque, llegamos a la conclusión de que la prohibición de muerte asistida es demasiado amplia. El objeto de la ley, como se discutió, es proteger a las personas vulnerables de ser inducidas a suicidarse en un momento de debilidad. Canadá admitió en juicio que la ley comprende a personas que están fuera de esta clase: ‘Se reconoce que no todas las personas que desean suicidarse son vulnerables, y que puede haber personas con discapacidades que tengan un deseo considerado, racional y persistente de terminar con su propia voluntad. (razones de prueba, en el párrafo 1136). El juez de primera instancia aceptó que la Sra. Taylor era esa persona: competente, plenamente informada y libre de coerción o coacción’. (para. 16) (Fundamento 86, p. 46)”. Recuperado de: .

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un tiempo considerable sobre esta opción, desea, en ejercicio de su autonomía, tener control sobre su proceso de muerte para así evitar dolores intolerables producto de la enfermedad que padece. Esto tiene aún más sentido en los casos en los que la persona que solicita el acceso a una muerte digna vía la eutanasia tiene limitaciones físicas que le impiden disponer por sí misma de su vida, con lo cual, necesitaría de una u otra manera la participación de un tercero para hacer valer su autodeterminación. Esta situación podría incluso resultar, discriminatoria (Martínez Sampere, 2000, p. 22). La vulnerabilidad, en todo caso, es una situación que las y los médicos pueden y deben descartar a través de la implementación de salvaguardas debidamente diseñadas que garanticen procedimientos rigurosos de consentimiento informado y capacidad de decisión médica sobre el final de la vida. Quienes compartimos la tesis de que la vida es un bien jurídico de libre disposición consideramos que la base constitucional está en reconocer a la misma como un derecho fundamental, y no una obligación. Asimismo, en el caso de la eutanasia entran en juego otros derechos fundamentales que se ven lesionados con una prohibición penal absoluta como el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida digna (entendida en los términos antes desarrollados) y a no sufrir tratos crueles e inhumanos, que hace inclinar la balanza en favor de la protección de estos últimos, por encima del deber del Estado de preservar la vida. Ese fue el sentido expresado en 1991 por el Grupo de Estudios de Política Criminal, que a través del “Manifiesto a favor de la

disponibilidad de la propia vida”, sostuvo que no es punible la provocación de la muerte “a petición expresa y seria del afectado para poner fin a una situación de sufrimiento o dolor, grave e irreversible, no soportable ya por el sujeto, que no pueda ser suprimida por medios distintos14”. Como dice González Rus (2005):

[N]egar la disponibilidad de la vida significa reconocer que intereses de naturaleza social (cumplimiento de deberes con el Estado, cargas económicas que asumir o que evitar, etc.) o moral (mantenimiento del tabú de la vida, interpretación paternalista desde el Estado de bienestar individual o de qué es lo mejor para el individuo, etc.) son más importantes que la libertad individual, hasta el punto de que deben sobreponerse y anular la capacidad personal para decidir lo que se quiere hacer con la propia existencia. (p. 72)

La postura aquí sostenida está respaldada también en el reconocimiento legal del derecho al rechazo al tratamiento médico que tiene toda persona, según la Ley N° 26842 - Ley General de Salud. Así, nadie puede ser sometida a tratamiento o procedimiento médico o quirúrgico que no desea, habiéndosele explicado las consecuencias de esa negativa (artículo 4 y, literal g, del inciso 2 del artículo 15 de la Ley N° 26842). Ocurre de este modo pues se trata de una manifestación en su faz negativa del derecho de cada uno de brindar un consentimiento informado en todo acto médico que le involucre, lo que sustenta el deber del personal médico de respetarlo, salvo los casos en donde este rechazo suponga un riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros

14 Recuperado de: .

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o la salud pública (inciso 3, del artículo 15 de la Ley N° 26842). En esa línea, aun si este rechazo implica una afectación a la salud o conlleva a la muerte súbita, el Estado con esta disposición reconoce legalmente la autonomía individual y el espacio de libertad de cada uno como paciente de decidir de manera informada sobre sí. Esta lectura representa una transición del modelo de ética médica de la beneficencia, en virtud del cual, las y los médicos deben hacer lo posible para hacer el bien y eliminar el daño, por tanto, preservar la vida a toda costa, hacia un modelo que prioriza la autonomía, donde la persona es el eje central del cuidado y la más capacitada para decidir sobre sí, con base en sus valores y creencias personales (Atienza, 1998, p. 75). En una sociedad democrática, el respeto a la libertad y autonomía de la persona –no ya del médico o del entorno familiar– han de mantenerse durante la enfermedad y alcanzar plenamente el proceso de la muerte (Gimbel García, 2016, p. 354). Este aparente conflicto entre el deber del Estado de preservar la salud o vida de sus ciudadanos, y el rechazo de una persona a recibir tratamientos vitales aparece con frecuencia en casos donde una persona, por motivos religiosos (testigos de Jehová), rechaza transfusiones de sangre determinantes para salvar su vida. En este escenario, el respeto a la libertad, tanto religiosa como de actuación del paciente, debe ser observado por la o el médico, a fin de no incurrir en delitos contra la integridad moral o de coacciones (Romeo Casabona, 2004, p. 142). Sin embargo, si este cumple con su deber de informar al paciente sobre las consecuencias de su negativa, y el primero persiste en el rechazo, desaparecerá su posición de garante respecto a aquel bien jurídico, y con ello, excluirá la posibilidad de un delito de omisión de deber de socorro, pues el paciente no estará en una situación de desamparo (Romeo Casabona, 2004, p. 143).

Comentario relevante de la autora

En un Estado social y democrático de Derecho los bienes jurídicos individuales, incluso la vida, son de libre disponibilidad por parte de su titular. Lo que habría que resolver, por consiguiente, es si esta facultad puede ser trasladada a un tercero para que contribuya con el titular a ponerle fin a su vida.

Otro caso que respalda el reconocimiento de la disponibilidad del bien jurídico bajo estudio radica en los supuestos donde la vida o integridad de una mujer se encuentra en grave riesgo por su embarazo, en cuyo caso, se le brinda la posibilidad de interrumpirlo, a través del acceso a un aborto terapéutico. En estos casos, la gestante tiene el derecho, pero no la obligación, de practicarlo. Podría, por ende, optar por no hacerlo, disponiendo en esos casos de su vida para salvar la del feto que lleva dentro, ya que se trata del ejercicio de su autonomía y es, finalmente, una decisión personal. Lo mismo sucede en los casos de autopuesta en peligro de la propia vida o integridad, en donde asumir, por ejemplo, deportes o actividades de alto riesgo carece de relevancia penal, por tratarse de manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, en un Estado social y democrático de Derecho, los bienes jurídicos individuales, incluso la vida, son de libre disponibilidad por parte de su titular. Lo que habría que resolver, por consiguiente, es si esta facultad puede ser trasladada a un tercero para que contribuya con el titular a ponerle fin a su vida. Un sector importante de la doctrina sostiene que la disponibilidad solo quedaría restringida al propio titular, por lo que el

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suicidio en tentativa, es lícito, pero la ayuda de cualquier otra persona en dicha tarea no lo es (González Rus, 2005, p. 73); en otras palabras, en la ejecución de esta disponibilidad no podría intervenir ningún extraño. A mi juicio, esta distinción no solo no resuelve los supuestos en los que una persona no puede físicamente poner fin a su vida y requiere de la contribución de un tercero, sino que, además, supondría un desvalor sociojurídico diferente en función del despliegue físico de dos comportamientos que representan la misma voluntad de quien dispone de un bien jurídico del que es titular. Y es que lo determinante al evaluar un comportamiento típico es el significado que este adquiere en sociedad para legitimar su prohibición y sanción, siendo irrelevante, desde una perspectiva naturalística, la forma en la que este se exprese o los esfuerzos físicos que realiza el sujeto para perpetrar el delito (Meini Méndez, 2014). Así, mientras en un caso, es el titular del bien quien ejecuta la acción, en el otro, lo hace un tercero (en el caso de la eutanasia, motivado por razones piadosas), a pedido expreso del primero, teniendo este la capacidad legal de hacerlo como si aquel fuera el brazo ejecutor de su voluntad. Dicho en otras palabras, en ninguno de los dos supuestos se vulnera bien jurídico alguno, pues la disposición de este sigue siendo una expresión de un derecho al libre desarrollo de la personalidad del titular de la vida. En este punto, sí es importante precisar que este consentimiento deberá ser brindado por quien tiene capacidad legal para emitirlo, lo que excluiría, en principio a los menores de edad.

Esa fue la argumentación que desplegó el Tribunal Constitucional alemán en su más reciente fallo del 26 de febrero de 2020, en el que declara inconstitucional la prohibición penal del suicidio asistido comercial por ser contrario al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En su sentencia estableció que este derecho no solo comprende la facultad de cada uno de poner fin a su vida, sino que protege también la libertad de buscar y si, ofrecida, utilizar la asistencia de un tercero para alcanzar este propósito15. Así, indica que aquellos casos en donde el ejercicio de este derecho dependa de la participación de aquel tercero, dicha protección abarcará incluso las limitaciones que puedan impedirles a aquellas personas brindar este tipo asistencia. Como así lo reconoce este tribunal, habrán supuestos en los que el ejercicio efectivo de un derecho fundamental, como es el libre desarrollo de la personalidad o el derecho a la dignidad, requerirá de la participación de un tercero que haga valer la voluntad de quien busca poner fin a su vida de una manera compatible con su dignidad y no puede. No se trata de buscar la muerte a escondidas, en la clandestinidad o en la incertidumbre de una muerte lenta y dolorosa, sino de garantizar que toda persona pueda disfrutar del derecho a decidir en qué condiciones ponerle fin a su vida, cuando prolongarla resulta incompatible con su forma de pensar y sobrellevar una enfermedad. Todo comportamiento que signifique una materialización de estos derechos debe ser, por tanto, igualmente protegido por el Derecho Penal como un comportamiento de riesgo permitido, mas no reprimido como sucede en la actualidad.

15 Federal Constitucional Court. Criminalisation of assisted suicide services unconstitucional, de fecha 26 de febrero de 2020. Recuperado de: .

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IV. Conclusiones La ley penal por sí sola no basta para determinar si una conducta es merecedora de sanción penal. Para ello, es fundamental interpretarla teleológicamente en función de los fines de protección penal para identificar qué es aquello que se pretende salvaguardar a través de la prohibición de determinados actos, y si ello resulta legítimo en un Estado social y democrático de Derecho. En este caso, queda claro que el legislador con el delito de homicidio piadoso ha pretendido proteger la vida como un soporte material, antes que, como un derecho fundamental a la vida, entendido este más allá de lo biológico, y conforme a la dignidad y autonomía personal de los individuos. Ello a pesar de que el Estado se encuentra obligado a preservar la vida en términos de “proyecto de vida’, no siendo la eutanasia una conducta contraria a tales deberes. De hecho, podría sostenerse que la prohibición penal es contraria a la obligación de garantizar el derecho de cada uno a decidir cómo desenvolverse hasta el último momento de su existencia conforme a su plan de vida. Esta mirada reduccionista de entender el bien jurídico, al punto de confundirlo con el objeto material del delito, obvia que la existencia de los bienes jurídicos debe ser instrumental al libre desarrollo de la personalidad de los individuos en un Estado creado para servirles; no viceversa. Por eso, carece de sentido que un Estado como el nuestro busque preservar este bien como un concepto ontológico, desconociendo plenamente la voluntad del titular del bien en su decisión de disponer libremente de su vida, siempre y cuando, claro está, dicha decisión sea el resultado de la manifestación de la autonomía de una persona con plena capacidad para decidir sobre sí misma. Por ello, se sostiene que no existe lesión al bien jurídico

“proyecto de vida” detrás de la conducta de un tercero de poner fin a la vida de una persona que así lo solicita debido a los dolores intolerables que padece producto de una enfermedad incurable. La actuación de un tercero a través de la conducta descrita por el delito de homicidio piadoso busca materializar los derechos fundamentales de quien solicita el acceso a una muerte digna. Resulta, por ende, desproporcional la prohibición absoluta de esta conducta de cara al objetivo que teóricamente pretende perseguir de salvaguardar la vida de aquellas personas que, estando en una situación de vulnerabilidad transitoria, se sienten inducidas a acabar con su vida. Sostener que todos los casos de eutanasia son así desconoce la autonomía de cada persona para decidir sobre su proyecto de vida; pero, además, obvia que existen medidas menos lesivas para garantizar que todas las personas que accedan a este derecho tengan la capacidad plena para decidir sobre sí mismas y lo hagan en función de un consentimiento libre e informado. Finalmente, es importante reiterar que la vida es un bien jurídico individual de libre disponibilidad. Como tal, el consentimiento del titular opera como una causa de atipicidad que genera que la conducta descrita en el tipo penal sea una de riesgo permitido, pues, como se dijo antes, no hay lesión al bien jurídico al tratarse de un acto que es expresión de la libertad. La intervención de un tercero en la esfera de disponibilidad del titular de dicho bien no cambia en absoluto esta figura; pues, aunque la conducta de uno de acabar con su vida pueda parecer diferente a la de un tercero de cumplir su voluntad, ambos tienen el mismo sentido en tanto representan el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, independientemente de quién los realice o cuánto esfuerzo físico se despliega para concretarlo.

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INCONSTITUCIONALIDAD DEL HOMICIDIO PIADOSO A propósito del caso Ana Estrada

Carlos Senisse Anampa* RESUMEN

En este artículo el autor presenta un análisis sobre la legitimidad del homicidio piadoso a partir de principios y derechos constitucionales. Al respecto, sostiene que la Constitución está orientada a una política penal de carácter humanista, respetuosa de la dignidad del ser humano, por lo que frente a una intervención externa esta no puede ser concebida desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de la dignidad. Por ello, de lege ferenda, propone la incorporación de un párrafo al tipo penal con el que busca derrotar la presunción de incompetencia del sujeto pasivo sobre su vida en aquellos casos en los que la solicitud sea parte de su plan de vida.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 y 3. • Código Penal: art. 112. PALABRAS CLAVE: Homicidio piadoso/ Eutanasia / Límites a la protección de la vida / Consentimiento Recibido: 16/03/2020 Aprobado: 19/03/2020

I. Introducción Ana Estrada y la Defensoría del Pueblo mediante una acción de amparo han puesto en el tapete la discusión sobre la legitimidad del delito de homicidio piadoso en el Perú

*

(artículo 112 del Código Penal), que regula algunas clases de eutanasia. Así, buscan que el Estado le proporcione auxilio médico a Ana Estrada y pongan fin a su vida. Ello es necesario, puesto que Ana Estrada no puede hacerlo por sí misma, ya que padece de polimiositis desde los doce años y actualmente vive casi postrada las veinticuatro horas del día y conectada a un ventilador. Su enfermedad es incurable y progresivamente deteriora sus capacidades motoras, lo que va paralizando cada uno de sus músculos. Esta situación es justamente la que regula el artículo 112 del Código Penal (en adelante, CP) cuando señala que: “El que, por piedad,

Abogado y maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa por la misma casa de estudios.

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mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”. Ahora bien, aunque este pedido es único en el país, no lo ha sido así a lo largo del mundo. Así, en Europa, Estados Unidos de Norte América y Latinoamérica, existen casos tales como en Italia el de Eluana Englaro1; en España los de Ramón Sampedro, Inmaculada Echevarría y de Mercedes Dopazo; en Alemania el caso Wittig2; en Norteamérica los casos de Nancy Cruzan3 y Karen Ann Quinlam4; en Inglaterra el de Diane Pretty, en Francia el de Vincent Humbert; en Argentina el caso Vincent Lambert y Camila López, entre otros5. Ahora bien, a diferencia del Perú, en la legislación regional se posibilita de manera variada algunas de las modalidades de eutanasia activa, indirecta y/o pasiva o llamada de no prolongación de la vida. Por ejemplo, en Colombia, mediante Resolución N° 1216 de 2015 se reglamentó el derecho a morir con dignidad, ello como consecuencia de las sentencias del Tribunal Constitucional T-970 de 2014 y C-239 del año 1997. Con ello, previo a la decisión del paciente, se evalúa su voluntad y se le muestra opciones respecto a la prolongación de la vida, limitación de esfuerzo terapéutico, cuidados paliativos o muerte anticipada. Finalmente, un comité interdisciplinario debe autorizar el procedimiento y designar al médico encargado.

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En Uruguay, el 2009, el Senado y la Cámara de Representantes aprobaron la voluntad anticipada y el testimonio vital. Esta normativa aplica la voluntad anticipada en caso de persona mayor de edad y psíquicamente apta, en forma voluntaria, consciente y libre, y limita el esfuerzo terapéutico cuando el paciente así lo solicita. Por su parte, el testimonio vital, se utiliza para evitar situaciones futuras en las cuales no pueda expresar su voluntad. En Argentina, desde el 2012 se emitió la Ley N° 26.742 que permite la eutanasia pasiva o limitación del esfuerzo terapéutico e inclusive, se permite que familiares cercanos puedan dar la autorización en caso de que el paciente ya no pueda expresar su voluntad. En Chile, a partir del 2012 la Ley 20.584 permite la limitación del esfuerzo terapéutico para pacientes de enfermedades voluntarias que expresa e informadamente así lo soliciten. En este trabajo, más allá de que el pedido de Ana Estrada consista en la inaplicación de la norma en su caso en concreto, analizaremos si existe un fundamento jurídico-penal constitucional para que el delito de homicidio piadoso continúe vigente en el Código Penal o si debería derogarse o modificarse. II. Clases de eutanasia Antes de proseguir con el análisis jurídico, corresponde determinar a qué fenómeno nos referimos. Así, tenemos que se ha

Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 1). Al respecto, véase: Hans-Georg (1992, p. 133). Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 5 y ss.). Al respecto, véase: Arroyo Castro (2003, p. 1 y ss.). Casos presentes en la obra de De Lora y Gascón (2008, p. 223 y ss.), pero a su vez en muchos más; Rey Martínez (2008); otros casos en Alemania son presentados por Roxin (2008, pp. 15-49).

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Comentario relevante del autor Nuestro Estado reconoce sobre todas las cosas la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, esta no puede ser concebida desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de que la dignidad se encuentra como presupuesto de defensa de cualquier persona frente a una intervención externa.

encuentra al cuidado de otra –normalmente el médico o sus ayudantes, aunque en algunos casos también algún pariente–, omite alargar una vida que está tocando a su fin (p. 2). Según Hurtado Pozo (1995):

Dos actitudes del médico deben ser consideradas: la primera consiste en no hacer nada para evitar la muerte después de haber constatado el estado del moribundo. El médico renuncia a internar al paciente en un hospital o se abstiene de someterlo al procedimiento técnico destinado a mantenerlo en vida. La segunda actitud consiste, muy frecuentemente, en interrumpir el tratamiento aplicado al paciente; por ejemplo, interrumpiendo el funcionamiento del aparato que asegura la respiración o la alimentación artificiales. (p. 21)



(…)



En la eutanasia pasiva juega un papel preponderante que el paciente exprese su voluntad de que cuando llegue el momento no se le intente revivir. El médico deja de estar ligado a su deber de garante cuando el paciente –capaz consciente y suficientemente informado sobre su estado de salud– le exige de manera expresa suspender todo tratamiento para mantenerlo con vida. (p. 22)6

clasificado a las circunstancias en las que se presenta la eutanasia de la siguiente manera:

1. Eutanasia genuina Conocida también como “eutanasia pura”, la cual puede caracterizarse en el caso en el que a un moribundo se le administran medios paliativos del dolor que no tienen por efecto un acortamiento de la vida (Roxin, 2008, p. 3). También se habla de este tipo de eutanasia al acompañamiento que hace el médico al paciente durante el tratamiento e incluso a los familiares de este (Hans-Georg, 1992, p. 136).

2. Eutanasia pasiva Consiste en la omisión de medidas que prolongan la vida en el caso de pacientes terminales. Roxin (2008) señala que se habla de eutanasia pasiva cuando una persona que se

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Así, el llamado contexto eutanásico característico de esta modalidad, se identifica porque la muerte ya entró en un ciclo que acabará con la vida del paciente si este no es

Sobre este aspecto es importante resaltar un dictamen elaborado por el consejo consultivo de la Junta de Andalucía, el 1 de marzo de 2007, relativo a la “limitación del esfuerzo terapéutico y negativa al tratamiento con ventilación mecánica de Doña Inmaculada Echevarría Ramírez” uno de los casos más emblemáticos en el debate de la eutanasia. Este dictamen concluye: “(…) la interrupción de la ventilación mecánica es una conducta pasiva e indirecta, que se justifica por la existencia de un deber de respetar la decisión libre y consciente de la paciente, en tal sentido amparada por la legislación específicamente reguladora de la asistencia sanitaria y, en consecuencia, los profesionales sanitarios que la adopten deben quedar impunes” (Carbonell, s./f., pp. 11 y 12).

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intervenido médicamente, y este consciente de esta situación expresa que prefiere morir que vivir artificialmente.

3. Eutanasia activa Es una causación activa y voluntaria de la muerte que se realiza normalmente a petición del paciente, mediante esta el médico puede, a través de procedimientos médicos, abreviar la vida de un paciente moribundo. Esta modalidad de eutanasia se diferencia de la anterior (eutanasia pasiva), ya que en este contexto la vida a extinguirse no se encuentra en un ciclo de irremediable pérdida de esta sin la intervención médica, sino que sin llegar a esta intervención médica podría continuar con vida. En el contexto eutanásico médico deberá hablarse en estos casos de sufrimientos insoportables a causa de una enfermedad en estado terminal.

4. Eutanasia indirecta Consiste en la administración de calmantes aceptando el posible acortamiento de la vida. Se habla de eutanasia indirecta cuando sobre un enfermo terminal se aplican medidas paliativas del dolor, a pesar de que estas pueden acelerar el acaecimiento de la muerte (Roxin, 2008, p. 4).

5. Auxilio al suicidio Es la participación en un suicidio ajeno, que en casos similares a la de eutanasia, se realiza generalmente para poner término a un estado de sufrimiento insoportable. Consideramos que el homicidio piadoso se puede aplicar para los casos de eutanasia activa, pasiva e indirecta, ya que para aplicar a esta modalidad atenuada de homicidio es igual tanto la acción de quitar la vida directamente, como la omisión de las medidas que tienden a que la persona no muera –siendo en este punto intrascendente si la conducta

alternativa es paliativa del dolor o ajena–. Todas estas conductas coinciden en contener un significado social valioso descrito por la norma, tal como lo es poner fin a la vida de una persona en sufrimiento de una enfermedad grave y a solicitud de ella misma. Es por ello que se considera al homicidio piadoso como homicidio suicidio (Hurtado Pozo, 1995, pp. 137-138), y por dicho significado social estimado como valioso descrito en la norma es que diversos autores –y ahora por intermedio de la acción de amparo– consideran que la atenuación de la pena es insuficiente. Se argumenta que la defensa de la digna muerte y el significado del bien jurídico vida, entre otros elementos intermitentes, tienen trascendencia constitucional que exigen que no pueda ser sancionado como hecho ilícito. Por el contrario, debería ser regulado y es obligación del Estado proporcionar este auxilio como un servicio público. Así las cosas, la derogación sería uno de los caminos a seguir o, en todo caso, la modificación del tipo a uno que reserve la sanción cuando falten elementos sociales valiosos tales como la voluntad del paciente. III. Las relaciones entre la Constitución y el Derecho Penal La doctrina reconoce a los derechos fundamentales un efecto irradiante en el Derecho ordinario, de tal forma que este debe ser entendido sin alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Consonantemente, las normas se deben entender sin contradecir la Constitución (Bacigalupo Zapater, 1999, p. 232), es decir, existe un grado de dependencia de la ley penal hacia las normas constitucionales, llegando a sostenerse que la “norma constitucional es la primera ley penal” (Zaffaroni, 2010, p. 37). Este efecto irradiante se puede ver, por ejemplo, en la existencia del principio de dignidad

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de la persona y de mínima intervención7 en sus vertientes de principio de subsidiariedad y de fragmentariedad. También Nowakowsky citando a Zipf refiere que en “el principio de proporcionalidad que señala debe considerarse la gravedad y perturbación social de la conducta, en función de la evolución de las valoraciones jurídicas o de la cultura en general y los condicionamientos sociopsicológicos” (Castillo Alva, 2002, p. 305). IV. Ley penal y el bien jurídico a la luz de los postulados constitucionales Si bien en nuestra legislación no existe una manifestación constitucional material del delito, es de consenso mayoritario que se requiere la lesión de bienes jurídicos como presupuesto para la habilitación del poder punitivo. Una concepción constitucional de los bienes jurídicos exige que no se pueda contravenir la prioridad de defender a la persona humana a través del respeto de su libertad y de su dignidad, marco que limita e implica la coherencia de la política criminal del Estado democrático (Reyna Alfaro, 2008, pp. 3-4) y el límite del llamado interés social8. En consecuencia, solo son bienes jurídicos los que se desprenden de la Constitución y, por tanto, no podría concebirse un bien jurídico que a su vez contradiga la jerarquía que la misma Constitución le ha dado a la dignidad humana.

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Una descripción del bien jurídico que limite la intervención del Estado debería ser una categoría que limite la intervención del Estado ante una situación penosa que poco o nada invita a participar a un llamado interés. Y no más bien justificando prohibiciones que restringen gravemente la dignidad de la persona que exige la única salida digna con la cuenta o espera contar. V. La Constitución y los límites a la protección de la vida desde el Derecho Penal En ese sentido, es necesario precisar cuáles son los derechos constitucionales en los que se sustenta esta prohibición y cuáles, por el contrario, permiten la libertad de la disposición de la propia vida y la cooperación de terceros. De este análisis, sin duda, quedará perfilado cuál es la concepción del bien jurídico vida que debemos tener en cuenta al analizar el homicidio piadoso y explica por qué es que se solicita su derogación. El artículo 1 de la Constitución Política del Perú señala que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. El artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Perú precisa que toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a

El principio de intervención mínima se opone a la función promocional del Derecho Penal, por la cual el Estado, apelando al ordenamiento jurídico penal, no solo tutelaría bienes jurídicos, sino sería el encargado de propulsar y promover el desarrollo de la vida social. El Estado y el Derecho Penal desarrollarían un rol completamente activo en el mejoramiento y la transformación de las condiciones de vida de la comunidad. Castillo Alva (2002, p. 222). Esta aseveración ha sido reconocida parcialmente en la exposición de motivos del Código Penal de 1991, lugar en que el legislador reconoció que no todos los asuntos considerados penalmente son de interés público y, por lo tanto, agregó al consentimiento como causa que elimina la antijuricidad al hecho, ya que aún se consideró la acepción de bien jurídico de libre disposición. Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 señala que: “Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que este sea de libre disposición (artículo 20, inc. 10)”.

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su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”. El artículo 2, inciso 3, de la Constitución Política del Perú refiere que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión (…)”. El artículo 3 de la Constitución Política señala que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluyen los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. De acuerdo con los artículos descritos, nuestro Estado reconoce sobre todas las cosas la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, la cual no puede ser concebida desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de que la dignidad se encuentra como presupuesto de defensa de cualquier persona frente a una intervención externa. En ese sentido, Carbonell Mateu (s/f.) señala que la Constitución española no le otorga al Estado “un derecho para proteger los bienes jurídicos fundamentales, sino exclusivamente un deber” y “en consecuencia, debería entenderse que el mencionado deber de protección no existe cuando el titular no quiere ejercer ese derecho, sino que, por el contrario, renuncia a él” (Corcoy Bidasolo y Gallego Soler, 2007, p. 221). Es importante que el primordial interés en conservar la vida deba partir de su titular y no del Estado. Una interpretación respetuosa de la dignidad humana pasa primordialmente por el respeto a la libre determinación, la cual abarca incluso la decisión de en qué momento ponerle fin a su vida. En un Estado democrático de Derecho no se puede imponer una

Comentario relevante del autor Es importante que el primordial interés en conservar la vida deba partir de su titular y no del Estado. Una interpretación respetuosa de la dignidad humana pasa primordialmente por el respeto a la libre determinación, la cual abarca incluso la decisión de hasta cuándo ponerle fin a su vida. determinada y concreta perspectiva de vida moralmente “correcta”, lo cual también se desprende de la libertad de conciencia recogida en la Constitución. No existe un deber de vivir o soportar penurias hasta la muerte, ello es inconstitucional, menos aún coaccionarlas mediante fórmulas penales. El papel que la Constitución le otorga al Estado es consecuencia directa de los postulados de la necesaria convivencia social del hombre para lograr sus fines. Por ello, resulta incompatible asegurar que la convivencia en sociedad es necesaria para garantizar el libre desarrollo humano, y cuando un ciudadano quiera realizar dicho plan –decidiendo libremente dejar de existir–, se omita esta naturaleza social de cooperación en el desarrollo de sus libertades. De esta manera, esta persona queda sola en la sociedad, debiendo las personas de su entorno desentenderse de ella por las imposiciones penales. Sin embargo, no estamos conformes con que se lleve al extremo este planteamiento, por lo que deslindamos la hipótesis de que no solamente habría un derecho a morir, sino a ser muerto. La tesis que sostiene que se puede restringir el derecho de libre desarrollo de la persona, ya que ningún derecho es absoluto, sino que

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en convivencia en sociedad es necesario que tengan límites, no ha señalado cuál sería este interés contrario tan valioso que límite tal ejercicio, por ejemplo, una pretendida función promocional del tabú del homicidio frente al derecho a no sufrir padecimientos en vano por parte del enfermo terminal. Reyna Alfaro (2009) citando a Villa Stein señala que el tipo de homicidio piadoso enfrenta claramente un problema de inconstitucionalidad, pues desde la Constitución del 1979 ya se encontraba señalado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho que se vería atacado cuando estamos ante una muerte en agonía o muerte indigna. En palabras de Villa Stein (1997), “[e]ste acto supremo de amor no puede ser castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez” (p. 127). Por lo tanto, se impone aquí una concepción liberal del bien jurídico vida que le otorga a la voluntad del titular del bien jurídico un papel trascendente, al punto de fundamentar la licitud de quien bajo su solicitud le pone fin a su vida. En consonancia con lo sostenido, recientemente el Tribunal Constitucional Alemán declaró inconstitucional el párrafo del artículo 217 del Código Penal Alemán (ayuda organizada al suicidio). Y, anteriormente a dicha sentencia ya el Tribunal Supremo había absuelto a médicos acusados de ayudar al suicidio a sus pacientes, ya que la norma inicialmente solo permitía el auxilio por parientes o personas cercanas.

VI. Análisis del homicidio piadoso a la luz de nuestra concepción personal Según nuestra posición, el bien jurídico “vida” es disponible (Reyna Alfaro, 2009, p. 307) como todo bien jurídico; sin embargo, la solicitud (expresa y consciente) del titular de ponerle fin, no llega a configurar un consentimiento9, esto porque interpretamos que con delitos como este el Estado considera que el tipo penal conlleva una presunción de falta de competencia para acabar con la vida10. Esta presunción, con la vigencia de este delito, es iure et de iure. Para autores como Hurtado Pozo (1995), sin embargo, debe considerarse el contexto en el que se encuentra esta persona que padece una enfermedad incurable, junto con las circunstancias sociales y personales particulares del caso en concreto, y que esta sufre intolerables dolores o sufrimientos agudos (p. 137). Ahora, en una disposición de un bien jurídico menos trascendente como lo sería el patrimonio, el consentimiento que se exige simplemente debe contar con el grado de capacidad natural de juicio, lo que implicaría “la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido” (Cerezo Mir, 2008, p. 650). Sin embargo, cabe precisar que el grado de capacidad debe depender del tipo de bien jurídico de que se trate, y en este caso, ello

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Discrepamos aquí con Reyna Alfaro, quien considera a la solicitud como algo más cualificado que el consentimiento, en razón de que este último puede ser tácito. Para nosotros, esta es solo una forma en la que puede expresarse el consentimiento y nada más. Por último, agregamos que en este tipo penal se trata de una solicitud que descrita en el plano fáctico requiere de elementos adicionales para llegar a ser un consentimiento en los términos que nosotros defendemos. 10 Jakobs manifiesta que se trata de un delito de peligro abstracto de protección contra un precipitado manejo de la propia vida.

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conllevaría a que la simple capacidad natural sería insuficiente para cumplir con el requisito de capacidad. Para asegurar ello, Hurtado Pozo (1995) manifiesta cómo en la legislación extranjera se exige en estos casos la insistencia y seriedad en el pedido de la “víctima” (p. 138). Si se considera admitir que aquel que solicita su muerte es una persona capaz, entendemos que se trata de una decisión que dicha voluntad está coaccionada por las circunstancias en las que se encuentra el sujeto pasivo fuera de las cuales una persona no solicitaría su propia muerte, como sostiene Olmedo Cardenete (2008) cuando señala que “[u]n estado de grave y extremo conflicto emocional y no como la expresión de un acto de libertad de un ser humano puramente racional y ajeno a cualquier influencia externa” (p. 161). Opción que se explicaría siguiendo a Jakobs (1998), quien refiere que “(…) el homicidio a petición mantiene el homicidio acordado y, mediatamente, también el suicidio, en un ámbito de lo extraordinario, en el cual el razonamiento no debe intervenir” (p. 23). Por lo cual, no se puede considerar la existencia del consentimiento válido en este tipo penal. Solo existe un cuasi consentimiento por falta de autonomía personal al estar coaccionada por las circunstancias. La solicitud más las otras circunstancias consiguen en este caso solo atenuar la pena. Desde el ámbito político-criminal es legítimo ponerle límites a la libre disposición o consentimiento del titular sobre el bien jurídico, empero, este delito –en sede de la justicia penal– no proporciona la posibilidad de debatir si, efectivamente, el contexto eutanásico ha causado que el interesado solicite su propia muerte de modo irreflexivo, apresurado o coaccionado, o se trata más bien de una opción de vida (de fin de la vida) racional y libremente asumida antes de acaecido el suceso caso en el cual, de conformidad

Comentario relevante del autor Es legítimo establecer límites a la libre disposición o al consentimiento del titular sobre el bien jurídico, sin embargo, la justicia penal no proporciona la posibilidad de debatir si el contexto eutanásico ha causado que el interesado solicite su propia muerte de modo irreflexivo o coaccionado, o se trata más bien de una opción de vida (de fin de la vida).

con el significado jurídico penal constitucional del consentimiento, se debe exigir la atipicidad del hecho. Por ello, de lege ferenda, se solicita la incorporación del siguiente párrafo para que se pueda derrotar la presunción de incompetencia en los casos en que dicha solicitud sea parte del plan de vida del sujeto pasivo y, en consecuencia, se configure un consentimiento y el hecho sea atípico.

“(…)



No es punible el hecho cuando la solicitud sea seria, persistente y acorde con el plan de vida de la persona interesada”.

Mantener la situación actual generará en los casos en concreto una lesión a la dignidad personal del interesado, al ser usado como objeto en un pretendido interés en mantener el tabú sobre el homicidio (Senisse Anampa, 2013, p. 185). No obstante, hasta que exista una derogación, modificación o una inaplicación de este delito como lo exige Ana Estrada, las personas que requieran acudir a la ayuda de otras personas para poner fin a su vida estarán solas,

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pues por más que la sanción sea mínima es suficiente para impedir las acciones de las instituciones públicas o privadas.

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VII. Conclusiones n

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El homicidio piadoso se inserta dentro de una problemática existencial del hombre, que tiene tanta antigüedad como su misma existencia. Y, en ese sentido, nuestra actual Constitución orienta la política penal a favor de una finalidad humanística, respetuosa de la dignidad del ser humano, que se encontraría a favor de la despenalización de conductas eutanásicas como la tipificada en el artículo 112 de CP. Por su parte, el Derecho Penal –como ciencia penal– debe interpretar este tipo penal a la luz de los principios y derechos constitucionales señalados, cumpliendo de esta manera una función racionalizadora de la legislación penal. En este caso la conducta y la circunstancia descrita por el artículo 112 del Código Penal, colisiona directamente con el contenido que la dogmática penal le ha dado a las circunstancias justificadoras y exculpatorias de la responsabilidad penal. Sin embargo, es un despropósito hacer un solipsismo dogmático y solo hablar sobre la base de categorías jurídicas sobre la legitimidad o no de este tipo penal.

Ello es así, porque de acuerdo con la misma Constitución, el Estado está obligado a tomar en cuenta medidas políticocriminales para la protección efectiva del bien jurídico, como en este caso relativizar la existencia de una capacidad de decidir o exigir requisitos adicionales para verificarla. No obstante, esto no puede llegar a eliminar toda posibilidad de ejercer el derecho.

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Por ello, es recomendable que se considere una modificación del homicidio piadoso y se considere solamente la punición cuando no exista el contexto eutanásico y exista la petición expresa como la fórmula alemana, italiana o portuguesa, es decir, de un homicidio consentido simple o, en todo caso, debe considerarse agregarse el párrafo indicado sobre persistencia y seriedad de la solicitud que permita acreditar a través de un consejo médico la seriedad y razonabilidad de la solicitud del paciente. Indudablemente, hará falta más que una modificación a la ley penal para que pueda ser exigible este derecho al Estado, pero sin esta modificación cualquier otro cambio será jurídicamente inviable.

ŠŠReferencias: Arroyo Castro, L. (s./f.). Aspectos jurídicos en torno a la eutanasia. Revista Jurídica de Seguridad Social. Recuperado de: . Bacigalupo Zapater, E. (1999). Principios constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi. Carbonell Mateu, J. (s./f.). Suicidio y eutanasia. Recuperado de: . Castillo Alva, J. L. (2002). Principios de Derecho Penal. Parte general. Lima: Gaceta Jurídica. Cerezo Mir, J. (2008). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: BdeF. Corcoy Bidasolo, M. y Gallego Soler, J. I. (2007). Política criminal en el ámbito de la disponibilidad de la vida humana (Eutanasia). En: Gómez Martin, V. (coord.).

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EL BIEN JURÍDICO PENAL VIDA Autonomía y consentimiento

Cristhian Alexander Cerna Ravines* RESUMEN

El autor analiza y fundamenta el concepto del bien jurídico vida con base en los presupuestos de libertad y autonomía, precisando que la función del Derecho Penal es la de proteger libertades, y cuando estas no se vean vulneradas no tiene legitimidad para intervenir ni sancionar. En ese sentido, señala que en caso el titular del bien jurídico vida brinde su consentimiento para que terceros interfieran en ella, no es posible sancionarlos por no existir afectación al objeto de protección del Derecho Penal.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 2.1. • Código Penal: arts. 112 y 113. PALABRAS CLAVE: Libertad / Función del Derecho Penal / Autonomía / Libre disposición / Consentimiento / Vida / Eutanasia Recibido: 11/03/2020 Aprobado: 18/03/2020

I. Introducción En el país, en los últimos meses, gracias al caso de Ana Estrada, se ha retomado una no muy joven discusión acerca de la eutanasia, fenómeno que implica decidir si es que una persona que sufre de dolores sumamente intensos y que padece una grave enfermedad puede decidir acabar con su vida a través de

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un procedimiento médico que limite el sufrimiento que puede llegar a sentir si fallece a causa de una patología. Como se señaló, esta discusión no es reciente ya que otros países han precisado que no es posible criminalizar la eutanasia, como hace poco lo sostuvo el Tribunal Constitucional alemán; además, en el caso paradigmático de Países Bajos existen protocolos muy estrictos y bien elaborados acerca de este procedimiento. Ante esta situación, es necesario evidenciar si es que el Derecho Penal se encuentra legitimado para sancionar este tipo de conductas y, por tanto, si es que debe mantenerse el tipo penal contemplado en el artículo 112 del Código Penal (en adelante, CP) o, por el contrario, el Estado debe regular el procedimiento eutanásico a fin de asegurar la libre decisión de morir de quien opte por este.

Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca y maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en teoría jurídica del delito en la Universidad de Salamanca España. Miembro del staff profesional de Gaceta Penal & Procesal Penal.

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La solución a tal problemática no puede resolverse de manera clara si es que no se entiende cuál es la función del Derecho Penal y qué es lo que en verdad se protege cuando se habla del bien jurídico vida –que es el que se estaría “salvaguardando” con el artículo 112 del CP–; ya que no se puede tener una discusión clara sobre la correcta o inadecuada criminalización de la eutanasia si es que no se comprende cuál es el contenido del bien jurídico que se busca proteger. En ese contexto, en el presente artículo se pretende explicar brevemente la función que debe cumplir el Derecho Penal en un Estado como el nuestro y su relación con la libertad, para posteriormente identificar si los valores que contiene el actual concepto del bien jurídico vida son los adecuados con base en la señalada función penal. Por último, intentaré esbozar una definición penal sobre la vida, la cual considero ayudará a dilucidar mejor el tema respecto a la eutanasia, basando el razonamiento en la autonomía y el consentimiento del titular del bien jurídico. II. La función del Derecho Penal Como punto de partida debemos tener claro que el Derecho Penal no es una creación independiente y sin relación alguna con la sociedad, sino que es precisamente esta última la que le da origen y hacia la que se dirige. Ello se explica en el propio sustento de la sociedad que requiere de instituciones que garanticen las relaciones de sus integrantes, por lo que recurre a una macroinstitución denominada “Estado” para tal fin; en ese sentido, la sociedad asigna al Estado la función de garantizar las interrelaciones subjetivas. Sobre este último, para poder cumplir con lo encomendado, recaen funciones de regulación, gestión y sanción.

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Para realizar las funciones mencionadas, el Estado requiere de una herramienta conocida como “Derecho”. Esta herramienta tendrá a su cargo la regulación de las relaciones en sociedad, la gestión de las políticas que coadyuven a que estas relaciones se lleven a cabo de la mejor manera y la previsión de sanciones para quienes atenten contra las mismas. Siendo así, al Derecho Penal –como parte del Derecho– se le asigna la facultad de sanción de conductas, pero siempre bajo el paradigma de garantizar las relaciones subjetivas en sociedad. En ese sentido, la función del Derecho Penal será la misma asignada al Estado y al Derecho en general, esto es, garantizar las relaciones entre los miembros de la sociedad, y para ello establecerá qué conductas afectan estas relaciones y las sancionará a través de la pena. Siendo así, parece lógico que, si se busca proteger las interrelaciones, un coherente estudio del Derecho Penal necesite identificar cuál es la base de estas. Pues bien, en una sociedad como la nuestra, el sustento de cualquier relación es la libertad1. No es concebible ningún tipo de relación entre dos individuos que no se base en la libertad, al menos no una relación válida. Por ende, si el Derecho Penal pretende proteger a las relaciones, deberá necesariamente proteger a su vez a la libertad. La libertad podría ser clasificada de varios modos, pero para hacer más simple su comprensión basta con que se entiendan dos aspectos de ella: la libertad natural y la libertad civil. La primera, refiere a aquella capacidad de decisión y acción que no encuentra más límite que el mismo deseo de quien la ostenta, en ella no existen normas ni reglas que marquen un criterio de acción, por lo

Véase: Cerna Ravines (2019).

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Comentario relevante del autor La función del Derecho Penal también es la misma, la protección de libertades, que en otros términos será la protección de bienes jurídicos –que son libertades concretas en cada ámbito de nuestra existencia (bienes jurídicos individuales) o el presupuesto de estas (bienes jurídicos colectivos)–. que la única ley a la que está sujeta es a la de la naturaleza (precisamente de allí deriva el nombre de “libertad natural”). Por otro lado, la libertad civil sí encuentra límites, pero estos no son arbitrarios, ya que vienen dados por el proceso democrático, e incluso antes, si se asume, por ejemplo, la teoría del contrato social. Este tipo de libertad se caracteriza por ser la misma para todas las personas que viven dentro de un Estado, ser normada por un ordenamiento jurídico con alcance erga omnes y gozar de su protección. En ese sentido, las relaciones intersubjetivas mencionadas líneas arriba se basan o tienen como fundamento a la libertad civil. Esta clase de libertad tiene como una máxima, en el Derecho Penal, el no vulnerar la libertad civil de los demás individuos; entonces, parece lógico que mientras nuestros actos libres no vulneren arbitrariamente la libertad de otras personas no pueden desencadenar la facultad de sanción que ostenta el Derecho Penal. Ahora bien, es preciso determinar en qué casos el uso desmedido de nuestra libertad

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(uso que es equiparable a la libertad natural) vulnera la libertad civil de los otros individuos. Es en este punto donde juega un papel sumamente importante el concepto de autonomía. La autonomía implica la facultad de elección de nuestros ideales personalísimos y de qué acciones son para nosotros valiosas, concepción que nos faculta a poder desarrollar nuestra propia personalidad sin otros límites que el respeto a la autonomía del resto2. Bajo tal premisa, parece evidente que no se podrá ejercer adecuadamente la libertad civil si es que el Estado no protege la autonomía; o, en otras palabras, nuestra libertad civil tiene como presupuesto el ejercicio de nuestra autonomía, por lo que el Estado no puede interferir en ella, de lo contrario estaría interviniendo la propia libertad que debe resguardar, intervención que solo es posible identificar en modelos autoritarios y paternalistas, mas no en modelos liberales como el nuestro. Haciendo una síntesis de lo dicho hasta el momento, la función del Estado es garantizar, proteger y maximizar libertades civiles con base en la autonomía de los individuos; por ende, la función del Derecho Penal también es la misma, la protección de libertades, que en otros términos será la protección de bienes jurídicos –que son libertades concretas en cada ámbito de nuestra existencia (bienes jurídicos individuales) o el presupuesto de estas (bienes jurídicos colectivos)–. III. Los bienes jurídicos, la autonomía y el consentimiento Hasta el momento se ha afirmado que la función asignada por la sociedad al Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos, los

Sobre la autonomía, véase: Nino (2008, pp. 25-26).

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mismos que son equiparables a las libertades; sin embargo, es necesario incidir en este aspecto, aunque sea brevemente, a fin de que se comprenda la tesis que se defiende en el presente artículo. Pues bien, el afirmar que los bienes jurídicos son libertades genera tres conceptos a analizar: i) la capacidad de disposición de bienes jurídicos; ii) el consentimiento; y, iii) la diferencia del sustento liberal entre los bienes jurídicos individuales y colectivos. Respecto a la capacidad de disposición de bienes jurídicos, esta implica la facultad que tiene el titular para decidir cómo ejerce ese espacio de libertad según sus preferencias; y, además, que el Estado no se encuentra en la facultad de intervenir en tales decisiones. En este sentido, merece hacerse la pregunta si tal capacidad es válida en nuestro país. Para responder tal interrogante debemos, en primer término, remitirnos a la Constitución Política del país, que en su artículo 2, inciso 1, señala que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar. Este derecho contiene una premisa importante, la cual es que todos tenemos la capacidad de decidir libremente sobre cómo queremos desarrollar nuestra vida, proyecto de vida y acciones, sin encontrar más límites que la libertad del otro. Esta cuestión también se ve reflejada a nivel penal y basta con mostrar un par de ejemplos. La protección del bien jurídico “integridad física” involucra un aspecto de la salud que dirige un mandato hacia los demás de no causar ninguna lesión corporal hacia otro. Sin embargo, el mandato solo va dirigido hacia terceros, ya que el titular del bien jurídico puede realizarse cortes, lesiones, tatuajes, marcas, etc., según desee, sin que el Estado pueda sancionarlo. Lo mismo sucede, por ejemplo, con la libertad patrimonial, que implica la capacidad

Comentario relevante del autor No parece difícil comprender que la capacidad de disposición de los bienes jurídicos implica, a su vez, la facultad de consentir que terceros puedan ingresar en nuestra esfera de libertad; en otras palabras, la potestad de disponer de nuestros bienes también engloba el permitir que otras personas puedan hacer uso de ellos.

de decidir sobre nuestros bienes, lo que evidentemente involucra la capacidad de disposición sobre ellos, destruirlos, repararlos, movilizarlos, modificarlos, etc., sin que seamos sancionados por ello, siempre que no afecte a la libertad civil de terceros. Con lo señalado, parece ser que los titulares de los bienes jurídicos gozan de capacidad de disposición sobre estos, sin ningún otro límite que la libertad civil impone, esto es, vulnerar la libertad de los demás individuos. Ello implica que cuando una persona dispone de su bien jurídico no puede ser sancionada penalmente. Ahora bien, luego de lo señalado será más fácil entender el papel que juega el consentimiento respecto a los bienes jurídicos. No parece difícil comprender que la capacidad de disposición de los bienes jurídicos implica, a su vez, la facultad de consentir que terceros puedan ingresar en nuestra esfera de libertad; en otras palabras, la potestad de disponer de nuestros bienes también engloba el permitir que otras personas puedan hacer uso de ellos. Los ejemplos mencionados anteriormente pueden servirnos para dilucidar este asunto. Si hemos señalado anteriormente que el

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titular del bien jurídico “integridad física” o “libertad patrimonial” puede disponer de ellos libremente, del mismo modo, sin ningún inconveniente, podría permitir que un tercero realice una marca con metal caliente sobre el cuerpo o que destruya un bien de su propiedad, respectivamente. En tales casos, es evidente que el Derecho Penal no se encuentra legitimado para intervenir, ya que solo podrá hacerlo cuando se realice una irrupción arbitraria en su esfera de libertad3; sin embargo, al brindar consentimiento, y el tercero actuar amparado en este, no vulnera ninguna libertad, sino todo lo contrario, respeta los deseos del titular del bien jurídico. En ese sentido, parece evidente que la naturaleza liberal del bien jurídico admite la libre disposición de los bienes jurídicos por parte de su titular y, a su vez, el consentimiento para la intervención no punible de terceros. En estos casos, el Derecho Penal no tiene legitimidad para intervenir. Ahora, es preciso diferenciar entre el sustento liberal del que gozan los bienes jurídicos individuales y los bienes jurídicos colectivos. Los primeros tienen un titular directo identificable e individualizable (de allí el nombre de bienes jurídicos), por lo que su disposición puede ser ejercida por una sola persona; sin embargo, los segundos, en teoría le pertenecen a la colectividad en su conjunto, ya que son presupuestos de los bienes jurídicos individuales, por lo que no existe la capacidad de disposición sobre ellos. Lo precisado en el párrafo anterior no es ocioso, ya que nos muestra que solo los bienes jurídicos de carácter colectivo son indisponibles; en cambio, todos los bienes jurídicos individuales podrán ser de libre

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disposición por parte de su titular, ello con base en absolutamente todo lo expresado anteriormente; no siendo función del Derecho Penal sancionar las libres decisiones que, incluso, puedan involucrar a terceros que actúan bajo el amparo de tal libertad. IV. Estado actual del bien jurídico vida en el Perú Luego de tener claro qué implica la concepción que se asume acerca del bien jurídico y, además, la libertad de disposición y el consentimiento en aquellos que tienen naturaleza individual, podremos estudiar lo pertinente al bien jurídico vida, no sin antes aclarar que las referencias que se hagan van dirigidas a la vida humana independiente, dejando el estudio de la vida humana dependiente para otro momento. Pues bien, en primer lugar, debemos identificar cómo es que actualmente se entiende este bien jurídico en nuestro país, ya que a partir de ello podremos dilucidar si su protección es adecuada a la luz de los argumentos expuestos hasta el momento o si, por el contrario, se hace imperativo un cambio de paradigma en este aspecto con la finalidad de salvaguardar la libertad de los individuos que integran la sociedad. El bien jurídico vida humana independiente se encuentra protegido por nuestro CP a través de una serie de artículos contemplados en el Capítulo I, del Título I; que pretenden sancionar las acciones que atenten contra este. Bajo ese entendido, la doctrina nacional comprende que lo que se pretende tutelar es la vida desde un punto de vista biológico y físico-natural4, desconociendo cualquier

Véase: Meini Méndez (2014, p. 26). Véase: Salazar Sánchez (2005, p. 276); Castillo Alva (2000, p. 26) y Salinas Siccha (1997, p. 11).

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facultad de decisión que pueda tener el titular de este bien jurídico. Lo concebido por la doctrina nacional no solo expresa una marcada incoherencia respecto a la naturaleza de los bienes jurídicos individuales, sino que también contradice la función que debe cumplir el Derecho Penal (protección de libertades), por lo que, a la luz de lo dicho en el presente trabajo, parece inconcebible y evidentemente incorrecto. Sin embargo, este problema no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico, ya que en otros países de la región el concepto de bien jurídico tampoco llega más lejos que lo que la propia biología podría establecer5, olvidando que, si bien el Derecho debe y puede asumir conceptos de otras disciplinas, esto no puede ser realizado de modo irreflexivo, sino que debe tener en cuenta que la protección que realiza el Derecho y los conceptos que asumen necesitan tener una naturaleza normativo-valorativa. Por si lo señalado no fuese poco, parece ser que la equivocada consideración actual de la vida en el Derecho Penal, no solo tiene base en la biología, sino que expresa una serie de valores religioso-morales que aún no pueden ser desarraigados del pensamiento jurídico. Dicho problema tiene arraigo al sacralizar la vida, considerándola como un bien inalienable, solo siendo posible que Dios pueda quitárnosla6. En este punto hay que tener en cuenta lo siguiente, la moral individual o colectiva, perteneciente a un determinado grupo de personas, no puede ser impuesta a los demás, ya que si bien refuerza la autonomía de quienes la siguen, no hace lo mismo sobre otros; por ende, el pretender generalizar una sola concepción del mundo es un contrasentido en

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un Estado democrático; incluso cuando esta moral sea seguida por la mayoría. El Estado tiene la labor de garantizar que las decisiones de las personas se basen en su propia autonomía, no de un grupo, no de una mayoría; solo se tiene el límite del respeto a las demás libertades. Asimismo, la falta de discusión legislativa sobre el tema obedece, a su vez, a una comodidad político-criminal, ya que considerar otro tipo de concepto acerca del bien jurídico trae consigo una serie de consecuencias que serán señaladas más adelante, pero que desde ya se puede decir que implican diversas modificaciones legislativas, coordinaciones interinstitucionales, la creación de protocolos de actuación y el claro descontento de un sector de la población (quienes mantienen tal moral religiosa), por lo que parece ser que el Estado desea ahorrarse tal gasto que no le trae réditos populares. En resumen, los argumentos expuestos demuestran que una concepción del bien jurídico vida, tal como se tiene actualmente en el país, que solo considere a esta como un fenómeno biológico o le dote de una carga moral particular, atenta contra la concepción liberal del bien jurídico –la única que sería válida en un sistema como el nuestro– y contra un modelo democrático del Estado. V. Hacia un adecuado concepto del bien jurídico penal vida Luego de lo dicho en los puntos anteriores, queda pendiente la pregunta de conceptuar el bien jurídico vida. Esta labor no es baladí, porque la delimitación del bien jurídico es fundamental en el Derecho Penal; ya que, si este no conoce lo que protege, es impensable

Véase: Creus (1997, p. 6); Tócora (2009, p. 3) y Muñoz Conde (1995, p. 21). Al respecto, véase: Toledano (1999, p. 31).

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Comentario relevante del autor El bien jurídico penal vida también debe ser aquella capacidad de decisión sobre algún aspecto en particular, pero ¿a qué aspecto hace referencia? No cabe duda de que a la existencia en su totalidad; es decir, la vida en el Derecho Penal implica la libertad que tiene cada individuo para decidir sobre su propia existencia. que sepa cómo protegerlo, los límites de cómo hacerlo y con qué instrumentos puede lograr tal cometido (tipos y niveles de pena según cada caso). En primer lugar, la vida para el Derecho Penal debe gozar de las mismas características del concepto general de bien jurídico, esto es, la libertad. Asimismo, como se precisó anteriormente, este concepto de libertad involucra la autonomía, la capacidad de disposición del bien jurídico y el consentimiento para la participación de terceros; por ende, el bien jurídico penal vida debe asimilar dichos presupuestos. Pues bien, identificado cuál es el contenido que debe revestir al bien jurídico bajo estudio, remembrar conceptos de otros bienes jurídicos ayudará a asimilar mejor la conclusión a la que se pretender llegar. Por ejemplo, como se citó antes, la libertad patrimonial es la capacidad de decisión de la persona sobre sus bienes; el bien jurídico libertad personal, a grandes rasgos, involucra la capacidad de decisión sobre los movimientos, acciones y decisiones (protegido por los tipos penales de secuestro, coacción, etc.), y así sucesivamente todos los bienes jurídicos individuales se refieren a la capacidad de decisión sobre cada uno de los aspectos de nuestra existencia.

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Si lo que se ha señalado es correcto, parece lógico que el bien jurídico penal vida también debe ser aquella capacidad de decisión sobre algún aspecto en particular, pero ¿a qué aspecto hace referencia? No cabe duda de que a la existencia en su totalidad; es decir, la vida en el Derecho Penal implica la libertad que tiene cada individuo para decidir sobre su propia existencia, evidentemente según su propia autonomía. VI. La eutanasia y el adecuado concepto de vida en el Derecho Penal A estas alturas del trabajo no queda duda de que existen diversos tipos penales que necesariamente tienen que ser derogados, entre ellos dos que involucran de manera sumamente grave una vulneración a los preceptos liberales que deben regir al bien jurídico vida: el delito de homicidio piadoso (artículo 112 del CP) y la ayuda al suicidio (artículo 113 del Código Penal). El delito que contempla al homicidio piadoso o eutanasia, tipificado en el artículo 112 del CP señala lo siguiente:

Artículo 112.- Homicidio piadoso



El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

De la simple lectura del citado tipo penal se evidencia una clara incoherencia respecto al consentimiento en los términos expresados en el presente trabajo; y es que se ha precisado que este elemento deslegitima la intervención del Derecho Penal, ya que quien realiza un acto a petición y con consentimiento del titular del bien jurídico, no vulnera ninguna libertad, sino más bien participa en ella; y si el bien jurídico vida implica la capacidad

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de decisión sobre la propia existencia, no existe una vulneración a este. En ese entender, si no se ha lesionado o puesto en peligro el objeto de protección del Derecho Penal, no hay razón para sancionar esta conducta. Lo mismo sucede en el caso de la ayuda al suicidio, en el que se puede usar los mismos argumentos esgrimidos en el párrafo anterior; esto es, no se vulnera el bien jurídico porque se actúa con base en la libertad de su titular, por ende, el Derecho Penal no tiene legitimidad de sanción. En este punto cabe recordar el artículo IV del Título Preliminar del CP, que recoge el principio de lesividad, el mismo que refiere que solo podrá ser impuesta una pena en caso de que se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico; cuestión que no sucede en los ejemplos anteriores. VII. A modo de conclusión Bajo todas las consideraciones expuestas, se ha tratado de argumentar que el bien jurídico penal vida –y todos los bienes jurídicos individuales– tienen que revestir de un aspecto intrínsecamente liberal, a la vez que dotan de capacidad de decisión y consentimiento al titular de este, teniendo como única base a la autonomía de la persona. Esta situación genera indefectiblemente la derogación de los artículos 112 y 113 –en este último en el extremo de ayuda al suicidio– del Código Penal, por no enmarcarse dentro del paradigma de Estado en el que nos encontramos. Por ello, se decidió apelar a una serie de razonamientos que, apartados de consideraciones sentimentales o exigencias autoritarias de derogación, demuestren la necesidad de respetar la libertad de los individuos en sociedad. En ese orden de ideas, es preciso sumarse a las peticiones que han realizado Ana Estrada

y la Defensoría del Pueblo, quienes bajo argumentos sumamente lógicos y coherentes, solicitan que el Estado garantice justamente esa libertad que le brinda su razón de ser, y que se haga evidente que el Derecho Penal no tiene ninguna función en este caso. Por ello, en este espacio se brindan argumentos que sumen a defender tal postura.

ŠŠReferencias Castillo Alva, J. L. (2000). Homicidio. Lima: Gaceta Jurídica. Cerna Ravines, C. (2020). La moral liberal de la sociedad como fundamento del Derecho Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, (122), pp. 331-338. Creus, C. (1997). Derecho Penal. Parte Especial. (6a ed.). Buenos Aires: Astrea. Nino, C. S. (2008). Fundamentos del Derecho Penal. Buenos Aires: Gedisa. Meini Méndez, I. (2014). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Muñoz Conde, F. (1995). Derecho Penal. Parte Especial. (10a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch. Salazar Sánchez, N. (2005). Tratamiento del homicidio en el Código Penal Peruano. Actualidad Jurídica, (128), pp. 257-280. Salinas Siccha, R. (1997). Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal. Lima: Palestra. Tócora, L. F. (2002). Derecho Penal. Parte Especial. (9a ed.). Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. Toledano Toledano, J. (1999). Límites penales a la disponibilidad de la propia vida: el debate en España. Barcelona: Atelier.

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DESPENALIZACIÓN DEL HOMICIDIO CULPOSO A propósito del caso Ana Estrada

Jorge Enrique Morales Sacsa* RESUMEN

El presente trabajo estudia la despenalización de la muerte a partir del caso de Ana Estrada y la acción de amparo que solicita su muerte asistida. Al respecto, el autor sostiene que el deber estatal que busca proteger y preservar la vida como hecho biológico no es incompatible con la muerte asistida, sino que, desde otra perspectiva, también le corresponde generar condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona y, en consecuencia, no producir escenarios que la dificulten o impidan, como sucede con el artículo 112 del Código Penal.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 50. • Código Penal: art. 112. PALABRAS CLAVE: Muerte asistida / Derecho a la autodeterminación / Derecho a la dignidad / Disponibilidad del bien jurídico / Despenalización Recibido: 13/03/2020 Aprobado: 19/03/2020

I. Introducción La muerte asistida ha cobrado notoria relevancia en nuestra sociedad a consecuencia de la acción de amparo formulada por

la Defensoría del Pueblo contra el Estado peruano, recurso a través del cual se busca inaplicar el artículo 112 del Código Penal (en adelante, CP) y reconocer el derecho de Ana Estrada1 a una muerte asistida y en condiciones dignas. La norma en cuestión busca sancionar a todo aquel que mata por piedad a un enfermo incurable, que lo solicita de manera expresa y consciente. A consideración de este organismo autónomo se estaría sancionando al que ayuda a tener una “muerte digna” y “asistida”, criminalizando esta acción. Este recurso guarda relación con la reciente decisión del Tribunal Constitucional Alemán que resolvió declarar inconstitucional una ley que prohibía que médicos o asociaciones

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Bachiller por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Estudiante del Progama de Especialización en Derecho Corporativo con mención en Derecho Administrativo en Bussiness of School de la Universidad ESAN. Asistente del Tercer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Corrupción de Funcionarios Equipo Especial. 1 Según el informe médico, Ana Estrada Ugarte es una persona con una avanzada enfermedad muscular que ya le ha limitado grandemente su capacidad motora, que afecta su respiración de manera significativa y de modo intermitentemente, así como su deglución.

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Comentario relevante del autor La discusión central gira en torno a si la autonomía del individuo puede justificar la aplicación de la eutanasia o, como algunos creen, la vida es algo sagrado sobre lo cual no se puede decidir; siendo así, bajo esas premisas pasaremos a desarrollar los aspectos más relevantes en torno al problema propuesto. ayuden a las personas que quieran suicidarse, dictaminando que la decisión sobre la muerte en sí misma forma parte de los derechos individuales de los ciudadanos, garantizados por la Constitución del país. En esa línea, considera que el párrafo 217 del Código Penal (vigente desde el 2015), que establece penas de hasta cinco años de prisión para quien ayude a morir a una persona que desea acabar con su vida, es contrario a la norma fundamental alemana. Con ello se revive una polémica discusión que se remonta a la época clásica, donde fue defendida por los pensadores estoicos2 y transcendió hasta nuestra época, superando el campo de la ciencia médica y configurando un tema de interés para el Derecho, en tanto que su principal cuestionamiento apunta de modo inevitable a la punición de aquellos comportamientos dirigidos a reducir la parábola vital de una persona gravemente enferma3.

En ese sentido, resulta importante establecer algunas precisiones teóricas respecto de la conducta típica denominada “homicidio piadoso” y cuestionarnos si tal precepto jurídico ante situaciones como la de Ana Estrada constituye o no un desmedro en los derechos fundamentales que le asisten. II. Síntesis de la acción de amparo

1. Petitorio: objeto del proceso La acción de amparo busca inaplicar el artículo 112 del CP para el caso de Ana Estrada Ugarte, con la finalidad de que ella pueda elegir, sin que terceros sean procesados penalmente, el momento en el cual las emplazadas4 deberán procurarle un procedimiento médico de eutanasia para el cese de su vida. Fundamentan que esta norma constituye una lesión a los derechos fundamentales de Ana Estrada a la muerte en condiciones dignas, a la dignidad, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad y una amenaza cierta e inminente a no sufrir tratos crueles e inhumanos. Además, solicitan se ordene a EsSalud, como entidad encargada de la gestión de prestaciones de salud de Ana Estrada Ugarte, lo siguiente: a) Respetar la decisión de poner fin a su vida a través del procedimiento médico de la eutanasia, en virtud del reconocimiento a su derecho fundamental a la muerte en condiciones dignas.

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Uno de los más importantes, Marco Aurelio, sostenía que: “una de las funciones más nobles de la razón consiste en saber si es o no, tiempo de irse de este mundo”. 3 “Reconocer que falta, en tales actos, el carácter de antijurídicos, de contrarios al Derecho me deja transido de perplejidad” (Jiménez de Asúa, 1928, p. 175). 4 Entiéndase el Seguro Social de Salud (EsSalud), Ministerio de Salud (Minsa) y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus).

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b) Conformar de manera inmediata una junta médica interdisciplinaria que debe iniciar sus acciones dentro de los siete días siguientes a la emisión de la resolución judicial, para el ejercicio del derecho a la muerte en condiciones dignas. c) Brindar todas las condiciones administrativas, prestacionales y sanitarias para el ejercicio del derecho a la muerte en condiciones dignas. Por lo que a consecuencia de lo anterior, se deberá ordenar al Ministerio de Salud respetar su decisión con respecto a poner fin a su vida, consecuentemente, en el plazo de siete días emitir el plan de procedimiento de eutanasia diseñado y propuesto por la junta médica para el ejercicio de la muerte en condiciones de dignidad; y, finalmente, se ordene al Ministerio de Salud cumpla con emitir una directiva que regule el procedimiento médico para la aplicación de la eutanasia en situaciones similares.

2. Principales fundamentos de la demanda La acción de garantía sostiene que el despliegue de los efectos jurídicos de la norma cuestionada genera una situación jurídica que vulnera el derecho fundamental a la muerte en condiciones dignas, por ello la criminalización del procedimiento médico de eutanasia opera como un obstáculo para el ejercicio de estos derechos fundamentales, lo que resulta una ilegítima intervención del ius punendi, hecho que genera una situación

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jurídica de inconstitucionalidad en un Estado constitucional de Derecho. III. Precisiones teóricas en torno a la disyuntiva Desde el punto de vista jurídico, se confronta el principio de protección absoluta de la vida y la reclamación legítima de la autonomía individual, el respeto al derecho a la autodeterminación de la vida y de la muerte; excluyendo la idea de que la eutanasia es un caso típico de conflicto entre el interés colectivo y el individual5. La discusión central gira en torno a si la autonomía del individuo puede justificar la aplicación de la eutanasia o, como algunos creen, la vida es algo sagrado sobre lo cual no se puede decidir. Siendo así, bajo esas premisas pasaremos a desarrollar los aspectos más relevantes en torno al problema propuesto:

1. La vida como expresión jurídica Desde el Derecho Penal, la vida tiene una triple dimensión, en tanto que es considerada como un fenómeno biológico, psicológico y social, inseparable y de carácter dinámico; ese dinamismo permite entender que la vida tiene un punto de partida y un final. En ese mismo sentido, Hurtado Pozo (1995, p. 2) sostiene que: “[La vida] es un conjunto de funciones biológicas y psicológicas propias de la persona humana”; por lo tanto, la vida no se reduce a una realidad biológica y fisiológica, sino que esta solo conforma un aspecto.

El primer antecedente de legitimación del homicidio culposo se dio en la Alemania Nazi, a finales de 1938, por pedido de la abuela de un niño ciego y con deficiencias mentales que se encontraba internado en la clínica de la Universidad de Leipzig, esta le solicitó al Führer Adolf Hitler que le garantizase la muerte por compasión, por lo que tiempo después, el 18 de agosto de 1939, se aprobó una norma por la que se obligaba a informar a las autoridades del nacimiento de niños con defectos físicos a efectos de que tres peritos decidieran si el niño debía o no seguir viviendo.

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Pues bien, debemos entender que la vida (o el derecho a vivir) no termina con la concepción de que este derecho implica “vivir” o “seguir viviendo”, sino que como ya hemos sostenido, la vida empieza y acaba. Por lo tanto, resulta paradójico sustentar que la vida no implica también “dejar de vivir”, si consideramos que la vida tiene características dinámicas. Así, podemos sostener que la “vida”, como concepción jurídica, tiene una dimensión positiva y otra negativa; la primera, vinculada a los aspectos relacionados con la existencia de ser; y, la segunda, referida al dejar de existir. En síntesis, la muerte es un hecho ineludible. Lo que caracteriza al ser vivo (en general) es que realiza actividades que surgen desde su interior (voluntad) respecto de las cuales tiende a su plena realización; en tal sentido, la vida humana tiene como característica que es absolutamente propia y con la posibilidad de elegir y determinar su actuar y la finalidad por la cual actúa. Dicho lo anterior, el derecho a la vida depende de condicionamientos políticos, económicos y sociales, por lo que no puede imponerse a realidades distintas a las preexistentes.

2. El derecho a morir dignamente Partiendo de la premisa antes expuesta, mediante la cual hemos establecido que la muerte como dimensión negativa del derecho a la vida tiene protección constitucional, tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional Colombiana, quienes en la Sentencia T-970 de 2014, ordenaron al Ministerio de Salud la reglamentación del

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procedimiento para la aplicación de la “eutanasia”, amparado en que la muerte asistida (o eutanasia) es considerado un derecho fundamental derivado de la dignidad humana en tanto el derecho a la vida digna reconoce el derecho a una muerte digna6. En ese sentido:

El derecho a morir con dignidad es parte constitutiva del derecho a la vida. (…). En efecto, lo que aquí se entiende por “derecho a una muerte digna” es el derecho a vivir (humanamente) la propia muerte. Esta afirmación lleva implícita la idea que ante la inevitabilidad de la muerte cabría un cierto ejercicio de nuestra libertad. La muerte no podría ser considerada como un fenómeno meramente pasivo, que ocurre en nosotros y frente al cual permanecemos –por así decirlo– impotentes (“acto del hombre”), sino como un “acto humano”, es decir, como un acto en el que nuestra libertad podría intervenir en alguna medida. (Taboada, 2000, p. 94)

En tal sentido, el derecho a morir con dignidad es la expresión de la libertad del titular de decidir la forma, momento y circunstancia en que pondrá fin a su vida, procurando con ello seguir soportando una grave afección física y/o psicológica.

3. La disponibilidad de la vida como expresión del derecho a la autodeterminación La autonomía confiere valor a la vida, sin autonomía los actos humanos carecen de valor, es por ello que un derecho que no respete la autonomía de las personas afecta directamente la esencia misma del sentido de

De otro parecer es la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-970/14, fundamento 5.3, al precisar que: “[n]o es posible considerar la muerte digna como un componente del derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte del derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y autónomo, que goza de todas las características y atributos de las demás garantías constitucionales de esta categoría. Es un derecho complejo, pues depende de circunstancias muy particulares para constatarlo y autónomo en tanto su vulneración no es una medida de otros derechos. En todo caso, es claro que existe una relación estrecha con la dignidad, la autonomía y la vida, entre otros”.

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la vida. Entonces, preservar una vida aun por encima de su propia voluntad y libertad de discernimiento, resulta incompatible con la idea de dignidad e implicaría una instrumentalización de la persona para fines sociales que la despojan de su individualidad y capacidad de autogobernarse. En ese sentido, la disponibilidad de la vida hace referencia a dos supuestos claramente diferenciables; el primero, relacionado con la posibilidad de disponer aprovechando del derecho a la autodeterminación; y, el segundo, referido a la disponibilidad o capacidad de renunciar a la vida, poniéndola en manos de un tercero, por nuestra voluntad o consentimiento. Siendo esto así, nuestra doctrina nacional recoge la posición que frente a un supuesto de disposición del bien jurídico, estamos ante la ausencia de tipicidad, en tanto que esta deriva precisamente del consentimiento prestado por el supuesto perjudicado del acto aparentemente ilegal.

4. Atipicidad de la conducta regulada en el artículo 112 del CP No existe propiamente un sujeto pasivo sobre el que recaiga una acción criminal, pues al analizar los términos expuestos en el artículo 112 del CP no es posible identificar quién es el sujeto pasivo de esta “conducta ilícita”, debido a que, conforme a la descripción de la norma, para la concurrencia de este supuesto debe existir una “solicitud expresa y consciente”, lo que nos lleva a plantearnos una interrogante plenamente válida, ¿puede sancionarse a quien cumple la voluntad de un enfermo como expresión última de su derecho a la libertad y la autodeterminación de acabar con su sufrimiento?

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Comentario relevante del autor Podemos sostener que la “vida”, como concepción jurídica, tiene una dimensión positiva y otra negativa; la primera, vinculada a los aspectos relacionados con la existencia del ser; y, la segunda, referida al dejar de existir. En síntesis, la muerte es un hecho ineludible. Al respecto, consideramos que todo delito, necesariamente, protege un determinado bien jurídico, entiéndase a este último como aquellas condiciones imprescindibles para que las personas puedan desarrollarse; por tanto, solo resultarían justificables las prohibiciones penales de una conducta (y su consecuentemente criminalización) si con ello se protege un bien indispensable para garantizar su desarrollo. En ese nivel de análisis resulta cuestionable cómo el legislador ha previsto la norma, puesto que desde un análisis dogmático de los criterios detrás de la disuasión del homicidio piadoso no se encuentra más que fundamentos religioso-absolutistas. En ese sentido, la postura de indisponibilidad de la vida permite establecer que el derecho a la vida no es más que un “derecho a vivir”, por un mero afán del interés social, esto porque en nuestra sociedad existe el acuerdo de los ideales religiosos, los cuales muchas veces se sobreponen a la razón. Criterio que es contrario no solo a nuestro texto constitucional que reconoce al Estado peruano como un estado laico7, sino también

El principio de laicidad del Estado se encuentra desarrollado en el artículo 50 de la Constitución y establece que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”.

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a nuestra normal penal, que establece que: “está exento de responsabilidad penal; el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”. Siendo así, consideramos que el consentimiento informado es la mayor expresión del respeto a una persona autónoma sobre las decisiones que asume sobre sí mismo, el cual con las condiciones necesarias (información seria y confiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas) adoptará una decisión que pueda ser comunicada de forma efectiva, clara, suficiente y relevante para asegurar una correcta interpretación de los dichos e intenciones de este. La expresión del consentimiento de la persona que solicita ponerle fin a su vida es el acto que legítima el procedimiento médico de la eutanasia y habilita el ejercicio del derecho a una muerte digna.

5. Solución a partir de la interpretación de las normas penales conforme a la Constitución Política La interpretación conforme a la Constitución ha adquirido una importancia progresiva en el Derecho Penal, siendo desarrollada de manera significativa por el Tribunal Constitucional Federal Alemán8, el cual ha señalado que la interpretación conforme a la Constitución pertenece hoy, como instrumento totalmente indiscutible, a “las reservas seguras de método de la ciencia jurídica”. Una norma ha de ser interpretada en observancia a la Constitución cuando existan varias posibilidades interpretativas de las cuales por lo menos una conduce a la conformidad de la norma con la Constitución y, por lo menos otra, a la inconstitucionalidad

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Comentario relevante del autor La autonomía confiere valor a la vida, es por ello que un derecho que no respete la autonomía afecta directamente la esencia misma del sentido de la vida. Entonces, preservar una vida aun por encima de su propia voluntad y libertad de discernimiento, resulta incompatible con la dignidad e implicaría la instrumentalización de la persona para fines sociales que la despojan de su individualidad y capacidad de autogobernarse. de la norma; para tal sentido, el mandato de interpretación conforme a la Constitución indica que no hay que escoger ninguna de las variantes interpretativas inconstitucionales, sino una de las que siguen la misma línea interpretativa de la Constitución. Este instrumento exige tener en cuenta las previsiones jurídicas constitucionales relevantes a la hora de elegir entre diversas variantes interpretativas. Al efectuar un criterio de adecuación constitucional, podemos establecer que no existen contenidos claramente proscritos por el ordenamiento jurídico, ya que si bien es cierto nuestra Constitución Política impone al Estado la obligación de proteger y preservar la vida de las personas, este deber estatal se limita a impedir –norma prescriptoria– que terceros pongan fin a la vida de una persona de forma arbitraria. Por lo tanto, la protección de la vida no puede llevar a una persona

Al respecto, véase: BverfGE 17,155; BVerfGE 19, 343; BverfGE 25, 49.

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a forzarla a seguir viviendo con sufrimiento –inclusive– y en contra de su voluntad, por lo que conforme lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Ortiz Hernández y otros vs. Venezuela: “No cualquier privación de la vida será reputada como contraria a la Convención, sino solo aquella que se hubiera producido de manera arbitraria”. El derecho a la muerte digna (eutanasia, homicidio piadoso, etc.) se trata de un derecho que se ejerce en condiciones particulares y específicas, que tiene por finalidad efectivizar el último espacio de libertad que tiene una persona para disponer sobre su vida, por lo que el hecho de no realizarlo, representa una afectación irreversible a su dignidad y una forma de trato cruel e inhumano. En ese sentido, resulta plausible desmitificar que la muerte asistida trata de restarle importancia a los deberes del Estado impuestos por la Constitución, sino por el contrario, lo que se busca a través de este análisis es reconocer que esta obligación no solo puede traducirse en una forma absoluta de protección, es decir, la preservación de la vida como hecho biológico, sino que también le compete, desde otra perspectiva, generar condiciones de vida mínimas, compatibles con la dignidad de la persona humana y que no produzcan condiciones que la dificulten o impidan. IV. Conclusiones La despenalización del homicidio piadoso parte de reconocer la dignidad humana como un valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico.

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Es ilegítima la intervención de la facultad sancionadora del Estado que prohíbe el homicidio piadoso, en tanto que genera una situación jurídica inconstitucional en un Estado de Derecho.

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La despenalización de la eutanasia no solo implica la derogación y/o modificación del artículo 112 del Código Penal, sino también la expedición de normas extrapenales (administrativas) que regulen los protocolos y procedimientos en donde se establezcan límites a esta potestad, a efectos de evitar la mercantilización de la “muerte asistida”; por ende, resulta indispensable establecer ciertos parámetros que no colisionen con principios y las propias reglas de actuación médica. El valor de la vida no es sagrado, sino prima facie, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran circunstancias en las cuales se pueden o se debe disponer de la vida (legítima defensa, caso de guerra, etc.). La vida no puede entenderse solo de una perspectiva naturalista que desconozca la necesidad de contar con condiciones que permitan el proceso de autodeterminación, es decir, que deben existir condiciones preestablecidas y reguladas que permitan dirigir su existencia hasta el último de sus días.

ŠŠReferencias Álvarez del Río, A. (2005). Práctica y ética de la eutanasia. (2ª ed.). México: Fondo de Cultura Económica. Díez Ripollés, J. (1996). El tratamiento jurídico de la eutanasia. Una perspectiva comparada. Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. Dworkin, R. (2019). El derecho de las libertades. La lectura moral de la Constitución norteamericana. Lima: Palestra. Gutiérrez Camacho, W. (2013). La Constitución comentada. (2ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

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Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. (3ª ed.). Lima: Grijley. Jiménez de Asúa, L. (1928). Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de una criminalista sobre eugenesia, eutanasia y endocrinología. Madrid: Historia Nueva. Marcos de Cano, A. (1999). La eutanasia: estudio filosófico-jurídico. Madrid: Marcial Pons.

Salinas Siccha, R. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. (2ª ed.). Lima: Grijley. Silva Sánchez, J. (1992). Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona: Bosch. Taboada, P. (2000). El derecho a morir con dignidad. Acta Bioethica, VI (1), pp. 91-101. Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley.

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LITIGIO PENAL Aplicación del CPP de 2004 Jurisprudencia relevante

APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

Benji Espinoza Ramos*

“El contrainterrogatorio es expresión genuina del derecho de contradicción e igualdad de armas y tiene la finalidad de contrastar la información del declarante examinado, de someter a un riguroso filtro de credibilidad su testimonio” Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva** RESUMEN:

En esta ocasión entrevistamos al Dr. Benji Espinoza Ramos, profesor universitario y abogado experto en técnicas de litigación oral, quien, desde su amplia experiencia en el litigio, nos brinda importantes reflexiones y criterios prácticos de suma utilidad para que el litigante (fiscal, abogado defensor, actor civil, entre otros) realice un eficaz desarrollo de las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, cuando sea el caso, sobre el órgano de prueba en la etapa del juicio oral de un proceso penal.

 ELKY VILLEGAS: ¿En qué consiste el interrogatorio directo?

BENJI ESPINOZA: Cuando hablamos del interrogatorio –o examen directo–, nos referimos a las preguntas que se formulan durante

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el juicio; estas preguntas son realizadas por el litigante (fiscal, abogado defensor, actor civil, entre otros) al órgano de prueba que este mismo ofrece (testigo o perito) y que con su testimonio va a acreditar una parte de su teoría del caso; pero ¿por qué referimos que

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres. Realizó una estancia académica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se ha especializado en el Sistema Penal Acusatorio y en destrezas de Litigación Oral en la academia de litigación en la Universidad de California Western School of Law San Diego, EE. UU., Puerto Rico, Colombia y Chile. Curso de Especialización en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law - American University- Washington D.C., EE. UU. Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.

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solo se acreditará una parte? Porque en el juicio del sistema acusatorio, rige un principio que dice: “no todo se prueba con todo”, es decir, existen aspectos de la teoría del caso que se prueban mediante un testigo, como por otro testigo diferente, así como mediante un perito o a través de prueba documental. Por tanto, el interrogatorio es una técnica que permitirá extraer información que coadyuvará a la teoría del litigante quien lo lleva a juicio. Además, este ejercicio encuentra sustento en el artículo 378 del Código Procesal Penal donde se refiere al examen de testigos y peritos, mencionando en el numeral 2 que este examen “se sujeta a las mismas reglas del interrogatorio del acusado”. Para lo cual debemos remitirnos al artículo 376 del mismo cuerpo normativo, donde señala –en el numeral 2, literal c)– que el “interrogatorio está sujeto a que las preguntas se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles”, no permitiéndose preguntas repetidas, capciosas, impertinentes ni sugestivas. Estas, son técnicas de litigación oral que el Código ha optado por positivizar.  E.V: ¿Qué pautas, a su criterio, se deben considerar para la realización de un buen interrogatorio?

B.E: Lo primero, tener un horizonte, un norte, un lugar hacia dónde dirigirse. Séneca decía que “no hay viento favorable para quien no sabe hacia dónde va”; por ello, resulta importante que el litigante se trace un objetivo antes de interrogar. Y es la teoría del caso, la brújula que nos guiará por los linderos del qué hacer o qué no hacer al momento de interrogar –y en todo momento del juicio–. Por ello, el examen directo debe tener un relato que sustente las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, vale decir, aquellos hechos y detalles que afiancen nuestra historia y corroboren lo que efectivamente pasó en la realidad.

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Ya sabiendo a dónde vamos, con el panorama claro y el objetivo entre ceja y ceja, el litigante debe acreditar a su órgano de prueba; el juzgador tiene que conocerlo, saber quién es, si es una persona de fiar o no. La acreditación es un ejercicio que potencia la verosimilitud de nuestro testigo o perito. Así también, debemos desarrollar el interrogatorio de tal manera que el órgano de prueba narre los hechos –si es que es testigo– o explique el contenido de su pericia –si es perito– de forma secuencial, entendible y sistemática; para ello servirá realizar preguntas sencillas, de transición y orientación. El orden en el interrogatorio ayuda a que el juez entienda y capte toda la información brindada por nuestro interrogado. Finalmente, si es que el caso lo permite, a través del interrogatorio podemos acreditar e introducir a juicio prueba documental y/o material. Entiéndase este objetivo como la materialización del contenido abstracto de la información vertida por el testigo o perito. Así, por ejemplo, el arma de fuego con que se quitó la vida a la víctima y que fue identificada por el testigo.  E.V: ¿Cuáles son las clases de preguntas que se pueden realizar en un interrogatorio directo?

B.E: Esencialmente un tipo de pregunta: las preguntas abiertas (¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde? ¿por qué?, entre otras). Realizar este tipo de preguntas ayuda a qué el órgano de prueba que conoce los hechos se explaye al momento de oralizar ante el tribunal su relato. Precisamente, esa es la naturaleza de la pregunta abierta; es decir, el de permitir al declarante la posibilidad de contar con detalles algo que se le ha preguntado. Ahora bien, esto es así porque, como lo hemos dicho, quien conoce los hechos es el órgano de prueba, quien ha presenciado

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LITIGIO PENAL

el hecho objeto de controversia es el testigo, quien ha elaborado el informe pericial es el perito; por tanto, en el interrogatorio es este personaje quien debe adquirir mayor relevancia. Verbigracia, si comparamos el interrogatorio con una película de cine, diríamos que el litigante es el director; y el declarante, el protagonista. Así de importante es el declarante en el examen directo.  E.V: ¿En qué consiste el contrainterrogatorio?

B.E: Contrario sensu de lo mencionado en las preguntas anteriores, el contrainterrogatorio es el uso de preguntas que se realizan al órgano de prueba que propuso la otra parte; es decir, al órgano de prueba adverso. Este ejercicio incluso goza de protección convencional, debido a que la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en su artículo 8, numeral 2, literal f), refiere el derecho que tiene la defensa –o algún otro sujeto procesal– “de interrogar a los testigos presentes en el tribunal”. El contrainterrogatorio es la expresión genuina del derecho de contradicción e igualdad de armas –amparada también por nuestra Carta Magna–, ello porque si en el juicio se ha permitido que el litigante que ofreció al órgano de prueba, lo interrogue; también ha de permitirse a la otra parte hacerlo. Esto con fines de contrastar la información del declarante examinado y de someter a un riguroso filtro de credibilidad su testimonio. Solo así la información del declarante puede tomar valor.

hombre se mueve de acorde a sus finalidades. Entonces, el litigante debe moverse –efectuar preguntas– de acuerdo a lo que está buscando. Existen tres finalidades u objetivos a la hora de realizar un contrainterrogatorio: (i) obtener testimonio favorable del testigo o perito; (ii) limitar el testimonio del órgano de prueba (iii) desacreditar el testimonio del testigo; y, o desacreditar al testigo. Debemos evaluar qué finalidad perseguiremos en el contrainterrogatorio. Si decidimos obtener testimonio favorable, debemos extraer del testigo o del perito información que es útil para nuestra hipótesis. Existe la posibilidad de que el testigo o perito ofrecido por la otra parte, aporte hechos que benefician al contrainterrogador; siendo así, debemos ingresarlo o reforzarlo en el contraexamen. Imagínense, ¿qué mejor que el órgano de prueba adverso ofrecido por mi oponente sea quien confirme mi teoría del caso? Resultaría muy impactante el logro de este objetivo. Por ejemplo, si nuestra teoría del caso consiste en afirmar que quien realizó el robo era una persona de tez clara y no una de piel morena como nuestro patrocinado, reforzaría nuestra posición el hecho de que el propio testigo adverso, llevado a juicio por la otra parte, refiera que la persona que vio era de tez blanca. El contrainterrogatorio servirá para resaltar esta información y utilizarla en favor de nuestra teoría del caso.

 E.V: ¿Cuáles son los criterios que se deberían considerar para la realización de un eficaz contrainterrogatorio?

Respecto al segundo objetivo: limitar es establecer parámetros, quitar espacios. Si el testigo de la otra parte menciona que solo escuchó a alguien gritar que le robaron, entonces, el contrainterrogatorio servirá para limitar su dicho; no puede hablar de aquello que no vio, no puede mencionar las características de ninguna persona porque solo escuchó.

B.E: Identificar la finalidad. Decía Welzel, asiduo representante del finalismo, que el

Finalmente, la destrucción de la teoría del caso adversa es la finalidad más usada en el

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contrainterrogatorio. Aquí podemos realizar preguntas en dos sentidos: (i) desacreditando la declaración o (ii) desacreditando al declarante. A modo de colofón, vale mencionar que habrá ocasiones en que no exista finalidad alguna para contrainterrogar al órgano de prueba; el testigo o perito no es relevante, en nada daña o aporta a nuestra teoría del caso. Frente a ello, hay que recordar que el contrainterrogatorio es una decisión, mas no una obligación. Si no encontráramos finalidad, carecía de sentido este ejercicio, por tanto, en ciertas ocasiones, el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace.  E.V: ¿Qué tipos de preguntas se pueden realizar en un contrainterrogatorio?

B.E: La esencia del contrainterrogatorio es el uso de preguntas sugestivas. Como regla general, se podría decir que, si el litigante decide contrainterrogar, debe hacerlo mediante este tipo de preguntas. Pero preguntémonos, ¿qué es una pregunta sugestiva? Este tipo de preguntas llevan un dato, hecho o afirmación dentro de sí; el litigante mediante una pregunta sugestiva sugiere un dato que deberá ser afirmada o negada por el órgano de prueba. ¿El señor que vio era de tez blanca cierto? Estás preguntas limitan al testigo a contestar corroborando el hecho o negarlo. Su aplicación en el contrainterrogatorio tiene razón de ser porque como ya lo hemos dicho, en este estadio se examina al órgano de prueba adverso, quien es “amigo” de la otra parte, quien de por sí, no está dispuesto a colaborar con nuestra teoría del caso. Entonces ¿cómo equilibramos esa disparidad?, a través de preguntas que tomen el control del declarante, o mediante

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preguntas que proponen datos. Además, su aplicación posee una base normativa dentro de nuestro estatuto procesal penal, específicamente el artículo 170, numeral 6, que refiere que “son inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas, salvo esta última en el contrainterrogatorio”. En suma, nuestro legislador ha positivizado la necesidad del uso de preguntas sugestivas en el contraexamen. Por tal motivo, volviendo a comparar este ejercicio con una película, el protagonista ha cambiado, quien se llevará ahora toda la atención es el litigante que contrainterroga, quien formulará preguntas testeando –persiguiendo su finalidad– la información brindada por el declarante en el interrogatorio.  E.V: ¿Qué aspectos se deben tomar en cuenta para desacreditar a un declarante en el contrainterrogatorio?

B.E: Habíamos dicho que las preguntas realizadas en el contrainterrogatorio podían ir dirigidas a desacreditar al declarante o a su declaración. Cuando hablamos de desacreditar al declarante nos referimos exclusivamente a su credibilidad. Si logramos quitarle credibilidad, por más información que intente brindar, el juez le dará poco o ningún valor. La forma más eficaz de desacreditar a un órgano de prueba es mediante sus dichos anteriores: el relato fáctico brindado por el órgano de prueba ha de ser único y coherente de principio a fin, desde su primera declaración brindada en Fiscalía hasta la última en juicio. Para ello, el litigante ha de ser minucioso, e identificar los puntos contradictorios. Si el testigo dijo en juicio que el sujeto que observó robar a una señora era de tez morena, sin embargo, durante todas sus declaraciones en sede policial y Fiscalía

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LITIGIO PENAL

refirió que la persona era de tez blanca; aquí encontramos una gran contradicción que desacreditaría al testigo. Pero ¿de qué forma materializamos la contradicción que hemos identificado? Para impugnar credibilidad con la declaración previa hay que seguir el método “CACA” que se refiere a los siguientes pasos: (i) Confirmar; (ii) acreditar; (iii) confrontar; y, (iv) acabar: i) Confirmar: Lo primero que debemos hacer es identificar la parte del testimonio que será materia de evidencia de contradicción; debemos escuchar bien y destacar –con otra pregunta– el extracto de información que consideramos contradictoria. Siguiendo el mismo ejemplo, ¿usted refiere que el sujeto era de tez morena, cierto?, y luego, el sujeto de tez morena huyó, ¿cierto?; y el sujeto de tez morena llevaba en sus manos la cartera robada, ¿cierto? Con estas preguntas, hemos reforzado la contradicción del testigo.



¿Señora, usted ha declarado antes de este juicio ante el fiscal, cierto?



Sí.



¿Y cuando lo hizo, había pasado un día de ocurridos los hechos, verdad?



Sí.



¿Y en esa declaración, alguien la coaccionó?



No, nadie.



¿Y en esa declaración, usted dijo la verdad?

Mediante estas preguntas, demostramos que existe una declaración anterior al juicio, incluso más verosímil, voluntaria, espontánea y con mayor cercanía a los hechos.

iii) Confrontar: Sentadas las bases, el paso siguiente es confrontar su declaración actual con la declaración previa. Para ello el órgano de prueba tendrá que reconocer su declaración, ya sea mediante su firma, el contenido de la declaración o alguna otra particularidad. Luego de reconocido el documento, se sugiere, a efectos del impacto, hacerle leer al testigo la pregunta y respuesta identificada como contradictoria. Veamos un ejemplo:

ii) Acreditar: Este paso consiste en acreditar la declaración anterior que nos interesa exhibir. Para ello, podemos hacerlo de la siguiente forma:

Sí, siempre digo la verdad.



–Mostrándole su declaración– ¿Es esta su declaración ante la Fiscalía, señora?



Sí, esta es.



¿Cómo lo sabe?



Porque aquí se encuentra mi firma.



¿Por favor, podría leer en voz hasta lo que está resaltado?



Claro, dice: “me encontraba muy cerca, el sujeto era de tez blanca, luego huyó con la cartera”.

iv) Acabar: Una vez evidenciada la contradicción, acabemos. Hay que terminar ahí, todo lo demás es excesivo, innecesario y puede estropear el excelente trabajo que hemos logrado.

Finalmente, ¿cómo podemos desacreditar a un perito? Considero que haciendo notar ante el juez que este no cuenta con la capacidad para explicar sobre su informe, o bien teniendo la capacidad

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o especialización, esta versa sobre otro aspecto ajeno al objeto de su presencia. Por ejemplo, si se le pregunta el método utilizado en su informe, pero no sabe cómo explicarlo, preguntándole sobre su experiencia, la capacitación o especialización con la que cuenta; serviría desacreditar también al perito que ha elaborado una pericia contable y va a juicio a declarar, pero este refiere ser perito financiero. La minuciosidad también ha de estar presente al momento de contrainterrogar a los peritos.

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 E.V: Estimado Benji, a nombre de Gaceta Penal & Procesal Penal, queremos expresarte nuestro agradecimiento por el tiempo concedido para esta entrevista y especialmente por las respuestas brindadas que serán de mucha ayuda para todos quienes litigamos bajo las reglas del Código Procesal Penal de 2004.

B.E: Las gracias a Gaceta Penal & Procesal Penal y a ti, por considerarme para esta entrevista sobre un tema tan relevante del litigio en el sistema procesal penal peruano.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

LA ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES La determinación de la ilogicidad en la motivación debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del examen de los acompañados o recaudos Fuente: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Casación N° 833-2018-Del Santa (14/08/2019) Referencias legales: Constitución Política: artículo 139, inciso 5.

A) TEMAS PRINCIPALES XXLa ilogicidad es aquella motivación que es contraria al razonamiento coherente o

libre de contradicciones La ilogicidad es lo contrario a la lógica. La lógica es el razonamiento intelectual en el que las ideas se manifiestan o se desarrollan de forma coherente, sin que haya contradicciones entre sí. Por tanto, la ilogicidad, en el ámbito de la garantía de la motivación de las resoluciones podría ser definida como aquella –motivación– que es contraria al razonamiento coherente o libre de contradicciones. (Considerando décimo). XXLa ilogicidad en la motivación debe ser evidente y de especial intensidad

Una motivación lógica es la que evidencia un razonamiento debidamente estructurado entre sus premisas y la conclusión. Es de considerar adicionalmente que la ilogicidad a la que alude el legislador debe tener una especial intensidad. El defecto de motivación por ilogicidad debe ser manifiesto; esto es, un vicio patente, claro, grosero y evidente. (Considerando décimo). XXLa manifiesta ilogicidad implica revisar si el órgano jurisdiccional cometió algún

error en su razonamiento o violó las reglas de la lógica La manifiesta ilogicidad de la motivación está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cometió algún error en su razonamiento o viola las reglas de la lógica, de modo que esta causa está directamente vinculada a la tutela del derecho y a la motivación de las resoluciones judiciales. (Considerando décimo).

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XXEl vicio de la ilogicidad de la motivación debe resultar del propio tenor de lo expuesto

por el juzgador en la resolución cuestionada La determinación de la falta de motivación o su manifiesta ilogicidad deben evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada, y no ser producto de una interpretación o del examen de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la literalidad del texto. El vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del propio contenido de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso. (Considerando décimo tercero).

B) TEMAS SECUNDARIOS XXLa motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio general del orde-

namiento constitucional La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio general del ordenamiento constitucional, mediante el cual se exige al juez fundamentar coherentemente sus decisiones judiciales. Es un elemento de control de racionalidad de la administración de justicia que afirma las bases democráticas de un Estado de Derecho. (Considerando octavo). XXLa motivación de las resoluciones judiciales se aplica a todos los casos en que se deci-

den cuestiones de fondo La motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo; b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias; c) implica la obligatoriedad de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión; y, d) la motivación de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito. (Considerando octavo). XXEn el control casacional se evalúa la razonabilidad del juez tomando como base la

corrección de la inferencia que aplicó La razonabilidad del juicio del juez, a efectos de un control casacional, descansa ya no en la interpretación de las pruebas o en su selección bajo la regla epistémica de relevancia, sino en la corrección de la inferencia aplicada. El enlace entre el elemento de prueba extraído del medio de prueba que da lugar a la conclusión probatoria debe estar conforme con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes o conocimientos científicos. (Considerando décimo).

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DERECHO PENAL Parte General

PARTE GENERAL ANÁLISIS

LA FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Erick Rony Vásquez Guevara* RESUMEN

El autor estudia la posibilidad de flexibilizar el principio de legalidad al determinar judicialmente la pena, para ello analiza el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, referido a la flexibilización del supuesto de hecho y el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur, referido a la flexibilización de la consecuencia jurídica. Siendo así, propone que la flexibilización de la consecuencia jurídica se establezca como jurisprudencia vinculante a efectos de que sea aplicada a nivel nacional.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 2.24.d. • Código Penal: art. II. PALABRAS CLAVE: Principio de legalidad / Flexibilización / Supuesto de hecho / Consecuencia jurídica / Determinación judicial de la pena Recibido: 20/01/2020 Aprobado: 03/03/2020

I. Introducción En el presente artículo pretendemos verificar si el principio de legalidad, que se

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constituye como el pilar de nuestro ordenamiento jurídico, es susceptible de ser flexibilizado al momento de imponerse una pena a quien se encuentre responsable de la comisión de un delito. Para ello se examinará el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica como partes de la estructura de la ley penal. Finalmente, se analizarán las ejecutorias supremas recaídas en el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur y en el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, expedidas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de corroborar si el principio de legalidad es susceptible de ser flexibilizado en determinados casos.

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Con estudios de maestría y doctorado en la misma universidad. Secretario de confianza de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.

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II. El principio de legalidad A diferencia del sistema del commom law, que se sustenta en la jurisprudencia para determinar la responsabilidad de una persona ante un suceso de relevancia jurídica, nuestro sistema jurídico de corte romano-germánico encuentra sus fundamentos en el principio de legalidad, mediante el cual la ley se constituye como el pilar fundamental de donde todo nace y termina en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, debido a su importancia, el artículo 2, inciso 24, literal “d”, de nuestra Constitución Política, señala que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, lo cual se vincula directamente con el artículo II del Título Preliminar del Código Penal (en adelante CP). Por otro lado, a través del control de convencionalidad1, que pueden ejercer los jueces de diferentes niveles en el ordenamiento jurídico peruano, el principio de legalidad está vinculado al artículo 15 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, así como al artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratados internacionales de los cuales nuestro país es parte.

En ese sentido, tanto la Constitución Política como los tratados internacionales nos permiten inferir que la ley es el origen de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico; en otras palabras, el principio de legalidad se erige como el principio más importante de nuestra sociedad jurídica, ya que establece los límites entre lo prohibido y lo permitido2. Por ello, desde una perspectiva internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, párrafo 206, estableció que:

[L]a calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor, ya que antes de que una conducta sea tipificada como delito la misma no reviste aún el carácter de ilícita para efectos penales3.

Asimismo, en el ámbito jurisprudencial nacional, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 000102002-AI/TC, en su fundamento jurídico 45, señaló que: “el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley”. Por su parte, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación N° 456-2012Del Santa, en su fundamento jurídico 2.2.1., señaló que:

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El control de convencionalidad es aquel examen que efectúan los jueces nacionales, a efectos de verificar si la aplicación de determinada norma jurídica no contraviene los tratados internacionales y/o convenciones de los cuales el Perú es parte. Desde nuestra perspectiva, consideramos que si bien en algún momento cierto sector de la doctrina estableció que nos encontramos en un Estado constitucional de Derecho, debido a que las normas del ordenamiento jurídico deben someterse a la Constitución, sin embargo, en atención al contexto actual y las normas internacionales que vinculan a nuestro Estado, resulta conveniente enmarcar nuestras opiniones jurídicas bajo el análisis de nuestras normas y decisiones judiciales con relación a las convenciones, lo cual –en nuestra consideración– constituye la materialización del Estado convencional de Derecho. 2 Castillo Alva (2004) señala que: “por la ley, y la función de garantía que esta desempeña, el ciudadano puede saber con exactitud las fronteras entre lo lícito y lo ilícito, orientándose correctamente en la vida social y en sus relaciones con terceros a través de la adecuada formación de la voluntad” (p. 21). 3 En el mismo sentido, en el párrafo 188 del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, se refiere que: “(…) la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”.

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PARTE GENERAL



El Estado constitucional de Derecho estatuye y erige al principio de legalidad como principio fundamental y limitador del ius puniendi, para ello pone pautas a la actividad que realizan tanto el legislador como el juzgador, evitando la emisión de leyes arbitrarias y la aplicación arbitraria e irrestricta de la ley penal, estableciendo para ello garantías que limitan dichas actividades, garantizando la seguridad jurídica del ciudadano.

Del mismo modo, la Casación N° 724-2018Junín, en sus fundamentos jurídicos 9.1 y 9.2, en forma directa y concreta, señala que:

9.1. Así, el principio de legalidad es una garantía política que tienen todas las personas con capacidad penal, para que no se les persiga ni sanciona por conductas que no hayan sido descritas de manera clara, previa y taxativa en una ley formal. Desde la perspectiva de la sanción, la pena que corresponda imponer a quien ha sido declarado responsable de una infracción penal, no debe ser sino la fijada en las mismas condiciones. Este es el sentido histórico y liberal del principio de legalidad: los ciudadanos, en el ejercicio relativo de su libertad deben ser informados previa y claramente sobre qué comportamientos están prohibidos u ordenados y qué consecuencias punitivas han de afrontar en caso los realicen o los omitan, según corresponda.

conminación penal (fijada por el legislador), una vez realizado el juicio de tipicidad. Est[e] marco punitivo abstracto es una advertencia a los ciudadanos de las consecuencias que deben sufrir si vulneran las normas prohibitivas o imperativas (subyacentes a los tipos penales). Pero, fundamentalmente, es un mandato que deben observar los órganos de persecución y juzgamiento, según el caso. Esto significa que una vez verificada la adecuación imputada al tipo penal, se debe fijar la pena, conforme a las reglas de determinación judicial de la pena Se puede concluir, en consecuencia, que el principio de legalidad tiene como función establecer aquello que se encuentra permitido y/o prohibido en determinada esfera de interacción social, asociando a su trasgresión una consecuencia jurídica determinada, quedando así establecida la conducta o comportamiento permitido o prohibido, a efectos de salvaguardar el orden normativo de la sociedad. Por ello, Roxin (2009) señala que: “el principio de legalidad (…) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva” (p. 137), lo cual le permite detallar dos situaciones fundamentales: i) no hay delito sin ley; y, ii) no hay pena sin ley. Si entendemos que la ley penal está constituida por el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica4, entonces podemos establecer que existe una relación directa entre el principio de legalidad y cada una de las partes de la ley penal; esto es, por una parte, una relación directa entre el principio de legalidad y el supuesto de hecho, y, por otra parte, una relación directa entre el principio de legalidad y la consecuencia jurídica.



9.2. (…) Este sometimiento a las normas es una exigencia de la vida en una sociedad democrática. Se extiende no solo a la observancia de una conducta, conforme a la norma (prohibitiva o imperativa), sino también al cumplimiento estricto de la

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En ese sentido, Mir Puig (2002), señala que: “supuesto de hecho o presupuesto, por un lado, y consecuencia jurídica, por otro, constituyen los dos momentos esenciales a la estructura de toda norma de derecho” (p. 20).

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Comentario relevante del autor El principio de legalidad tiene como función establecer aquello que se encuentra permitido y/o prohibido en determinada esfera de interacción social, asociando a su trasgresión una consecuencia jurídica determinada, quedando así establecida la conducta o comportamiento permitido o prohibido. Por tanto, en razón del principio de legalidad, no puede concebirse una norma penal que carezca de un supuesto de hecho o de una consecuencia jurídica; siendo así, Muñoz Conde y García Arán (2000) señalan que: “la diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o una medida de seguridad” (p. 36), a ello añadimos que debe considerarse también a la reparación civil, aunque esta encuentre su sustento en el principio del daño ocasionado, que es de carácter civil.

1. El principio de legalidad y el supuesto de hecho De las definiciones establecidas anteriormente, resulta necesario concentrarnos en la relación directa existente entre el principio de legalidad y el supuesto de hecho de una norma penal, la cual responde al apotegma “no hay delito sin ley”. La doctrina señala que en el supuesto de hecho encontramos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, a través de los cuales se describe la conducta tipificada y se valoran determinadas circunstancias que permiten advertir la gravedad social de dicha conducta. De esta manera, se aprecia

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la relación directa entre el principio de legalidad y el supuesto de hecho, ya que el primero funciona como garantía del segundo. En otras palabras, a través del principio de legalidad se garantiza al ciudadano la prohibición de determinadas conductas, las cuales deben encontrarse debidamente detalladas en el Código Penal, a efectos de permitir un examen idóneo de la responsabilidad de un procesado. En ese sentido, Roxin (2009) señala que: “por mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de pena, el Estado solo podrá tomarla como motivos de sanciones jurídico penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley” (p. 137).

2. El principio de legalidad y la consecuencia jurídica Siguiendo el apotegma referido a que “no hay pena sin ley”, podemos comprender que la determinación de la consecuencia jurídica, a través del principio de legalidad, en la ley penal resulta de fundamental trascendencia, ya que ello permitirá garantizar que el justiciable podrá ser sancionado conforme a lo que establece la ley para determinado delito (supuesto de hecho). En ese sentido, la consecuencia jurídica se vincula directamente con el principio de legalidad, ya que requiere encontrarse previamente establecida en la ley. En palabras de Roxin (2009): “no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho” (p. 138). III. La determinación de la pena La determinación de la pena es la institución jurídica referida a una de las consecuencias jurídicas que se imponen al responsable por

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PARTE GENERAL

la comisión de un delito. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico existen otras sanciones de carácter penal, como son las medidas de seguridad5; sin embargo, la pena ya sea pena privativa de libertad, pena limitativa de derecho, pena restrictiva de libertad o pena multa (artículo 28 del CP), se erige como la consecuencia jurídica principal y con mayor intervención en los derechos fundamentales al restringir el derecho a la libertad de tránsito de una persona. Pese a que existen diversas propuestas sobre las etapas que conforman la determinación de la pena, nosotros consideramos que esta institución tiene cuatro fases: convencional, constitucional, legal y judicial. En la fase convencional se analiza si el marco punitivo para determinada conducta calificada como ilícita y de relevancia penal respeta los principios enunciados en los tratados internacionales que ha suscrito y ratificado el Estado peruano. En la fase constitucional, mediante el principio de división de poderes, se tiene que el Poder Legislativo se encarga de emitir las

leyes que regulan nuestra sociedad, motivo por el cual su influencia es directa con el Derecho Penal, ya que no solo determina y tipifica las conductas consideradas como delictivas, sino también establece las sanciones correspondientes; siendo así, García Arán (1982) señala que: “lo importante en este momento [constitucional] es la constatación de que el Estado está facultado para imponer penas y de la necesidad del establecimiento de límites de tal facultad” (p. 9), precisándose que estos límites son los principios que integran nuestro ordenamiento jurídico6. En la fase legal, el legislador, después de ponderar los principios convencionales y constitucionales de nuestro Estado, establece un marco punitivo abstracto como consecuencia jurídica de determinado delito7. Finalmente, en la fase judicial se produce aquello que se denomina determinación o individualización judicial de la pena, esto es, el momento en que se determina la pena exacta que se impondrá al responsable de un delito en un caso concreto8.

5 6

Véase: artículo IX del Título Preliminar del CP. Desde la perspectiva de la función preventiva de la pena podemos señalar que en la fase constitucional intervienen los siguientes principios: i. principio de legalidad, ii. principio de protección de bienes jurídicos, iii. principio de culpabilidad, iv. principio de humanidad de las penas, v. principio de proporcionalidad, y vi. principio de prohibición de doble valoración. 7 Por su parte, Ricardo Núñez (1962) refiere que: “la individualización legal de la pena tiene dos momentos. El primero y fundamental se realiza cuando el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor del derecho ofendido y el modo particular de ofenderlo que especifica la figura. El segundo momento corresponde cuando el legislador mitiga o agrava la pena con arreglo a las circunstancias particulares que especifica en figuras accesorias de las básicas. Así es como resultan las penalidades legales básicas, atenuadas y agravadas” (pp. 452-453). 8 Al respecto, Demetrio Crespo (1999) advierte sobre la diferencia entre la determinación legal de la pena y la individualización judicial de la misma: “En primer lugar conviene recordar una diferenciación conceptual previa, y es la existente entre la determinación judicial de la pena (Strafbemessung), y la individualización judicial de la pena (Strafzumessung). En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito, conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición del juez un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahamen). A este estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el juez, este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador” (pp. 41-42).

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Comentario relevante del autor Si entendemos que los supuestos de hecho responden a un marco punitivo establecido por el legislador, entonces estos no pueden ser modificados para calificar determinada conducta, salvo por publicación de otra norma que derogue o amplíe los supuestos

Por ello, Gracia Martín (2004) señala que: “para la imposición de una pena determinada por la comisión de una infracción penal es necesario llevar a cabo un procedimiento de concreción de la misma” (p. 219), lo cual garantiza que la pena que se impondrá no estará sujeta al ánimo cotidiano o arbitrario del juzgador, sino que esta será estrictamente proporcional al ilícito cometido. Este criterio procedimental ha sido reconocido por nuestra Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116; siendo así, el fundamento jurídico 6 señala que: “la determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un juez penal”. De esta manera, por primera vez, nuestro máximo órgano jurisdiccional ordinario reconoció que la pena es una institución de suma importancia en nuestro Derecho Penal y, consecuentemente,

su determinación exige un debido procedimiento que sustente el motivo por el cual se impone una cantidad y no otra de punición. En otros términos, la imposición de una pena exige el cumplimiento del derecho a la debida motivación al momento de su determinación. Por ello, a partir de la publicación de la Ley N° 30076, de fecha 19 de agosto de 2013, se otorgó legislativamente un procedimiento para la determinación judicial de la pena. Así, las reglas de la individualización judicial de la pena actualmente se encuentran previstas en los artículos 459, 45-A, 46, 46-A10, 46-B11, 46-C, 46-D y 46-E del CP. En el artículo 45-A se establece el sistema de tercios a través del cual se logra arribar a una pena exacta, mientras que en el artículo 46 se establecen las circunstancias agravantes12 y atenuantes13 que concurren en la comisión de un delito y en el proceso judicial. De esta forma, el procedimiento para determinar la imposición de una pena en cada caso, se materializa con reglas que, a consideración del legislador, permitirán imponer una sanción justa y proporcional al hecho delictivo cometido. De esta manera, se puede observar que la determinación o individualización judicial de la pena se encuentra vinculada directamente con el principio de legalidad, ya que este establece las reglas que le permiten arribar a una pena exacta, la cual se impondrá a la persona responsable de un delito.

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Artículo modificado por Ley N° 30364, publicada el 23 de noviembre de 2015. Ley N° 30875, publicada el 28 de noviembre de 2018, que modifica el artículo 46-A del CP. Ley N° 30838, publicada el 4 de agosto de 2018, que modifica el artículo 46-B del CP. Es necesario advertir que existen otras normas penales donde se establecen agravantes cualificadas que permiten flexibilizar el marco punitivo superior, es decir, la pena máxima de determinado delito, con la finalidad de incrementar su rango de punición. 13 También consideramos pertinente mencionar que existen normas procesales que permiten atenuar el marco punitivo de un delito, considerándose estas como circunstancias atenuantes privilegiadas.

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IV. La flexibilización del principio de legalidad penal En el ámbito jurídico, el término “flexibilización” cobra relevancia en nuestra jurisprudencia con el Tercer Pleno Casatorio Civil, donde se estableció con carácter vinculante la flexibilización del principio de congruencia procesal, preclusión y eventualidad procesal, entre otros14. Se logra apreciar que en determinados casos se puede flexibilizar las normas procesales en materia civil, sin producirse una contravención al principio de legalidad y la Constitución Política, y siempre que sea en salvaguarda de un interés mayor y/o superior. En atención a ello, conviene preguntarse si las normas de carácter penal son susceptibles de flexibilización y, de ser posible, determinar en qué casos se produciría esta situación. En otras palabras, corresponde preguntarse si el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, como partes integrantes de una norma penal, pueden flexibilizarse en un proceso judicial penal y a través de qué mecanismos técnicos jurídicos u operativos lo podrían hacer. Desde nuestra perspectiva, resulta necesario precisar que, en la presente investigación, no abordaremos la posibilidad de flexibilización de normas en la probanza de un delito, ya que nos concentramos en el análisis de la ley penal.

En ese sentido, para los intereses de nuestro trabajo, verificaremos si es posible la flexibilización del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica en la fase de individualización judicial de la pena, ya que en esta etapa se determina la pena concreta que se impondrá a quien resulte responsable de la comisión de un delito. Para este propósito analizaremos dos sentencias emitidas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur y el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima.

1. Flexibilización del supuesto de hecho Para determinar si el supuesto de hecho es susceptible de flexibilización al momento de imponer una pena, corresponde examinar el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, en esta ejecutoria suprema se dilucidó sobre la responsabilidad penal de una persona por la comisión del delito de violación sexual de menor, previsto y sancionado en el artículo 173 del Código Penal15. En ese sentido, en un primer momento, corresponde al órgano jurisdiccional verificar la validez de los medios probatorios que sostienen la propuesta de imputación efectuada por el Ministerio Público. Después de evaluarse aquello, corresponde el examen de la concurrencia de las circunstancias procesales o materiales, a efectos de determinar una pena concreta.

14 En ese sentido, el Tercer Pleno Casatorio Civil, en su fundamento jurídico 17, señala que: “los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos”. 15 Al momento de la comisión de los hechos el artículo 173 del CP establecía: “(…) El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objeto o partes del cuerpo por alguna de las dos primas vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor a treinta y cinco años (…)”.

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Cuando la sentencia de un proceso judicial es impugnada –a través del sistema procesal vigente que corresponda16– esta se eleva al órgano jurisdiccional superior en jerarquía, el cual estará limitado en su pronunciamiento a los puntos cuestionados por el impugnante. En caso que una decisión judicial de un órgano jurisdiccional inferior sea evaluada por la Sala Suprema Penal, esta puede analizar también el ámbito de la pena impuesta17. Por lo tanto, en el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, después de acreditar la comisión del delito, la Sala Suprema Penal procedió a examinar la cantidad de pena impuesta al responsable. Así, en sus fundamentos jurídicos 21 y 22, estableció que se atenúa la pena impuesta debido a que el delito de violación sexual de menor de edad se produjo por vía oral, y porque esta no constituye una de las vías más sensibles del cuerpo de la víctima; así, invoca también los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como consecuencia de dicho análisis punitivo, la citada Sala Penal atenúa la sanción impuesta de treinta años a veinte años de pena privativa de la libertad. En nuestra opinión, si entendemos que los supuestos de hecho responden a un marco punitivo establecido por el legislador, entonces estos no pueden ser modificados para calificar determinada conducta, salvo por publicación de otra norma que derogue o amplíe los supuestos. Por ello, cuando el legislador construye una norma penal examina diversos supuestos de hecho y su relevancia social, a efectos de establecer si, en primer lugar, determinada conducta

configura como delito o no; y, en segundo lugar, conminar un marco de punición, en cuyo espacio el juzgador podrá determinar la pena que impondrá. De esta manera, mientras uno o varios supuestos de hecho se encuentren vinculados a una consecuencia jurídica, estos solo podrán ser sancionados con aquella consecuencia jurídica, previamente establecida y dentro de los parámetros determinados por el legislador. En este caso, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia flexibilizó el supuesto de hecho, al determinar que el delito de violación sexual de menor de edad por vía oral presenta diferente relevancia y/o grado de afectación al bien jurídico frente a la comisión del mismo delito por vía vaginal, pese a que anteriormente la Corte Suprema en la Casación N° 14-2009-La Libertad al analizar los supuestos de hecho de este delito ha señalado que:

El legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona –o a un menor de edad– a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse –o de su indemnidad sexual–, lo que a su vez implica –tal como reconocer la doctrina de manera mayoritaria– que no es necesario el daño físico o la comisión de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo ciento setenta a ciento setenta y tres del Código Penal” (fundamento jurídico 14).

16 Realizamos esta precisión debido a que en nuestro ordenamiento jurídico coexisten el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 2004. 17 Es necesario señalar que la posibilidad del examen de la pena no se encuentra prevista en el Código Penal; sin embargo, consideramos que los jueces supremos, en razón de su facultad de control constitucional, se atribuyen la realización de este examen.

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Por lo tanto, los tres supuestos de la comisión de este delito quedan equiparados debido a la misma gravedad en la vulneración del bien jurídico que tutela el delito de violación sexual. Con relación a su punibilidad, la Corte Suprema en la Casación N° 1313-2017-Arequipa, fundamento jurídico 6.11, ha indicado que:

Si bien la modalidad delictiva en la cual se subsume la conducta del encausado es el acceso carnal por vía bucal (felación), debe señalarse que no existe diferencia en el trato punitivo respecto a las otras modalidades de comisión del delito (acceso carnal vía vaginal o anal).

En consecuencia, se advierte que el marco punitivo establecido en la consecuencia jurídica del delito de violación sexual de menor de edad no admite diferenciación en sus supuestos de hecho. Contrario a ello, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema sustenta la flexibilización del supuesto de hecho, en su fundamento jurídico 22, citando a Muñoz Conde, sostiene que:

No puede equipararse en trascendencia y gravedad el acceso carnal por vía bucal con el acceso carnal por vía vaginal o anal pues estos últimos suponen, en especial el anal, un cierto daño físico y en el vaginal la posibilidad de una desfloración sobre todo en el caso de menores.

Con estos argumentos, el citado órgano jurisdiccional, para los intereses de la presente investigación, efectúa una flexibilización de los supuestos de hecho al valorar que el acceso carnal por vía bucal presenta una menor lesividad que el acceso carnal por vía vaginal, en el marco del delito de violación sexual de menor de edad, pese a que ambos están contenidos en el mismo supuesto normativo del referido delito. Esta flexibilización de los supuestos de hecho se evidencia

Comentario relevante del autor El marco punitivo de un delito es susceptible de ser flexibilizado al momento de imponerse una sanción, ya que los jueces penales supremos crearon una circunstancia atenuante que, por su vinculación al sistema carcelario, no solo podría ser aplicable al delito de robo agravado, sino para cualquier tipo de delito. en su repercusión punitiva, ya que los jueces penales supremos optaron por atenuar la pena sobre la base de este criterio. Además, si bien invoca los principios de razonabilidad y proporcionalidad; sin embargo, ello no constituye el motivo principal por el cual se atenúa la pena, sino un reforzamiento en la argumentación de la motivación de la determinación judicial de la pena en dicha ejecutoria suprema. Corresponde, como comentario aparte, señalar que el sentido del argumento empleado por la Sala Penal Suprema para atenuar la pena impuesta se concentró en indicar la existencia de diferentes grados de lesividad en los supuestos de hecho del citado delito, cuyo examen no resultaría trascendente debido a que no modifica la configuración del ilícito penal, no obstante, su trascendencia para el presente caso se aprecia en la consecuencia jurídica del delito, ya que este criterio le sirve a los jueces supremos para atenuar la pena por debajo del límite mínimo legal, pese a no invocarse otros principios, como el de lesividad, y no concurrir circunstancias atenuantes privilegiadas. En consecuencia, podemos concluir que la jurisprudencia nos permite verificar que sí es posible flexibilizar el supuesto de hecho de una norma penal, pese a que esta no

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establezca diferencia alguna sobre la forma de afectación del bien jurídico, a efectos de determinar la imposición de una pena. De esta manera, en forma indirecta, se aprecia que los juzgadores supremos penales han creado una circunstancia de atenuación exclusiva del delito de violación sexual de menor de edad, cuando se acredita que la vulneración al bien jurídico tutelado se materializó en el acceso carnal vía bucal.

2. Flexibilización de la consecuencia jurídica Para establecer si la consecuencia jurídica es susceptible de flexibilización al momento de imponer una pena, consideramos necesario analizar la jurisprudencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur. En esta ejecutoria suprema se dilucidó la responsabilidad penal de una persona por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 188, en concordancia con los incisos 2, 4 y 7 del primer párrafo del artículo 189 del CP, cuya consecuencia jurídica era la pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La Sala Penal Superior impuso al responsable una pena suspendida en su ejecución, quedando sujeto al cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En el segundo fundamento de la citada ejecutoria suprema se resumen los criterios adoptados por la Sala Penal Superior para arribar a la mencionada pena, que principalmente son los siguientes: el principio de proporcionalidad, el grado de injusto y la culpabilidad, así como la edad del acusado, su carencia de antecedentes penales, sus condiciones personales, los principios de humanidad y de convencionalidad, y la realidad carcelaria del país. Asimismo, se tiene que el Ministerio Público impugnó la sentencia en el extremo de la pena impuesta por considerarla ínfima, respecto del delito cometido.

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La Sala Penal Suprema, además de adoptar los criterios invocados por la Sala Penal Superior, admite la realidad carcelaria del país como circunstancia atenuante, que a nuestro entender se constituye como circunstancia “privilegiada”, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, en forma taxativa, una norma que conciba al criterio denominado “realidad carcelaria del país” como circunstancia que concurre al momento de determinar la pena que se impondrá en cada caso. En ese sentido, en nuestra consideración, se verifica que el marco punitivo de un delito es susceptible de ser flexibilizado al momento de imponerse una sanción, ya que los jueces penales supremos crearon una circunstancia atenuante que, por su vinculación al sistema carcelario, no solo podría ser aplicable al delito de robo agravado, sino para cualquier tipo de delito. Asimismo, resulta pertinente advertir que dicho criterio y/o circunstancia se encuentra alejada del sustento fáctico del delito y de los sujetos que intervienen en la comisión del mismo. De esta manera, al igual que en el supuesto hecho, se aprecia que el principio de legalidad puede ser flexibilizado en su consecuencia jurídica, ya que el marco punitivo establecido legislativamente para determinado delito puede ser modificado más allá de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, que corresponde al sustento fáctico del delito y sus intervinientes, al momento de la individualización judicial de la pena. Resulta pertinente precisar que la flexibilización del principio de legalidad en la consecuencia jurídica no se materializa cuando se impone una pena que supera los límites mínimos y máximos del marco punitivo prestablecido, ya que ello responde a determinadas normas de carácter procedimental o sustantivas que permiten la atenuación o agravación

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PARTE GENERAL

de los marcos punitivos de cada delito y que se aplican en un caso concreto siempre que concurran. La flexibilización del principio de legalidad en la consecuencia jurídica se materializa cuando el juzgador genera o crea ciertos criterios que le permiten atenuar o agravar los márgenes de la pena determinada para cada delito, los cuales podrán ser aplicados en un caso concreto o, dependiendo de su naturaleza, a la generalidad de delitos, advirtiéndose que la aplicación de este nuevo criterio creado por el juzgador requiere la invocación en el caso concreto de principios jurídicos que sustenten la argumentación desarrollada al momento de determinar judicialmente la pena. V. Conclusiones El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho Penal y de nuestro ordenamiento jurídico, cuya materialización se produce en la ley. Sin embargo, nuestra jurisprudencia permite corroborar que este principio es susceptible de ser flexibilizado, a efectos de imponer una sanción. En ese sentido, el análisis de la jurisprudencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur y el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima nos permite advertir la posibilidad de la flexibilización del principio de legalidad en la determinación judicial de la pena, la cual se produce con la flexibilización del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica, cuyos resultados se verifican al momento de establecer la cantidad de pena que se impondrá al responsable de la comisión de un delito.

flexibilización se produzca en el extremo de la consecuencia jurídica, es decir, en el proceso de determinación judicial de la pena, se debe establecer como jurisprudencia vinculante aquel criterio, a efectos de que todos los órganos jurisdiccionales del país lo apliquen, de ser pertinente y necesario, en cada proceso judicial.

ŠŠReferencias Castillo Alva, J. (2004). Principios del Derecho Penal. Parte general. Lima: Gaceta Jurídica. Demetrio Crespo, E. (1999). Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca. García Arán, M. (1982). Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español. Barcelona: Edicions de la Universitat de Barcelona. Gracia Martín, L. (2004). Lección V. Aplicación y determinación de la pena. En: Gracia Martín, L. (coord.). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch. Mir Puig, S. (2002). Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método. (2a ed.). Buenos Aires: B de F. Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000). Derecho Penal. Parte general. (4 a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

VI. Propuesta

Núñez, R. (1962). Derecho Penal argentino. Parte general. (T. II). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.

Esta investigación nos ha permitido verificar que el principio de legalidad es susceptible de flexibilización dependiendo de cada caso; sin embargo, consideramos que cuando esta

Roxin, C. (2009). Derecho Penal. Parte general. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito. (2a ed.). Luzón Peña D.; Díaz y García Conlledo, M. y De Vicente Remesal, J. (trads.). Madrid: Civitas.

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PARTE ESPECIAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA Delegación de funciones no supone la desaparición de la posible responsabilidad penal del superior jerárquico SUMILLA

La existencia de un acto de delegación y su aceptación por parte del delegado, en principio, no supone la absoluta desaparición de la responsabilidad del delegante. Este último mantiene como espacio de competencias, entre otras: (i) selección del delegado; (ii) vigilancia y supervisión de la actuación del delegado; (iii) dotación de los recursos en favor del delegado para que este desarrolle sus actividades óptimamente; y, (iv) promover la coordinación idónea entre los delegados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Edward Millán Horna Villavicencio. Delito : Homicidio simple, lesiones graves y lesiones leves. Agraviado : Ena Soraida Armas Juárez y otras cuarenta y tres personas. Fecha : 26 de febrero de 2020. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal : arts. 12, 13, 106, 121, incisos 1 y 3, y 122. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 1563-2019-LA LIBERTAD SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de febrero de dos mil veinte. VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por infracción de precepto material

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y vulneración de la garantía de motivación interpuesto por la defensa de Edward Millán Horna Villavicencio contra la sentencia de vista de fojas novecientos setenta y nueve, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta, de dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, lo condenó como autor de los delitos de homicidio simple, lesiones graves y lesiones leves en agravio de Ena Soraida Armas Juárez y otras cuarenta y tres personas (fallecieron treinta y ocho pasajeros del vehículo así como su conductor, cuatro pasajeros resultaron con lesiones graves y uno con lesiones leves) a diez años de pena privativa de libertad, así como la suma de ciento veinte mil soles para los herederos legales de los fallecidos y setenta mil soles favor de los agraviados lesionados por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

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PARTE GENERAL

Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero.- Que la Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Otuzco, culminada la investigación preparatoria, a fojas uno formuló acusación contra Edward Millán Horna Villavicencio como autor de los delitos de homicidio simple, lesiones graves y lesiones leves en agravio de Ena Soraida Armas Juárez y otras treinta y nueve personas. El Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial de Otuzco, Julcán y Santiago de Chuco, mediante auto de fojas doce, de veintidós de enero de dos mil diecisiete, citó al juicio oral correspondiente. El citado Juzgado Penal tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, dictó la respectiva sentencia, por la que condenó al citado Horna Villavicencio como autor de los delitos de homicidio simple, lesiones graves y lesiones leves (artículo 106, 121, numerales 1 y 3, y 122 del Código Penal) en agravio de Ena Soraida Armas Juárez y otras cuarenta y tres personas a diez años de pena privativa de libertad, así como la suma de ciento veinte mil soles para los herederos legales de los fallecidos y setenta mil soles favor de los agraviados lesionados por concepto de reparación civil. Segundo.- Que interpuesto recurso de apelación por la defensa del encausado Horna Villavicencio (fojas cuatrocientos cincuenta y uno), la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, emitió la sentencia de vista de fojas novecientos setenta y nueve, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas

trescientos cincuenta, de dieciocho de agosto de dos mil diecisiete. Tercero.- Que las sentencias de mérito declaran probados los siguientes hechos: A. El trece de abril de dos mil trece, como a las tres horas con treinta minutos, el ómnibus de servicio público de pasajeros de placa de rodaje T tres A guión novecientos cincuenta y dos, de propiedad de la empresa de transportes Horna e Hijos SRL, conducido por el chofer Santos Eduardo Rivera Chacón, se despistó de la carretera de penetración a la sierra de La Libertad en el Kilómetro setenta punto doscientos y cayó aproximadamente mil metros hasta detenerse en el cauce del río Moche, en una dirección de este a oeste. Como consecuencia del accidente fallecieron treinta y ocho pasajeros del vehículo y el conductor del ómnibus, así como cuatro pasajeros resultaron con lesiones graves y uno con lesiones leves: un total de cuarenta y cuatro personas afectadas. B. Los pasajeros abordaron el vehículo indicado en la agencia de transportes mencionada, del distrito de Huamachuco, provincia de Sánchez Carrión, el doce de abril de dos mil trece, con destino a la ciudad de Trujillo en el horario de diez de la noche, aunque el destino final de la ruta era la ciudad de Lima. C. El accidente se produjo debido a que se designó como único conductor del ómnibus a Santos Eduardo Rivera Chacón, pese a que su recorrido sería de más de cuatro horas continuas, sin que descansara apropiadamente, pues ya había conducido de la ciudad de Trujillo hasta la localidad de Huamachuco, luego hasta Cajabamba y, desde allí, incluso manejaría hasta la ciudad de Lima. Por tanto, antes del accidente, estaba disminuida la capacidad del chofer Rivera Chacón de

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conducir en condiciones óptimas.

garantía de un gerente o administrador de El deber de garantía, en el caso de una empresa de transun gerente general de una sociedad D. En este contexto porte de pasajeros en comercial, está residenciado prese atribuyó resrelación al accidente cisamente en las competencias que ponsabilidad penal de tráfico sufrido por tiene como contralor de la marcha de por el accidente al uno de los vehículos la administración de la persona jurígerente de la mende la empresa, si el dica, en cuya virtud asume el dominio cionada empresa motivo del resultado de velar que se cumplan las dispode transportes, lesivo fue el cansansiciones reglamentarias que buscan acusado Edward cio del chofer y si impedir que un peligro se convierta Millán Horna existían cargos interen lesión y de supervisar su debido Vi l l a v i c e n c i o , medios que debían cumplimiento por parte de los demás bajo el argumento supervisar la premiembros de la corporación (vigilanque la empresa ya sencia de choferes cia de una fuente de peligro). había sido exhorde retén. De igual tada en reiteradas manera, la obligación oportunidades por de motivar el tipo despachos de fiscalía de prevención del subjetivo: si la conducta atribuida fue dolosa delito para que cumpla con las normas de o imprudente. transporte con la finalidad de prevenir delitos. Sin embargo, hizo caso omiso a estas Quinto.- Que, cumplido el trámite de trasladisposiciones y mandatos de la autoridad, dos a las partes recurridas, este Tribunal de de suerte que continuó con las infraccioCasación, por Ejecutoria Suprema de fojas nes de tránsito, entre ellas, asignar un solo noventa y siete, de cinco de diciembre de dos conductor sin asistencia de copiloto en la mil diecinueve, del cuadernillo formado en ruta de Trujillo-Huamachuco-Cajabamba esta sede suprema, declaró bien concedido y viceversa. el citado recurso formulado por los motivos de infracción de precepto material y vulneraCuarto.- Que la defensa del encausado ción de la garantía de motivación. Horna Villavicencio en su escrito de recurso de casación formalizado de fojas mil veintiEl objeto del examen recursal se centró en siete, de once de julio de dos mil diecinueve, determinar los alcances del deber de garantía, introdujo como causa petendi (causa de si se trató de una acción o de una comisión, pedir) la inobservancia de precepto constiy cómo debe definirse la presencia de dolo o tucional, infracción de precepto material y culpa en la conducta atribuida al gerente de –de modo implícito, pues es un motivo prouna empresa de transportes. pio– violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Sexto.- Que instruido el expediente en SecreProcesal Penal). taría y señalada fecha para la audiencia de casación el día doce de febrero del presente Postuló, además, el acceso excepcional a la año, esta se realizó con la concurrencia del casación amparándose en el artículo 427, abogado del encausado Horna Villaviceninciso 4, del Código Procesal Penal. cio, doctor Fidel Mendoza Llamaponcca, y de los abogados de parte de los agraviados, Argumentó, en vía excepcional, la necesidoctores Ricardo Velarde Arteaga y Vladimir dad de precisar los alcances del deber de

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Reyna Castro, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente. Séptimo.- Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan en la audiencia de la lectura de la sentencia programada el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Que la sentencia de vista de fojas novecientos setenta y nueve, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve, destacó que: A. La relevancia penal de la conducta del encausado Horna Villavicencio se encuentra en el peligro en que se colocó al chofer del ómnibus y sus pasajeros, al haber designado para la ruta un solo conductor: Santos Eduardo Rivera Chacón, a quien no se le permitió el descanso de horas apropiadas, condujo por más de cuatro horas continuas, y no se le asignó, como correspondía y está previsto en las normas que regulan el transporte interprovincial, un conductor de relevo. El encausado Horna Villavicencio, en su condición de gerente general de la empresa de transportes “Horna e Hijos SRL”, dejó de cumplir sus obligaciones, lo que produjo el accidente que pudo ser evitado (sic). B. Se acreditó la posición de garante que tenía el encausado sobre la fuente de peligro. Ello se deriva de la partida registral número once cero cero ochenta y tres treinta y siete, que contiene el estatuto de la referida empresa, que describe que dentro de las facultades del referido encausado, como gerente general de la empresa, están las de presentar un plan y

rol de trabajo, así como controlar y vigilar la buena marcha de la administración del objeto social de la empresa. C. La causa del accidente fue el cansancio del conductor Santos Rivera Chacón debido a que solo él manejó el ómnibus de placa de rodaje T tres A - novecientos cincuenta y dos. D. El acta de constatación de diecinueve de abril de dos mil trece, dio cuenta que el fiscal se constituyó a la oficina de la mencionada empresa, en la localidad de Cajabamba. Dentro de sus instalaciones el fiscal se entrevistó con Enrique Malca Johjanson, quien se identificó como administrador de la empresa de transportes Horna e hijo SRL, sede Cajabamba. Sin embargo, la persona entrevistada no presentó documento alguno que acredite su condición de administrador. En dicha acta se dejó constancia de la existencia de un posible administrador de la empresa de transportes, en consonancia con la tesis de defensa. Sin embargo, no puede perderse de vista que el referido Malca Johjanson no presentó documentación orientada a acreditar su condición. Además, en caso lo hubiese hecho, no se deduce de ello necesariamente que existan otros administradores, específicamente en la sede de Huamachuco, menos aún se puede determinar, a partir de la documental, cuáles son las funciones del administrador, por lo que, si bien está orientado a acreditar la tesis de defensa, no aporta información relevante que permita verificar con grado de certeza la existencia de otros administradores o las funciones y deberes que a estos correspondía. Segundo.- Que, de otro lado, la defensa del encausado Horna Villavicencio, en su escrito de recurso de casación alegó lo siguiente: 1. Si bien es cierto Enrique Malca

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Johjanson no presentó el título correspondiente de administrador, de la declaración de su patrocinado se establece que, en la empresa, existía la figura de administradores, los mismos que tenían el rol de asegurar el abastecimiento de choferes correspondientes a fin de dar éxito al servicio de la empresa. 2. Las funciones atribuidas a su defendido Horna Villavicencio, como gerente general de la referida empresa, no implicaron asumir las correspondientes a los administradores. 3. Las sentencias de mérito no tomaron en cuenta las actas de inspección y de constatación fiscales, las cuales demostraban que la persona jurídica contaba con personal administrativo, el mismo que formaba parte de su estructura administrativa, la que está plasmada en la partida registral número once cero cero ochenta y tres treinta y siete, e implica que la tarea del administrador era velar por el correcto transporte. 4. No es razonable sostener una imputación por el delito de homicidio por comisión por omisión, debido que no se cumplen con los presupuestos establecidos al no existir una posición de garante general. Agregó (i) que la evitación del resultado en el caso concreto resultaba imposible para el imputado como gerente de la empresa; (ii) que la fuente de riesgo se encuentra bajo la posición de garante del conductor, de suerte que no importa la existencia de la misión de un deber por parte del representante. Tercero.- Que, ahora bien, la conducta o comportamiento, elemento objetivo de la pretensión que integra la hipótesis acusatoria, asumida judicialmente, no está centrada directamente en la específica conducción del ómnibus por parte del chofer –que falleció en el accidente: Rivera Chacón–, sino en la conducta atribuida al gerente de la empresa de transportes, encausado Horna Villavicencio. Lo que está debidamente establecido no solo es (i) la realidad de las muertes y lesiones

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sufridas, indistintamente, de cuarenta y cuatro pasajeros, quienes se trasladaban, en el marco de un recorrido regular –estos últimos abordaron el ómnibus en la localidad de Huamachuco, donde existía una Agencia de dicha empresa, con destino a Trujillo–, en el ómnibus de la empresa “Horna e Hijos SRL”, al despistarse el mismo y caerse en un abismo; sino también (ii) que el chofer no había descansado lo suficiente antes de iniciar el viaje –solo dos horas– y que no iba con él otro chofer de relevo, dado el tiempo de la ruta hasta llegar a su destino (Trujillo) –el cansancio del chofer fue determinante para el accidente en cuestión–, y (iii) que, con anterioridad, la Fiscalía de Prevención del Delito y la Sutran habían conminado a la empresa que cumpla con las normas de transporte para evitar accidentes. Cuarto.- Que la imputación objetiva, asumida por el fiscal y el órgano jurisdiccional, está vinculada a un delito de comisión por omisión u omisión impropia, y la imputación subjetiva a un supuesto de dolo eventual. Tal conclusión jurídica –específica de la quaestio iuris–, dentro del examen casacional admitido, importa verificar la corrección de, dados los hechos declarados probados, la interpretación y aplicación de los artículos 11 (acerca de la omisión dolosa) y 13 (acerca de la omisión impropia) –en adelante, Código Penal–, y con ellos, de los tipos penales de homicidio y lesiones, dolosas o culposas (artículos 106, 111, 121, 122 y 124 del Código Penal). Quinto.- Que el ámbito de apreciación de la omisión impropia está sujeta a una cláusula general o base material constituida por la omisión de impedir la realización de un hecho punible –en el sub-lite, de un delito de resultado: homicidio y lesiones–. En todo caso, como delito de omisión, lo que se castiga es un “no hacer” o “hacer algo distinto a lo preceptuado”; luego, el omitente solo podrá ser imputado de aquello a lo

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que estaba obligado general, Editorial (Meini, Iván: ResRepertor, Barcelona, Cuando se trata de delegación de ejeponsabilidad penal 2008, p. 319). cución de actos o asunción de cargos, del empresario por el delegante tiene un deber de vigilar a El deber de garanlos hechos cometidos los subordinados y su forma de desemtía, en el caso de un por sus subordinapeño. Es claro que tal deber no existe gerente general de dos, Editorial Tirant cuando lo que se delega son las fununa sociedad comerlo Blanch, Valenciones de controlar o vigilar, pues la cial, está residenciado cia, 2003, p. 359). delegación es plena, salvo claro está precisamente en las Solo cabrá afirmar que la transferencia de este adolezca competencias que que se ha realizado de algún vicio o no se haya observado tiene como contrala conducta típica si los requisitos para su validez. lor de la marcha de el resultado es objela administración de tivamente imputable la persona jurídica, al comportamiento en cuya virtud asume el dominio (i) tanto enjuiciado (Lascuraín Sánchez, Juan Antode velar que se cumplan las disposiciones nio: La responsabilidad penal individual reglamentarias que buscan impedir que un en los delitos de empresa. En: AA.VV: peligro se convierta en lesión, como es el Derecho Penal económico y de la empresa, caso de mantener y disponer de un conEditorial Dykinson, Madrid, 2018, p. 92). junto activo o plantilla de choferes para los Sexto.- Que el artículo 13 del Código ómnibus de servicio de pasajeros en las rutas Penal requiere, para la imputación objede más de cuatro horas (artículo 30, inciso tiva, que se cumplan dos presupuestos: 2, del Decreto Supremo 017-2009-MTC), 1. Que el agente tenga el deber jurídico de (ii) como de supervisar su debido cumimpedir el delito o crear un peligro inmiplimiento por parte de los demás miemnente que fuere propio para producirlo bros de la corporación (vigilancia de una (posición de garantía). 2. Que la omisión fuente de peligro: deber de proteger bienes realizada se corresponda con la realización jurídicos de aquellos riesgos que provienen del tipo penal respectivo mediante un hacer de la fuente de peligro que el garante tiene (equivalencia normativa) –que su desvalor que vigilar (Otto, Harro: Manual de Derecho nos parezca similar al de la acción genePenal, Editorial Atelier, Barcelona, 2017, radora del mismo resultado– (Lascup. 250). Por lo demás, es preciso anotar raín Sánchez, Juan Antonio: Obra citada, que el alcance de la posición de garantía p. 93). del gerente de una empresa, en cuanto esta se erige en una fuente de peligro o fuente La posición de garante es precisa para que de riesgos (específicamente, la empresa de la no evitación de un resultado lesivo pueda transportes como fuente de riesgos para los equipararse a su propia causación positiva y pasajeros), solo se expresa en tales precisos castigarse con arreglo al precepto que sanriesgos, imbricados en su actividad, propios ciona su producción; ello implica (i) la creade la empresa (Lascuraín Sánchez, Juan ción o aumento, en un momento anterior, de Antonio: Obra citada, p. 105). un peligro atribuible a su autor y (ii) que tal peligro determine, en el momento del Es evidente que las empresas son constihecho, una situación de dependencia persotuidas con una vocación de permanencia y, nal del bien jurídico respecto de su causante por tanto, las acciones de control sobre el (Mir Puig, Santiago: Derecho Penal - parte procedimiento de actuación, así como sobre GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305

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el personal que en ella labora, deben tender, igualmente, a la continuidad. Al titular o al gerente le corresponde un deber de actuar para eliminar los peligros sobrevenidos, le compete no solo evitar iniciar acciones que supongan un elevado grado de riesgo (riesgo típico), sino también mantener las ya iniciadas o asumidas dentro de las coordenadas del riesgo permitido (Meini, Iván: Obra citada, p. 338). Por tanto, la actuación del omitente –encausado Horna Villavicencio– (i) creó un riesgo penalmente prohibido, al no haber organizado la empresa de tal manera de implementar –y hacerla efectiva– una plantilla de choferes que trabajen secuencialmente cuando se trata de recorridos de más de cuatro horas seguidas –la responsabilidad por determinadas fuentes de peligro, surge en el presente caso de lo que se denomina “deber de aseguramiento del tráfico”, uno de los cuyos ejemplos clásicos es el titular de un negocio peligroso (Wessels - Beulke - Satzger: Derecho Penal - parte general, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2018, p. 507)– (y lo es, desde luego, el transporte público de pasajeros); y, (ii) el riesgo se materializó, como consecuencia del cansancio del chofer y las características de la carretera, en el resultado concretamente acaecido: treinta y nueve muertos y cinco lesionados al despistarse el ómnibus y caer a un barranco, que, por lo anterior, se pudo evitar –por el dominio del riesgo materializado, el encausado era competente–. Séptimo.- Que la conducta punible, según está probado, se realizó en el marco de la actividad de una persona jurídica –una sociedad comercial de responsabilidad limitada, conforme a la ley de la materia–. En estos supuestos lo normal es que el empresario, el gerente general, ejercite su deber de garante valiéndose de terceras personas adscritas a la organización empresarial, con tareas determinadas. Los gerentes de las personas

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jurídicas necesitan proceder al cumplimiento de sus deberes de garantía, de protección de los bienes jurídicos que le son confiados o de la empresa como fuente de peligro, delegando el cuidado en otras personas (Lascuraín Sánchez, Juan Antonio: Obra citada, p. 106). Los aspectos propios de la actividad de la empresa deben descentralizarse –es el principio de descentralización– (Caro Coria - Reyna Alfaro: Derecho Penal económico y de la Empresa, Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 450). La existencia de un acto de delegación y su aceptación por parte del delegado, en principio, no supone la absoluta desaparición de la responsabilidad del delegante. Este último mantiene como espacio de competencias, entre otras, acota Silva Sánchez, (i) selección del delegado, (ii) vigilancia y supervisión de la actuación del delegado, (iii) dotación de los recursos en favor del delegado para que este desarrolle sus actividades óptimamente, y, (iv) promover la coordinación idónea entre los delegados (Caro Coria - Reyna Alfaro: Obra citada, p. 451). Por otro lado, el objeto materia de delegación, como se sabe, puede ser deberes de vigilancia o deberes de ejecución de actos. Octavo.- Que, en el presente caso, la concreta existencia de administradores de agencias con facultades de gestión determinadas está en cuestión, aunque por las dimensiones de la empresa y sus varias agencias es factible contar con este régimen organizativo. Lo que, sin embargo, no se puede sostener, por falta de elementos de juicio (medios de prueba actuados y citados en las sentencias de mérito), son las específicas atribuciones de gestión delegadas y si, en lo puntual, debían tales administradores definir el rol y número de choferes en las rutas a su cargo. La sentencia de vista parte de que no se pudo probar la existencia de estos subordinados y, menos, la competencia precisa que tenían

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–no se sabe quién, cuál administrador, en este caso, omitió disponer que el ómnibus siniestrado inicie su recorrido con dos choferes–; de suerte que, como es una cuestión de hecho, no es posible ponerla en tela de juicio en casación. No obstante ello, cuando se trata de delegación de ejecución de actos o asunción de cargos, como podría haber ocurrido en el sub-lite, el delegante –en este caso, el gerente general– tiene un deber de vigilar a los subordinados y su forma de desempeño. Es claro que tal deber no existe cuando lo que se delega son las funciones de controlar o vigilar, pues la delegación es plena, salvo claro está que la transferencia de este adolezca de algún vicio o no se haya observado los requisitos para su validez –de ahí que es dable analizar el supuesto de delegación de ejecución de actos, como única posibilidad alternativa–. Cuando se trata de una delegación de ejecución de actos, que es lo que habría planteado la defensa del casacionista, el contenido del deber del empresario no cesa, sino sufre una mutación, tiene un deber de garante residual –se convierte en un garante mediato–, luego de la delegación, que consiste en vigilar que el delegado cumpla con el deber que le ha sido asignado (Meini, Iván: Obra citada, pp. 369-371, 381-383). Es claro que, en la organización y el funcionamiento de la empresa, en aras de la vigencia del principio de confianza, es significativa la división de tareas y responsabilidades. En cuanto a la relación de confianza recíproca entre superiores e inferiores, es de tener presente que si bien estos últimos tienen mayormente confianza en que sus superiores se comportarán debidamente, los deberes de control y vigilancia que estos tienen respecto de sus inferiores hacen que la relación sea diferente: desconfianza en que obrarán de modo debido (Hurtado Pozo, José: Compendio de Derecho Penal económico, Fondo

Editorial PUCP, Lima, 1215, p. 147), de ahí esta exigencia de deberes de control y vigilancia sobre el delegante. Por tanto, en el presente caso, no puede invocarse la presencia de una delegación de ejecución de actos hacia los administradores de la empresa, si ni siquiera se mencionó qué actividades específicas de vigilancia desarrolló o implementó para custodiar que estos últimos asignasen a dos choferes por ruta y, antes, qué hizo o qué actividades desarrolló para velar que antes de iniciar el trayecto los choferes estén debidamente descansados. Noveno.- Que la imputación subjetiva también es necesaria para consolidar la existencia de la omisión impropia –el aspecto subjetivo del hecho punible siempre debe presentarse-. Esta puede ser dolosa o culposa. 1. El dolo requiere que al omitente se le impute el conocimiento de que está omitiendo cumplir con su deber de garante y, como consecuencia de ello, la aptitud lesiva de su omisión. Es decir, conocimiento de la situación concreta de peligro o, al menos, de que esta se produzca y, además, de que tiene la obligación de realizar el acto ordenado por la ley (Hurtado Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho Penal - parte general, Tomo II, Editorial Idemsa, Lima, 2011, p. 56). 2. La culpa tendrá lugar cuando al omitente se le imputa el conocimiento de la posible existencia de un riesgo, cuya materialización en un resultado lesivo debe evitar con la adopción de determinadas medidas de cuidado, o ejecute un acto de salvamente defectuoso por una incorrecta valoración de las circunstancias de actuación. En este último caso, de la culpa, no existe una imputación de conocimiento sobre la aptitud lesiva concreta de la conducta (en cuyo caso se estaría ante una imputación

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duda, no quería que dolosa), sino una mediante su absimputación de Cuando se trata de una delegación de tención se realice el conocimiento ejecución de actos, que es lo que habría resultado posible de sobre la posiplanteado la defensa del casacionista, homicidio y lesiones. ble lesividad de el contenido del deber del empresala conducta que rio no cesa, sino sufre una mutación, No es determinante activa el deber tiene un deber de garante residual para afirmar la exisde adoptar medi–se convierte en un garante mediato–, tencia de dolo evendas de cuidado luego de la delegación, que consiste en tual el hecho que en (García Cavero, vigilar que el delegado cumpla con el una ocasión anterior Percy: Derecho deber que le ha sido asignado. la Fiscalía de PrevenPenal - Parte ción del Delito, ante General, Tercera la acreditación de una Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, ruta efectuada sin el concurso de dos chofepp. 590, 558). res –las otras referencias no son relativas a Décimo.- Que, en el caso submateria, el hechos similares–. Ello únicamente, a falta gerente general de la empresa, encausado de otros datos indiciarios consistentes, solo Horna Villavicencio, conocía de la posible permite enfatizar la ausencia de controles existencia del riesgo si no se cumplía la desde la gerencia general para cuidar que se norma antes citada. Estaba en condiciones de cumplan con las disposiciones legales sobre saber –y lo sabía– que esta buscaba proteger transporte de pasajeros. vidas humanas mediante la conducción de Undécimo.- Que, por lo expuesto, es correcta ómnibus por choferes calificados con capadesde la perspectiva jurídico-penal la calificidades de atención razonables en función cación de los hechos como un delito de omia un tiempo límite de conducción efectiva sión impropia. El Tribunal Superior, más allá del ómnibus. Además, en función a su rol de algunas insuficiencias en el análisis dogestaba en condiciones de dictar medidas para mático de esta institución, dio cuenta de los su efectivo cumplimiento y, con ello, evitar elementos que lo configuran. Las carencias posibles riesgos para los pasajeros. Infrinde argumentación, sin duda existentes, puegió, entonces, su deber de cuidado interno y den ser –y han sido– materia de subsanación externo; esto es, la obligación de prestar el o corrección, tal como se advierte de lo que cuidado debido para evitar la lesión o puesta desarrollado en los fundamentos jurídicos en peligro de bienes jurídicos (Villavicenprecedentes. La perspectiva que se asume cio Terreros, Felipe: Derecho Penal - Parte es la de respetar la prioridad que merece la General, Editorial Grijley, Lima, 2006, efectividad de los derechos sustanciales y p. 387). evitar la declaración de nulidades subsanaSu conocimiento del hecho, sin duda, era de bles con lesión de la garantía de interdicción menor grado, sobre una posible lesividad de de dilaciones indebidas. la conducta que activa el deber de adoptar medidas de cuidado. Solo se puede sosteDuodécimo.- Que la corrección jurídica ner, más allá de toda duda razonable, que el que es del caso realizar está centrada en imputado realizó una conducta descuidada la imputación subjetiva. No se trata, como –no actuó prudentemente ante una situase explicó anteriormente, de una imputación peligrosa–, incluso con conocimiento ción subjetiva dolosa, sino culposa; y, así del peligro que en general entraña. Él, sin debe enmendarse el fallo de apelación –no

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se vulneran los principios acusatorio y de contradicción desde que no se modifica el factum, de lo acusado y debatido, solo la calificación jurídica del tipo subjetivo, y ello entraña, además, una perspectiva de favorabilidad, de suerte que se excluye la indefensión material (la línea defensiva del imputado partió de afirmar la inexistencia del deber de garante e implícitamente que la delegación efectuado a terceros excluía su responsabilidad)–. Y, como no se requiere para el fallo rescisorio de una nueva audiencia con actuación probatoria y valoración de prueba personal (artículo 433, apartado 1, del Código Procesal Penal), es del caso fijar la pena correspondiente, desde el conforme a lo dispuesto en los artículos 111 y 124 del Código Penal, en concordancia con los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal –principio de proporcionalidad en función a la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho cometido–. Ambos tipos penales contemplan como circunstancia agravante específica cuando, como ocurrió en el sublite, se trata de una pluralidad de víctimas. Es una sola acción jurídico penal. Es de resaltar que el artículo 45, literal c), del Código Penal fija como un presupuesto para fundamentar la pena los intereses de la víctima, de su familia y de quienes de ella dependan, los cuales deben resaltarse en función a una pronta y efectiva reparación por el daño ocasionado en su perjuicio. Así, en el presente caso, tratándose de una persona que incurrió en un delito de omisión impropia en el ámbito de su actividad empresarial es esencial garantizar que esté en condiciones de responder al pago de la reparación civil, lo que se consolidaría estando en libertad bajo reglas de conducta que incentiven a su cumplimiento. Decimotercero.- Que, por lo demás, debe tomarse en consideración, primero, que el artículo 13 del Código Penal, establece que la pena del omiso podrá ser atenuada;

y, segundo, que el artículo 57 del Código Penal, tratándose de un agente primario, solo impide la suspensión de la ejecución de la pena cuando este, pese a esta advertencia, es probable que volverá a cometer otro delito –tal impedimento no se constata en el presente caso–. DECISIÓN Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, parcialmente, el recurso de casación por infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuesto por la defensa de Edward Millán Horna Villavicencio contra la sentencia de vista de fojas novecientos setenta y nueve, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta, de dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, lo condenó como autor de los delitos de homicidio simple, lesiones graves y lesiones leves en agravio de Ena Soraida Armas Juárez y otras cuarenta y tres personas (fallecieron treinta y ocho pasajeros del vehículo así como su conductor, cuatro pasajeros resultaron con lesiones graves y uno con lesiones leves) a diez años de pena privativa de libertad, así como la suma de ciento veinte mil soles para los herederos legales de los fallecidos y setenta mil soles favor de los agraviados lesionados por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. II. En consecuencia, NO CASARON la referida sentencia de vista en cuanto se pronuncia por la responsabilidad penal por delitos de comisión por omisión u omisión impropia y fija el monto correspondiente por concepto de reparación civil; y, CASARON la mencionada sentencia de vista en cuanto calificó los

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hechos como homicidio y lesiones dolosas e impuso diez años de pena privativa de libertad. III. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia en el extremo que calificó los hechos como homicidio y lesiones dolosas e impuso diez años de pena privativa de libertad; reformándola: CALIFICARON los hechos como homicidio culposo y lesiones culposas; e IMPUSIERON a Edward Millán Horna Villavicencio cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, FIJARON como reglas de conducta: a) prohibición de alejarse del lugar de su residencia, sin autorización del juez; b) comparecer mensualmente, cada fin de mes, al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; c) pagar el monto de la reparación civil antes del plazo de un año; y, d) cumplir

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con las normas reglamentarias que rigen el funcionamiento de las empresas de transporte público interprovincial de pasajeros. IV. DISPUSIERON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que proceda conforme a Ley y se inicie, por ante quien corresponda, la ejecución procesal de la sentencia condenatoria, sin perjuicio de cursarse el oficio respectivo para levantar las órdenes de captura dictadas contra el sentenciado. V. ORDENARON se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. Intervino el señor Castañeda Espinoza por vacaciones del señor Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTAÑEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS

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DERECHO PENAL Parte Especial Delitos comunes Delitos económicos y contra la Administración Pública

PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES

SINIESTRALIDAD LABORAL Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS Reflexiones de lege ferenda a partir del caso “McDonald´s”

Virginia del Pilar Naval Linares* Luis Miguel Reyna Alfaro** RESUMEN

Los autores refieren que la ampliación de la responsabilidad penal, para mantener su racionalidad, deberá responder a criterios criminológicos que justifiquen materialmente la extensión del ius puniendi estatal. Sin embargo, señalan que debe tenerse en cuenta que esto no generaría un efecto inmediato y drástico de reducción de este tipo de conductas, siendo un aliciente significativo que las organizaciones empresariales diseñen e implementen esquemas de compliance laboral para fomentar el cumplimiento normativo en material laboral.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 23. • Ley Nº 30424: art. 17. • Código Penal: art. 168-A. PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal / Personas jurídicas/ Contexto empresarial / Compliance laboral Recibido: 12/03/2020 Aprobado: 18/03/2020

§ 1. La muerte de Carlos Gabriel Edgardo Campos Zapata y Alexandra Antonella Porras Inga, dos jóvenes de dieciocho años de edad, durante la madrugada del 15 de diciembre de 2019 mientras trabajaban en las instalaciones de un local de comida rápida conmocionó nuestro país1. Las condiciones de abuso y explotación laboral en dicho caso, ciertamente, constituyen un componente que intensifica la repulsa social asociada a este luctuoso suceso.

* Abogada asociada de Caro & Asociados y gerente de cumplimiento de la Asociación Peruana de Compliance. ** Abogado director y oficial de cumplimiento Anti Bribery de Caro & Asociados. 1 Véase el alcance y repercusión de dicho incidente recuperado de: .

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Como es común en nuestro país, las autoridades estatales y locales reaccionaron con sendos cierres de locales comerciales y anuncios de fiscalizaciones y procedimientos administrativos sancionadores en materia laboral y de salubridad contra la empresa propietaria de la franquicia McDonald´s en nuestro país. El Ejecutivo, por su parte, reaccionó además con una innecesaria (por inaplicable temporalmente) modificación de la ley penal que reveló las deficiencias de la regulación penal existente2. § 2. Ante este escenario han surgido (y seguirán surgiendo, seguramente) una serie de reflexiones que desde la perspectiva dogmática tratarán de discutir la aplicación de los criterios de imputación objetiva y subjetiva a los diversos actores del grupo societario responsable de la franquicia “McDonald´s”, e incluso cómo es que dicha responsabilidad penal podría escalar al grupo empresarial norteamericano propietario de la referida franquicia alimenticia. Seguramente, se incluirán en estos análisis la eventual responsabilidad de las autoridades estatales y locales a cargo de la fiscalización de dicho establecimiento. No es, ni puede ser ese, el objetivo de este breve trabajo. Es que la determinación sensata de los espacios de responsabilidad penal en un contexto empresarial específico requiere contar con datos o información de índole societaria y de organización o management empresarial que permitan reconocer los contextos o contornos de competencia que corresponden a cada uno de sus actores y que permitan delinear

sus respectivos contornos de responsabilidad penal. A falta de dicha información, cualquier propuesta teórica será meramente especulativa. Por otro lado, transcurrir por esta senda (de análisis de los posibles escenarios de responsabilidad penal personal) tampoco sería útil en términos de innovación teórica pues estos escenarios ya han sido desarrollados, de una u otra forma, por nuestra jurisprudencia al examinar una serie de casos judiciales “Utopía”, “Mesa Redonda”. En esa discusión, por tanto, no existe nada nuevo ni significativo que proponer. § 3. Más significativo y conveniente será, sin duda, proponer una discusión en clave político-criminal, orientada a determinar la conveniencia de extender los ámbitos de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas prevista en la Ley Nº 30424, a fin de comprender los supuestos de siniestralidad laboral. Aunque es evidente que la responsabilidad penal de las organizaciones empresariales revela una tendencia expansiva inexorable que no tiene marcha atrás y que, sin duda, se ampliará progresivamente a otras parcelas de la criminalidad; no obstante, la ampliación de dicha responsabilidad, para mantener su racionalidad, debe, necesariamente, responder a criterios criminológicos que justifiquen materialmente la extensión del ius puniendi estatal. Esta variable criminológica, sin embargo, se enfrenta a una marcada y latente tradición antiempírica en nuestros países.

2 A través del Decreto de Urgencia N° 044-2019, decreto de urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores, publicado el 30 de diciembre de 2019, se modificó el artículo 168-A del Código Penal, que contiene el tipo penal de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, considerando que este se configura cuando el sujeto “deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave”, sin que se requiera para la configuración del delito –como antes– que el empleador haya sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas, ni que el resultado lesivo sea consecuencia de dicha inobservancia.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Los desarrollos criminológicos predominantes en nuestros países fomentan líneas discursivas de corte ideológico en los que la criminalidad responde más que a la efectiva verificación de la realización del hecho punible por parte del sujeto a criterios de selección social enraizados en las relaciones desiguales de poder existentes (criminología crítica)3. § 4. Este predominio de la tradición antiempírica, sin embargo, no puede llevarnos a proponer una respuesta a priori en torno a la posibilidad de justificar objetivamente la extensión de una responsabilidad penal de la persona jurídica a los supuestos de siniestralidad laboral, lo que dependerá de la existencia de data empírica sobre el auténtico alcance de esta clase de sucesos. Para estos efectos es importante reconocer cómo es que algunas expresiones del fenómeno han sido abordadas por la ciencia jurídica penal. En ese contexto puede apreciarse una especial atención al fenómeno de la explotación laboral e incluso del trabajo forzoso4, que comprende no solo el aprovechamiento o abuso de poder por parte del empleador en contra del trabajador, generando efectos perniciosos no solo sobre el núcleo esencial de sus derechos, sino que genera también situaciones de riesgo potencial a su integridad personal y vida,

Comentario relevante de los autores

La determinación de los espacios de responsabilidad penal en un contexto empresarial específico requiere contar con información de índole societaria y de organización o management empresarial que permitan reconocer los contextos de competencia que correspondan a cada uno de sus actores y que permitan delinear sus respectivos contornos de responsabilidad penal.

pudiendo ser considerado en los casos más extremos como manifestaciones de esclavitud moderna5. Ya desde el caso “Las Malvinas”6, el impacto de las conductas de explotación laboral caracterizados por la imposición (a través de coacción) de condiciones laborales inferiores a los estándares legales había llamado nuestra atención. Sin embargo, el caso “McDonald’s” revela que los alcances de este tipo de conductas trascienden el plano de la informalidad y comprenden a empresas no solo con alcance multinacional, sino que se precian de ser un Great place to work7 y

3 4

Cfr. Caro Coria y Reyna Alfaro (2019, pp. 61-62). Conforme al Convenio sobre el trabajo forzoso de la OIT, de 1930, “la expresión trabajo forzoso y obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. 5 Los trabajos o servicios forzados, junto a la explotación sexual, servidumbre y extracción de órganos, son considerados unos de los fines que puede tener la trata de personas –fenómeno de la esclavitud moderna–, conforme se expresa en el artículo 3 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Protocolo de Palermo (2000). 6 Reseñado en Rebaza Vílchez y Sandoval Cruzatt (2017, p. 146 y ss.). 7 Según Perú Retail, Arcos Dorados ocuparía el octavo lugar en el listado de Great Place to Work 2019. Recuperado de: .

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Comentario relevante de los autores

Una extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el plano de los delitos laborales podría tener un fin promocional: incentivar a las organizaciones empresariales a implementar sistemas de gestión de riesgos laborales y ver aquellos como una inversión y no como un costo.

de constituir la franquicia más grande de McDonald´s en el mundo8. De hecho, la conocida práctica de las grandes firmas de recurrir a proveedores en Sweatshop (talleres de explotación excesiva) o en países donde predominan las también llamadas “fábricas del sudor” (Bangladesh, Camboya, Pakistán, Taiwán, Birmania, Filipinas, Tailandia, Guatemala, Congo, etc.)9 involucra a firmas como Adidas, Nike, Levi’s, Victoria’s Secret, Chicco, JC Penney, Samsung, Siemens, referidas en el “Libro negro de las firmas de marca” de los periodistas austriacos Klaus Werner y Hans Weiss10 y difundidas recientemente en el Documental True Cost de Netflix.

La explotación laboral, ciertamente, se relaciona con diversas formas de discriminación en la medida que afecta predominantemente a ciertas razas, al género femenino11, a los inmigrantes12 y a los desposeídos13. De hecho, Michele Goodwin refiere un hecho determinante de lo enraizado de la cuestión: La primera bombera Molly William, en los inicios del siglo XIX, era una esclava de color. Esto se ve indubitablemente reflejado en las estadísticas. Según el Índice Global de Esclavitud 2018 de Walk Free14, 40.3 millones de personas son sometidas a esclavitud en el mundo. De esta cifra, el 71 % son mujeres, 15.4 millones corresponde a víctimas de matrimonios forzados y 24.9 millones a víctimas de trabajo forzoso. Solo en América, 1.9 millón de personas son sometidas a esclavitud, el 66 % de esta cifra corresponde a víctimas de trabajo forzado. En el Perú, las cifras conocidas alcanzan las 80 000 víctimas de esclavitud, siendo el décimo país con mayor vulnerabilidad a este flagelo. Lamentablemente, en el país no existen cifras oficiales sobre víctimas de trabajo forzoso o de precarias condiciones laborales, no obstante, se puede encontrar una aproximación en el documento de trabajo de la OIT de 2005, El trabajo forzoso en la extracción de la madera en la Amazonía Peruana15,

8 Al respecto, véase: BBC News Mundo (2019). Recuperado de: . 9 Al respecto, véase: Goodwin (2019, p. 905) y De Miguel Beriain (2016, p. 87 y ss.). 10 Sobre el mismo, véase: El mundo (2001). Recuperado de: . 11 Atendiendo al tratamiento de las mujeres como bomberos, véase: Goodwin (2019, p. 900 y ss.). 12 Goldstein, Linder, Norton y Ruckelshaus (1999, p. 983 y ss.). 13 Goodwin (2019, p. 952 y ss.) aborda la explotación económica que cobra lugar en las prisiones. 14 Recuperado de: . 15 Véase: Bedoya Silva-Santisteban y Bedoya Garland. (2005). Documento de trabajo publicado en Ginebra por la OIT. Recuperado de: .

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donde se estimó que las personas sometidas a diversas formas de trabajo no libre ascendían a 33 000. En esta misma línea, en el Perú, se registran mensualmente entre 2000 y 3000 accidentes o incidentes laborales, cifra que en el año 2019, ascendió a 34 800, según información oficial del Ministerio de Trabajo y del Empleo16. Las industrias y/o actividades que registran mayor cantidad de accidentes, son la industria minera (explotación de mineral), construcción y limpieza de edificios, manufacturera metálica, transporte de carga por carretera, así como la de hoteles y restaurantes. Además, según el Anuario Estadístico Sectorial de 201817 del referido ministerio, en dicho año se reportaron 160 accidentes mortales y 11 337 accidentes incapacitantes. Estos datos no resultan ser una cuestión baladí, pues supone reconocer un factor adicional en favor de la propuesta de extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas consistente en el fortalecimiento de las políticas públicas existentes en materia de igualdad y no discriminación, así como de condiciones laborales.

§ 6. Por otro lado, la incorporación de los delitos laborales dentro de los espacios de responsabilidad penal de las personas jurídicas afianzaría la implementación del compliance laboral al ser uno de los elementos (negativos) de dicha expresión de responsabilidad penal, conforme al artículo 17 de la Ley Nº 30424 y el artículo 33 del Reglamento de la misma. Ahora, no hay que pecar de ingenuos creyendo que una extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de los delitos laborales producirá un efecto inmediato y drástico de reducción de este tipo de conductas. Su rol, sin duda, es periférico y bastante limitado si lo ponemos en contraste con la eficacia o efecto que tendrían la implementación de políticas públicas orientadas a la mejora de la posición del trabajador18 o el reforzamiento de campañas informativas19 orientadas a cambiar las prácticas del consumidor de cara a que oriente sus decisiones comerciales20. No obstante, la evidente conexión entre la responsabilidad penal de las empresas y el cumplimiento normativo podría ser un aliciente significativo para lograr que las

16 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2020). Recuperado de: . 17 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2019). Recuperado de: . 18 Políticas que tienen sostén constitucional conforme al artículo 23 de la Constitución Política del Perú y cuyo efecto tangible es la mejora de los estándares laborales. Es de advertir que algunos Estados, como los EE. UU., han buscado incorporar las mejoras a los estándares laborales en los acuerdos comerciales internacionales que ha adoptado. En ese sentido, Ramírez Sánchez (2008, p. 206). 19 En efecto, para que el consumidor pueda decidir necesita de información suficiente; sin embargo, como señala Ramírez Sánchez (2008, p. 206), difícilmente un consumidor tiene conocimiento de las condiciones en que fue fabricado un determinado producto. 20 Como acertadamente señala De Miguel Beriain (2016, pp. 101-103), a partir de la teoría de la soberanía del consumidor (cuyos orígenes se encuentran en los desarrollos de von Misses) el mercado y los consumidores que determinan su desenvolvimiento, constituyen un mecanismo fundamental de cambio de las relaciones humanas. Como refiere De Miguel Beriain (2016): “el consumidor es soberano y sus decisiones condicionan necesariamente las de quienes desean atraer su atención” (p. 102), motivo por el cual corresponde aprovechar la “gran capacidad –del consumidor– a la hora de incidir sobre las condiciones de producción de ciertos bienes y servicios en todo el mundo” (entre líneas nuestro, p. 108). De este modo, son los consumidores quienes tienen el poder de decisión respecto del modo en que las empresas definen sus prácticas comerciales.

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Comentario relevante de los autores

La fomentación del cumplimiento normativo en materia laboral tiene efectos periféricos en la mejora de la posición de los derechos laborales de la persona, los cuales se expresan en la superación de prácticas empresariales orientadas a evitar la inclusión de la totalidad de los trabajadores dentro del compliance normativo y del recurso cada vez más continuo del fake compliance.

organizaciones empresariales diseñen e implementen esquemas de compliance laboral21. De hecho, la fomentación del cumplimiento normativo en materia laboral tiene efectos periféricos en la mejora de la posición de los derechos laborales de la persona, los cuales se expresan en la superación de prácticas empresariales orientadas a evitar la inclusión de la totalidad de los trabajadores dentro del compliance normativo22 y del recurso cada vez más continuo del fake compliance. Asimismo, la implementación de un sistema de compliance laboral, contribuye a la prevención de riesgos relacionados a la seguridad y salud en el trabajo, a la explotación laboral, acoso laboral (mobbing) y hostigamiento sexual, así como también tiende

a mejorar las relaciones de desigualdad que pudieran existir en el centro laboral. Una extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el plano de los delitos laborales podría tener un fin promocional: incentivar a las organizaciones empresariales a implementar sistemas de gestión de riesgos laborales y ver aquellos como una inversión y no como un costo.

ŠŠReferencias Caro Coria, D. y Reyna Alfaro, L. (2019). Derecho Penal económico y de la empresa. Lima: Gaceta Jurídica. Bedoya Silva-Santisteban, A. y Bedoya Garland, E. (2005). El trabajo forzoso en la extracción de la madera en la Amazonía peruana. Ginebra: OIT. De Miguel Beriain, I. (2016). Por la erradicación de un problema global. No más Sweapshops. Anuario de Filosofía del Derecho, XXXII, pp. 85-118. Fokkelman, M. (11 de noviembre de 2001). El libro negro de las firmas de marca. El mundo. Recuperado de: . Goldstein, B.; Linder, M.; Norton, L. y Ruckelshaus, C. (1999). Enforcing fair labor standards in the modern American Sweatshop: Redescovering the statutes definition of employment. UCLA Law Review, IV (46). Recuperado de:

21 Si bien el compliance laboral, labour compliance o cumplimiento normativo en el ámbito laboral no goza de una definición original, una serie de instrumentos internacionales sobre compliance (ISO 19600:2015, ISO 19601:2017, 2014, entre otros), nos permiten definirla como “la función que comprende un conjunto de procedimientos y sistemas de gestión y control internos, elaborados de una forma sistemática y objetiva, para la prevención, identificación y gestión de los riesgos por incumplimiento de la normativa sociolaboral, tanto interna como externa (“Obligaciones de Compliance Laboral”), de una determinada organización, como parte el conjunto de riesgos legales generales de la empresa (Legal Compliance)”; al respecto, recuperado de: . 22 Goldstein, Linder, Norton y Ruckelshaus (1999, p. 983), por ejemplo, resaltan y califican como “epidemia mundial” el hecho de que las organizaciones empresariales eviten el uso de la calificación de “empleado” a fin de evitar la aplicación de las normas de cumplimiento en su favor o beneficio.

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. Goodwin, M. (2019). The thirteenth Amendment: Modern slavery, capitalism, and mass incarceration. Cornell Law Review, (104), pp. 900-990. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2019). Recuperado de: . Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2020). Recuperado de: . Rebaza Vílchez, K. M. y Sandoval Cruzatt, S. L. (2017). El rol del Estado peruano en la lucha contra la explotación laboral, como forma contemporánea de esclavitud, a propósito del caso “Las Malvinas”. Personal y familia, (6), pp. 145-163. Walk Free Foundation. The global slavery index. Recuperado de: .

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EL DELITO DE OTORGAMIENTO ILEGÍTIMO DE DERECHOS SOBRE INMUEBLES James Reátegui Sánchez* RESUMEN

El autor resalta el problema conocido como “tráfico de terrenos”, en el cual se atribuye la posesión o propiedad de manera ilegal a terceras personas que no tienen ningún vínculo jurídico con determinados bienes inmuebles; ante ello, analiza el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, contemplado en el artículo 376-B del Código Penal. Asimismo, establece criterios para determinar la tipicidad objetiva y subjetiva del delito señalado, haciendo hincapié en los verbos rectores que lo configuran y la relación que puede tener con otros delitos.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 25, 204, 376, 376-B y 425. • Ley N° 29824: art. 17 • Decreto Supremo N° 017-2006-Vivienda: arts. 27, 28, 29 y 30. PALABRAS CLAVE: Tráfico de terrenos / Otorgamiento ilegítimo / Bienes / Infracción del deber institucional. Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 16/03/2020

I. Aspectos generales y bien jurídico protegido Lamentablemente, en nuestro país existe lo que se conoce en el argot criollo como

“tráfico de terrenos”, focalizado sobre todo en toda la zona costera del Perú; el modus operandi estaría compuesto por algunas personas –naturales o jurídicas– que “capturan” determinadas extensiones de terrenos –tipo lotes– en todo el largo y ancho de las costas ribereñas, para, luego de ello, “traficarlo” al mejor postor. Lo más grave es que no solo se trataría de lotes pertenecientes a particulares, sino también al Sector Público; no solo enriqueciéndose ilegalmente los vendedores, sino también algunos agentes públicos de municipalidades y gobiernos regionales. Como se sabe, esta modalidad ha sido una constante en nuestro país, y el combate del Estado contra esta delincuencia es sumamente complejo, ya que ha adquirido cierta institucionalidad en ciertos estamentos

* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires - Argentina. Diploma de experto en victimología por la Universidad de Sevilla - España. Especialista en destrezas en litigación oral en California Western School of Law, San Diego - Estados Unidos. Profesor honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui - Perú. Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cañete.

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sociales –se vale de la propia estructura de la organización estatal– pues se trata de una verdadera red criminal en la cual están involucrados, por ejemplo, policías, políticos, ronderos, notarios públicos, hasta magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en toda su jerarquía como se ha visto en varios casos mediáticos. Esta complejidad también abarca la concurrencia de infracciones jurídico-penales como la falsedad documental, usurpación inmobiliaria, estafas agravadas, organización criminal, entre otros. En este contexto, mediante la Ley N° 30327 - Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, publicada el 21 de mayo de 201512, se incorporó, a través de sus disposiciones finales, al Código Penal peruano (en adelante, CP) el artículo 376-B, denominado delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles. Mediante la citada ley se incorporó también el inciso 8 del artículo 204 del CP, referido al delito de usurpación agravada; el texto de esta última incorporación es el siguiente:



Artículo 204.- Formas agravadas de usurpación:



La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete: (…) 8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión.

Ahora bien, el nuevo delito (artículo 376-B del CP) se sustentó básicamente en que existían invasiones ilegales en diversas áreas de seguridad, lo que ponía en riesgo las instalaciones y la propia seguridad de los invasores3; en otras palabras, en lo que respecta a este tema, la Ley N° 30327 busca simplificar e integrar permisos y procedimientos para la aplicación de derechos de servidumbre, derechos de vías y expropiaciones de bienes inmuebles para proyectos de infraestructura y los denominados de “gran envergadura”, a favor de los inversionistas, poniendo en riesgo el derecho de propiedad y posesión

1

“Artículo 1.- Objeto de la ley La presente ley tiene por objeto promocionar las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, estableciendo la simplificación e integración de permisos y procedimientos, así como medidas de promoción de la inversión”. “Artículo 2.- Ámbito de aplicación Están comprendidas en la presente ley las entidades públicas relacionadas al otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones y similares, así como las entidades vinculadas a las actividades de certificación ambiental, recaudación tributaria, promoción de la inversión, aprobación de servidumbres, valuación de terrenos, protección de áreas de seguridad y obtención de terrenos para obras de infraestructura de gran envergadura. El alcance de esta norma es aplicable a los proyectos de inversión pública, privada, público-privada o de capital mixto”. 2 Incluso hay ciertos sectores de la población que no están de acuerdo con la promulgación de la Ley N° 30327, que afecta directamente a los pueblos indígenas u originarios y debió ser sometida a consulta previa como lo indica el literal a), inciso 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que señala que los gobiernos deberán “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. 3 Véase: Meneses Gómez (s/f.).

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Comentario relevante del autor Con la sanción jurídico-penal del delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, el legislador peruano ha optado por reafirmar el mensaje político-criminal de que el funcionario público, al ejecutar sus funciones públicas en el ámbito de la adquisición de bienes inmuebles públicos-privados, debe cuidar siempre los límites que las leyes o reglamentos le imponen en este ámbito

que tienen las comunidades campesinas y nativas sobre sus tierras. En consecuencia, entendemos que la legitimidad del Derecho Penal en este tipo de situaciones concretas, esto es, la excepcionalidad del recurso penal –como ultima ratio–, está totalmente justificada en términos de política criminal; otra cosa muy distinta es la técnica legislativa utilizada en el CP; es decir, quizá se debió incorporar una agravante específica, por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad (artículo 367 del CP) o, en todo caso, haber utilizado una circunstancia agravatoria específica –por la condición especial del sujeto activo– en el delito de usurpación inmobiliaria (artículo 204 del CP).

4

Definitivamente, con la sanción jurídicopenal del delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, el legislador peruano ha optado por reafirmar el mensaje político-criminal de que el funcionario público, al ejecutar sus funciones públicas en el ámbito de la adquisición de bienes inmuebles públicos-privados, debe cuidar siempre los límites que las leyes o reglamentos le imponen en este ámbito. Sin embargo, la reacción jurídico-penal no procede frente a cualquier acto de ilegalidad funcional, cuya sanción en todo caso corresponderá al Derecho Administrativo sancionador o disciplinario, sino únicamente frente a actos ilegales considerados graves. El legislador penal nacional entiende que esta modalidad delictiva se trata en realidad de una variante específica del delito de abuso de autoridad, en la cual el agente público extralimita –de manera intencional– sus funciones legales y seguro, en la mayoría de veces, con algún interés económico, otorgando títulos de posesión y/o propiedad a quien por ley no le corresponde, violando en lo absoluto el sistema jurídico. Según la ubicación sistemática de la norma penal en el CP, el bien jurídico protegido en forma general-global sería la Administración Pública4; sin embargo, también debemos de ubicar aquí un bien jurídico específico, el cual sería el resguardar la legalidad en las formas y condiciones para la adquisición de los bienes inmuebles públicos y privados.

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00017-2011-PI/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, señala que: “La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho Penal en el correcto funcionamiento de la Administración Pública. (…) Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas arriba sobre los bienes constitucionales que informan la persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera que de modo genérico los delitos contra la Administración Pública encuentran su fundamento constitucional en el artículo 39 de la Constitución que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general pues están al servicio de la Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el principio de ‘buena administración’, a su vez del deber de combatir todo acto de corrupción que se deriva del principio de Estado democrático, y de modo más específico, los principios constitucionales que rigen la contratación pública (imparcialidad y trato igualitario a los postores”.

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II. Tipicidad objetiva

1. Descripción legal El artículo 376-B del CP, denominado el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, se ha tipificado bajo los siguientes términos:

Artículo 376-B.- Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre los inmuebles



El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años.

2. Sujeto activo Como puede observarse se trata de un delito especial o también denominado delito de infracción del deber institucional5. Ahora bien, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) sostienen que:

El 376-B del Código Penal peruano es un delito de infracción de deberes especiales positivos, porque el fundamento del injusto penal de autoría radica en la infracción del deber especial positivo “llevar a cabo correctamente el otorgamiento de derechos, posesión o emisión de títulos de propiedad sobre bienes de dominio público, bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada”. Por su parte, el injusto de participación se fundamenta en el quebrantamiento del deber “no contribuir con un funcionario público a infringir el deber especial positivo” referido. En dicho contexto, autor del delito sub examine solo puede ser el funcionario público, mientras que los extraneus solo pueden ser partícipes. (p. 1635)

Como dato relevante en la descripción legal, diremos que solo puede ser cometido o realizado por un “funcionario público”6

5

La Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, con fecha 5 de diciembre de 2011, expresó en la sentencia emitida en el Expediente N° 00111-2011, que: “constituye un delito de ‘infracción de deber’, cuyo fundamento de la responsabilidad penal subyace no en el dominio sobre el riesgo típico, sino en la infracción de deberes especiales positivos, deber de garante de los funcionarios o servidores en virtud de responsabilidad institucional o ‘incumbencia institucional’ o deberes en virtud de una ‘competencia institucional’, pues dichos deberes especiales, atribuciones, funciones o competencias funcionales no se encuentran al interior del tipo penal, sino en ‘normas extrapenales’, constituyendo así los deberes especiales extrapenales. En efecto, las funciones de los funcionarios y servidores públicos no solo se encuentran formalmente reconocidas en la normatividad pertinente, sino que están vinculadas a la tutela penal y control o vigilancia del correcto funcionamiento de la administración, custodia o salvaguarda de los caudales o efectos públicos que le han sido confiados en razón de su cargo o competencia funcional”. 6 El Juzgado Penal de Lima, en la sentencia emitida en el Expediente N° 429-96, de fecha 29 de mayo de 1998, precisa que: “[f]uncionario público es toda persona que en virtud de designación o investidura otorgada por elecciones populares o autoridad competente, dentro de un contexto de normas y condiciones establecidas, se encarga de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público”.

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en ejercicio de sus atribuciones normativas, esto de acuerdo con lo establecido por el artículo 425 del CP, que se sabe se trata de una ficción efectuada por el legislador penal nacional para utilizarla únicamente a efectos jurídico-penales, pues el concepto de funcionario público no es coincidente para nada con el concepto empleado por el Derecho Administrativo, siendo esta una norma de reenvío normativo7. Ahora bien, para la configuración de la autoría en esta clase de delitos se necesita de dos requisitos concurrentes: a. En primer lugar, que solo puede ser cometido por un determinado sujeto (funcionario público, descartando al servidor público) ya nos ubica en que solamente habrá que atribuirle autoría –y hasta coautoría funcional si son varias personas con el mismo cargo funcional– a quien por ley y competencia pueden “otorgar” o “emitir” constancia o títulos de posesión o propiedad sobre inmuebles del Estado o de privados; en ese sentido, seguramente serán, principalmente, agentes de este delito, los jueces de paz de cada jurisdicción. b. En segundo lugar, y de acuerdo con las exigencias del tipo penal descrito por el artículo 376-B del CP, se requiere que el sujeto activo no solo sea funcionario público, sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas específicas, en este caso el de “otorgar” ilegítimamente derechos de posesión; o el de “emitir” títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de

7

dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Según Rojas Vargas (2017) son componentes objetivos de la conducta típica del autor la condición funcional, es decir, que el agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que da el cargo o empleo, tiene que hacer uso indebido de las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del estatus que ocupa, que serán más eficaces según el rango o jerarquía de dicho sujeto público (p. 142). Debemos de precisar que los servidores públicos no es que quedan excluidos de la órbita de la responsabilidad penal, solo que no responderán a título de autores, sino como partícipes; así podrán, en todo caso, “ayudar”, “colaborar”, “inducir” o “determinar” al autor especial –funcionario público–. Por otro lado, responderán bajo el mismo título de imputación penal, de conformidad con el último párrafo del artículo 25 del CP.

3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo del delito es la Administración Pública como forma genérica al propio Estado peruano, por cuanto es el titular del bien jurídico protegido; sin embargo, debe considerarse que la víctima afectada –persona natural o jurídica–, de forma directa con la comisión de este delito también puede ser un particular, al que se le haya transgredido su derecho de posesión y/o propiedad, o al cual se ha perjudicado económicamente.

La Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1923-2012, de fecha 15 de enero de 2013, menciona que: “el concepto penal de funcionario público es amplio. A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial derivado del ejercicio de una función pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado”.

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4. Conducta típica En mi concepto, y según la conducta típica del delito en cuestión, esta se resume en dos actividades concretas que pasamos a analizar. 4.1. Otorgar derechos de posesión sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada En primer lugar, el legislador patrio señala el verbo rector “otorgar” derechos de posesión sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Según el significado gramatical de “otorgar”, por lo general, debe de haber una autoridad involucrada; una dependencia del Estado para ser más exacto. Como es sabido, la autoridad pública puede otorgar, por ejemplo, diversos permisos que habilitan a los ciudadanos a realizar algo. El uso del verbo “otorgar”, según Rojas Vargas (2017), implica expedir títulos o autorizar derechos de posesión conforme a exigencias o requisitos no contemplados en las leyes vigentes. Este delito tiene como base necesarios filtros administrativos que establecen el contenido de la falta disciplinaria y por ende permiten una diferenciación de la relevancia penal administrativa. Otorgar ilegalmente derechos de posesión o emitir ilegalmente títulos de propiedad supondrá entonces una conducta arbitraria y dolosa injustificada que llega a lesionar seriamente el servicio público y por lo mismo la imagen de la administración (p. 142). Por su parte, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) nos dicen que:

La configuración de la imputación objetiva solo exige la creación de riesgos jurídico-penales no permitidos por los [artículos] 23, 24, 25 y 376-B. Dicha creación de riesgos jurídicos-penales prohibidos

Comentario relevante del autor El sujeto pasivo del delito es la Administración Pública como forma genérica al propio Estado peruano, por cuanto es el titular del bien jurídico protegido; sin embargo, debe considerarse que la víctima afectada –persona natural o jurídica–, de forma directa con la comisión de este delito también puede ser un particular. tiene lugar cuando un funcionario –en colaboración de un intraneus– realiza las conductas descritas en el [artículo] 376B, por ejemplo, otorga derechos o títulos al margen de la normatividad que rige tal procedimiento. (p. 1635) La legislación penal prevé el término “derechos de posesión”, que son aquellas facultades de uso y de disfrute que se adquieren generalmente por el paso del tiempo, cumpliendo con los requisitos del Código Civil o de la ley de la materia; y son otorgados generalmente por una autoridad pública como sería un juez –de primera instancia o de paz si fuera un terreno rústico– o también puede ser un notario público. Lo mismo podríamos decir para el caso en el que la autoridad pública otorga título de propiedad. Además, se debe tener en cuenta que el legislador penal habla de “bienes de dominio público, dominio privado-estatal o bienes privados”; sobre este punto, tenemos que remitirnos a la Ley N° 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, vigente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha en que se publicó su Reglamento, que constituye el primer marco jurídico nacional con rango legal orientado a disciplinar la categoría genérica de los bienes estatales.

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Debe tenerse claro que las únicas autoridades legitimadas para emitir constancias o certificados –mal denominados– de posesión son: i) los jueces de paz en delegación de una función notarial, conforme al inciso 5 del artículo 17 de la Ley N° 29824; y, ii) los alcaldes en representación de las municipalidades distritales o provinciales (pudiendo ser delegada esta facultad en algún gerente de desarrollo urbano de las mismas) solo para el supuesto del otorgamiento de la factibilidad de servicios básicos, siendo regulado en los artículos 27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo N° 017-2006-Vivienda, publicado el 27 de julio de 2006. Aquí debemos de realizar una acotación, no todo otorgamiento de derechos de posesión que realiza un funcionario o servidor público puede ser sancionado penalmente; es más, existen personas que están poseyendo los terrenos de forma legítima y legal por varios años, y que luego buscarán formalizarse ante las autoridades respectivas porque tienen proyectos de inversión económica en la zona. En tal circunstancia, si una persona –natural o jurídica– cumple con todas las formalidades que la ley prevé, en principio el Derecho Penal no tendría por qué intervenir. Sin embargo, el Derecho Penal deberá sancionar solo y únicamente a aquellas personas –naturales o jurídicas, a través de sus representantes– que serían verdaderos “invasores” de terrenos estatales y/o privados, que como señala Meneses Gómez (s/f.), son:

[L]os mismos que pretenden legitimar su posesión con la obtención y posterior presentación de constancias o certificados de posesión emitidos en muchos casos por jueces de paz, gobernadores, teniente gobernadores, alcaldes distritales o provinciales, presidentes de juntas de riego-asociaciones de vivienda, entre otros. (p. 4)

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Sin embargo, estos documentos son falsos o adulterados, o simplemente los documentos resultan insuficientes. 4.2. Emitir títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada En segundo lugar, el legislador patrio establece el verbo rector “emitir” títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Ello debe entenderse en el contexto de hacer público o expresar de manera oral o por escrito un juicio o una resolución. Como señala Meneses Gómez (s/f.):

Esta conducta típica va dirigida a los funcionarios de la Superintendencia de Bienes Estatales, Cofopri y Gobiernos Regionales, los cuales tienen la facultad de emitir títulos de propiedad de bienes de dominio público y sobre bienes inmuebles de propiedad privada, todo ello en el marco de los procedimientos de la Ley N° 29157, su reglamento y una serie de [d]irectivas emitidas por la Superintendencia de Bienes Estatales, las cuales deberán ser analizadas en su conjunto. Del mismo modo, se encuentra el marco normativo de los procesos de formalización de la propiedad rural dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1089 y demás normas conexas. (p. 7)

El concepto de “dominio público”, según Vásquez Rebaza (2008):

[V]endría a ser aquella categoría compuesta por bienes estatales afectos a un fin o uso público, sobre los cuales la Administración intervendrá en base a ciertas potestades o competencias predeterminadas por el ordenamiento jurídico. Dicha intervención se concretizará

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en la puesta en marcha de actividades destinadas a regular su uso y afectación, debiendo orientarse siempre a fines de interés general externo al funcionamiento institucional de la Administración. (p. 246) Así también, Vásquez Rebaza (2018) define el "dominio privado" como:

[A]l dominio privado como aquella categoría de bienes de propiedad privada estatal cuya utilización obedece a fines internos o domésticos de la Administración Pública. Dicha categoría se encuentra dentro del tráfico jurídico comercial por carecer de las inmunidades características del dominio público: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. (p. 207)

Tanto en la conducta de “otorgar”, como en la de “emitir” documentos referidos a la posesión o propiedad sobre determinados bienes de dominio público o bienes de dominio privado-estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, se trata en definitiva de una “norma penal en blanco”, en tanto el juez penal debe buscar “cerrar” la tipicidad a partir de una norma extrapenal, por ejemplo, en la Ley N° 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, vigente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha en que se publicó su Reglamento; y otras normas administrativas conexas al tema. 4.3. Violación de sus atribuciones u obligaciones: el no cumplimiento de los requisitos establecidos por la normatividad vigente Se trata en realidad de un elemento normativo del tipo, y la razón de ser de la existencia de este delito, porque el funcionario o servidor público realiza la conducta siempre y cuando infrinja la normativa vigente referida a la materia de adquisición de terrenos del

Estado y/o propiedad privada. En ese sentido, se excede en sus atribuciones u obligaciones. Cabe acotar que no es un acto arbitrario ni abusivo la conducta del agente público que está amparada por la ley o reglamentos del sector, o aquel acto que se encuentra fundamentado en una decisión discrecional del funcionario, ajustada a los principios del Derecho, la Constitución Política y el ordenamiento jurídico; sino que se trata simplemente de sancionar aquel acto irregular o antirreglamentario proveniente del funcionario público, que bien podría quedar en el ámbito administrativo-sancionador; sin embargo, por criterios político-criminales de necesidad y merecimiento de pena, y obviamente jurídico-dogmático de lesividad, es que se llegó a la incorporación típica de esta figura en el Código Penal, el cual desde mi punto de vista se encuentra justificado. III. Tipicidad subjetiva Se debe considerar que este tipo penal solo podría ser cometido o alcanzado su consumación material mediante una conducta dolosa por parte del agente activo. Según Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) nos dicen que “(…) la imputación subjetiva exige que los intervinientes actúen con dolo; es decir, que conozcan que sus comportamientos constituyen los riesgos del tipo objetivo” (p. 1635). Asimismo, sería a través del dolo directo, aunque también la modalidad de dolo eventual sería factible; en todo caso, el funcionario público para cerrar la tipicidad subjetiva tiene que conocer, o presumir su conocimiento, y que sea de modo previo, todos y cada uno de los contornos (“objetivos”) de la figura delictiva en cuestión: así en primer término, que “otorga” ilegítimamente derechos de posesión o “emite” títulos de propiedad; en segundo lugar, que conozca que dicha

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emisión u otorgamiento sea para “bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada”, y en tercer lugar, que conozca que lo realiza “sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente”. Quizá esto último sea el verdadero problema probatorio dentro de un proceso penal, ya que en muchos casos concretos, el funcionario público desconoce de las últimas modificatorias de la legislación respecto a la adquisición de propiedad o posesión; es decir, la legislación es cambiante dependiendo si es un inmueble público o privado, y más cuando se vuelve complejo si el funcionario no es abogado. En ese sentido, ante un desconocimiento del agente activo, estaremos ante un error sobre elementos normativos del tipo, y diríamos hasta un error de tipo vencible, por lo cual quedaría impune la conducta, claro está, ello dentro de una versión finalista y clásica del delito; sin embargo, desde una perspectiva funcional del delito, en la cual resultaría un deber del funcionario el conocer de la normativa vigente, no sería factible un error de tipo, sino sería la actuación dolosa del funcionario. IV. Grados de desarrollo del delito En cuanto al grado de desarrollo del delito habrá que distinguir de acuerdo con la conducta típica; así, en el caso del otorgamiento de la constancia o certificado de posesión, se trata de un delito de mera actividad, por tanto no se requiere de un perjuicio material o económico al Estado peruano o a terceros para su consumación, bastando que se haya verificado en la realidad la “emisión” u “otorgamiento” del documento sin haberse cumplido, por ejemplo, todos los requisitos legalmente establecidos para dicho fin. Por otro lado, en el caso de la emisión del título de propiedad también se ha empleado

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la técnica de los delitos de mera actividad, en la cual se entenderá consumado formalmente cuando se haya emitido el título sin que sea necesario que ocupe el bien. Por ello, el inicio y/o trámite del procedimiento para otorgar derechos de posesión y/o el título de propiedad no constituye delito alguno –aunque quizá podría constituir una infracción administrativa–, sino simplemente actos preparatorios impunes o, en su caso, una tentativa, aunque esta última posibilidad sería prácticamente imposible en la realidad. V. Formas agravadas El tipo agravante se produce cuando el título se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles de dominio público o privado, o inmuebles de propiedad privada. Especificándose que el agravante solo se dará en los casos de bienes inmuebles de dominio público o privado. En el mismo sentido, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) sostienen que:

[L]a figura agravada tiene lugar cuando el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo. Es evidente que el fundamento de la figura agravada radica en el mayor desvalor del comportamiento. (p. 1635)

En otras palabras, la agravante típica se sustenta fundamentalmente en un mayor disvalor de la acción, específicamente en la cognoscibilidad del agente público (dolo), respecto a conocimientos sobre la persona a quien se le va a dar el título de derechos inmobiliarios; es decir, personas –naturales o jurídicas– que ya tienen abierto o en giro un proceso penal por el delito de usurpación inmobiliaria, no importando a efectos de la tipicidad en qué etapa procesal se encuentre

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dicha persona. La expresión que “ilegalmente ocupen o usurpen los bienes inmuebles” habrá que entenderla en un sentido procesal –de imputación– y no de condena –de definición de la situación– respecto a la persona que siendo objeto de un delito. VI. Concurso de delitos Como cuestión previa tenemos que decir que las acciones típicas de este nuevo delito ya se encontraban inmersas de una u otra manera en el primer párrafo del artículo 376 del CP –delito de abuso de autoridad–, que prevé lo siguiente:

Artículo 376.- Abuso de autoridad



El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. (…).

En todo caso, la imputación por el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles solo será posible siempre que pueda afirmarse la intervención delictiva dolosa del funcionario responsable de “otorgar” o “emitir” derechos de posesión o título de propiedad, de manera que la relación entre el delito de abuso de autoridad y este delito se trata de una vinculación de especialidad, en la medida en que la norma general es el artículo 376 y la norma especial será el artículo 376-B, ambas del CP, de manera que esta última desplazará a aquella, de acuerdo con la reglas del concurso aparente de normas. Por el contrario, si se evidencia ausencia de elementos típicos con relación al artículo 376-B del CP: “otorgamiento”, “propiedad estatal”, o simplemente que no conocía el funcionario del incumplimiento de los requisitos sobre los derechos reales sobre inmuebles públicos, entonces

Comentario relevante del autor Tanto en la conducta de “otorgar”, como en la de “emitir” documentos referidos a la posesión o propiedad sobre determinados bienes de dominio público o bienes de dominio privado-estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, se trata en definitiva de una “norma penal en blanco”. correspondería aplicar las otras figuras delictivas subyacentes. También pueden presentarse relaciones concursales con el delito de usurpación inmobiliaria tanto en su forma básica como agravada, así, por ejemplo, en el inciso 7, del artículo 204 del CP, se regula la siguiente agravante específica: “abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor público, de la función notarial o arbitral”; sin embargo, aquí se presenta el caso de un concurso aparente de normas, en la cual se deberá preferir la norma específica frente a la norma general. De la misma manera el inciso 7 del artículo 204 del CP regula la siguiente agravante específica: “sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles, que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente, o sobre las áreas naturales protegidas por el Estado”.

ŠŠReferencias Meneses Gómez, A. (s/f.). El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles. Recuperado de: .

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Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. (2a ed.). Lima: Nomos & Thesis. Salazar Sánchez, N. y Llamoja Hilares, G. (2020). Comentarios sistemáticos y desarrollo jurisprudencial al Código Penal peruano. Una nueva interpretación a partir

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de la teoría de la infracción de deber. (Vol. 2). Lima: Editores del Centro. Vásquez Rebaza, W. (2008). Acerca del dominio público y el dominio privado del Estado. A propósito de sus definiciones en la nueva Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento. Derecho & Sociedad, (30), pp. 272-283.

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EL MALTRATO COMO FALTA ¿Afectación a la integridad física o al honor?

Ronald Vílchez Chinchayán* Dannah Katriel Garbich Rabinovich** RESUMEN

El maltrato como falta regula una protección a la integridad física, pero principalmente al honor. En esa línea, al abordar el tema de la integridad física los autores demostraron la existencia del factor cualitativo, el cual permite diferenciar entre delitos y faltas, mientras que para el segundo tema –protección del honor– se identificó que la nueva modificación de la referida falta ha recogido el contenido de los delitos contra el honor generando un “choque de contenidos”. Una posible solución –postulada por los autores– es presumir la racionalidad del legislador en su tipificación, siendo entonces lo correcto realizar una interpretación sistemática de estos tipos penales para resolver qué abarca el significado de estos, ya sea en un delito o una falta.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 122-B, 130, 131, 132, 133, 441 y 442. PALABRAS CLAVE: Falta/ Maltrato/ Honor/ Integridad física. Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 18/03/2020

I. Introducción En estos tiempos convulsos el legislador penal se ha tomado muy en serio el papel que le corresponde, por eso es que en estos

últimos cinco años hemos podido observar cambios en los delitos económicos y contra la Administración Pública. Asimismo, no se han descuidado otros ámbitos, esto explica, por ejemplo, que dentro de los delitos de lesiones se hayan incorporado nuevas formulaciones, redacciones y también se hayan variado las consecuencias jurídicas; todo esto parece “normal” y “digno de destacar” dentro de este marco. No obstante, pese a esta –en apariencia– buena disposición, advertimos que abusar del Derecho Penal o, específicamente, de su efecto simbólico1 puede ser contraproducente, ya no solo porque podría llevar consigo a pensar que el

* Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Profesor ordinario auxiliar de Derecho Penal en la Universidad de Piura. ** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. 1 Sobre la función simbólica de las normas penales cfr. Silva Sánchez (2010, pp. 482-485).

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Derecho Penal no sirve para nada, sino también porque se incorporarían al Código Penal (en adelante, CP) tipos penales reñidos con la dogmática y de difícil probanza que más buscan una reacción social inmediata que una solución a un problema concreto2. Muy cercano a este planteamiento parece encontrarse la regulación del maltrato como falta (artículo 442 del CP)3, en tanto se ha previsto, como modalidad básica, sancionar a aquel que maltrata física o psicológicamente, humilla, denigra o menosprecia de modo reiterado, pero sin causar lesión o daño psicológico. La cuestión básica se concentraría en que esta falta, ubicada dentro de las que se realizan contra la persona, parece “agrupar” distintos elementos que incidirían básicamente sobre los llamados bienes personalísimos (tales como la integridad corporal y mental). Hasta aquí, daría la impresión de que no existen mayores inconvenientes, en tanto en otras legislaciones ha sucedido algo parecido –por ejemplo, con la (derogada) falta de vejaciones del CP español– manteniendo como idea principal la amplia posibilidad de afectar la integridad de la persona. Sin embargo, nuestro legislador nos ha presentado una oscura redacción que nos genera ciertas dudas respecto a la posible relación que pueda tener con la protección del honor y no (o no) solo de la integridad física. Por esos motivos, en el presente trabajo nos ocuparemos de presentar algunos matices de esta formulación legal (I); pasando por dar algunas pautas y diferencias con los delitos contra el honor (II); para, finalmente, exponer nuestra propuesta (III) y conclusiones (IV).

II. Delimitación del estudio La primera impresión que nos deja la lectura de la falta prevista en el artículo 442 del CP es que rompe con la dinámica no solo establecida por el precepto legal inmediatamente anterior, sino también por la que había dejado la redacción anterior4. La nueva formulación incluye, junto al verbo maltratar, los de humillar, denigrar y menospreciar. De este modo, nos encontramos frente a un nuevo escenario donde convergen, en nuestra opinión, varios frentes; por un lado, aquellos que se pueden relacionar con las razones propias de los delitos contra la integridad física (“maltratar a otro física o psicológicamente”); y, por otro, aquellas que se vinculan con los delitos contra el honor (“humillar, denigrar o menospreciar”). Para el primer grupo, la relación podría establecerse atendiendo a la finalidad de proteger la salud humana entendida en sentido amplio, esto es, comprendiendo tanto el bienestar físico y mental como el sustrato corporal de las personas. Aunque con un matiz cualitativo que incluye nuestro legislador: no deberá haber causado ni lesión física ni psicológica. De esta forma, se sancionarían (como faltas) a aquellas conductas que incluso no generen i) situaciones de funcionamiento anormal del organismo (es el caso, por ejemplo, de las enfermedades); ni ii) alteraciones de la configuración del cuerpo que supongan una merma funcional en su sentido más amplio (desde una cicatriz hasta la mutilación de un miembro)5. En este contexto, podría cuestionarse la puesta en marcha del Derecho Penal en

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Esta cuestión ya se ha tratado en otro lugar, al que nos remitimos. Cfr. Vílchez Chinchayán (2017, pp. 35-42). Cuya redacción se modificó a través del Decreto Legislativo N° 1323 y, posteriormente, por la Ley N° 30819. Que preveía sancionar con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas a aquel que maltratara de obra a otro sin causarle lesión. 5 Cfr. Felip Saborit (2015, p. 77).

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tanto parecería contradecir la “máxima” de que solo se actúa frente a la lesión de un interés penalmente relevante. Sin embargo, debe recordarse que es válido también que se active la potestad estatal punitiva frente a situaciones de peligro. De esta forma parecería que nuestro legislador ha previsto una “falta de peligro”. No desconocemos que la vía más rápida para explicar este supuesto sería acudiendo a una razón de política criminal, esta vía, sin embargo, no es satisfactoria. Y aun con todo sí se puede ensayar al menos, como lo hacemos en el texto principal, una salida dogmática. Así, por ejemplo, podría explicarse también la lógica plasmada en los delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, específicamente, en las agresiones leves contra la mujer, esto en tanto, en el artículo 122-B del CP se ha previsto la posibilidad de sancionar no como falta, sino como un delito (de peligro concreto) la conducta del sujeto que “lesiona” a una mujer (por su condición de tal) o a los integrantes del grupo familiar (en cualquiera de los contextos previstos en el artículo 108-B del CP) causándole algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual aunque no califique dentro de las escalas previstas como daño psíquico. Que existan incoherencias internas que el mismo legislador ha creado, no es óbice para mantener nuestro punto de vista6. Para el segundo grupo, la relación se establece, en nuestra opinión, con el honor. Debido a la especialidad que trae consigo el desarrollo de este punto, nos vamos a dedicar

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Comentario relevante de los autores

La falta como maltrato parece “agrupar” distintos elementos que incidirían sobre los llamados bienes personalísimos. Sin embargo, nuestro legislador nos ha presentado una oscura redacción que nos genera ciertas dudas respecto a la posible relación que pueda tener con la protección del honor y no (o no) solo de la integridad física.

en el siguiente apartado de analizarlo con detalle, no sin antes advertir que la vinculación con las razones de los delitos contra el honor nos parece apropiada en tanto la expresión “sin causarle lesión o daño psicológico” junto con los verbos “humillar”, “denigrar” o “menospreciar” presenta una distinción formal que abre todo un frente de cuestiones (que aquí no abordaremos) como, por ejemplo, si se desliga ahora del concepto fáctico del honor, o si las consecuencias jurídicas aplicables deberían ser otras. Debemos hacer hincapié que el tema clave que nos interesa tratar es si en verdad hay en esta figura un contenido propio que se pueda, por ejemplo, distinguir de los delitos contra el honor. Dicho de otro modo, queremos poner a prueba si se trata de una figura “muy buena sobre el papel”, pero de escasa practicidad y enormes problemas en su configuración o, de un tipo penal con fundamento y utilidad práctica.

Así pues, y atendiendo al mayor desvalor de la conducta, a este precepto se le clasificaría dentro de la categoría de delito (de peligro) pese a que según los criterios (cuantitativos) establecidos por el propio legislador debería ser una falta (de peligro). En el artículo 441 del CP se ha previsto que se configurará la falta de lesiones dolosas cuando la conducta cause una lesión que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, o nivel leve de daño psíquico. La falta de lesiones culposas, por su parte, requiere que se ocasione hasta cinco días de incapacidad. Por su parte, el artículo 122-B que se sanciona como delito no requiere si quiera de un daño psíquico leve.

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III. Preliminares: los delitos contra el honor Previo a establecer el análisis sobre el artículo 442 del CP, estimamos conveniente revisar −en lo que se relaciona con nuestro tema principal− cómo es que se ha establecido la regulación sobre los delitos contra el honor.

1. Delito de injuria El delito de injuria se encuentra regulado en el artículo 130, cuyo tenor literal es el siguiente: “El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta o noventa días-multa”. En este delito encontramos que el sujeto activo ha ofendido o ultrajado el honor de una persona. La acción consiste en una manifestación de menosprecio que es idónea para afectar el honor. El menosprecio se puede manifestar tanto verbalmente como mediante acciones o inclusive omisiones. No podemos asumir una posición meramente positivista y entender que debemos penalizar todas las expresiones injuriantes que de forma permanente se lanzan los ciudadanos unos a los otros. El comportamiento prohibido debe traducirse, más bien, en una merma del prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad dependerá en realidad de que se afecte la posición social de la persona7.

La particularidad la encontramos en los verbos rectores en tanto se refiere a ultrajar, esto parecería llevar consigo algún tipo de menoscabo físico, sin embargo, esto no es así8. Cabe resaltar entonces que ya sea el verbo ofender o ultrajar no llevan consigo una lesión física o material, si bien podría considerarse esta aclaración un tanto innecesaria (debido a que la propia redacción hace referencia a unas formas concretas tales como palabras, gestos o vías de hecho) debe hacerse porque en el momento de la exposición dogmática que suele presentarse, se alude a una “lesión de la dignidad”9 que podría generar alguna clase de equívocos, en tanto, darle un puñete a alguien es también una forma de lesionar la dignidad, pero esta se trataría mediante la regulación de los hechos punibles contra la integridad física.

2. Delito de calumnia El artículo 131 del CP señala que: “El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte díasmulta”. Este delito, que recoge una forma de mayor desvaloración10, se configura cuando el sujeto activo atribuye “falsamente” un delito. Sobre esta cuestión, la doctrina exige que la imputación sea concreta y contenga los elementos requeridos para definir el delito que se atribuye a otro11. Así pues, tradicionalmente se ha entendido que se trata de un elemento del tipo objetivo; es decir, la falsedad de una imputación depende de la no existencia del hecho imputado12.

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El contenido de la frase injuriosa puede ser falsa o verdadera. La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la conducta. 8 Cfr. Salinas Siccha (2013, p. 313). 9 Ídem. 10 Cfr. Peña Cabrera Freyre (2015, p. 186). 11 Bacigalupo (2002, p. 19). 12 Sin embargo, se podría observar la desprotección al honor, puesto que, por ejemplo, la falsedad de la imputación de un robo, se desprende de la comprobación de la inexistencia del robo, lo que llevaría a “excluir” el dolo, y dado que no existe una forma culposa, la conducta no podría ser penada.

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No necesariamente debe tratarse de un delito consumado, también puede atribuirse aquel delito que quedó en grado de tentativa, siempre y cuando sea posible sancionar esta conducta penalmente. La calumnia, como en el anterior delito, podría entenderse también como una forma de afectar no solo el honor, sino también la integridad psíquica del sujeto pasivo. De ahí entonces que surja una duda: ¿cómo diferenciar este precepto del recogido en el artículo 442 del CP? Parecería que el delito y la falta solo se diferenciarían en un plano meramente cualitativo. Sin embargo, sin criterios claros o definidos no se puede augurar un buen futuro para aquella falta.

3. Delito de difamación El artículo 132 del CP señala lo siguiente:

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

De los tres tipos penales que encontramos, este es el que podría generar un marco más apropiado para la discusión en tanto requiere que el sujeto activo atribuya un hecho, una conducta o una cualidad, afectando así su

honor o reputación. Así, podríamos esquematizar el tipo penal:  Ante varias personas  Atribuye (imputa)

 

Reunidas o separadas

}

pero que se difunda la noticia.

Hecho: suceso o acontecimiento. Ejemplo: asalto a un banco. Cualidad: carácter natural o adquirido que distingue a la persona. Ejemplo: cleptómana. Conducta: manera de comportarse. Ejemplo: ha robado.

 Perjudique 

Honor (aspecto subjetivo). Reputación (aspecto objetivo).

Ahora bien, no cualquier atribución puede dar origen al delito de difamación, sino que el artículo 133 del CP establece unas limitaciones (que también resultan aplicables al delito de injuria) en las que no se considerará típica las conductas. Así para: i) las ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados y abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez; ii) las críticas literarias, artísticas o científicas; iii) apreciaciones o informaciones desfavorables de funcionario público en ejercicio de funciones. IV. Análisis No es muy extraño que el legislador −en la nueva redacción− haya querido recoger en el libro III del CP, el mismo contenido de los delitos contra el honor, diferenciando en grados: como delitos o faltas; sin embargo, sí lo es, en tanto lo ahí dispuesto no es suficiente y deja más bien un amplio margen para la incertidumbre. Sabiendo esto, una posible solución a este −propenso− choque de contenidos, sería mantener una presunción de racionalidad del legislador, porque no sería racional que el legislador haya

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Comentario relevante de los autores

Es posible considerar que las conductas de humillar, denigrar y menospreciar configurarían el maltrato como falta en tanto sea realizada de manera reiterada y sin causar lesión o daño psicológico. Dicho de otro modo, la clave se coloca en dos elementos: en la repetición de la conducta y en el resultado o, mejor, en la falta de él.

previsto un delito y a la vez una falta con el mismo contenido. Esto nos lleva a presumir que el legislador ha actuado con racionalidad, valga la redundancia, y que lo correcto sería realizar una interpretación sistemática de estos tipos penales para resolver qué abarca el significado de estos en cada uno. Conviene, en ese sentido, detenerse primero en uno de los componentes principales, los tres verbos que hemos relacionado con el honor: humillar, denigrar y menospreciar. En cuanto al primer verbo, en el diccionario de la Real Academia Española se afirma, en la sexta acepción, que “dicho de una persona [se refiere a] [p]asar por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo”. Desde una perspectiva jurídica, los tribunales, han señalado, a propósito del objeto de protección en los delitos contra el honor, que se trata de “(…) proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás (…)”13.

Respecto al segundo, la Real Academia Española no incluye más que dos acepciones en las cuales define este verbo como: i) “delustrar, ofender la opinión o fama de alguien” e ii) “injuriar”, si bien son unas definiciones un tanto limitadas, no dejan de relacionarse con el objeto de los delitos contra el honor regulado en nuestro ordenamiento. Incluso la Corte Suprema ha recogido el uso de este verbo en el sentido mencionado14. Por último, en el diccionario ya antes mencionado, se define al tercer verbo en solo dos acepciones: i) “tener a alguien o algo en menos de lo que merece”; y, ii) “despreciar”. Mientras que desde una perspectiva jurídica podemos encontrar el uso de esta palabra −en su forma de sustantivo−, cuando nuestras salas especializadas del Poder Judicial invocaron el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual las faculta a dictar acuerdos plenarios; esto debido a las controversias que se generaban entre los delitos contra el honor y el derecho constitucional de la libertad de expresión. En este se mencionaron los requisitos del ejercicio de las libertades de información y expresión, señalando que “(…) está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad (…)”15, con lo que se deja claro que excede los límites de la libertad de expresión el emplear calificativos que evidencien menosprecio, entrando así en el ámbito de los delitos contra el honor.

13 Cfr. Sentencia N° 2790-2002- AA/TC. 14 Cfr. Sentencia N° 965-2027-Lima. 15 Cfr. Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116.

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En este punto, es necesario establecer una pregunta fundamental: si humillar y los otros verbos derivan en la afectación a la dignidad y con ello al honor de las personas, entonces, ¿la conducta de aquel sujeto que humilla se configura como un delito contra el honor o un maltrato como falta? Sería posible considerar, preliminarmente, que las conductas de humillar, denigrar y menospreciar configurarían tal falta en tanto sea realizada de manera reiterada y sin causar lesión o daño psicológico. Dicho de otro modo, la clave se coloca en dos elementos: en la repetición de la conducta y en el resultado o, mejor, en la falta de él. La imposibilidad de afectación psíquica o la falta de lesión o daño psicológico, como se presenta en el texto legal, como primer elemento clave, nos obliga a establecer una delimitación que atienda, por un lado, al contenido de daño; y, por otro, a diferenciarlo de la relevancia social de la conducta. Así pues, para la primera cuestión, si se afirma la falta de incidencia sobre la integridad psicológica estaría aludiéndose a que no genera una afectación, esto es, no representa siquiera merma en el sujeto. Sin embargo, esto no tiene que confundirse con el significado social que se le atribuye a la conducta que, pese a no generar lesión o daño psicológico (entiéndase como un “menoscabo medible”), se ha considerado necesario sancionarla penalmente. En otras palabras, dentro del “universo” de conductas que podrían ser calificadas como humillantes, denigrantes o de menosprecio se pueden distinguir entre aquellas que tienen un significado neutro o socialmente aceptado (ya sea, porque son manifestaciones del humor o prácticas que la sociedad tolera sin más) de aquellas que tienen un significado negativo y con ello una relevancia jurídico-penal. Es

Comentario relevante de los autores

Si existe una conducta que humilla, denigra o menosprecia, sin repetición pero que causa daño, podría calificarse como un delito contra el honor; si, por el contrario, no causa daño (y carece de relevancia social), este caso no se subsumirá ni como falta ni como delito contra el honor.

en este segundo grupo donde podrían ubicarse tanto los delitos contra el honor como la falta de maltrato. Y, esto, en tanto una conducta genera especial impacto y pone en marcha el aparato estatal penal no porque para el “observador objetivo” o para el juzgador sea relevante, sino porque desde una percepción intersubjetiva16, esto es, desde lo que es asumible por el público y que −sin presentar problemas de comprensión defectuosa de la realidad− se puede entender de manera racional que esa conducta es capaz de lesionar el honor. Respecto a la diferenciación con los delitos contra el honor, es posible −mediante la interpretación sistemática− considerar que cuando el legislador regula que la humillación no debe generar lesión o daño psicológico, estaría dejando la puerta abierta a que pueda pensarse que en los delitos contra el honor esto sí podría suceder. La repetición de la conducta, en tanto segundo elemento clave, podría servir como baremo. Por eso, previamente cabe establecer el siguiente esquema, por un lado, si existe una conducta que humilla, denigra o

16 Cfr. Vílchez Chinchayán (2018, p. 218).

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menosprecia, sin repetición pero que causa daño, podría calificarse como un delito contra el honor; si, por el contrario, no causa daño (y carece de relevancia social), este caso no se subsumirá ni como falta ni como delito contra el honor. En ese sentido, si existe una conducta que humilla, denigra o menosprecia y se repite causando daño nuevamente podría subsumirse como un delito contra el honor; sin embargo, si no causa daño (pero tiene relevancia social) entonces se configuraría el maltrato como falta.

n

V. Conclusiones Con base a lo expuesto en este trabajo podemos concluir lo siguiente: n

El legislador se ha esforzado en su tarea por adecuar el CP o actualizarlo a las situaciones a las que nos enfrentamos actualmente, modificando los tipos penales conforme se va necesitando (por ejemplo, delitos económicos, delitos contra la Administración Pública). Sin embargo, al modificar el maltrato como falta (artículo 442 del CP) nos pareció observar que se regulaba una protección a la integridad física e incluso al honor.

Abordando el tema de la integridad física, se demostró −de manera concisa, pues no es la idea principal en el artículo− la existencia del factor cualitativo que había incluido nuestro legislador al modificar este tipo penal, el cual ayudaba a diferenciar delitos de faltas. Porque si bien la finalidad de ambos es proteger la salud humana (en sentido amplio), esta falta no deber causar lesión física, ni psicológica; e incluso se tuvo la oportunidad de señalar que al no haber una lesión directa a un interés penalmente relevante cabía la posibilidad de considerar que nos encontramos ante una falta de peligro.

n

n

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n

Mientras que para el segundo tema −protección del honor− fue necesario abarcar una cuestión más, antes de llegar a nuestra observación final. Esta es, la breve pero necesaria recapitulación de los delitos contra el honor, en la cual se pudo recalcar que cuando se trata del delito de injuria no se está hablando en ningún supuesto de una lesión física ni mucho menos de una “lesión a la dignidad”. Por otro lado, al hablar de la calumnia se generó una duda sobre la posibilidad de entenderse como una afectación a la integridad psíquica además del honor, lo cual generaría un par de dificultades al diferenciar ambos preceptos legales; y, por último, el delito de difamación resultó ser el más curioso y cuestionable pues se puede evidenciar una afectación tanto al honor como a la reputación dejando la puerta abierta a la posible producción de un daño. No resultaba muy razonable que nuestro legislador haya querido recoger lo mismo en dos disposiciones normativas distintas, si bien es posible establecer una diferencia de grados −delitos y faltas− se sigue observando la posibilidad del propenso choque. Es por ello que la presunción de razonabilidad del legislador en conjunto con la interpretación sistemática de estos tipos penales es la mejor manera de observar esta nueva modificación. Nuestro legislador señaló dos elementos necesarios para la configuración de este tipo penal, los cuales resultaron ser claves: la repetición de la conducta y la falta de resultado (específicamente la imposibilidad de afectación psíquica/física). El hecho de que no genere afectación no debe confundirse con el significado social que le ha sido atribuido, pues se

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ha considerado necesario castigar esa conducta penalmente. Por ello se deben analizar en conjunto, la repetición, es la ayuda que se necesita para establecer el límite, por un lado, excluyendo conductas del ámbito punible, como atribuyéndolas a la falta o al delito. Por último, proponemos un escenario en el cual, a nuestro parecer, se ha podido delimitar el contenido de estos delitos con el maltrato como falta y evitarnos las confusiones y el propenso choque que parecía acercarse tras la modificación que le dio el legislador a esta.

n

Como respuesta a la pregunta que formulamos como título, en conclusión, podemos señalar que la falta nos presenta una afectación principalmente al honor.

n

ŠŠReferencias: Bacigalupo, E. (2002). Delitos contra el honor. Buenos Aires: Hammurabi.

Felip Saborit, D. (2015). Las lesiones. En: Silva Sánchez, J. (dir.). Ragués i Vallès, R. (coord.). Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. (4ª ed.). Barcelona: Marcial Pons, pp. 75-93. Peña Cabrera Freyre, A. R. (2015). Los delitos contra el honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión. (2ª ed.). Lima: Pacífico. Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal. Parte Especial. (5ª ed.). Lima: Iustitia. Silva Sánchez, J. (2010). Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. (2ª ed.). Montevideo-Buenos Aires: BdeF. Vílchez Chinchayán, R. (2017). El Derecho Penal, la impresión social, el feminicidio y su autor. Gaceta Penal & Procesal Penal, (102), pp. 35-42. Vílchez Chinchayán, R. (2018). Aproximación a la intervención penal anticipada. Un cambio de perspectiva en el tratamiento de los delitos de peligro. Lima: Palestra.

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LA MODALIDAD DEL “CORREO DE DROGAS” EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Edinson Henrry Villanueva Rojas* RESUMEN

El autor realiza una evaluación de las diversas modalidades de transporte de los denominados “correos de drogas” referidos al delito de tráfico ilícito de drogas. Al respecto, sugiere la remisión de las “reglas de la experiencia” para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos objetivos externos, la identificación de una conducta de relevancia jurídico-penal. Con la finalidad de dilucidar las distintas modalidades de transportes, recoge los pronunciamientos de los órganos nacionales como internacionales, seguido de una exposición casuística.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 296 y 297. PALABRAS CLAVE: Tráfico ilícito de drogas / Correo de drogas / Prueba indiciaria Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 13/03/2020

I. Introducción En todo negocio ilícito existen actores y en el tráfico ilícito de drogas no es la excepción, pues las organizaciones criminales se rigen por la división de trabajo, tienen definidos sus roles, tales como financistas,

*

coordinadores, captadores, transportistas de las materias primas para la elaboración de drogas, trabajadores que elaboran las drogas en los laboratorios rústicos, liebres, “correo de drogas”, entre otros. El aeropuerto internacional Jorge Chávez del Callao es una de las principales rutas de salida de drogas tóxicas al mercado de consumo internacional europeo, asiático, norteamericano, brasileño, entre otros, a través de los denominados “correo de drogas”. Los “correos de drogas” son aquellas personas que realizan el traslado de las drogas ilícitas de un lugar a otro, por encargo de un tercero, a cambio de una retribución económica, entre ellas tenemos: maleta, ingesta de cápsulas y momia.

Abogado por la Universidad César Vallejo. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Egresado del doctorado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Fiscal provincial en la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas - Sede Juliaca.

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La ruta de la droga vía aérea más frecuente a la que se dirigen los correos de drogas son España, México, Francia, Italia, Holanda, Brasil, entre otros. En el año 2019 se registraron 111 casos de correo de drogas de nacionalidad peruana de un total de 157 detenidos. Las organizaciones criminales utilizan los vuelos de conexión nacional, previo al viaje con destino final al extranjero, como por ejemplo, los correos humanos que reciben las drogas tóxicas en Lima, luego viajan a provincia para luego retornar nuevamente a Lima en un vuelo de conexión con destino final en el territorio extranjero, con la única finalidad de desviar la atención del personal policial y de aduanas.

cualquiera de sus condiciones, la importación o la exportación, la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica. Respecto al delito de tráfico ilícito de drogas el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 7624-2005PHC/TC (caso Buitrón Rodríguez), fundamento jurídico 12, ha señalado que:

II. Delitos de tráfico ilícito de drogas La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, ratificada el 22 de julio de 1964, cuyo artículo 2, inciso 5, literal b), establece que:

Los Estados Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea este el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias, únicamente para la investigación médica y científica.

De modo similar, el artículo 3, inciso 1, literal a), numeral i) y ii), de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de 1992 establece que:

Cada uno de [los] Estados Partes adoptará las medidas para tipificar como delitos en su derecho interno cuando se cometa intencionalmente la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la distribución, la entrega en

La Constitución ha previsto expresamente en el artículo 8 que “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas”, lo que debe ser concordado con el artículo 44 de la misma, que establece que son deberes del Estado “(...) defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

En igual sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 016-2001-HC/TC, en el fundamento jurídico 6, señala que: “Si bien el delito de tráfico ilícito de drogas constituye un hecho despreciable en la conciencia social de la población y ocasiona un daño calificado a la sociedad (…)”. Además, en el Expediente N° 4726-2008PHC/TC, fundamento jurídico 13, indica que:

Finalmente, en vista de la complejidad del delito materia de imputación, el que a su vez está relacionado con el delito de tráfico ilícito de drogas, cuyo combate y sanción por el Estado ha sido dispuesto expresamente en el artículo 8 de la Constitución, este requiere ser objeto de una profunda investigación en el marco de los procesos judiciales pertinentes en los que se determinen las responsabilidades penales a que hubiere lugar.

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En esa línea de argumentación, el delito de tráfico ilícito de drogas es un delito clandestino y complejo, que no solamente atenta contra la salud pública, sino que también compromete a otros bienes protegidos jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero; además requiere una respuesta eficaz del Estado, esto es, el Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Justicia, y Policía Nacional del Perú, a fin de combatir este flagelo social a través de las técnicas especiales de investigación. III. El correo de drogas contemplado en el artículo 296 del Código Penal La conducta desplegada por el correo de drogas está prevista y sancionada en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, que prescribe:

El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).

Peña Cabrera (2013) afirma que:

Los actos de transporte de sustancias prohibidas por los “correos de la droga” se llevan a cabo, por lo general, a través de la intermediación de terceros, de sujetos que se ocupan de captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados o inmersos en el mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente acceder a la propuesta criminal ofertada. Dichos intermediarios por lo general son personas que forman parte de organizaciones delictivas, al ejecutar una función

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importante en el marco de los fines ilícitos que guía su proceder criminal. (p. 107) En igual sentido, Rosas Castañeda (2019) señala que:

Sobre los correos de la droga, queda claro que se trata de actos de transporte, donde el destino predeterminado por la organización delictiva (que el correo de la droga contribuye factualmente poseyendo la droga para transportarla) es la introducción de la misma en el mercado internacional (o eventualmente nacional), descartándose de plano cualquier intención de comercialización directa de la misma al consumidor final, siendo subsumidos estos hechos en el párrafo 1 del artículo 296 del Código Penal, transporte de drogas entendido como actos de tráfico. (p. 284)

Para desplazar la droga se utilizan medios de transporte como los correos de drogas, los cuales vienen a ser personas con necesidades económicas, consumidores de drogas, jóvenes, adultos, desempleados, familiares con alguna enfermedad, etc. En muchas ocasiones se valen de intermediarios que forman parte de su entorno familiar o social (hermanos, primos, cuñados, vecinos, amigos, etc.) para concretar los actos de reclutamiento o captación. El intermediario es una persona que ha realizado diversos viajes transportando drogas y jamás fue descubierto su trama criminal, y cuenta al aspirante a correo de drogas que nunca ha sucedido nada, a fin de poder convencerlo de realizar el transporte de drogas. En suma, el correo de drogas realiza los actos de tráfico-transporte en la modalidad de favorecimiento para el consumo ilegal. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Ejecutoria N° 4619-2006-Chincha, del 15 de mayo de 2007, respecto a los comportamientos típicos establecidos en el tipo base del delito de

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tráfico ilícito de drogas, hizo expresa mención a los supuestos establecidos en el artículo 296 del Código Penal en el siguiente sentido:

[P]romueva el consumo, cuando este no se ha iniciado; que se favorezca el mismo cuando se permite su expansión y que se le facilite cuando se proporciona la droga a quien ya está iniciado en el consumo; y, por actos de fabricación o tráfico se entiende el de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante síntesis química o también puede depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito sustancias adictivas.

El Acuerdo Plenario N° 03-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, en su fundamento jurídico 9, segundo párrafo, refiere como doctrina legal lo siguiente:

El correo de drogas (...) solo interviene en el transporte [de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores], y es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal, que lo captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes delictivos. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte.

La mula ha sido muy utilizada en tareas que requieren de fuerza o resistencia como medio de transporte, estos son los denominados muleros, correos de las drogas. Su nombre nació en la década de 1970, cuando los narcotraficantes utilizaban estos animales para el transporte de las drogas tóxicas, después fueron cambiados por personas con necesidades económicas, sin otra opción, generalmente engañadas y que no conocían

a los miembros de la organización criminal que estaban detrás del reclutamiento, a cambio de una retribución económica mínima a comparación del valor de la mercancía ilícita que trasladaban de un lugar a otro. Por su parte, el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (OEDT) comprende en esta denominación a la “persona que actúa como correo de drogas a quien se le paga, se le coacciona o se le engaña para transportar drogas a través de una frontera internacional, pero que carece de mayor interés comercial en las drogas en cuestión”. La ruta de la droga vía aérea más frecuente al que se dirigen los correos de drogas es España, México, Francia, Italia, Holanda, Brasil, entre otros. Las organizaciones criminales utilizan los vuelos de conexión nacional previo al viaje al extranjero, como por ejemplo, los correos humanos que reciben las sustancias ilícitas en Lima, luego viajan a provincia entre ellos, Cusco, Trujillo, Chiclayo y Piura, para posteriormente retornar a Lima en un vuelo de conexión con destino final el extranjero, con la única finalidad de desviar la atención del personal policial y de aduanas. Así, por ejemplo, un correo de drogas fue captado en México por un sujeto conocido como “chivo”, moreno, de un metro setenta de estatura, cabello lacio, de contextura delgada, de treinta años de edad. Ellos se conocieron por el consumo de la marihuana y en esas circunstancias es que le propone transportar droga de Perú a México, ofreciéndole a cambio la suma de $ 2000. Otro correo de drogas fue captado por un sujeto conocido como “Maycol”, un ciudadano peruano. El primer acercamiento se dio en la loza deportiva en el distrito de San Martín de Porras de la ciudad de Lima, fue al término del partido que Maycol le explica cómo ganar dinero ($ 1300) a cambio de llevar droga a Brasil. En ambos casos aceptaron.

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Cuadro N° 1: correo de drogas en el aeropuerto internacional Jorge Chávez, en el CUADRO N° 1 periodo 2017-2019 CORREO DE DROGAS EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL JORGE CHÁVEZ, EN EL PERIODO 2017-2019

2017 2017

2018 2018

2019 2019

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Fuente: Fiscalías Especializadas en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas del Callao.

Fuente: Fiscalías especializadas en delitos de tráfico ilícito de drogas del Callao CUADRO N° 2: DEL CORREO DE DROGAS EL PERIODO Cuadro N°NACIONALIDAD 2: nacionalidad del correo de EN drogas en el2019 periodo 2019

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S S S S S S S A A O O LÍ IA IA NO ANO OLE US LAS ANO CAN RAE GUÉ IAN ANO UAY ILEN NDÉ A I R N BI Ñ R G A L U U C S A H I N I A A L T A I R C O X R O M EZO M P M R R H PE ME ES IEL O N PO UC OLO PA B VE CA D C I BL PÚ E R

Fuente: Fiscalías Especializadas en en Delitos deTráfico Tráfico Ilícito del Callao Fuente: Fiscalías Especializadas Delitos de Ilícito de Drogasde del Drogas Callao. Se puede apreciar del gráfico la cantidad de los correos de drogas de los países de Perú (111), México (20), España (5), Bieloruso (1), Malasia (6), República de Panamá (2), Israel (3), Portugal (1), Ucrania (2), Colombia (1), Paraguay (1), Chile (1) y Holanda (1). SeEn puede apreciar delelgráfico la cantidad de de drogas Colombia (1), Paraguay (1), Chile (1) y suma, durante año 2019 los correos de nuestro país alcanzaron el número losmáximo correossiendo de drogas los de países de Perú 111 de casos un total de 157. Holanda (1). En suma, durante el año 2019 (111), México (20), España (5), Bielorrulos correos de drogas de nuestro país alcansiaIV. (1), Modalidades Malasia (6), República de Panamá de acondicionamiento zaron el número máximo siendo 111 casos (2), Israel (3), Portugal (1), Ucrania (2), de un total de 157. El desplazamiento de la mercadería ilícita requiere del transporte en sus diversas modalidades, tales como:

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IV. Modalidades de acondicionamiento El desplazamiento de la mercadería ilícita requiere del transporte en sus diversas modalidades, tales como:

1. Maleta Las maletas, maletines y artículos debidamente acondicionados con drogas, es aquella modalidad de transporte de drogas tóxicas donde las organizaciones criminales acondicionan la mercadería ilícita, entre ellas tenemos: i) la estructura de la maleta doble fondo, a fin de evitar que sean detectadas dichas sustancias ilícitas por las autoridades; ii) productos comestibles acondicionados con drogas tóxicas; iii) ropa impregnada con drogas tóxicas; iv) tacos de calzado con sustancias ilícitas; v) artesanía con drogas tóxicas; entre otros. El perfil del correo de droga al transportar dichos equipajes acondicionados con mercadería ilícita, frecuentemente son maletas nuevas y confeccionadas en nuestro país (made in Perú), que no corresponden con el imputado extranjero, evidenciando que su única finalidad en el Perú corresponde al traslado de las drogas. Además, los pasajeros son enviados a diversas provincias de nuestro país, con maletas acondicionadas de drogas a fin de realizar un vuelo de conexión, las cuales por lo general no son revisadas en el aeropuerto del Callao. A manera de ejemplo, en el caso denominado “Recuerdo oficial”, los hechos atribuidos son el haber sido captado para el transporte de drogas mediante un correo fraudulento (XCBTYH16), con fecha 31 de julio de 2017, otorgándole vía correo electrónico copia de su pasaporte para la adquisición de boletos de viaje de Chile a Perú, Lima a Piura, Piura a Lima, Lima a Madrid, Madrid a Doha y Doha a Hong Kong. A su llegada a Lima, el

día 5 de agosto de 2017, procedente de Santiago de Chile, se alojó en los hoteles “Stéfanos” y “La Esperanza” en Lima. Durante su estadía en Lima, recibió dos depósitos de dinero de $ 500 y $ 700 para solventar los gastos de alimentación y alojamiento, “compró” un chip con el abonado 986418495 para recibir los “recuerdos oficiales”, tratándose de una maleta con droga que fuera entregada por un tercero “Carlos”. Luego revisó la maleta, sin encontrar más allá de ropa y zapatillas usadas, nada malo. El ahora sentenciado, viajó a Piura el día 10 de agosto de 2017 en la empresa Cruz del Sur, trasladando la maleta con droga y ubicando en su interior el maletín de viaje que trajo consigo de Chile. Se alojó en el hotel “Didos”, y allí procedió a revisar de nuevo la maleta. El sentenciado pretendía viajar vía terrestre, desde Piura a Lima, por la suma de S/ 140.00, así como de Lima a Tacna, por la suma de S/ 155.00, y no continuar con su viaje a Hong Kong. Finalmente, en el vuelo de conexión de Piura a Lima del 13 de agosto de 2017, llegó a Lima para continuar con su viaje a Madrid, Doha y Hong Kong. El mismo día, a las 17:00 horas, personal policial de la Dirandro intervino al pasajero australiano, y al realizar el registro de la maleta de lona, color plomo, con la inscripción “Vivaldi”, facturada con ticket N° IB303344, se halló en la estructura de la maleta una sustancia compacta de color negro con características similares a las de las drogas. Al realizarse la prueba de campo con el reactivo químico “mather”, presentó una coloración azul turquesa, presunto indicativo “positivo”, que arrojó un peso bruto de cuatro kilos con doscientos setenta y siete gramos de alcaloide de cocaína, procediéndose a su decomiso y detención en flagrancia delictiva. Se recabó el informe pericial de análisis químico N° 9618/2017, el cual concluye: “La evidencia analizada corresponde a pasta básica de cocaína, en sustancia orgánica,

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del cual 1,334 kilogramos es pasta básica de deberá presentarse ante ellos y decidió concocaína”. Finalmente, la Traducción Certifi tactar con un abogado para que lo reprecada N° 0517-2017, del correo de fecha 9 de dencialidad coordinaciones para el envió de drogas tóxicas,sente”. “Mantener absoluta confi en lenguaje figurado. Entre ellas son: “día agosto de 2017, mediante el cual se aprecia con respecto a su viaje, dígale quedeberá es un 09 de agosto de 2017 en su oficina de Piura que se llama Panel de Investigación, las coordinaciones para el envió de drogas turista”. “Cuando recoja el recuerdo ofi cial, presentarse ante ellos y decidió contactar con un abogado para que lo represente”. tóxicas, en lenguaje figurado. Entre ellas ponga su bolsa en la caja del recuerdo, si le “Mantener absoluta confidencialidad con respecto a su viaje, dígale que es un turista”. son: “día 9 de agosto de 2017 en su ofi cina pregunta por cualquiera solo decir que son “Cuando recoja el recuerdo oficial, ponga su bolsa en la caja del recuerdo, si le pregunta de Piura que se llama Panel de Investigación, sus efectos personales”.

por cualquiera solo decir que es sus efectos personales”.

Cuadro N° 3: modalidad maleta CUADRO N° 3: MODALIDAD MALETA

Trazabilidad de la maleta con drogas Trazabilidad de la maleta con drogas.

2.

Ingesta de cápsulas

Esta modalidad consiste en que la persona (correo de drogas) realiza el transporte de droga, acondicionada con cápsulas en dos presentaciones: compactas o semilíquidas, que drogas”, en razón de que si los envoltorios 2. Ingesta de cápsulas son suministradas por vía bocal, alojándose ende el látex estómago, y grueso. llegan aintestinos reventarsedelgado la persona podría Esta modalidad consiste en son que la persona vía morir formamodalidad inmediata, por sobredosis; de es Al llegar al destino final evacuados rectal.en Esta de transporte (correo de drogas) realiza el transporte de decir, exponen al máximo sus vidas. drogas, utilizando el cuerpo, implica un gran riesgo para la vida del “correo de drogas”, droga, acondicionada cápsulasde enlátex dos llegan a reventarse la persona podría morir en en razón de que si los con envoltorios El perfi l del ingestado presenta los ojos rojos presentaciones: compactas o semilíquidas, forma inmediata, por sobredosis; es decir, exponen al máximo sus vidas. medio sangrosos, lengua blanca, aliento que son suministradas por vía bocal, alojánfuerte como a látex y no quieren ingerir nindose en el estómago, intestinos delgado y El perfil del ingestado presenta los ojos rojosgún medio sangrosos, lengua blanca, aliento alimento sólido o líquido. Con relación grueso. Al llegar al destino final son evafuerte como a látex y no quieren ingerir ningúna alimento sólidoextranjeros, o líquido. Con relación los imputados muchas vecesa cuados vía rectal. Esta modalidad de translos imputados extranjeros, muchas veces vienen desde tantanlejos el vienen desde lejospara paraconocer conocer solo solo el porte de drogas, utilizando el cuerpo, implica centro histórico de Lima, estas personas usan como cuartada el viaje por turismo, sin centro histórico de Lima, estas personas usan un gran riesgo para la vida del “correo de

conocer ningún lugar, sin bolsa de viaje y medios económicos. Además, reciben remesas de dinero por agencias de envíos de dinero para solventar los gastos de estadía (alojamiento pp. y alimentación) en nuestro país.2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL 128 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO A manera ejemplo, el caso denominado “La Sagrada Familia”, hecho ocurrido el 14 de

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como cuartada el viaje por turismo, sin conocer ningún lugar, sin bolsa de viaje y medios económicos. Además, reciben remesas de dinero por agencias de envíos de dinero para solventar los gastos de estadía (alojamiento y alimentación) en nuestro país. A manera ejemplo, el caso denominado “La Sagrada Familia”, hecho ocurrido el 14 de diciembre de 2018, diez ciudadanos mexicanos llegaron al aeropuerto internacional Jorge Chávez del Callao, procedente de México, en la aerolínea Latam, con los códigos de reserva VUEMIM y KIIQBY. Luego, se alojaron en el hostal “Hard Dream”, ubicado en Jr. Domingo Cueto N° 456, distrito de Jesús María, lugar donde se habrían recepcionado los cuatrocientos cincuenta y uno (451) cápsulas tipo látex conteniendo “clorhidrato de cocaína en solución”, que fueron repartidas a cada una de las personas para ser ingeridas, retirándose el 18 diciembre de 2018. En tal fecha, a las 06:35 horas, en las instalaciones del aeropuerto internacional Jorge Chávez del Callao, el personal de la SUNAT - Aduanas comunicó al representante del Ministerio Público la intervención del pasajero, a quien llamaremos “A”, cuando este pretendía viajar a la ciudad de México por la aerolínea Latam en el vuelo LA2472, programado para las 08:43 horas, a quien se le practicó el examen no invasivo con el body scan operado por personal de Aduanas, el cual mostró una imagen que advertía la presencia de cuerpos extraños y como resultado de la entrevista “A” admitió haber ingerido drogas. Además, señaló que viajaba en compañía de otros nueve pasajeros, miembros de una congregación religiosa (“La Sagrada Familia”), quienes se encontraban vestidos con buzo color negro y polo color azul. En tal sentido, a efectos de corroborar la información espontánea brindada por el detenido, el personal policial –bajo la conducción del

representante del Ministerio Público– ubicaron a los demás pasajeros de nacionalidad mexicana para realizárseles el examen no invasivo a través del body scan o escáner corporal, por lo que el personal de Aduanas procedió –previa autorización de los intervenidos– a mostrar las imágenes que identifi caban la presencia de objetos extraños en sus cavidades abdominales. En consecuencia, se dispuso el traslado en forma inmediata de los pasajeros al hospital Daniel Alcides Carrión en el Callao, a fi n de salvaguardar el derecho a la vida de los intervenidos, como guía de la actuación del Estado, y así brindarles la asistencia médica especializada a efectos de que evacúen los envoltorios, al existir sospecha de ingesta de drogas, de acuerdo con el resultado del body scan, y corroborado con los exámenes complementarios de rayos X practicado a los acusados, con el siguiente diagnóstico: “ingesta cuerpos extraños”, motivo por el cual se procedió al internamiento en el nosocomio, para la asistencia médica correspondiente y la evacuación de dichos cuerpos extraños. CUADRO N° 4: MODALIDAD INGESTA

Radiografía en la que se puede comprobar el número de cápsulas de cocaína.

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3. Momia Las drogas tóxicas no solo son trasladadas en la maleta y en el estómago, sino también pueden ser adheridas al cuerpo. Consiste en el transporte de drogas acondicionadas en paquetes rectangulares que son colocados o adheridos en el cuerpo del “correo humano”. Asimismo, se colocan un body que previamente ha sido acondicionado con varios paquetes con drogas. El perfil de esta modalidad consiste en personas que usan vestimenta holgada para disimular la hinchazón que le produce la colocación de las drogas, además de no poder movilizarse con normalidad. Tal es el caso, que el personal policial y fiscal en el aeropuerto internacional Jorge Chávez intervino al ciudadano eslovaco (a quien llamaremos “A”), quien pretendía viajar a la ciudad de Madrid-España con destino final a París-Francia, a través de la compañía Iberia. Al efectuarse el registro personal, se le encontró acondicionado en ambas piernas (muslos) sesenta y tres (63) preservativos de látex, conteniendo una sustancia líquida pardusca con características a droga. El resultado de la prueba, a través del reactivo químico mather, realizada en la muestra extraída dio positivo para alcaloide de cocaína, con un peso de 1.382 kilogramos, procediéndose a su decomiso y detención en flagrancia. CUADRO N° 5: MODALIDAD MOMIA

V. Perfilamiento de los correos de drogas El personal policial de Dirandro, Aduanas Sunat y fiscal antidrogas, están capacitados para realizar las entrevistas preliminares a los pasajeros sospechosos a fin de perfilar a los correos de drogas, pudiendo encontrar contradicciones en las respuestas sobre el motivo de su viaje y la documentación que llevan al momento de embarcarse. Así, por ejemplo, ¿dónde y cuándo compró el billete de avión?, ¿en qué hotel se ha alojado?, ¿contó con una reserva?, ¿qué lugares conoció y que le pareció?, ¿le ha salido muy caro el viaje?, etc. Las respuestas incoherentes y las expresiones de los signos visuales (ejemplo, coger cualquier punto físico: la maleta, el mostrador, la silla, el carrillo de equipaje) o auditivos (ejemplo, repetición de la pregunta, responde con otra pregunta, voz baja, etc.), que demuestran preocupación. Además, las actitudes excesivamente tranquilas o el exceso de colaboración son también sospechosas. Finalmente, el perfil de los correos humanos es documentario a través de la información que brindan las aerolíneas y la oficina de migraciones, para identificar la fecha de compra de billete de avión, la reserva del vuelo, forma de pago, así como el periodo de estadía en nuestro país. VI. Correo de drogas y cuestiones problemáticas

1. Aspecto sustantivo

Paquetes o planchas con cocaína adheridas al cuerpo.

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El plano sustantivo radica en determinar el análisis de tipicidad de las conductas desplegadas por los correos de drogas en el tráfico ilícito de drogas, para ello es importante los criterios de la imputación objetiva (prohibición de regreso, principio de confianza,

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entre otros) a fin de seleccionar qué comportamientos son típicos. El transporte del bien ilícito al mercado del consumo por lo general se da mediante el reclutamiento de los pasajeros para realizar dicho transporte, quienes aparentemente desconocen la cantidad de la droga pero asumen ese riesgo. Esto tiene una

consecuencia jurídica, si la cantidad excede de 10 kilogramos de clorhidrato de cocaína, 20 kilogramos de pasta básica de cocaína, 100 kilogramos de cannabis sativa, su conducta se adecua al tipo agravado señalado en el artículo 297, inciso 7, del Código Penal, cuyo marco punitivo es no menor de quince a veinticinco años de pena privativa de libertad.

CUADRO N° 6: MODALIDAD DE ACONDICIONAMIENTO Y CANTIDAD DE DROGA EN EL PERIODO DE 2019 N° Casos

Droga (kg)

Artesanías/estatuas

16

68.463

Barra de aluminio

3

29.488

Biberón termos

2

1.067

Bolsa platinada

1

2.526

Botellas

5

49.505

Caja de cartón/fibra de vidrio

6

7.091

Cápsulas

1

1.199

Estructura maleta

37

157.895

Filtradores de agua / luces de emergencia

2

1.297

Frascos/aseo personal

5

20.916

Herramientas de carpintería

1

1.019

Juguetes de cuna de tela / almohadas / peluches

4

5.623

Libros

2

0.391

Maletas/morrales/carteras

10

32.864

Papel bond/rollo de papel industrial

8

8.764

Prendas de vestir

17

139.202

Productos comestibles

57

203.826

Productos de belleza

2

5.430

Zapatillas

2

3.038

Ingesta de cápsulas

Cápsulas/látex

32

46.613

Momia

Body / truzas

13

26.743

Maleta

Fuente: Fiscalías Especializadas en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas del Callao.

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En ese sentido, los órganos de persecución del delito deberán identificar las circunstancias precedentes que determinaron la ejecución del transporte de drogas en la modalidad agravada, mediante los indicios objetivos, para luego valorarlos a través de las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia. Por ejemplo, si el pasajero ingresó a nuestro país con una maleta pequeña y al retornar a su país pretende viajar con una maleta grande, con doce ladrillos camuflados en el interior de la misma, con ropa usada que no es de su propiedad; entonces, las máximas de las experiencias indica que cada ladrillo pesa un kilogramo y que se trataría de clorhidrato de cocaína. Por otro lado, en el supuesto caso que el correo de drogas esté acompañado de un persona con la finalidad de fingir un viaje de turismo, sin que este último sepa que la finalidad del viaje no es otra que transportar las drogas tóxicas. En ese contexto, ambos se alojan en el mismo hotel, el correo de droga recepciona la maleta con droga sin que su acompañante se diera cuenta, para luego dirigirse al aeropuerto y en el momento de la intervención solo encuentran drogas tóxicas en la maleta del correo de droga, pero no en la maleta del acompañante de viaje. Por el principio de confianza, la conducta del acompañante sería atípica. Asimismo, si los familiares de un correo de drogas acuden al aeropuerto a despedirlo, sin conocer el contenido de la maleta (drogas tóxicas), y este último es intervenido por intentar trasladar sustancias tóxicas, la conducta de los familiares será atípica, aplicándose el principio de confianza. Así como el caso del viajero que reside en el extranjero, quien ingresa a nuestro país a visitar a sus familiares y en su retorno al extranjero, a pedido de una persona de su distrito, encargan unos productos comestibles que llevará a un familiar que reside en

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Comentario relevante del autor El delito de tráfico ilícito de drogas es un delito clandestino y complejo, que no solamente atenta contra la salud pública, sino que también compromete a bienes protegidos jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia y la transparencia del sistema financiero. el extranjero, siendo descubierto en el aeropuerto transportando droga. Sin embargo, del reporte de mensajes de texto se logró verificar que la persona que entregó el encargo habría coordinado con otra persona para que reciba dicho paquete; es decir, sin que el viajero tenga conocimiento de las actividades ilícitas. Para este supuesto la conducta también resultaría atípica por error de tipo. Otro caso es el de aquel taxista que realiza el traslado de una persona al aeropuerto, encontrándose drogas tóxicas en la maleta del viajero. Durante las diligencias preliminares se cita para su declaración testimonial, verificándose que se trata de un taxista formal, además de no existir comunicaciones telefónicas con su cliente antes de su embarque, por lo que la conducta del taxista sería atípica por prohibición de regreso.

2. Aspecto procesal En el Derecho Procesal existe dificultad para valorar la prueba desde un aspecto subjetivo del delito, es decir, el dolo, el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del delito mencionado. La mayoría de los imputados (nacionales o extranjeros) no aceptan su responsabilidad con respecto al trasladado de sustancias ilícitas, pese al ser descubiertos en flagrancia delictiva. No obstante, sus

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conductas externas evidencian la trama criminal. Por tanto, es necesario analizar las reglas de la experiencia, las que sirven para determinar a partir de la concurrencia de ciertos datos objetivos externos la existencia de una conducta de relevancia jurídico-penal, y los datos objetivos los encontramos en las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del hecho atribuido. Así, Quiroz Salazar (2019) sostiene que:

En el rol del fiscal y juez, obligatoriamente, debe utilizarse en el proceso de raciocinio el método de la investigación científica y lo que exige la epistemología, es decir, todo juicio sobre la atribución, acreditación y probanza del dolo debe ser gnoseológico y no superficial. (p. 115)

En tal sentido, se deberá analizar las conductas externas que desplegó el imputado que transporta drogas, como el proceso de reclutamiento, el viaje no programado, sin bolsa de viaje, entre otros. La prueba indiciaria es de gran utilidad cuando estamos frente a estos delitos clandestinos o complejos, a fin de describir en primer lugar la trama criminal del correo de drogas, y luego identificar a los demás miembros que están detrás del reclutamiento, como captadores, intermediarios, financistas, coordinadores, entre otros. El imputado durante las diligencias preliminares delata a las personas que habrían participado en la entrega de los bienes delictivos, con la única finalidad de obtener beneficios procesales de reducción de la pena. En primer lugar, no está en la obligación de brindar la información, pues la declaración indagatoria es un elemento de descargo (principio de autoincriminación), salvo la confesión sincera, sin embargo, no se aplica en los supuestos de flagrancia; y en segundo lugar, la sindicación de su coimputado debe basarse en prueba periférica que acredite su versión desde el inicio de la investigación

preliminar y evaluar el requerimiento de la medida detención preliminar judicial. Existen dos posibilidades de corroborarse la información brindada: i) que permita identificar y detener a las demás personas de la organización criminal (no existe un mecanismo procesal para reducir la pena por debajo del mínimo legal, salvo que se inicie un proceso de colaboración eficaz); ii) si no se corrobora la información el imputado habría tratado de sorprender a los órganos de persecución del delito. Quiroz Salazar (2019) sostiene que: “la policía y la fiscalía deben apartarse de aquella vieja práctica errada de aguardar la declaración del imputado y, en ocasión de ella, lograr su confesión” (p. 113). Asimismo, Montero Aroca (2016) refiere que: “el acusado no tiene la obligación de declarar ni en procedimiento preliminar ni en el juicio” (p. 156). En tal sentido, el imputado no es objeto de prueba sino que su declaración sirve como un elemento de descargo frente a la imputación recaída en su contra revestida del principio de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario. La carga de la prueba es única y exclusiva del Ministerio Público.

3. Aspecto de ejecución Los correos humanos de la droga que han sido sentenciados con una pena privativa de libertad pueden solicitar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, entre otros, sin distinción de si es interno peruano o extranjero. Al respecto, Milla Vásquez (2019) sostiene:

La naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios corresponde a la de incentivos, esto es, constituyen instrumentos motivacionales para los internos, quienes, en aras de obtener su más pronta libertad, activan su predisposición para

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trabajar, estudiar, seguir el tratamiento individualizado asignado de manera voluntaria, etc. (p. 254) En tal sentido, no es un derecho sino un acto discrecional que debe cumplir ciertos requisitos formales y de fondo, como por ejemplo, la correcta conducta del interno durante su permanencia en el centro de reclusión. Al respecto, Milla Vásquez (2019) sostiene que: “estas medidas premiales actúan, por ello, como combustible necesario que encamina al motor penitenciario a la consecución del fin primordial de la pena privativa de la libertad” (p. 264). En tal sentido, el interno en su tratamiento resocializador, el Estado de alguna manera en forma de retribución a esas ganas de seguir con su tratamiento penitenciario intra o extramuros, les otorga los incentivos que son la semilibertad, liberación condicional y beneficio especial de salida de país para extranjeros. El gobierno peruano promulgó la Ley N° 30219, de fecha 8 de julio de 2014, que regula el beneficio especial de salida del país para extranjeros que cumplen pena privativa de la libertad; en ese sentido, en su artículo 6, sobre pena de multa y reparación civil, señala lo siguiente: “A fin de acceder al beneficio especial de salida el interno extranjero beneficiado debe acreditar que las disposiciones de la sentencia hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de la pena de multa y reparación civil (…)”. En el Distrito Fiscal del Callao es una práctica recurrente que los internos extranjeros paguen el 10 % del monto total de la reparación civil al Estado peruano, representado por la Procuraduría Pública a cargo de asuntos en tráfico ilícito de drogas, para así solicitar la exoneración del pago de la reparación civil y los días multa, conforme así lo contempla en la parte in fine del artículo 6 de la ley antes mencionada.

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Lo antes expuesto, la realidad social de la población carcelaria extranjera, ha sido recogida en la promulgación del Decreto de Urgencia N° 018-2020, de fecha 24 de enero de 2020, cuando se modifica el artículo 6, inciso 1, literal b), de la Ley N° 30219, indicando que: “A fin de acceder al beneficio especial de salida, (…) [se observan las siguientes reglas]: b) Cuando el agraviado sea solo el Estado, no se exige acreditar el pago o la garantía de la reparación civil o días multa, lo cual no afecta el derecho de cobro posterior de ambos montos por parte del Estado (…)”. Sin embargo, existiría un trato de desigualdad entre el interno nacional y el extranjero, transgrediendo el principio de igualdad ante la ley, por ejemplo: i. El permiso especial de salida del país no es un beneficio penitenciario, al no estar contemplado en el Código de Ejecución Penal. ii. Una forma de expulsión anticipada del interno extranjero al cumplir una parte de condena, es decir, que haya cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena (primera condena); egresando la mayoría de los internos extranjeros del centro de reclusión a los treinta meses. iii. No existe regla de conducta y/o vigilancia por alguna autoridad para que el beneficiario pueda continuar con el tratamiento pospenitenciario en su país natal, a fin de lograr la rehabilitación total del sentenciado, y evitar de esta manera que nuevamente sea captado por las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico. iv. El beneficio de permiso de salida puede ser concedido al interno (nacional o extranjero) hasta un máximo de setenta y dos horas, en los casos de enfermedad grave, nacimiento de hijos del interno,

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Comentario relevante del autor Las organizaciones criminales utilizan los vuelos de conexión nacional previos al viaje al extranjero, con la única finalidad de desviar la atención del personal policial y de aduanas, como por ejemplo, los correos humanos. entre otros; nótese que el interno tiene la obligación de retornar, lo que no sucede en el beneficio especial. v. El beneficio especial no se exige acreditar el pago o la garantía de la reparación civil o días multa, lo cual no afecta el derecho de cobro posterior de ambos montos por parte del Estado. vi. En los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, sí se exige acreditar el pago o la garantía de la reparación civil o días multa, o en su defecto, la exoneración. vii. En los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, el interno si continúa con su tratamiento pospenitenciario y está sujeto a reglas de conducta, supervisadas en forma periódicas por las autoridades competentes. Asimismo, para graficar la idea precisamos el siguiente ejemplo, un sentenciado denominado “A” es condenado mediante la terminación anticipada, con fecha 7 de junio de 2016, a seis años y ocho meses de pena privativa de la libertad efectiva, ciento cincuenta (150) días multa, dos mil quinientos de reparación civil a favor del Estado peruano y expulsión de conformidad al artículo 303 del Código Penal, la que fue consentida mediante resolución de fecha 7

de junio de 2017, por la comisión del delito contra la salud pública (tráfico ilícito de drogas), actos de favorecimiento de clorhidrato de cocaína, condena que viene cumpliendo desde el 13 de junio de 2016 y vencerá indefectiblemente el 12 de febrero de 2023, por lo que a la fecha de la emisión del informe evaluativo del Consejo Técnico Penitenciario se verificó que al 20 de julio de 2019 contaba con más tres años de prisión efectiva, cumpliendo así con el requisito de temporalidad al que se refiere el artículo segundo de la Ley N° 30219. En ese contexto, la embajada de México en el Perú informa que la madre del solicitante ha manifestado que: i) el interno radicaría en su domicilio en México; ii) los certificados de depósitos judiciales acreditarían la cancelación de la reparación civil y días multa impuesta al sentenciado; iii) existe el compromiso de compra de pasaje expedido por la embajada de México, en caso sea procedente su pedido; iv) informes técnicos expedidos por el consejo técnico del Instituto Nacional Penitenciario, como el certificado de conducta intramuros, asimismo se observa que no registra sanción disciplinaria; v) el Informe Psicológico N° XXX-2019-INPE/, que refiere que el sentenciado reúne las capacidades necesarias, con una probabilidad de reinserción social alta, por lo que tiene las condiciones readaptativas favorables para acceder al beneficio solicitado; vi) el Informe Social N° XXX-2019-INPE/, que concluye que el sentenciado se muestra reflexivo con respecto a su situación actual, cumpliendo con la normas establecidas intramuros, demostrando responsabilidad, interés y motivación en las sesiones educativas del área social, demostrando arrepentimiento, por lo que presenta condiciones favorables para acogerse al beneficio solicitado; vii) finalmente, del informe evaluativo del Consejo Técnico Penitenciario N° XXX2019-INPE/18-221-CTP, se concluye que

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considerando las condiciones favorables emitidas por las áreas de asistencia social, psicología y legal, los miembros del Consejo Técnico Penitenciario llegaron a la conclusión que el solicitante se encuentra en condiciones favorables para ser beneficiado por la Ley N° 30219. Además, la evaluación del interno en la audiencia pública, a través de los principios de inmediación y oralidad, corrobora las conclusiones de dichos informes. Declarar procedente el beneficio penitenciario de salida del país, solicitado por el interno “A”. VII. Prueba indiciaria en el delito de tráfico ilícito de drogas Según Devis Echandía (2015) “En la prueba indiciaria aparecen, como un todo indivisible, el hecho y el argumento probatorio que de él puede obtenerse, en virtud de la operación lógica” (p. 588). Concordamos con el autor al indicar que la prueba indiciaria requiere el hecho y el argumento para su nacimiento y crecimiento, si faltara uno sería un mero indicio o conjetura. De acuerdo con García Cavero (2010), afirma que: “los elementos constitutivos de la prueba indiciaria son: el indicio, la inferencia lógica y el hecho inferido” (p. 46). Por su parte, Miranda Estrampes (2012) señala que:

Cuando hablamos de prueba indiciaria nos estamos refiriendo a un determinado método probatorio, esto es, a un método de acreditación de proposiciones fácticas relevantes para el juicio sobre los hechos que se lleva a cabo, una vez debidamente depurada por el juez, mediante un razonamiento judicial de carácter inferencial. (p. 36)

La importancia de los indicios, “en el proceso penal, es una prueba fundamental e indispensable en la mayoría de los casos, sin la

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cual quedarían impunes innumerables delitos” (Devis Echandía, 2015, p. 600). En tal sentido, para combatir eficazmente el delito de tráfico ilícito de drogas, las organizaciones criminales se cuidan muchísimo a fin de no ser descubiertos, pero como el ser humano es un ser social por naturaleza que tiene la necesidad de comunicarse con las demás personas, utilizando los teléfonos celulares para realizar las coordinaciones de envíos de drogas. También, para solventar los gastos que demanda el transporte de drogas utilizan las entidades bancarias o casas de envíos de dinero. Las agencias de venta de los boletos de avión brindan gran información respecto a la persona que adquirió los boletos de avión. Los hoteles (también) en muchas oportunidades son el lugar donde entregan las mercaderías ilícitas. A través de estos datos externos que realizan las organizaciones criminales dedicadas al transporte de drogas a través de los correos de drogas, se construirá la prueba indiciaria para lograr determinar la participación en el evento criminal. El delito de tráfico ilícito de drogas es un delito clandestino y complejo, que normalmente requiere de la prueba indirecta o la indiciaria para descubrir la modalidad de transporte de drogas tóxicas a cargo de los correos de drogas, y los que están detrás de este delito. La prueba indiciaria ha sido analizada por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, de fecha 6 de setiembre de 2005, en su fundamento jurídico 4, indicando que:

a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa, c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde

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luego no todos lo son– y d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia– no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…). Así, por ejemplo, el 31 de marzo de 2012, el personal policial de la Dirandro intervino a las ciudadanas extranjeras “A” y “B”, quienes pretendían viajar a México, transportando 4 kilogramos de clorhidrato de cocaína, en la modalidad de “momia”; asimismo, se pudo obtener información sobre el ingreso a nuestro país de tres compatriotas de “A” y “B”. Es el día 1 de abril de 2012, a las 02:00 horas, que el personal policial realizó las acciones de Ovise (observancia, vigilancia y seguimiento) por las inmediaciones

del hostal en Miraflores, donde se encontró a los demás correos de drogas “C”, “D” y “E” y se comiso 6 kilogramos de clorhidrato de cocaína. Siendo las 12:14 horas del mismo día, “C” recibió una llamada del abonado Nº 992535XXX (F), quien le solicitó devolver la droga porque sus otras dos compatriotas (“A” y “B”) habían sido intervenidas y que por ello se regresarían a México sin transportar la droga, asimismo le dijo que se dirija a la intersección de la Av. Tomás Valle con Pacasmayo en Los Olivos. A las 14:00 horas del mismo día, el personal policial se constituyó en dicho lugar, “F” fue intervenido por el personal policial, quien portaba el abonado 992535XXX, con el cual se comunicó con “C” para concretar las actividades ilícitas consistentes en la devolución de droga.

CUADRO N° 7: CASO PRÁCTICO DE LA PRUEBA INDICIARIA

Indicios

Inferencia lógica

Hecho inferido

- Probados - Plurales - Concomitantes - Interrelacionados

- A, B, C, D y E ingresaron a nuestro país procedente de México. - Se alojaron en un hotel en Miraflores. - Recibieron la mercadería ilícita con un pesaje de 2 kilogramos cada una. - A y B pretendían viajar pero fueron descubiertas, y se le decomiso la droga. - C, D y E no viajaron y en el hotel se comiso también la droga. - F se comunicó con C para encontrarse (devolución de la droga) y fue detenido. - El flujo de llamadas entre C y F.

- Reglas de la lógica - Ciencia - Máxima de la experiencia

- Estadía corta en nuestro país. - A, B, C, D y E recibieron de F los paquetes con droga. - El tiempo que tuvieron la droga en su poder antes de su embarque. - Colocaron los paquetes con droga en su cuerpo. - Reporte de llamadas. - Pericia de drogas. Se infiere que la droga era para su tráfico en el extranjero.

- Elementos fácticos del injusto penal - Elementos fácticos de la culpabilidad

- A, B, C, D, E y F son mayores de edad y registran varios ingresos a Perú. - Haber incurrido en la conducta punible de favorecer el consumo ilegal de drogas a través de actos de tráfico-transporte de 10 kilogramos de clorhidrato de cocaína, con destino a México. - Mercadería ilícita que fue entregada por F.

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VIII. El correo de drogas en la jurisprudencia

Comentario relevante del autor

1. A nivel nacional

El plano sustantivo radica en determinar el análisis de tipicidad de las conductas desplegadas por los correos de drogas en el tráfico ilícito de drogas, para ello es importante los criterios de la imputación objetiva (prohibición de regreso, principio de confianza, entre otros) a fin de seleccionar qué comportamientos son típicos.

Existen los siguientes casos: 1.1. Ingesta de cápsulas Los hechos atribuidos son los siguientes: i) El día 2 de agosto de 2013 como a las 9:00 de la mañana, el personal policial y la Fiscalía capturaron en el aeropuerto Jorge Chávez a Placencio Medina, quien había ingerido cuarenta y seis cápsulas de clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 1.260 kilogramos de clorhidrato de cocaína semilíquida. Acto seguido; ii) se capturó a Gálvez Marín por las inmediaciones del hostal “Los Jardines”, quien estaba acompañado del ecuatoriano Maldonado Farinango, el mismo que también fue arrestado al registrarse la habitación número quince ocupada por el primer detenido, hallándose siete envoltorios de látex que contenían 0.193 kilogramos de clorhidrato de cocaína, y un paquete hecho de material plástico lacrado con 0.119 kilogramos de clorhidrato de cocaína; iii) a las 12:08 horas por la cuadra 7 del Jirón San Pedro se capturó al colombiano Alzate Alzate, a quien se le encontró un paquete de material plástico que contenía un peso neto de 0.986 kilogramos de clorhidrato de cocaína en su domicilio: Urbanización Santa Leonor, segunda etapa, Manzana U, Lote 1, distrito de Chorrillos, departamento N° 4, cuarto piso, se descubrió una bolsa plástica conteniendo un peso neto de 0.377 kilogramos de clorhidrato de lidocaína–; iv) También se allanó el departamento 701, ubicado en la avenida Sergio Bernales N° 438-Surquillo, y se detuvo a las colombianas Freidel Moncada y Bolívar Vásquez, pues en el predio se descubrió ocho cajas grandes con artesanías, en las que se había acondicionado un peso neto de 48.791 kilogramos de clorhidrato de cocaína.

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En el Recurso de Nulidad N° 1532-2016Nacional, de fecha 9 de agosto de 2017, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en su fundamento jurídico noveno, señaló:

Que las pruebas de cargo glosadas en los fundamentos precedentes son categóricas. En su conjunto crean convicción respecto de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas con base en el extranjero (Ecuador) y su proyección a México. Se ha logrado establecer que los imputados tenían un rol determinado y que su actividad se proyectaba a varias operaciones delictivas de envío de drogas a México. Se acreditó la existencia de financistas, líder local, operadores nacionales, coordinadores para el traslado y captación de “burriers”, y una metodología criminal específica: correos humanos de drogas y envío de droga oculta en artesanías. No solo se detuvo a tres “burriers” sino también se decomisó droga a los imputados presos, quienes fueron objeto de observación, vigilancia y seguimiento por cerca de tres meses. Precisamente estas diligencias de Ovise permitieron identificar a los involucrados en esas actividades de

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Comentario relevante del autor



Los correos humanos de la droga que han sido sentenciados con una pena privativa de libertad pueden solicitar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, entre otros, sin distinción de si es interno peruano o extranjero.

tráfico ilícito de drogas, determinar sus movimientos, ubicar la droga y, finalmente, detenerlos. En el caso analizado por la Corte Suprema se puede apreciar que el delito de tráfico ilícito de drogas se desarrolla en la clandestinidad, y las personas que se dedican a este negocio ilícito se cuidan muchísimo, a fin de no verse descubiertos por las autoridades policiales y fiscales. Las técnicas de investigaciones tradicionales habrían quedado en desventaja frente a los avances tecnológicos de las organizaciones criminales, y el Estado no puede quedarse atrás. Es así que las técnicas especiales de investigación como por ejemplo: los informantes y confidentes, videovigilancia, interceptación telefónica, agentes encubiertos y especiales, entregas vigiladas, etc., resultan importantes en la investigación por el delito de tráfico ilícito de drogas. En el caso en concreto, las diligencias de Ovise permitieron identificar a los demás involucrados (distintos a los tres “burriers”) en esas actividades de tráfico ilícito de drogas, determinar sus movimientos, ubicar la droga y, finalmente, detenerlos. En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 2214-2015-Lima, de fecha 13 de setiembre de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señala que:

Los hechos se refieren a que el 12 de junio de 2005, el acusado Michael Yllesca Calderón ingresó al servicio de emergencia del hospital Dos de Mayo-Cercado de Lima, por haber ingerido una cápsula que contenía 5.8 gramos de clorhidrato de cocaína. Se explica que la pretensión del acusado era viajar a Argentina pero no pudo seguir ingiriendo las cápsulas acondicionadas con droga, lo que fue tipificado en el párrafo 1 del artículo 296 del Código Penal.

En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 2870-2014-Callao, de fecha 12 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señala que:

Los hechos se refieren a que el 21 de febrero de 2008 el personal policial con presencia del fiscal, intervino a Salvatore Pietro Di Santos Flores, cuando trataba de viajar a la ciudad de Madrid-España. En la estructura de la maleta del detenido se encontraron tres paquetes conteniendo 2 kilos con 546 gramos de clorhidrato de cocaína, conducta que fue tipificada en el párrafo 1 del artículo 296 del Código Penal.

1.2. Maleta/productos de belleza y comestibles/huacos En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 2122-2014-Callao, de fecha 8 de setiembre de 2015, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la cual:

Los hechos se refieren a que se hace referencia a la intervención del ciudadano mexicano Alejandro Pacheco Zambrano, el 29 de setiembre de 2010, en el aeropuerto internacional Jorge Chávez, a quien, al efectuarse el registro de su equipaje, se le encontró dos paquetes rectangulares que contenía 14,948 kilogramos de clorhidrato de cocaína. Lo que fue tipificado en el párrafo 1 del artículo 296, en concordancia con el artículo 297.

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Conforme a la acusación fiscal, de fecha 3 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 12:00 horas, el personal policial de migraciones del aeropuerto internacional Jorge Chávez y el Departamento de Investigación Criminal (Depincri) Callao, intervino al procesado de nacionalidad chilena, Ignacio Javier Galarce Naranjo, cuando pretendía viajar por la aerolínea Air Europa hacia Madrid-España, con destino final a SofíaBulgaria, debido al presunto delito de falsificación de documentos (pasaporte), por lo que se procedió a la revisión de su equipaje en bodega con la intervención del personal del departamento antidrogas del aeropuerto internacional Jorge Chávez; siendo este un maletín de lona de color negro sin marca, en cuyo interior se encontró un neceser guinda con cinco frascos de champú y cremas de belleza con las inscripciones “Daina”, “Nivea”, “St. Ives” y “Semidilino”, dentro de los cuales se encontró una sustancia blanquecina líquida densa con características que corresponde a la droga; la que al ser sometida al análisis respectivo, resultó ser clorhidrato de cocaína húmeda con un peso neto de 2 kilos y 987 gramos, de los cuales 1 kilo y 240 gramos corresponden a clorhidrato de cocaína, conforme al Dictamen de Pericia Química N° 2680/1013. Al ser preguntado, por el propietario de la droga, señaló que su coprocesado Gustavo Zaera Marugan –con quien purgó condena en los penales de Cañete y Ancón– fue la persona que le entregó en el interior de su casa, ubicada en Sarita Colonia, los mencionados frascos con droga que transportaría a España, precisando que la esposa de su coprocesado Zaera Marugan (Gina Gisella Tamayo Espichán de Zaera) se encargó de hospedarlo; además, señaló que estuvo presente en el momento de la entrega de los productos, y recepcionó los giros procedentes de España y Bulgaria que se destinaron a cubrir los gastos de hospedaje y pago de pasaporte falsificado del procesado Galarce Naranjo.

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Comentario relevante del autor Las maletas, maletines y artículos debidamente acondicionados con drogas, es aquella modalidad de transporte de drogas tóxicas donde las organizaciones criminales acondicionan la mercadería ilícita, entre ellas tenemos: i) la estructura de la maleta doble fondo; ii) productos comestibles acondicionados con drogas tóxicas; iii) ropa impregnada con drogas tóxicas; iv) tacos de calzado con sustancias ilícitas; v) artesanía con drogas tóxicas; entre otros.

En el Recurso de Nulidad N° 1001-2017Callao, de fecha 30 de octubre de 2017, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en su fundamento jurídico décimo tercero señaló que:

En consecuencia, existe una pluralidad de indicios de cargo sobre la autoría de la acusada Tamayo Espichán; las cuales, a su vez, son corroborantes de la declaración primigenia del encausado Galarce Naranjo. Tales indicios son los siguientes: i) haber hospedado al burrier en el domicilio de sus padres; ii) la recepción de dinero de fuente extranjera sin justificación razonable; y, iii) haber transportado al burrier, al aeropuerto, el día de los hechos. Sobre esta prueba de cargo, la procesada no ha ofrecido contraindicios consistentes; únicamente alega, fútilmente, un supuesto ánimo de venganza del procesado; sin embargo, su negativa debe ser considerada como un mero argumento de defensa, por cuanto no obra prueba de carácter objetivo que acredite el supuesto móvil de la imputación. En

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consecuencia, se concluye inequívocamente que la procesada Gina Gisella Tamayo Espichán de Zaera, participaba de las actividades ilícitas de su cónyuge Gustavo Zaera Marugan. La pluralidad y convergencia de las pruebas indiciarias, expuestas precedentemente, prueban su responsabilidad penal en el delito de tráfico ilícito de drogas. En el presente caso, la participación en el delito de tráfico ilícito de drogas exige analizar las “reglas de la experiencia”, las que sirven para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos externos, si la conducta del imputado tiene relevancia jurídico-penal. Tales como: i) haber hospedado al burrier en el domicilio de sus padres; ii) la recepción de dinero de fuente extranjera sin justificación razonable; y, iii) haber transportado al burrier, al aeropuerto, el día de los hechos. En la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 922-2014-Callao, de fecha 16 de marzo de 2015, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema refiere que el 15 de setiembre de 2011 el personal policial interviene al ciudadano español López Alegre cuando pretendía transportar droga al extranjero, siendo intervenido en el counter de la aerolínea LAN, porque uno de sus equipajes fue observado. Al realizarse el registro se encontró entre sus prendas de vestir ocho sobres de productos comestibles que contenían cinco kilos con seiscientos setenta y un gramos de clorhidrato de cocaína. La conducta es tipificada en el párrafo 1 del artículo 296 del Código Penal. La ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3863-2010-Callao, de fecha 25 de abril de 2011, emitido por la Sala Penal Transitoria, en su fundamento tercero, señala que:

I. (…) Si el camuflaje había requerido de varios maletines, lógico era deducir que

la cantidad de droga que se transportaba no era escasa. II. (…) que notó el sobrepeso de las maletas. III. (…) Así, si la contraprestación era por un monto tan significativo, fácilmente podía colegirse que la droga comprometida debía reportar una suma mucho mayor a aquella, y, por tanto, necesariamente tenía que ser un peso considerable. IV. (…) Si tenía alguna duda sobre la cantidad, optó por no disiparla, aceptando trasladar toda la droga que le habían encargado transportar, sin importarle el volumen de esta. V. (…) el propio procesado pudo fácilmente darse cuenta de que las maletas que recibió no contenían los huacos que le dijeron, y a través de dicha constatación de que el sobrepeso que tenían las maletas necesariamente se debía a la cantidad de droga que llevaba. VI. (…) Las evidencias físicas, así como de sus propias declaraciones, se desprenden una serie de circunstancias contextuales que posibilitan concluir que lejos de haber estado el procesado Huber Ángel Quiroz Quispe, incurso en un error de tipo sobre el aspecto cuantitativo que discute, le es imputable el haber actuado con dolo respecto a la droga que transportaba, los mismo que su cantidad. 1.3. Momia En el Recurso de Nulidad N° 3223-2014Callao, de fecha 19 de julio de 2016, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señaló que los hechos acaecieron el día veintitrés de diciembre del dos mil doce, como a las siete horas, cuando el personal de la Dirandro del aeropuerto internacional Jorge Chávez, con la intervención del fiscal, intervinieron a la encausada Rosa Nilda Espinoza (condenada conformada) por transportar drogas en la modalidad de “momia”. En la revisión corporal se pudo identificar que la encausada tenía adherida

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en diferentes partes del cuerpo once paquetes con un peso neto de cuatro kilos novecientos setenta y tres gramos netos de clorhidrato de cocaína.

Comentario relevante del autor El delito de tráfico ilícito de drogas es un delito clandestino y complejo, que normalmente requiere de la prueba indirecta o la indiciaria para descubrir la modalidad de transporte de drogas tóxicas a cargo de los correos de drogas, y los que están detrás de este delito.

2. A nivel internacional (España) Existen los siguientes casos: 2.1. Ingesta de cápsulas La sentencia del Tribunal Supremo N° 637/ 2014, de fecha 23 de Septiembre de 2014, señala que:



Declaramos probado que durante los meses previos a mayo de 2008 los responsables policiales del aeropuerto del Prat de Llobregat, en Barcelona, detectaron la frecuencia con que se introducía droga en España en vuelos procedentes de países sudamericanos y empleando para ello a personas que se conocen como “muleros”, que no son sino individuos contratados para realizar el viaje de ida y vuelta a uno de aquellos países, en este caso concretamente Argentina, con el encargo de ingerir una serie de pequeños envoltorios de formas cilíndricas que debían mantener en el interior de sus organismos hasta hallarse ya alojados en el domicilio en España que les indicaban los organizadores de los viajes. Que respondiendo a esa forma de proceder, fue detectada la entrada próxima en el aeropuerto del Prat de Llobregat del acusado Torcuato Donato, mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, quien efectivamente llegó a la terminal de dicho aeropuerto sobre las 18:00 horas del día 19 de mayo de 2008, en vuelo procedente de Buenos Aires (Argentina), de donde era natural, siguiendo un itinerario que le obligó a efectuar una escala en el aeropuerto

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de Madrid-Barajas, siendo interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo un total de setenta y dos (72) cilindros en cuyo interior se contenía cocaína en peso neto de 992 gramos y una pureza del 83,25 %, que supone un peso en cocaína pura de 736,7 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ± 3,31 %. La sustancia así intervenida hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un total de 55.320 euros. 2.2. Caso: maleta doble fondo En la sentencia del Tribunal Supremo N° 490/2014, de fecha 17 de junio de 2014, señala que:

El 5 de julio de 2010, Victoria Clemencia fue detenida a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas cuando procedente de Sao Paulo (Brasil) llevaba en la maleta de la que era portadora 24 envoltorios dentro de dobles fondos realizados en las tapas de unas cajas de cartón, que contenían 3.200 kilogramos de cocaína

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Comentario relevante del autor El transporte del bien ilícito al mercado del consumo por lo general se da mediante el reclutamiento de los pasajeros para realizar dicho transporte, quienes aparentemente desconocen la cantidad de la droga pero asumen ese riesgo. Esto tiene una consecuencia jurídica, si la cantidad excede de 10 kg de clorhidrato de cocaína, 20 kg de PBC, 100 kg de cannabis sativa, su conducta se adecua al tipo agravado señalado en el artículo 297, inciso 7, del Código penal, cuyo marco punitivo es no menor de 15 a 25 años de pena privativa de libertad.

con un peso neto de 2.985 kilogramos con una riqueza en base del 84.3 %. El viaje al Brasil para recoger allí la droga y transportarla hasta Madrid lo hizo Victoria Clemencia por indicación de quien era su pareja sentimental en aquella época, Florián Moisés, quien organizó lo necesario para que consiguiera aquella sustancia, para realizar su transporte hasta el referido aeropuerto, quien fue detenido por estos hechos el 6 de setiembre siguiente, después de haber realizado un viaje a Madrid donde se entrevistó con Victoria Clemencia, quien contaba con relaciones en América del Sur capaces de facilitar a Victoria Clemencia la droga, la preparación de la maleta para transportarla y sacarla del país, siendo tales relaciones obtenidas por sí mismo, bien a través de Valentín Valeriano, bien a través de Ricardo Severino.

IX. Conclusiones Llegados hasta este punto, conviene precisar lo que se ha comprendido del tema objeto de estudio y lo que queda hacer con respecto al análisis del correo de las drogas en su diversas modalidades de transporte. n

n

n

n

La participación del correo de drogas en el delito de tráfico ilícito de drogas exige analizar las “reglas de la experiencia”, las que sirven para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos externos, qué es lo que se representó, al realizar una conducta de relevancia jurídico-penal. Las organizaciones criminales utilizan los vuelos de conexión nacional, previo al viaje al extranjero, como por ejemplo, las personas que captan a los correos humanos, entregan las drogas tóxicas en Lima, luego viajan a provincia, y retornan (nuevamente) a Lima en un vuelo de conexión con destino final el extranjero, con la única finalidad de desviar la atención del personal policial y aduanas. El delito de tráfico ilícito de drogas es un delito clandestino y complejo, que normalmente requiere de la prueba indirecta o la indiciaria para descubrir la modalidad de transporte de las sustancias tóxicas a cargo de los correos de drogas y los que están detrás de este delito. No existe regla de conducta o la vigilancia por alguna autoridad para continuar con el tratamiento pospenitenciario cuando el interno (extranjero) retorna a su país natal por haberse acogido al beneficio especial de salida de país, a fin de lograr la rehabilitación integral del interno y evitar que nuevamente sea

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captado por las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico.

ŠŠReferencias Devis Echandía, H. (2015). Teoría general de la prueba judicial. (T. II. Reimpr. de la 6ª ed.). Bogotá: Temis. García Cavero, P. (2010). La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Supergráfica. Iberico Castañeda, L. (2016). Material auto instructivo. Curso: tráfico ilícito de drogas. Lima: Academia de la Magistratura. Joshi Jubert, U. (1999). Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del artículo 368 del CP. Barcelona: Bosch. Milla Vásquez, D. (2019). Beneficios penitenciarios y otras instituciones penitenciarias. Historia, teorías y resoluciones de casos. Lima: Pacífico.

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Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista. Montero Aroca, J. (2016). Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Buenos Aires: Astrea. Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Perspectivas dogmáticas y políticas criminales. (2ª ed.). Lima: Rodhas. Quiroz Salazar, W. (2019). La prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista. (2ª ed. ampliada). Lima: Imsergraf. Rosas Castañeda, J. A. (2019). Los delitos de tráfico ilícito de drogas. Aspectos sustantivos y política criminal. Lima: Pacífico. Talavera Elguera, P. (2017). La prueba penal. Lima: Pacífico. Villegas Paiva, E. A. (2019). La prueba por indicios y su debida motivación en proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica.

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LA PROPORCIÓN PERMITIDA DE ALCOHOL EN LA SANGRE PARA CONDUCIR VEHÍCULO MOTORIZADO “Si manejas, no bebas”, entre la norma social y la jurídica, “si conduces, bebe, pero no en exceso”

Fredy del Pino Huamán* Gladis Bazán Caballero** RESUMEN

Los autores sostienen que existe una falta de correspondencia entre el tratamiento penal de la ingesta de bebidas alcohólicas y el consumo de sustancias tóxicas, pues por un lado, se valida la conducción bajo los efectos del alcohol (siempre que se respete el límite máximo permitido); y, por el otro, se sanciona cualquier margen de uso de sustancia tóxica. Al respecto, proponen que la norma jurídico-penal recoja el aforismo universal “si conduces, no bebas”, es decir, “tolerancia cero” para reducir los accidentes de tránsito ocasionados por conductores bajo los efectos del alcohol.

MARCO NORMATIVO • Constitución: arts. 2 y 44. • Código Penal: arts. 111, 124 y 274. PALABRAS CLAVE: Conducción / Estado de ebriedad / Tolerancia cero / Límites permitidos Recibido: 27/02/2020 Aprobado: 12/03/2020

I. Introducción El Código Penal (en adelante, CP) vigente en el país, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 635, de fecha 8 de abril de 1991, asienta un artículo relacionado con la cantidad de alcohol permitida en la sangre al momento de conducir un vehículo motorizado. En ese sentido, el agente que conduzca un vehículo superando la proporción

* Docente universitario. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Ex fiscal provincial. ** Fiscal adjunta provincial.

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permitida, incurrirá en la conducta delictual conocida como conducción en estado de ebriedad o drogadicción, establecida en el artículo 274 del CP. Asimismo, si a consecuencia de la mencionada “condición” se incurre en homicidio culposo y lesiones culposas, será sancionado a título de agravante. En la actualidad el hombre se ha convertido en un ser dependiente de las máquinas a motor como, por ejemplo, el vehículo motorizado. El bullicio de las máquinas a motor ha consumido prácticamente a todas las ciudades, no hay poblado que se libere del sonar de estos vehículos y, a pesar de todo ello, su utilidad es innegable. Así como apareció para viabilizar nuestra labor diaria, trajo consigo efectos perjudiciales para el ecosistema, porque es evidente que, aunque inicialmente apareció como un medio de transporte para facilitar el desplazamiento rápido, su demanda ha generado una mayor producción, saturando las ciudades y haciendo insostenible el tránsito peatonal por calles y avenidas en las grandes metrópolis. La sobredimensión del parque automotor ha provocado dos enormes males, sin negar que pudieran existir otros tantos: el primero, la contaminación del medio ambiente con la generación indiscriminada del dióxido de carbono; y, el segundo, los accidentes de tránsito. Al respecto, Peña Cabrera Freyre (2010) señala que:

De todos los productos negativos derivados de la utilización de vehículos; los accidentes de tránsito son los más importantes y preocupantes. En realidad, su importancia rebasa las fronteras de la problemática vehicular, ya que los accidentes de tránsito son sin duda uno de los mayores problemas de seguridad pública, con lo que nos enfrentamos las sociedades modernas.

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Comentario relevante de los autores

Si bien por un lado (desde un enfoque social) se exhorta al ciudadano a no beber alcohol si va a conducir, por otro lado, esta acción es jurídicamente permitida (siempre que se respete los límites máximos permitidos). Esta situación resulta ser un contradictorio y una falta de uniformidad entre las normas sociales y jurídicas.

Los accidentes de tránsito son el inevitable resultado de la aparición de los vehículos motorizados, en el sentido de que todo lo que se mueva, y más si es a altas velocidades, son más difíciles de controlar, y es mayor dicho control si el conductor se encuentra bajo los efectos del alcohol. El descontrol ha traído otro problema igual o mayor. Ciudadanos de uno y otro sexo, que conduciendo vehículo bajo los efectos del alcohol, causan daños a la vida e integridad de las personas o a los bienes públicos o privados. En ocasiones, empoderados por el alcohol, maltratan verbal y físicamente a miembros de la Policía Nacional en sus intervenciones de rutina. Estos hechos deberían hacernos reflexionar con respecto a si es razonable el que se permita beber alcohol, aunque en escasa cantidad, al momento de conducir un vehículo motorizado; o, por el contrario, si la norma no debería ser permisiva, es decir, que la regla sea 0,0 g/l de alcohol en la sangre al momento de conducir. Consideramos que solo ante este segundo panorama se podrá rebatir la cantidad de accidentes de tránsito por agentes en estado de ebriedad.

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El aforismo universal “si manejas, no bebas” es un paradigma genérico que se acentúa en el hecho de que no se debe beber alcohol si se tiene pensado conducir; no obstante, aunque el mismo debería ser recogido como un principio básico por las autoridades y el público en general, nuestros legisladores –desligándose de dicho postulado– introdujeron la norma penal materia de comentario que admite la conducción de vehículo motorizado siempre que no se supere los 0.5 g/l de alcohol en la sangre. Entonces, si bien por un lado (desde un enfoque social) se exhorta al ciudadano a no beber alcohol si va a conducir, por otro lado, jurídicamente se le permite (siempre que se respete los límites permitidos). Esta situación resulta ser contradictoria, y es sobre la falta de uniformidad entre las normas sociales y jurídicas, que girará el sentido de nuestro comentario. II. Delitos cometidos con presencia de alcohol en la sangre y utilizando vehículo motorizado El catálogo de normas del CP encierra una serie de conductas punibles asentadas en el libro segundo, parte especial, referido a los delitos. Dentro de este libro, se reúnen una variada gama de artículos y, para fines específicos del presente comentario, podemos ubicar las figuras delictivas que sancionan al agente que conduce un vehículo motorizado bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en una proporción mayor de 0.5 g/l en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 g/l en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general. De estos, los más relevantes son los siguientes:

Artículo 111.- Homicidio culposo



El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona (…).



La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación (…), si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. (El resaltado es nuestro).



Artículo 124.- Lesiones culposas



El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud (…).



La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación (…), si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. (El resaltado es nuestro).



Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción



El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias

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psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido (…).

Comentario relevante

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramoslitro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será (…). (El resaltado es nuestro).

La ingesta de bebida alcohólica debió haber tenido igual tratamiento que las otras sustancias, pues es claro que existe una falta de correspondencia en el tratamiento del alcohol y las otras sustancias tóxicas; mientras que por un lado se permite el consumo de una determinada cantidad (caso del alcohol), por el otro no se permite consumo alguno.

De los artículos mencionados, se desprende el grado de alcohol permitido en la sangre al momento de conducir, por lo que, de superar dicha escala, respecto a los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas, la conducta se agrava, en tanto que el delito de conducción en estado de ebriedad se habrá consumado por ser un delito de peligro, por lo que bastará que el conductor se encuentre conduciendo la unidad móvil, sin interesar el espacio recorrido, ni haber provocado otra clase de resultados. III. El tratamiento desigual entre el alcohol y las sustancias tóxicas prohibidas Conforme a la literalidad de los artículos en análisis, esto es, 111, 124 y 274 del CP, hacen mención de manera homogénea al estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 o 0.25 g/l, en razón del vehículo que se conduzca, si es de transporte particular o transporte público de pasajeros, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. Los tres artículos citados limitan únicamente el grado de alcohol, en tanto que al referirse a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas no efectúan

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de los autores

medición alguna. En consecuencia, bastará hallar cualquiera de estas sustancias en la sangre para la consumación de estos delitos. No cabe duda que conducir un vehículo motorizado de transporte público de pasajeros acarrea una mayor responsabilidad que el conducir un vehículo de transporte particular; por tanto, se exige al conductor de transporte público de pasajeros consumir menos alcohol si en esas condiciones ha de conducir un vehículo motorizado; sin embargo, la exigencia no es la misma cuando se trata de la ingesta de las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, pues en estas últimas, el solo hecho de hallarse dicha sustancia en la sangre es suficiente para consumar el tipo. Al respecto, consideramos que la ingesta de bebidas alcohólicas debió tener igual tratamiento que las otras sustancias, pues es claro que existe una falta de correspondencia en el tratamiento del alcohol y las otras sustancias tóxicas; mientras que por un lado se permite el consumo de una determinada cantidad (caso del alcohol), por el otro no se permite consumo alguno.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

La norma debería ser prohibitiva en su totalidad, toda vez que la permisión –aunque se trate de un límite menor a 0.5 g/l de alcohol en la sangre– es una invitación al agente conductor a beber alcohol y luego conducir, sin considerar que con el solo hecho de iniciar a beber se está generando un problema latente, pues una vez iniciado el consumo no hay parámetro que indique al agente que está próximo a alcanzar el límite permitido por la ley. Situación penosa en la que nos ha colocado el legislador. IV. El porcentaje de alcohol en la sangre, al momento de conducir, es una licencia para beber alcohol Si las normas antes descritas permiten un porcentaje mínimo de alcohol en la sangre al momento de conducir, esta –a nuestra consideración– vendría a ser una licencia concedida al conductor para beber alcohol y conducir, pero exhortándole de no rebasar los límites superiores al orden establecido de 0.25 o 0.5 g/l en la sangre. Ahora bien, cómo asegurarle al agente que puede beber licor y que la misma no superará los límites permitidos por la ley; es decir, cómo podemos prever la cantidad de alcohol que equivalga a los límites de 0.25 o 0.5 g/l junto a la cantidad en la sangre, y con esa seguridad el conductor pueda ingerir alcohol a sabiendas de que estos no superarán los límites permitidos. Lo que pretendemos establecer es cómo medir una determinada cantidad de alcohol que vaya con relación a los niveles permitidos; cómo determinar si una o más de una copa, un vaso, u otra medida alcanzarán los límites permitidos por la ley; qué seguridad tiene el agente respecto a la superación o no del alcohol que ingiera. Estos aspectos no han sido considerados por la ley. Tampoco se ha calificado que en el mercado existe una variada gama de bebidas alcohólicas, unas

Comentario relevante de los autores

Es una situación difícil en la que nos ha colocado el legislador al momento de dividir las dos escalas permitidas por la ley. Sin embargo, a nuestra consideración, la solución radica en evitar beber alcohol si se va a conducir, en correlación con el aforismo universal “si conduces, no bebas”.

con un porcentaje mayor de alcohol que otras; siendo así, ¿cómo medir estas bebidas antes de consumirlas para no incurrir en delito? Situación difícil en la que nos ha colocado el legislador al momento de dividir las dos escalas permitidas por la ley. Sin embargo, a nuestra consideración, la solución a dicha incertidumbre radica, simplemente, en evitar beber alcohol si se va a conducir, ello en correlación con el aforismo universal “si conduces, no bebas”. En consecuencia, al igual que las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, que no poseen medición alguna, basta con haber consumido una mínima porción y conducir en ese estado para que se consume el delito; este tratamiento debió equipararse cuando se trate de la ingesta de alcohol. Conforme a las máximas de la experiencia, una vez iniciado el consumo de la bebida alcohólica, al ser esta un estimulante (como cualquier otra droga), provoca su continua ingesta. Por lo tanto, la norma debió regular un 0.0 de g/l alcohol en la sangre al momento de conducir, pues solo de esta forma se podrá paliar la cantidad de investigaciones que se generan a consecuencia de la conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad.

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V. Conducción en estado de ebriedad y subsecuente muerte o lesiones como agravante de la pena

que reduzca la capacidad de reacción y buen manejo del conductor”. (El resaltado es nuestro).

El artículo 111, tercer párrafo del CP, prevé el delito de homicidio culposo en su modalidad agravada, cuando el agente que conduce bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 g/l, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 g/l en el caso de transporte público de pasajeros, causa la muerte de una persona.

Ahora bien, si la Constitución nos enseña que el primer derecho de la persona es la defensa de su vida y su integridad, y que uno de los deberes primordiales del Estado es la protección de toda amenaza a su seguridad, aunado a lo precisado por el Reglamento Nacional de Tránsito que prohíbe (de forma general) conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas; entonces, es inentendible que la norma penal permita la conducción bajo los efectos del alcohol (sin rebasar los límites permitidos) y en ese estado conducir. Permisión que desde nuestro entender deja en las calles a conductores ebrios, quienes por más mínimo que sea el consumo de alcohol, son una visible amenaza contra la vida o integridad de las personas, además de ser contrario a un deber primordial del Estado el proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, toda vez que ciudadanos conduciendo vehículos en estado de ebriedad, generan mayor peligro a la seguridad pública.

En similar dirección el artículo 124, cuarto párrafo del CP, referido al delito de lesiones culposas, agrava la pena cuando el agente causa lesiones conduciendo vehículo motorizado, bajo los mismos efectos descritos en el párrafo anterior. Como es de verse, ambos tipos penales agravan la pena en los supuestos ya analizados, lo cual significa que el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o alcohol en proporción mayor de 0.25 o 0.5 g/l, genera un mayor reproche, ello en consonancia con el artículo 2, inciso 1 y el artículo 44 de la Constitución. El primero, se encuentra relacionado a los derechos de la persona, cuyo sentido literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física (…)”. Así, el primer párrafo del artículo 44, refiere que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (…)”. Por otro lado, el artículo 88 del Reglamento Nacional de Tránsito indica lo siguiente: “Está prohibido conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas, estimulantes o disolventes y de cualquier otro elemento

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Ello no hace más que evidenciar la falta de concordancia entre la Constitución, el Reglamento Nacional de Tránsito y el Código Penal. Una situación similar ocurre cuando se castiga con mayor rigidez al conductor que bajo los efectos del alcohol en mayor proporción a los estándares establecidos en la norma causa la muerte o lesiona (homicidio y lesiones culposas) a una persona; pero, sin embargo, se permite beber alcohol al conductor sin que supere los 0.25 o 0.5 g/l en una misma línea. Por un lado, la norma resulta más incisiva cuando la consecuencia es la muerte o la lesión, y por otro lado, es condescendiente, pues no sanciona con la misma dimensión la conducción en estado de ebriedad (siempre que se respete los límites tolerados por la ley).

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VI. Una solución al problema: 0.0 g/l de alcohol en la sangre al momento de conducir La solución más viable es no permitir la conducción bajo la influencia del alcohol y, en ese entender, la consecuencia inmediata que se debería producir es que el artículo 274 sea reconducido con un nuevo texto, que podría ser el siguiente:

Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción



El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).

Con la modificación de esta norma en el sentido antes descrito, los exámenes de dosaje etílico ya no tendrían por finalidad determinar el nivel exacto de alcohol en la sangre que hoy se exige, sus conclusiones estarían dirigidas únicamente a confirmar o negar el estado de ebriedad. Siendo que al ser la regla 0.0 g/l de alcohol en la sangre al momento de conducir, la sola presencia de alcohol en la sangre en el resto de delitos cometidos en estado de ebriedad, bastaría para ser calificada como agravante. De esta forma y con una mejor estructura, volveríamos a los orígenes del artículo 274, cuando con la dación del CP a través del Decreto Legislativo N° 635 del 8 de abril de 1991, se encontraba redactado del siguiente modo:



Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción



El que conduce vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será reprimido con prestación de servicio comunitario no mayor de veinte jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7), hasta por seis meses.

Con fecha 23 de enero de 1999, dicho artículo sufre su primera modificación a través de la Ley N° 27054, pero conserva su inicial texto respecto al límite de alcohol. Hasta este instante la norma era genérica, bastando para consumar el tipo, que el agente se encuentre en estado de ebriedad; sin embargo, es a través de la Ley N° 27753, publicada el 9 de junio de 2002, que sufre la modificación e incorpora el límite de alcohol en la sangre hasta hoy vigente, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción



El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido (…).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la pena privativa de libertad será (…). Posteriormente, el artículo sufre su última modificación a través de la Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009, e incorpora la presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 g/l. Como corolario, es consideración nuestra que debemos uniformizar el precepto social de “si manejas, no bebas”, con la norma jurídica plasmada en el artículo 274 del CP,

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debiendo ser la pauta la “tolerancia cero”, es decir 0.0 g/l de alcohol en la sangre al momento de conducir, solo así podremos mermar la cantidad de accidentes de tránsito con consecuencias fatales para la vida o integridad de las personas que hoy se experimentan casi a diario, así como frenar la insolencia de ebrios al volante, cuando de maltratar física y/o verbalmente a las autoridades

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policiales se trata. Cero alcoholes en la sangre al momento de conducir debe ser el lema de prevención a difundirse.

ŠŠReferencia Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Derecho Penal. Parte especial. (T. III). Lima: Idemsa.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

CONFIGURA EL DELITO DE FEMINICIDIO LA CONDUCTA DEL IMPUTADO DE SESGAR LA VIDA DE SU CONVIVIENTE POR MOTIVOS FÚTILES SUMILLA

Desde una perspectiva general, a juicio de este Tribunal Supremo, la conducta desplegada por el imputado, consistente en sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles, se incardina en el tipo penal de feminicidio. La muerte se erige como colofón del clima de violencia familiar imperante en el hogar común.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Dionisio Mamani Laura. Delito : Feminicidio. Agraviado : Andrea Condori Curasi. Fecha : 11 de noviembre de 2019. REFERENCIAS LEGALES

Código Penal: art. 108-B. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 1424-2018-PUNO SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, once de noviembre de dos mil diecinueve. VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal superior contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho,

emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Puno, en los extremos que: i. se desvinculó del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - parricidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, y ii. Revocó la sentencia de primera instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro de junio de dos mil dieciocho, en el extremo que condenó Dionisio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, a veintiún años y cinco meses de pena privativa de libertad y, reformándola, condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - parricidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, a quince años de privación de libertad; con lo demás que contiene.

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DELITOS COMUNES

PARTE ESPECIAL

Intervino como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella.

segunda fue porque era celosa, lo incomodaba en su vida, no lo dejaba realizar sus actividades, y le quitaba el celular para evitar que se comunicara con otras personas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Del procedimiento en primera y segunda instancia Primero.- La señora fiscal provincial, mediante requerimiento de fojas dos, del veintidós de enero de dos mil dieciocho, formuló acusación contra Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía en agravio de Andrea Condori Curasi.

Las lesiones tuvieron las siguientes descripciones:

Los hechos imputados fueron los siguientes:

(...) una primera herida de 08 centímetros de longitud de trazo paralelo a borde inferior de lo mandíbula, ubicada en tercio medio de dicho borde del lado izquierdo, con una profundidad de 04 centímetros (...) llegando hasta [el] tejido muscular y celular subcutáneo (...) otra herida de 01 centímetro por encima de la primera (...) que describe una “v” en región preauricular izquierda. de concavidad interna de una longitud de 08 centímetros que [deja] expuestos tejidos adyacentes [y] posee un conducto de 15 cm de longitud de eje rectilíneo, que se apertura a 1 cm por delante el lóbulo del pabellón auricular izquierdo y posee un trayecto oblicuo hacia [adelante] y hacia abajo y al centro (...) se detiene en los cuerpos de las vértebras del tercio inferior de la columna cervical.

- El imputado Dionicio Mamani Laura y la víctima Andrea Condori Curasi convivieron desde mil novecientos setenta y ocho, compartieron el mismo dormitorio en el inmueble situado en el jirón Simón Bolívar número 1999, en la ciudad y departamento de Puno, y procrearon dos hijas de nombres Nora Roxana Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani Condori.

Las causas de muerte fueron: lesión vascular cervical y shock hemorrágico. Luego de perpetrada la muerte, el encausado Dionicio Mamani Laura se limpió las manchas de sangre, abrió los cajones de la cómoda y la puerta del ropero, retiró prendas de vestir y desordenó el dormitorio para simular un robo. Seguidamente, se retiró del lugar en su vehículo de placa de rodaje número B3C843 y se llevó consigo el cuchillo.

- El veintidós de mayo de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 03:00 horas, el procesado Dionicio Mamani Laura incrustó un cuchillo en el cuello de la agraviada Andrea Condori Curasi, mientras dormía en su domicilio. La razón del primero para atacar mortalmente a la

Segundo.- Iniciado el juicio oral, según consta del acta de fojas cincuenta, el imputado Dionicio Mamani Laura, con la anuencia de su abogado, se acogió a la conclusión anticipada, es decir, reconoció la autoría del delito y el pago de la reparación civil. El debate continuó respecto a la pena. Se hizo

Calificó el ilícito en el artículo 108-B, primer párrafo, numeral 1, y segundo párrafo, numeral 7, del Código Penal, concordante con el artículo 108, numeral 3, del mismo Código. Solicitó la aplicación de las siguientes consecuencias jurídicas: veinticinco años de pena privativa de libertad y S/ 20 000 (veinte mil soles) de reparación civil.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

constar que la defensa precisó lo siguiente:

En el ordenamiento jurídico nacional se protege a las mujeres, garantizando su seguridad y tranquilidad, frente a la acción de otras personas (hombres y mujeres) que pretendan hostilizarlas, ofenderlas, agredirlas física y psicológicamente y, finalmente, acabar con su vida.

(...) ha reconocido en todo momento su autoría es por eso que se ha acogido a la conclusión anticipada, que implica el reconocimiento en el ciento por ciento de la imputación fáctica [en] en el quantum de la pena no es posible aplicar ambos tipos penales de parricidio y feminicidio (...) es posible aplicar el artículo 107 y no el 108 (...).

Una vez finalizado el contradictorio, el Juzgado Penal respectivo, a través de la sentencia de fojas noventa y cinco, del cuatro de junio de dos mil dieciocho, condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, a veintiún años y cinco meses de pena privativa de libertad y fijó como reparación civil la suma de S/16 000 (dieciséis mil soles), que deberá abonar a favor de la parte agraviada. En la mencionada sentencia, el rubro “Análisis de los medios probatorios actuados para efecto de delimitar el tipo penal configurado con el accionar del acusado y la pena privativa a imponerse”, se efectuó el juicio de tipicidad. En lo específico, la violencia familiar fue demostrada con las declaraciones de Nora Roxana Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani Condori, en su calidad de hijas del imputado Dionicio Mamani Laura y de la víctima Andrea Condori Curasi. Tercero.- Contra la mencionada sentencia, el procesado Dionicio Mamani Laura interpuso recurso de apelación de fojas ciento diecisiete, del diecinueve de junio de dos

mil dieciocho. Dicha impugnación fue concedida por auto de fojas ciento veintisiete, del veintiuno de junio de dos mil dieciocho. Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.

Cuarto.- En la audiencia de apelación, conforme al acta de fojas ciento sesenta y seis, no se admitieron medios probatorios, solo se efectuaron los alegatos correspondientes y la lectura de piezas procesales. En ese sentido. la Sala Penal Superior. a través de la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho, resolvió lo siguiente: A. Se desvinculó del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi. por el delito de parricidio calificado por alevosía en agravio de Andrea Condori Curasi. B. Revocó la sentencia de primera instancia, en el extremo que condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi. a veintiún años y cinco meses de pena privativa de libertad y, reformándola, lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - parricidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, a quince años de privación de libertad. C. Confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto fijó como reparación civil la suma de S/ 16 000 (dieciséis mil soles), que deberá abonar a favor de la parte agraviada.

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Quinto.- Frente a la sentencia de vista mencionada, el señor fiscal superior promovió el recurso de casación de fojas ciento noventa y ocho, del dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. Mediante el auto de fojas doscientos tres, del veinte de septiembre de dos mil dieciocho, la citada impugnación fue concedida. El expediente judicial fue remitido a esta Sala Penal Suprema.

II. Del procedimiento en la sede suprema Sexto.- Este Tribunal Supremo, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, emitió el auto de calificación de fojas treinta y seis, del primero de marzo de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo). por el que declaró bien concedido el recurso de casación.

Noveno.- Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Este Tribunal Supremo declaró bien concedido el recurso de casación planteado por el señor fiscal superior, por la causal estatuida en el artículo 429, numeral 3. del Código Procesal Penal. En ese sentido, el presente pronunciamiento se circunscribe a lo siguiente: la correcta aplicación del tipo penal de feminicidio, en lo relativo a la “violencia familiar”.

Se puntualizó que en la sentencia de vista pertinente “existió una errónea interpretación del tipo penal de feminicidio, frente al tipo penal de parricidio”.

Se refirió que la Sala Penal Superior no valoró el contexto en que se originó la muerte de la agraviada Andrea Condori Curasi, esto es, la forma de su ejecución y los actos de violencia familiar que la precedieron.

La doctrina de la voluntad impugnativa conllevó que se admita la casación, por la causal regulada artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

Segundo.- Cabe puntualizar que el Órgano Jurisdiccional de primera instancia, en la sentencia respectiva, dio por acreditado lo siguiente:

Séptimo.- Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, según notificación de fojas cuarenta y uno (en el cuaderno supremo), se emitió el decreto de fojas cuarenta y cuatro, del veinte de septiembre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), que señaló el seis de noviembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación.



Octavo. La señora fiscal suprema en lo penal, a través del dictamen de fojas cincuenta, del veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo) requirió que se declare fundado el recurso de casación materia de evaluación jurídica.

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(...) el acusado era una persona impulsiva, irritable y con tendencia a la desesperación (...) (lo que está probado) con lo precisado por las testigos ofrecidas: Nora Roxana Mamani Condori (hija) (...) y (...) Yaneth Gladis Mamani Condori (hija) (...) con estas declaraciones ha quedado plenamente acreditado que entre el acusado y la occisa existía violencia familiar permanente y continua a lo largo (...) de años. Desprendiéndose que el acusado por su condición de varón (...) tendía a dominar a su cónyuge, porque era machista y que incluso este hecho ha podido ser apreciado por las hijas. De lo que se concluye que (...) fue muerta en un clima de violencia

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

familiar. por su cónyuge. quien realizó el hecho con alevosía (...). Te rc e ro . - F r e n t e a ello, el Tribunal Superior, en la sentencia de vista correspondiente, se limitó a concluir lo siguiente:

La violencia familiar son aquellos actos violentos –empleo de la fuerza, acoso o la intimidación– que se producen en el hogar de la víctima. Para efectos de la configuración del tipo penal se requiere que la agresión o maltratos físicos o psicológicos sean los que producen la muerte.

De la imputación fáctica no se advierte antecedentes de violencia familiar objetiva y debidamente esclarecid[a]: tampoco aparece descripción fáctica de actitudes de menosprecio, afectación o lo dignidad de [la] mujer (...) que pueda llegar o concluir que el ilícito se dirigía a afectar su condición de mujer; y el solo hecho de que tenían problemas de pareja no implicó concluir (...) que los hechos luctuosos ocurrieron en un contexto de violencia familiar o de una grave afectación o lo condición de mujer (...).

Cuarto.- En principio, conviene señalar que el Acuerdo Plenario número 5-2008/ CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto a la conclusión anticipada del juicio oral, ha establecido lo siguiente:

En primer lugar, que (...) La conformidad (...) importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho o un juicio público (...) (fundamento jurídico octavo): y, en segundo lugar, que (...) La sentencia [conformada] y evidentemente su reexamen no puede apreciar prueba alguna, no solo [sic] porque no existe tal prueba (...) sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa

de instrucción. En este caso, se da una “predeterminación de la sentencia” (fundamento jurídico noveno).

Como se indicó precedentemente, en el juzgamiento de primera instancia el procesado Dionicio Mamani Laura, de manera libre y voluntaria, con la autorización de su defensa técnica, se acogió a la conclusión anticipada, esto es, admitió como cierto el hecho delictivo fijado por el Ministerio Público y la reparación civil requerida. El debate discurrió sobre la proporcionalidad de la pena impuesta.

La imputación fiscal estuvo compuesta por aspectos que se condicen inexorablemente con un clima de “violencia familiar”, motivo por el cual, fueron subsumidos normativamente en el artículo 108-B, primer párrafo, numeral 1, y segundo párrafo, numeral 7, del Código Penal, concordante con el artículo 108, numeral 3, del citado código. En los alegatos concernidos, se afirmó que el reconocimiento de los cargos era pleno y no parcial. Además, el Juzgado Penal sentenciador realizó el examen de tipicidad. De ahí que existió doble garantía procesal y tutela del derecho de defensa. Quinto.- Ahora bien, respecto al fondo del asunto, se reitera, como baremo principal, que en primera instancia se dio por acreditado el contexto de “violencia familiar”, en mérito de las testificales de Nora Roxana Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani Condori, ambas en su condición de hijas del imputado Dionicio Mamani Laura y la víctima Andrea Condori Curasi.

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El artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal, prohíbe que las Salas Penales Superiores, en instancia de apelación “otorguen diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia”. La única excepción es que su valor haya sido cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. A pesar de lo expuesto, el Tribunal Superior soslayó absolutamente el valor probatorio asignado a las declaraciones de Nora Roxana Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani Condori, en lo atinente a la demostración de la “violencia familiar”, y efectuó conclusiones fácticas independientes que carecen de sustento probatorio. En lo pertinente, el acta de fojas ciento sesenta y seis refleja que, durante la audiencia de apelación, no se admitieron medios probatorios para su actuación respectiva. Sexto.- Siguiendo un criterio de juricidad. en la interpretación de un precepto normativo no puede prescindirse de la finalidad del mismo. Lo primero a considerar es que la dignidad es una cualificación consustancial al ser humano por su condición de tal, en cuanto ser dotado de inteligencia, sentimientos y consciencia. Esta última, definida por la reflexividad disgregada en una triple tipología: cognitiva, volitiva y normativa1. En conexión con la dignidad, surge la necesidad de preservar la vida, la salud y la integridad personal. En el ordenamiento jurídico nacional se protege a las mujeres, garantizando su seguridad y tranquilidad, frente a la acción de otras personas (hombres y mujeres) que pretendan

a hostilizarlas, ofenderlas, agredirlas física y psicológicamente y, finalmente, acabar con su vida. Lo controvertido del caso, estriba en la presencia de la “violencia familiar”. Sobre el particular la Ley número 30364, del veintidós de noviembre de dos mil quince, rotulada como “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, artículo 5, estipula lo siguiente:

La violencia contra las mujeres es cualquier acción o conducto que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado. Se entiende por violencia contra las mujeres: a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquiera otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comporta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual; b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; c. La que tenga perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra.

Así también, en la jurisprudencia emitida en esta Instancia Suprema, se ha reconocido que, para efecto de la realización del tipo penal:

1 Alexy, Robert. La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, p. 18. Presentada en el Aula Magna de lo Facultad de Ciencias Jurídicos y Sociales de la Universidad de Castilla - La Mancha en Toledo. En: https://dialnet .uniriojo.es/servlet/articulo?codigo=529997 6

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL



(...) la violencia puede haberse traducido en intentos anteriores de darle muerte. de agresiones físicas, sexuales o psicológicas. La motivación de esta conducta frecuente del hombre es la actitud de desprecio, subestimación, supuesta legitimidad para sancionarla por incumplimiento de roles estereotipados, misoginia o celotipia basado en la despersonalización o subestimación de la víctima2.

La violencia familiar, en términos prácticos, es definida como aquellos actos violentos –empleo de la fuerza física, acoso o la intimidación– que se producen en el hogar de la víctima. Para efectos de la configuración del tipo penal se requiere que la agresión o maltratos físicos o psicológicos sean los que produzcan la muerte3. Una posición similar precisa que cuando alude a violencia familiar, en realidad, se está haciendo referencia a una relación abusiva o de asimetría de poder, en la cual uno abusa del otro o en un estado de vulnerabilidad en relación al otro (básicamente la mujer)4. Séptimo.- Es por ello que, en observancia del principio de legalidad, la jurisprudencia y la doctrina especializada, el factum declarado probado en primera instancia se adecúa plenamente a la hipótesis típica estipulada en el artículo 108-B, primer párrafo, numeral 1, y en la agravante del segundo párrafo, numeral 7, del Código Penal. El contexto previo de “violencia familiar” está debidamente acreditado con prueba personal de cargo de carácter objetivo, cuya valoración se produjo de acuerdo con el principio de inmediación.

2 3 4

Abona a lo expuesto que, desde una perspectiva general, a juicio de este Tribunal Supremo, la conducta desplegada por el imputado Dionicio Mamani Laura, consistente en sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles, se incardina en el tipo penal de feminicidio. La muerte se erige como colofón del clima de violencia familiar imperante en el hogar común. Octavo.- En consecuencia, la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho, será casada y, al no ser necesaria nueva audiencia o debate para definir el resultado de la causa, de conformidad con el artículo 433, numeral 1. del Código Procesal Penal, corresponde actuar en Sede de Instancia, emitir un fallo sustitutivo y confirmar la sentencia de primera instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro de junio de dos mil dieciocho, sobre la calificación penal y las consecuencias jurídicas. DECISIÓN Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición a la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Puno, en los extremos que: i. se desvinculó del delito contra la vida, el cuerpo y la

Salas Penales. Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario número 001-2016/CJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, fundamento jurídico quincuagésimo sexto. Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte especial. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley, 2014, 195. Hugo Álvarez. Jorge. El delito de feminicidio. Cuestiones críticas al tipo penal. En: El delito de feminicidio en el ordenamiento jurídico peruano. Lima: Instituto Pacífico, 2019, pp. 61-62.

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salud-feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi. por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - parricidio calificado por alevosía. en agravio de Andrea Condori Curasi. y ii. revocó la sentencia de primera instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro de junio de dos mil dieciocho, en el extremo que condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida. el cuerpo y la salud-feminicidio calificado por alevosía. en agravio de Andrea Condori Curasi. a veintiún años y cinco meses de pena privativa de libertad; y, reformándola, condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-parricidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi a quince años de privación de libertad; con lo demás que contiene. II. CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho, y actuando en Sede de Instancia, sin reenvío,

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CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro de junio de dos mil dieciocho, que condenó a Dionicio Mamani Laura como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio calificado por alevosía, en agravio de Andrea Condori Curasi, a veintiún años y cinco meses de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial. IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Órgano Jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase Saber. SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA

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PARTE ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IMPUTACIÓN CONCRETA Y LAVADO DE ACTIVOS A propósito de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

Francisco Celis Mendoza Ayma* RESUMEN

El autor problematiza la consideración de la autonomía del delito de lavado de activos, concretamente, el desarrollo que del elemento “origen ilícito” se hace en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Al respecto, considera que este es un elemento normativo del tipo penal de lavado de activos, por lo que, como todo elemento del tipo, requiere de una base fáctica y no puede ser sustituido por la mera calificación nominal de un delito.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 139.9. • Decreto Legislativo N° 1106: arts. 1, 2, 3 y 10. PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Origen ilícito / Elemento normativo Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 20/03/2020

I. Aproximaciones Es de importancia central el determinar el objeto del proceso penal y el rol que le corresponde a cada sujeto en su operatividad. Así,

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el Ministerio Público, concretamente, los fiscales, tienen por imperativo constitucional el poder-deber de configurar el núcleo objeto del proceso como rol exclusivo y excluyente. Este objeto es la causa petendi, −imputación concreta−, la llave maestra de la puerta de entrada para el inicio del contradictorio procesal; por lo que una imputación defectuosa afectará la configuración válida del proceso. Este posicionamiento procesal es conditio sine quanon para abordar la imputación concreta del delito de lavado de activos. Con este enfoque procesal se presenta el problema operativo de la construcción de la imputación concreta (pretensión penal)

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derecho Penal y en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios. Docente universitario.

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del delito de lavado de activos. No obstante, también es necesario un posicionamiento epistémico con base en datos de una realidad multidimensional, compleja, dinámica, cambiante, susceptible de calificación jurídica1; y, excluir las conjeturas, las sospechas, las especulaciones, las creencias, etc. como fundamento de imputación y de calificación. Esa realidad constituye el fundamento y límite para la construcción de la imputación concreta; ese trozo de la realidad tiene que reunir la característica fáctica compatible con los elementos de supuesto legal para construir la imputación concreta. En un Estado constitucional de Derecho el voluntarismo punitivo, sea fiscal o judicial, tiene su límite en la racionalidad epistémica y los marcos normativos limitantes de la Constitución y la ley. Los argumentos sofisticados, el hiperrazonamiento, la agudeza exaltada en la discusión sobre los alcances conceptuales dogmáticos y normativos tienen su límite en la realidad. Lo demás es vacua ficción conceptual. Corresponde a la fiscalía identificar las características concretas del hecho real compatible con los componentes generales del supuesto de hecho para postular su hipótesis de imputación. Los elementos generales y abstractos del supuesto de hecho, deben tener las características de generalidad y abstracción para abarcar las características particulares y concretas del hecho. A tal efecto, la fiscalía realiza la comparación entre el hecho y el supuesto de hecho, entre las características reales del fáctico y las características definidoras del tipo, entre las características

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particulares y concretas del hecho histórico y las características generales y abstractas del supuesto típico. Así, identifica las características del hecho y los expresa mediante la forma lingüística de proposiciones fácticas, y configura la estructura de la imputación del hecho punible. II. Autonomía del delito de lavado de activos El problema de la autonomía del delito de lavado de activos2 dio lugar al empleo de tiempo, tinta y papel en un debate infructuoso para su operatividad, pero no ha definido criterios para la construcción idónea de la imputación concreta. El abordaje de la “autonomía material” del delito de lavado de activos exige como axioma el considerar al Derecho Penal especial como un sistema discontinuo de ilicitudes, pues cada tipo penal configura una isla de punición –en el océano de la libertad– con contornos bien definidos. Por tanto, el Derecho Penal especial no admite puentes de integración entre islas de punición3, por semejantes que sean. Los supratipos o tipos judiciales están prohibidos y son contrarios al principio de legalidad. Está proscrito cualquier tipo de puente de integración entre un delito y otro4; en efecto, el delito de lavado de activos tiene sus propios componentes y estos deben realizarse a plenitud; pero, la predicada autonomía no elimina el elemento normativo del “origen ilícito”, pues es un elemento expreso del dispositivo legal. En ese sentido, es superficial e irresponsable afirmar que el delito

Diagnóstico, calificaciones, descripciones de datos reales, desde una conceptualización teórica desarrollada con base en la realidad. Desde nuestro enfoque sería un problema aparente. Artículo 139, inciso 9 de la Constitución: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. Podría tratarse, en cualquier caso, de un concurso real, que no es el caso del delito de lavado de activos.

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precedente –origen ilícito– es solo un hecho fenomenológico generador de las ganancias, pues con ello se desconoce el carácter legal del “origen ilícito”5. La ley ha previsto expresamente el “origen ilícito” de los activos como elemento normativo del tipo objetivo, por lo que otra perspectiva diferente está fuera de la ley y el Derecho; probablemente sea plausible desde un determinado enfoque político-criminal, pero al margen del Derecho.

Comentario relevante del autor La ley ha previsto expresamente el “origen ilícito” de los activos como elemento normativo del tipo objetivo, por lo que otra perspectiva diferente está fuera de la ley y el Derecho; probablemente sea plausible desde un determinado enfoque político-criminal, pero al margen del Derecho.

La interpretación del texto legal del delito de lavado de activos abarca todos los elementos que conforman el dispositivo legal de este delito; y, el “origen ilícito” es un elemento legal previsto en el Decreto Legislativo N° 1106, así está puesto en la ley y debe necesariamente ser interpretado para la construcción metodológica del tipo penal de lavado de activos como modelo para la construcción de la imputación concreta de este delito.

penal como construcción dogmática, ordena metodológicamente los elementos legales que corresponden al dispositivo de la parte especial y los engarza con los dispositivos de la parte general del Código Penal y los imperativos constitucionales.

En síntesis, el delito de lavado de activos es un delito autónomo como cualquier delito, y conforme a esa autonomía exige la configuración de todos sus elementos; y, centralmente el “origen ilícito” como elemento normativo. No es una exigencia dogmática creada por el interés de juristas que ejercen defensas de este tipo, sino que se trata del cumplimiento estricto del principio de legalidad y del cumplimiento de la ley.

Pero, conceptuar a los elementos normativos como exigencia difusa puramente valorativa es tautológico y, definirlo como elemento valorativo “porque requiere de una valoración” es una falaz petición de principio. Solo una definición con rigor conceptual y dogmático del “elemento normativo” será operativa para modelar el tipo y este sea útil como modelo normativo para la construcción de las proposiciones fácticas que lo configuren.

III. El tipo penal y sus elementos

1. Elementos El tipo penal es un método dogmático para modelar la construcción de la imputación concreta. Así, la sujeción al modelo típico define la construcción de la imputación concreta del delito de lavado de activos; y, el tipo

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Los elementos normativos y elementos descriptivos exigen la descripción de datos de la realidad con aptitud de ser percibidos por los sentidos; pero, los elementos normativos requieren además de valoraciones de esos datos; por ello, con toda razón se conceptúa como componente empírico valorativo. Un ejemplo de elemento valorativo es la ajenidad (delito de hurto, artículo 185 del

Los voluntarismos punitivos no pueden desbordar los límites legales expresos.

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CP), que tiene dos dimensiones: i) la referencia descriptiva a un objeto material; y, ii) la valoración de ajenidad. Por tanto, jurídicamente, no es posible una valoración de lo inexistente por falto de fáctico que valorar, pues no se puede predicar valorativamente lo inexistente; su efecto sería perverso, ya que condicionaría una arbitraria construcción de proposiciones fácticas. Definidos los elementos del tipo –descriptivos, normativos, objetivos y subjetivos–, corresponde el trabajo de individualizar los fácticos para la construcción de las proposiciones fácticas.

2. Imputación y elemento valorativo La construcción operativa de proposiciones fácticas de la imputación concreta (causa petendi) exige precisar el alcance conceptual del elemento normativo del tipo. La definición de los elementos del tipo −descriptivo y normativo− tiene importancia operativa para construir las proposiciones fácticas que estructuren la imputación. Esa dimensión cognitivo-valorativa del elemento normativo tiene impacto directo en la construcción de la imputación concreta. Su componente descriptivo se traduce en una proposición fáctica que describe las características de un hecho susceptible de ser percibido por los sentidos; y, su componente normativo, exige la valoración de lo descrito. Así, la construcción de una imputación concreta que configure un elemento valorativo requiere de un sustrato fáctico enunciado en una proposición fáctica que será objeto de valoración. Si el origen ilícito es un elemento normativo, entonces requiere de una base fáctica que

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será objeto de valoración normativa donde se definan las proposiciones fácticas que estructuran la imputación concreta del delito de lavado de activos y, por tanto, la prueba de cada una de estas. Este es el problema que presenta la referencia legal al origen ilícito como elemento normativo del tipo penal de lavado de activos. IV. Origen ilícito como elemento normativo El texto de la ley es el límite de garantía para la actividad de interpretación y, como tal, vincula a los aplicadores del derecho en la interpretación de la fórmula legal, por lo que los operadores intérpretes no pueden disponer de la adición o supresión de un elemento legal del dispositivo, pues esta es competencia estricta del legislador. El origen ilícito es un componente del dispositivo legal y, como tal, configura el tipo objetivo como elemento normativo; la ley lo expresa, y de lege lata no hay nada que discutir6. Conforme a ley, la doctrina, en general, conceptúa al delito previo como un auténtico elemento normativo del tipo. El delito previo es exigible como elemento del tipo, pero un reducido sector sostiene que este no es un elemento objetivo del tipo, pues los verbos rectores de lavado están desvinculados del delito previo, dado que los activos (objeto material) no están necesariamente vinculados al delito previo. Esta postura voluntarista es extraña a la ley, pues esta comprende el elemento del origen ilícito en el dispositivo legal. Esta posición contra legem niega al origen ilícito el carácter de elemento del tipo objetivo y lo reconduce a un difuso tipo subjetivo que se configura con el solo conocimiento

En esa línea se tiene el R.N. N° 3091-2013-Lima, el cual señala que “es necesario precisar que el delito fuente del delito de lavado de activos, necesariamente tiene que ser previo a la realización del mismo.

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del origen ilícito7. Con esta se afecta directamente el principio de legalidad, dado que estos aparecen como elementos previstos en la ley y no pueden ser suprimidos por voluntad de los operadores penales, ello ajustada a su particular política criminal. Se pretende morigerar esa posición de subjetivar toda referencia a la actividad criminal previa, y se propone que se debe hacer referencia nominal al origen ilícito o actividad criminal, pero de manera general y abstracta; esta postura ecléctica es insostenible, pues vacía el contenido descriptivo de todo elemento valorativo. Así, se confunde la dimensión general y la abstracta del supuesto de hecho con la dimensión real de los hechos que materializan esa generalidad. La generalidad y la abstracción corresponden a las características de todo supuesto hipotético de la ley, pero el hecho “actividad criminal” u “origen ilícito” debe corresponder a un dato descriptible y no se configura con solo la referencia nominal del delito –origen ilícito–. V. El origen ilícito y la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/ CIJ-433 La posición asumida por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, es considerar al origen ilícito como elemento normativo del tipo; así, en el fundamento jurídico 29, literal c) de la parte resolutiva de la sentencia plenaria se precisa que:

[E]l “origen delictivo” mencionado por el citado artículo 10 es un componente

normativo. El origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas (…). (El resaltado es nuestro). Del mismo modo, en el voto discordante, fundamento 28, literal a) de la parte resolutiva precisan que:

[E]l origen ilícito (penal) de los bienes, en el lavado de activos, es un elemento normativo del tipo, y forma parte de los tipos penales previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106 (…). (El resaltado es nuestro).

Lo mismo en el voto discordante adicional, en el numeral II de la parte resolutiva se señala que:

[E]l origen ilícito o procedencia delictiva de los bienes, es un elemento normativo de los tipos penales previstos en los artículos 1, 2 y 3, integrado por el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 (…). (El resaltado es nuestro).

En ese orden, la proposición fáctica que configure el origen ilícito debe ser probada, esa es la razón por la que existe resistencia a su aceptación como elemento del tipo objetivo8.

1. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/ CIJ-433 e imputación La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/ CIJ-433, ha propuesto un marco dogmático metodológico para la configuración de

7 ¿Cómo conocer lo que no existe en el mundo objetivo? En todo caso es pura estimación, inaprensible e incontrolable. 8 En esa línea se tiene: i) el R.N. N° 2868-2014-Lima, el cual reconoce que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos. Que se delimita el suceso fáctico del delito previo en tiempo y espacio (tales activos, constituyen en el delito de lavado de activos un elemento normativo del tipo, siendo de aclarar que en pureza el elemento típico no es el delito previo, sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados; y, ii) R.N. N° 757-2014-Lima, que refiere que el delito previo o determinante es un elemento normativo del tipo legal, de lo cual se aprecia que “delito previo”, “delito fuente”, “delito determinante”, “origen criminal” y “origen delictivo”, son términos que están referidos a lo mismo. Un hecho típico y antijurídico previo generador de las ganancias ilegales, el cual es un elemento del tipo penal de lavado de activos.

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Comentario relevante del autor Si el origen ilícito es un elemento normativo, entonces requiere de una base fáctica que será objeto de valoración normativa donde se definan las proposiciones fácticas que estructuran la imputación concreta del delito de lavado de activos y, por tanto, la prueba de cada una de estas. la imputación del delito de lavado de activos; sin embargo, la recurrencia a conceptos indefinidos y/o indeterminados para definir el alcance del elemento normativo del “origen ilícito” o “actividad ilícita”, no resuelve los problemas de indefinición en la construcción de la imputación, por lo contrario, los mantiene y multiplica. La sentencia plenaria propone dos modelos para la construcción de la imputación del delito de lavado de activos. Así, en el fundamento jurídico 12 de la misma señala como presupuestos: a. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como el incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito (…). b. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106 y sus respectivas modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo N° 1246. c. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o

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una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos de la conducta atribuida. Sin embargo, en el fundamento jurídico 21 de la misma se señala otro modelo típico para la configuración de la imputación con los presupuestos siguientes: i) Una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos (…). ii) La realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; y, iii) Subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo −dolo directo o eventual− (…). iv) La finalidad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso (elemento subjetivo distinto del dolo). Y concluyentemente señala que “(…) ninguno de estos elementos (…) se puede ‘presumir’, en el sentido de que se puede escapar de esa certeza objetivable –no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas–. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta” (fundamento jurídico 21, segundo párrafo). Son dos propuestas, dos enfoques para la construcción de la proposición fáctica del origen ilícito de la imputación concreta del delito de lavado de activos, los cuales los encontramos en los fundamentos de la Sentencia Plenaria Casatoria. La primera, corresponde a un estadio procesal de investigación y exige para la configuración del origen ilícito el señalamiento de los indicios contingentes para atribuir un conocimiento o una inferencia razonada del autor o partícipe sobre el potencial origen

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ilícito. En este enfoque es necesaria la propuesta de los indicios contingentes9. La segunda, corresponde al estadio procesal de juzgamiento y exige la configuración del origen ilícito como “una actividad criminal idónea para generar determinados activos” como elemento del tipo objetivo; y que debe ser abarcado por el dolo. Exige la descripción de una actividad criminal configurada con proposiciones fácticas que se infieren de los indicios contingentes. VI. Alcance operativo del “origen ilícito” El origen ilícito, como todo elemento del tipo, requiere de una base fáctica y no puede ser sustituido por la mera calificación nominal de un delito. No constituye fundamento de la imputación fáctica la sola calificación nominal de un delito −defraudación tributaria, peculado, cohecho, etc.−. Es imperativa la concurrencia de hechos que configuren un contexto factual mínimo 10 como base para inferir la imputación del origen ilícito. Si la imputación no contiene ese contexto mínimo, no existe base fáctica configuradora del elemento normativo del origen ilícito. No se trata de imputar con base en una sospecha subjetiva; se trata primero, de inferir a partir de indicios objetivos, para luego imputar. Deben tenerse primero los elementos de juicio para inferir y luego imputar. Con esta precisión conceptual abordemos el problema del alcance operativo del origen

ilícito, que tiene dos componentes: i) “origen”; y, ii) “ilícito”. De estos dos componentes, el primero es fáctico y el segundo valorativo, de donde no se puede predicar ilicitud de la nada, sino de su “origen”; precisamente, ese origen o fuente es el problema. Hasta acá se ha transitado conceptualmente sin problemas. El elemento “origen ilícito” está completamente vinculado al elemento “actividad criminal”; en efecto, es la actividad criminal la que determina que el dinero, ganancia o efecto, tenga un origen ilícito. Pero, ¿qué conceptuamos por actividad criminal?

1. Indeterminación de la “actividad” Si la actividad criminal como delito fuente del delito de lavado de activos ha sido objeto de una hipótesis o tesis de imputación del hecho punible como objeto de un proceso penal en trámite o sentenciado, la descripción de la proposición fáctica no es el problema, sino que este se presenta en supuestos donde no está definida esta actividad general. La sentencia plenaria sostiene que el origen es una actividad general; pero, ¿cuál es el alcance conceptual de esa generalidad?, ¿qué grado de determinación se exige? Al respecto, la sentencia plenaria en el fundamento jurídico 29, literal d), asume, en mayoría, y por tanto de manera vinculante que:

La noción “actividades criminales” no puede entenderse como la existencia

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Para inferir razonablemente una hipótesis del origen ilícito. Así se tiene el R.N. N° 4003-2011-Lima¸que refiere que “(…) no hace falta aún, que haya quedado establecido con seguridad rayana en la certeza el delito precedente, pues para la investigación es necesario únicamente que existan indicios reveladores que vinculen al procesado con el delito precedente (…)” (fundamento jurídico quinto). 10 Desde una perspectiva material no se está exigiendo siquiera un comportamiento típico, antijurídico y culpable; tampoco un comportamiento típico y antijurídico, menos un comportamiento solo típico; sino solo un hecho idóneo para producir activos. Desde una perspectiva procesal, tampoco se exige como fáctico una sentencia condenatoria, o un proceso, o una investigación; solo se requiere un mínimo de contexto del origen ilícito.

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Comentario relevante del autor El origen ilícito es un elemento normativo del tipo penal, su configuración requiere de base fáctica como actividad idónea para producir activos; no es necesaria la individualización de la responsabilidad penal de una determinada persona en la realización de la actividad ilícita, pero tampoco son admisibles meras calificaciones típicas. concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados y objeto. Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico. (El resaltado es nuestro). En el voto discordante, en el fundamento jurídico 28, literal a), se indica que:

(…) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 del citado decreto legislativo, y como tal se refiere a una actividad ilícita penal concreta, tal como se señaló en la Sentencia Casatoria N° 92-2017. (El resaltado es nuestro).

No obstante, la decisión vinculante de la sentencia plenaria, con relación al fáctico que configure el origen ilícito, refiere que “basta la acreditación de la actividad de modo genérico”. Pero, ¿cómo puede el Ministerio Público construir esa proposición fáctica con esas características?

Una posibilidad de superar esa indeterminación es recurrir al concepto de idoneidad. En efecto, con relación a este elemento normativo se precisa que se trata de “una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos”. Esa idoneidad no es meramente conceptual, sino que debe atender a hechos materiales con características que la hacen idónea para la producción de activos ilícitos11. Por lo menos, este es un punto de referencia que permitiría controlar la indeterminación de ese elemento normativo. Esto sería congruente con “no aceptar suposiciones o meras conjeturas o sospechas más o menos”, pues como bien se ha señalado: “(…) ninguno de estos elementos (…) se puede ‘presumir’, en el sentido de que se puede escapar de esa certeza objetivable –no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas–. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos”. Una línea de interpretación adecuada para la configuración del origen ilícito, es la que desarrolla la Casación N° 333-2012-Puno, misma que señala que “(…) no se estableció cuáles serían los medios de prueba que acrediten la existencia del delito fuente (…)” (fundamento jurídico octavo). En ese sentido:

[N]o es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, en tanto, estas deben tener su correlato fáctico, debidamente diferenciado ilimitado respecto del delito fuente; así, en el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente por parte del fiscal, al tratarse de la formulación genérica de cargos, sin precisión ni mucho menos una

11 En ese sentido, se tiene el R.N. N° 2071-2011-Lima que refiere que: “El delito de lavado de activos se origina con la comisión de un delito fuente. Es decir, procede o proviene de un ilícito penal en que el objeto material genera ganancias ilegales, por lo que existe una relación entre el delito previo o fuente y el delito de lavado de activos, constituyendo de esta manera el delito fuente un elemento objetivo del tipo penal” (fundamento jurídico sétimo).

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adecuada subsunción del delito del que provendría[n] los ilícitos activos (…). (fundamento jurídico noveno) Esta casación tiene la bondad de fijar el punto crítico en la configuración de la imputación concreta del delito de lavado de activos, en ese orden, precisa que no es suficiente la referencia a un supuesto hipotético general, sino que es necesaria la configuración material de la imputación. Esta casación precisa además que:

[R]esulta de suma importancia la presencia del delito previo, pues constituye el presupuesto indispensable que sirve de nexo con el objeto sobre el que van a recaer las conductas constitutivas de blanqueo de bienes, por lo que al no existir ese nexo, no podrá haber objeto material idóneo para la comisión del delito de blanqueo de bienes agravado; por lo demás, debe precisarse que se cumple con el requisito de delito previo cuando se haya determinado la configuración de un delito, aunque no se haya podido individualizar o se encuentre en curso establecer la responsabilidad del autor (…). (fundamento jurídico décimo)

2. Configuración de lo “ilícito” Un segundo problema corresponde al componente valorativo “ilicitud” de la actividad. ¿Qué es una actividad criminal?: i) un hecho típico, antijurídico y culpable y punible; ii) un hecho típico y antijurídico considerado como dominante (García Cavero, 2015, pp. 98-99) pues lo ilícito es antijurídico; iii) o solo un hecho típico; o, iv) ninguna de la anteriores. El problema no es determinar el nivel analítico de la teoría del delito para calificar como criminal una actividad, sino que el verdadero problema está en establecer si una actividad general puede ser calificada como típica,

antijurídica y culpable, dado que solo una conducta puede ser típica o esta puede ser antijurídica (equiparamos actividad con conducta). Entonces, ¿una actividad genérica y abstracta puede ser calificada de típica y antijurídica? Sobre la base de predicar la ilicitud como un injusto (conducta típica y antijurídica), se presentan dos situaciones que ocurren en la práctica: a. La actividad criminal se circunscribe a una concreta acción o conducta que ha sido objeto de valoración en los filtros analíticos de tipicidad y antijuridicidad, en ese orden, no existe problemas en atribuir ilicitud a ese comportamiento. b. La actividad criminal es genérica. Se presentan los problemas, pues estos “hechos” genéricos no pueden ser objeto de un juicio de tipicidad y antijuridicidad, para afirmar la configuración de un ilícito. Entonces, ¿se tendría que abandonar los conceptos dogmáticos de tipicidad y antijuridicidad para afirmar la ilicitud, y enfocarlos valorativamente desde un punto de vista criminológico? Si sería solo “actividad criminal” podría adoptarse ese criterio; pero, el concepto de ilicitud es un concepto jurídico y tiene sus propios límites. Tendríamos que realizar un juicio hipotético de tipicidad de un supuesto de hecho; esto es adecuar un supuesto de hecho a otro “supuesto de hecho”, con característica de generalidad. Ahora bien, si se acepta que es un hecho típico y antijurídico –ilícito–, el primer problema que se afronta de cara a la construcción de la imputación concreta es ¿qué “hecho” puede ser típico y antijurídico, que no sea un comportamiento humano? En todo caso, ¿cómo un hecho genérico puede ser calificado de ilícito?, o mejor, desde la perspectiva

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de la imputación concreta ¿qué proposiciones fácticas postulará el Ministerio Público relacionado con la actividad criminal? Se afirma que los activos no proceden de actividades ilícitas indefinidas, sino solamente de la comisión de delitos determinados. Así, se requiere, necesariamente, dar una respuesta, pues dado que se trata de un elemento normativo del tipo y exige criterios de valoración, estos serían las categorías analíticas de la dogmática o una perspectiva criminológica. Si dice origen ilícito y no se trata de un delito específico, es importante entonces precisar qué fácticos se requieren para que realicen este elemento del tipo. Es muy simple quedar en la indefinición de qué es un hecho de carácter general, o sostener que se requiere un estándar de prueba; el problema es cómo concretarlo en la particular

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proposición fáctica que describa la actividad criminal, ello con un grado de concreción lo suficiente como para que pueda ser fuente de procedencia de un objeto material (ganancias, efectos, etc.). En conclusión, el origen ilícito es un elemento normativo del tipo penal, su configuración requiere de base fáctica como actividad idónea para producir activos; no es necesaria la individualización de la responsabilidad penal de una determinada persona en la realización de la actividad ilícita, pero tampoco son admisibles meras calificaciones típicas.

ŠŠReferencia García Cavero, P. (2015). El delito de lavado de activos. (2a ed.). Lima: Jurista Editores.

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CIENTIFICIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Eduar Marcelo Córdova Alvarado* RESUMEN

El autor analiza cómo la prueba pericial coadyuva en la investigación del delito de lavado de activos, precisando que son las pericias de tipo económico, financiero y contable las capaces de brindar información relevante para determinar el origen y situación actual de los activos ilícitos; por lo que en este tipo de casos es necesario agenciarse de profesionales de otras disciplinas a fin de establecer la verdad a través de una adecuada metodología científica.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal: arts. 157 y 159. PALABRAS CLAVE: Pericia / Prueba / Verdad / Origen ilícito / Activos / Economía / Contabilidad Recibido: 24/02/2020 Aprobado: 18/03/2020

I. Introducción En el presente artículo se pretende alcanzar un punto de vista particular acerca de la especial importancia de la prueba pericial en el delito de lavado de activos, siendo la única que introduce la prueba científica al proceso judicial. Los operadores en el campo

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del Derecho tenemos la obligación profesional de expresar los puntos de vista y contribuir a la mejora continua de la administración de justicia a efectos de lograr uno de los fines del Derecho: la justicia como máxima aspiración, incluso expresada en la antigua Grecia. Por razones didácticas, el presente artículo comprende seis partes. La primera parte está referida a la prueba científica; la segunda parte a la prueba pericial en el delito de lavado de activos; la tercera parte a la determinación del origen de los activos, centrando la atención a la prueba pericial económica (debido a que es común observar a magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público designar normalmente peritos contables financieros y no económicos); en la

Docente Ordinario de la Universidad Nacional de Moquegua. Abogado por la Universidad José Carlos Mariátegui - Moquegua, MBA por la Universidad de Tarapacá - Chile, magíster en Administración TC ESAN, candidato a Doctor en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad Privada de Tacna.

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cuarta parte se esboza el objeto de la pericia según las modalidades de comisión del delito de lavado de activos; en la quinta parte se explica la determinación del saldo inicial en la investigación del delito de lavado de activos, que por ahora constituye un problema tanto para peritos como para magistrados; y, finalmente, en la sexta parte se explica la determinación del saldo final en un contexto de investigación. II. La prueba científica

1. Definición La prueba científica en el delito de lavado de activos consiste en la aplicación de la metodología de investigación científica de la economía, las finanzas y la contabilidad en la determinación del origen ilícito de los activos. A continuación se observan algunos conceptos sobre la prueba científica. Al respecto, Gozaíni (2005) refiere que una prueba puede ser científica cuando al aplicar para la obtención del conocimiento se exige un procedimiento y una experimentación particular que permite obtener la verdad judicial prevalente, extrayendo conclusiones próximas a la verdad o certeza objetiva (p. 174). Entonces, debe entenderse que el método y los procedimientos deben ser aplicados sistemáticamente y trabajarse sobre hipótesis o supuestos pasibles de verificación y validación; solo en esa medida se garantiza el mantenimiento de su carácter fiable. Trasladando todo ello al proceso de investigación del lavado de activos, y aplicando procedimientos y técnicas sistemáticas, se podrá determinar el origen lícito de los activos, el cual necesariamente debe estar contenido en documentos que expresen de forma manifiesta la existencia de activos y que su origen esté determinado desde la óptica de la licitud.

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Parafraseando a Midón (2007), la prueba científica se puede enfocar desde dos perspectivas, la primera precisa que no corresponde hablar de prueba científica, sino más bien de pruebas en las que se aplican conocimientos científicos de disciplinas no jurídicas; la segunda perspectiva aclara que con la manifestación de prueba científica no se pretende en modo alguno relativizar a la ciencia del Derecho y no implica que los medios de prueba ancestrales, como los documentos, testimonios y pericias ortodoxas sean acientíficas (p. 293). En tal sentido, se utiliza aquella terminología de prueba científica para apreciar aquellos elementos de convicción originados mediante la aplicación de los avances tecnológicos. Cabe precisar que la prueba científica procede de las ciencias naturales –como la biología y la química, por citar solo disciplinas científicas– y de las ciencias sociales –como la antropología y la economía, por ejemplo–, y las ciencias abstractas como la lógica, se aplican en la valoración probatoria. Ahora bien, conforme lo expuesto por Taruffo (2009), la investigación científica tiene el propósito de obtener la verdad aun cuando deba precisarse lo que significa verdad científica; en todo caso, tanto la investigación científica como la investigación en un entorno de proceso judicial, tienen el fin de llegar a establecer la verdad; tanto más si se adopta la postura legalracional de la justicia (p. 87). En tal sentido, el fin de la investigación en sentido amplio es obtener la verdad, y en caso de la investigación en el proceso judicial igualmente es la verdad, y solo en esa medida se materializa la justicia. Entonces, siguiendo a Taruffo (2009), el proceso judicial constituye un método para el descubrimiento de la verdad y cada procedimiento se encamina al logro de un objetivo que es precisamente descubrir la

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verdad. En los casos en que en los procesos judiciales no se logre el objetivo, solo significa que se cometieron errores o que se utilizaron procedimientos inadecuados, pero no que el proceso judicial tenga como objetivo alcanzar algo distinto a la verdad o que no sea un método para reconstruir la verdad (pp. 101-102). Por su parte, Vázquez-Rojas (2014), al abordar el tema de la cientificidad y las pruebas periciales, precisa que “por lo que toca al calificativo ‘científico’, se suele atribuir a áreas del conocimiento, teorías, ideas, proposiciones, experimentos, diferentes tipos de técnicas o herramientas, ciertos tipos de prácticas o comunidades, etc.” (p. 70). En tal sentido, se pretende usar el término científico para justificar y atribuir ciertas propiedades epistémicas de los medios probatorios y todo aquello que se reconoce o se califica como científico. En consecuencia, respecto a la diferencia entre el rigor científico y el nivel de fiabilidad, Vázquez-Rojas (2014) sostiene que:

La independencia del grado de fiabilidad y el carácter científico se muestra, por ejemplo, en que no todas las pruebas que se considerarían científicas tienen el mismo grado de fiabilidad. En el contexto jurídico, pensemos en las diferencias cualitativas entre las pruebas psicológicas y las pruebas de ADN, aun cuando reconozcamos su estatus científico no se le atribuye el mismo grado de fiabilidad. (pp. 71-72)

En tal sentido, estaríamos ante la presencia de dos características fundamentales del saber científico como lo son la universalidad y la relatividad. Es decir, el conocimiento científico tiene carácter macro que trasciende individuos; no obstante, a la vez, es relativo en el tiempo y se encuentra sometido permanentemente a crítica y contradicción intelectual; por lo que una tercera característica

Comentario relevante del autor Los medios de prueba en el proceso de lavado de activos son por excelencia las pericias; sin embargo, no se trata de pericias ortodoxas, sino de aquellas que se practican sobre la base de las ciencias o el conocimiento científico. El perito en el delito de lavado de activos es un profesional economista, financiero o contable. proviene del carácter dinámico del conocimiento científico cambiante en el tiempo y el espacio. Finalmente, en determinados delitos cuya probanza requiere de la prueba científica, como lo afirma Midón (2007), debe ser practicada por quien sea un experto, en caso contrario, involucraría actos procesales carentes de validez, constitutivos de nulidad relativa siendo subsanable a través de recurso impugnatorio (p. 288). En tal sentido, la prueba científica debe ingresar al proceso penal a través de la prueba pericial, cuya característica esencial debe residir en la utilización de métodos, procedimientos y técnicas científicas; y, sobre todo, el asunto debe ser abordado por un profesional experto (perito). Si en primera instancia el magistrado decide no tomar en cuenta la prueba científica para sentenciar en un caso, habría que recurrir a la segunda instancia en donde deberá valorarse de todas maneras. A manera de conclusión, la cientificidad de la prueba en el proceso judicial ha generado perspectivas diferentes, ya que algunos han preferido referirse a la aplicación del conocimiento científico al proceso judicial; en cambio, otros se han mostrado de acuerdo

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con aceptar las pruebas científicas en el proceso judicial sobre la base de la innovación y el desarrollo tecnológico y científico. Por ende, se debe entender que, específicamente en los procesos penales por determinados delitos, el empleo de la prueba científica ligada a las pruebas periciales, sin descuidar a los medios de prueba tradicionales, serán determinantes para formar convicción en el tomador de decisiones.

capaz de formar convicción más allá de toda duda razonable.

2. Ingreso de la prueba científica al proceso penal

En el delito de lavado de activos, la pericia deberá consistir en determinar los actos de conversión y transferencia; para el efecto, se requerirá de una pericia contable, a fin de verificar el registro (contable) de la transacción y transferencias para determinar su origen ilícito a partir de la naturaleza y la dimensión de la circulación clandestina de los activos (dinero o bienes).

La pericia puede definirse como un medio de prueba que, de acuerdo con el artículo 157 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), sirve para acreditar los hechos, siempre que tenga origen legítimo y pueda ayudar a establecer la verdad. Su ingreso al proceso judicial se realiza a través del ofrecimiento de prueba pericial conforme a las reglas establecidas en la norma penal adjetiva o cuando de la apreciación de los hechos controvertidos se requieren de conocimientos especializados en algunas de las ciencias o disciplinas científicas para crear convicción. En este último caso siempre que no vulnere derechos fundamentales. III. La prueba pericial en el delito de lavado de activos

1. Aspectos generales Los medios de prueba en el proceso de lavado de activos son por excelencia las pericias; sin embargo, no se trata de pericias ortodoxas, sino de aquellas que se practican sobre la base de las ciencias o el conocimiento científico. El perito en el delito de lavado de activos es un profesional economista, financiero o contable, que pone sus conocimientos, métodos y técnicas al servicio del proceso penal, con el fin de proporcionar al órgano decisor la información suficiente y probada

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A continuación se ensaya una aproximación a los elementos mínimos que se deben tener en cuenta en el proceso penal por el delito de lavado de activos según el tipo o modalidad de comisión.

2. La prueba pericial en el lavado de activos como delito instantáneo

3. La prueba pericial en el lavado de activos como delito continuado En el delito de lavado de activos, la pericia contable deberá determinar los sucesivos actos de transferencia o momentos diversos como parte de un mismo plan o resolución criminal.

4. La prueba pericial en el lavado de activos como delito permanente Los actos de ocultamiento y tenencia de activos de origen ilícito tienen naturaleza permanente, y es bajo esta modalidad que los activos sufren cambios de naturaleza económica (oscilaciones y ciclos), financieros (en activos financieros o inversiones en proyectos) y contables (incremento o disminución de activos o pasivos). Asimismo, es de naturaleza económica en cuanto varía el valor real (poder adquisitivo) y nominal de los activos conforme al paso del tiempo, y es de naturaleza financiera en

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cuanto se han realizado actos de inversión y reinversión en combinación con activos de origen lícito. Igualmente, tiene naturaleza contable, ya que estos activos, o parte de ellos, se contabilizan en combinación con activos de origen lícito para efectos tributarios. Estos actos de naturaleza permanente presentan mayor dificultad para cuestiones de probanza, debido a que siempre se mantienen cerca de activos de origen lícito o en combinación con ellos. La determinación de la cantidad exacta de los activos de origen ilícito requiere necesariamente de la prueba científica para acreditar y formar plena convicción más allá de toda duda razonable. Teniendo en cuenta que en el Derecho Penal peruano la prueba científica ingresa al proceso a través de las pericias, estas deben consistir en fuentes idóneas capaces de emanar conclusiones confiables, discutibles y contrastables frente a otros planteamientos; es decir, deben reunir todos los requisitos exigidos por el rigor científico. Sin embargo, la cuestión científica de la pericia parte mínimamente por establecer las bases de la investigación a partir del planteamiento del problema, definición de objetivos, la hipótesis y el delimitar el objeto y el tiempo de duración de investigación; es decir, el perito debe comprender en su estudio una serie de procedimientos según los estándares de la ciencia. Así, la actividad investigativa pericial debe realizarse en un entorno amplio delimitado únicamente por los límites de la ley, específicamente, solo carecerá de valor en cuanto el estudio e investigación pericial se haya practicado bajo las formas. Por otro lado, en caso de procedimientos no establecidos en la norma penal o cuando se advierta vulneración de derechos fundamentales de los

procesados o de terceros, en aplicación del artículo 159 del CPP, el juez no podrá utilizarla, lo que implica que no deberán establecerse circunstancias temporales ni espaciales que limiten o restrinjan la actividad investigativa del perito en su afán de reconstruir una realidad objeto del proceso; por el contrario, se le deberá dotar de cualidad pesquisante, de indagación, de observador absoluto y de confianza en su búsqueda de una verdad científica. IV. Determinación del origen ilícito de los activos

1. Generalidades Para determinar el origen ilícito de los activos, ya que se debe transitar más allá de la simple imaginación o cognición especulativa, es preciso introducir el método científico a fin de establecer la fiabilidad de la prueba pericial, ya que se requiere estar constituida por información empírica. La economía, es la ciencia que mejor proporciona los presupuestos científicos siguientes: a) generalización de los resultados; y, b) el juicio de fiabilidad justificante de la razonabilidad de las inferencias. Asimismo, la pericia sobre la base de la ciencia debe cumplir con ciertos presupuestos: a) objetividad de los datos que maneja el perito; b) método utilizado; c) grado de certeza; y, d) establecimiento de relación causa-efecto. Así, los informes periciales deben tener un contenido esencial, una conclusión cualitativa y cuantitativa obtenida a la luz de la fiabilidad de los datos e información trabajada por el perito experto y el control de la fiabilidad que deberá realizarse en el contradictorio, previa a la valoración del juez, ya que este último efectuá su propio control y libre valoración de la prueba.

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Comentario relevante del autor Para determinar el origen ilícito de los activos, ya que se debe transitar más allá de la simple imaginación o cognición especulativa, es preciso introducir el método científico a fin de establecer la fiabilidad de la prueba pericial, ya que se requiere estar constituida por información empírica. 2. La prueba pericial económica Es preciso definir a la economía, que siguiendo a Parkin y Loría (2010) es “la ciencia social que estudia las elecciones que los individuos, las empresas, los gobiernos y las sociedades enteras hacen para enfrentar la escasez, así como los incentivos que influyen en esas elecciones y las concilian” (p. 2). Este fenómeno de interacciones entre escases e incentivos, que se desarrolla en la vida real y constituye el fenómeno económico, y este es apreciado por las demás ciencias en cuanto traten de comprender asuntos relacionados con las necesidades humanas, los incentivos del mercado y las actividades que el hombre realiza para proveerse de recursos y así tratar de satisfacer sus necesidades ilimitadas. Esta ciencia ingresa al proceso penal a través de la pericia económica, cuyo propósito es informar a los tomadores de decisiones de hechos económicos que sustenten la licitud o ilicitud de los bienes que constituyan objeto de investigación. En la investigación del delito de lavado de activos se alcanza especial relevancia en la medida que es capaz de demostrar el comportamiento de los individuos respecto de

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los bienes (dinerario y no dinerario), ya sea consiguiendo o incrementando su riqueza en forma de ahorro o inversión. El profesional economista forense debe tener amplio conocimiento científico, la metodología y las técnicas para trasladar los conocimientos del campo de la economía e ingresarlos al Derecho Penal. 2.1. Aplicación de la prueba pericial económica Para determinar el origen ilícito de los activos, la prueba pericial económica debe partir de establecer el origen de las actividades económicas desarrolladas por la persona natural o jurídica; en el caso de las personas jurídicas, se debe tener especial cuidado en identificar el origen del capital social, así como definir su objeto social o actividades, y describir el ámbito temporal y espacial al inicio de sus actividades. En ambos casos se debe determinar la línea de tiempo, precisando los acontecimientos más relevantes circunstanciados en el tiempo y el espacio; a partir de ello, deben determinarse los ciclos económicos de depresión y recuperación, auge y recesión más relevantes que indiquen los momentos de crecimiento económico o declive. Ello debe conducir a la obtención por parte del perito experto la cuantificación. En consecuencia, la pericia basada en el modelo económico debe analizar los siguientes factores de sus constituyentes: 2.1.1. Factores de empleabilidad al inicio de sus actividades Dichos factores son los siguientes: - Condiciones personales: edad y género. - Condiciones ambientales inmediatas: familia y entorno familiar cercano. - Condiciones sociales: salud y educación.

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2.1.2. Factores laborales

- Contratos con las entidades del sector público y privado.

Dentro de los factores laborales se tienen los siguientes:

b. Factores externos

- Contratos laborales celebrados con empleadores.

- Tipo de cambio, inflación y otros aspectos macroeconómicos.

- Cargos o puestos ocupados en cada caso.

- Tasa de crecimiento del mercado o del sector industrial.

- Remuneraciones o ingresos no remunerativos percibidos. 2.1.3. Factores de variación de los ingresos Con relación a los factores de variación de los ingresos, se han considerado: - Evolución del mercado y la escala salarial a lo largo del tiempo. - Análisis referencial de la situación económica de los progenitores. - Otros ingresos como herencias, donaciones y legados. 2.1.4. Factores de mercado para personas jurídicas en sentido estricto Respecto a las personas jurídicas, el modelo económico debe comprender los siguientes factores: a. Factores internos - Tamaño de empresa. - Sector industrial en la que la entidad participa. - Comportamiento del mercado en que la entidad participa.

- Las políticas de incentivos, exoneraciones e inafectaciones tributarias. - Influencia de la tecnología en el crecimiento del negocio. - Las restricciones sociales, ecológicas y legales en el desarrollo empresarial. V. Objeto de la pericia según modalidades de comisión del delito de lavado de activos

1. Pericia para determinar los actos de conversión y transferencia Son indispensables la pericia financiera y la pericia contable, aunque en los actos de conversión (colocación) y transferencia (intercalación), solo será necesario contar con la pericia contable, solamente en ciertos casos será necesaria la pericia financiera. Ahora bien, cada una de ellas debe tener mínimamente los aspectos que mencionaremos a continuación. 1.1. Pericia contable

- Síntesis de condiciones económicas de los constituyentes.

En este tipo de pericia se deben verificar y validar las declaraciones juradas de naturaleza tributaria respecto de los siguientes asuntos:

- Forma de aporte del capital y constitución de la empresa.

- Registro de transferencias de bienes utilizando medios de pago.

- Oportunidades de negocios en el mercado en general.

- Registro de transferencias de bienes sin utilizar medios de pago.

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- Registro de transferencias de dinero entre cuentas nacionales o del extranjero.

- Determinar la existencia de nuevas inversiones.

- Probabilidad o posibilidad de existencia de contabilidad paralela.

- Valorización de los efectos o ganancias.

- Estimación y proyección de estados financieros: balance, estado de flujo de efectivo y estado de cambios en el patrimonio neto.

3. Pericia para determinar actos de transporte y traslado de activos de origen ilícito 3.1. Pericia contable

1.2. Pericia financiera

El trabajo que debe realizarse es:

La prueba pericial financiera está referida básicamente al flujo de dinero en efectivo y títulos valores en el mercado financiero nacional o internacional, en consecuencia, su informe versará, entre otros aspectos, sobre la valorización de negocios y activos financieros.

- Validación de la documentación contable de traslado de bienes.

- Valorización real de los activos transferidos. - Valorización real de empresas y proyectos. - Destino de los activos transferidos.

- Valorización de los activos al tipo de cambio en caso fuera en moneda extranjera. VI. Determinación del saldo inicial en el delito de lavado de activos Para determinar el saldo inicial se debe recurrir a la ciencia económica y la contabilidad

1. Pericia económica - Construcción de modelos económicos.

2. Pericia para determinar actos de ocultamiento y tenencia de activos de origen ilícito

- Determinación de variables y parámetros caso por caso.

2.1. Prueba pericial contable

- Establecer patrones de ingresos y gastos.

En ese caso se debe verificar lo siguiente: - Existencia de registros contables de cuentas en el sistema financiero, sin movimiento o inactivas. - Anomalías o cambios inusuales en la variación regular del patrimonio contable. - Evaluación contable del patrimonio utilizado. 2.2. Prueba pericial financiera En este supuesto lo que el perito debe realizar es:

178

- Interpretación de hechos bajo métodos y procedimientos económicos.

2. Pericia contable - Determinar ingresos para establecer el origen de los activos. - Las fuentes de ingresos. - Determinar los egresos y establecer el destino de los activos. - Establecer el saldo disponible y determinar el balance o desbalance patrimonial.

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VII. Aspectos a considerarse en la pericia para determinar saldo final en el delito de lavado de activos

Comentario relevante del autor En la investigación del delito de lavado de activos se alcanza especial relevancia en la medida que es capaz de demostrar el comportamiento de los individuos respecto de los bienes (dinerario y no dinerario), ya sea consiguiendo o incrementando su riqueza en forma de ahorro o inversión.

Para determinar el saldo final se deberán utilizar las pericias contable y financiera, en cada caso es preciso determinar mínimamente los siguientes aspectos:

1. Pericia contable - Elaboración de estados financieros reales que reflejen la situación actual a nivel de activos, pasivos y patrimonio. - Elaboración de informes que reflejen utilidad o pérdida en términos reales.

ilícitos que normalmente se encuentran en combinación con activos de origen lícito. En tal sentido, la economía, las finanzas y la contabilidad son empleadas como disciplinas científicas que proporcionan sus métodos y técnicas para la elaboración de informes periciales sobre hechos contables y financieros probados capaces de determinar en términos actuales los desbalances.

- Elaboración de informes que determinen la circulación real del dinero en efectivo y títulos valores de realización inmediata. - Elaboración de informe que comprendan los cambios en el patrimonio neto.

2. Pericia financiera - Determinar la valorización actual de las inversiones en creación de empresas o proyectos, en bienes raíces y activos financieros. VIII. Conclusiones En el delito de lavado de activos se busca establecer la verdad de los hechos, por lo que en cada caso resulta apropiado hablar de la prueba científica, dado que conlleva a obtener el resultado final o decisión judicial habiendo transitado por una senda de etapas y procedimientos predeterminados procesalmente y a la luz de la metodología científica.

n

Las pericias de tipo económico, financiero y contable son capaces de proveer de información útil para determinar el origen y situación actual de los activos

n

n

La pericia contable que se practica sobre hechos probados como los documentos tributarios, no es suficiente para comprender hechos que han sucedido en la vida real como el desarrollo de actividades informales (sin ser ilícitas), que no habiendo sido incorporados al expediente como tal, requieren de un estudio pormenorizado para llegar a entender sus causas, características y efectos. Esto solo puede ser posible utilizando en el campo del Derecho a las ciencias económicas y financieras, cuyos métodos reconstruyen con mayor eficacia y eficiencia las actividades más allá de hechos meramente contables.

ŠŠReferencias Gozaíni, O. A. (2005). La prueba científica no es prueba pericial. Derecho & Sociedad

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Asociación Civil, (38), pp. 169-175. Recuperado de: . Midón, M. S. (2007). Derecho probatorio. Parte general. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. Parkin, M., y Loría, E. (2010). Microeconomía versión para Latinoamérica. México: Pearson Educación de México.

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Taruffo, M. (2009). La prueba, artículos y conferencias. Santiago: Metropolitana. Recuperado de: . Vázquez-Rojas, C. (2014). Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial. Anuario de Psicología Jurídica, (24), pp. 65-73. Recuperado de: .

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

NO ES POSIBLE IMPUTAR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS A QUIEN ACTUÓ EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA SUMILLA

No se afirmó que en las relaciones entre ambos imputados, el segundo realizó conductas que objetivamente permitieran a la primera poner en tela de juicio la confianza de ella sobre la conformidad a Derecho del comportamiento de su esposo. El principio de confianza, en consecuencia, es plenamente aplicable. No se presenta la imputación objetiva del delito de lavado de activos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Elvira López Melgarejo de Costa. Delito : Lavado de activos. Agraviado : El Estado. Fecha : 12 de febrero de 2020. REFERENCIAS LEGALES

Decreto Legislativo N° 1106: arts. 2 y 4.2. Código Procesal Penal de 2004: art. 6.b.

auto de vista de fojas setenta y siete, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de veintisiete de mayo de dos mil diecinueve, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; en la investigación preparatoria que se le sigue por delito de lavado de activos en agravio del Estado. Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 1307-2019-CORTE SUPREMA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, doce de febrero de dos mil veinte. VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material interpuesto por la defensa de la encausada Elvira López Melgarejo de Costa contra el

Primero.- Que por disposición fiscal de fojas ochenta y ocho, de cinco de agosto de dos mil dieciocho –del cuaderno de casación–, el señor Fiscal Supraprovincial Corporativo Especializado en delitos de lavado de activos y pérdida de dominio formalizó investigación preparatoria, entre otros, contra Elvira López Melgarejo de Costa por delito de lavado de activos en agravio del Estado.

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DELITOS ECONÓMICOS

PARTE ESPECIAL

de acción porque la Segundo.- Que por escrito de fojas dos, investigación no había En los delitos de dominio, como el de veintidós de abril concluido y su objeto de lavado de activos, es de tener de dos mil diecino está definido; que, presente, a los efectos del juicio de nueve, la defensa de sin embargo, en el imputación objetiva, no solo la reala encausada López presente caso, se deslización de un riesgo penalmente Melgarejo de Costa cribió la imputación relevante, sino también si su creadedujo excepción en la disposición de ción puede imputarse penalmente de improcedencia formalización y conal que lo ha producido o pudo de acción. Por auto tinuación de la invesevitarlo. Es en este último punto de fojas cuarenta y tigación preparatoria; donde, entre otros, el principio de dos, de veintisiete que el principio de confianza se erige como institución de mayo de dos mil confianza niega la dogmática imprescindible. diecinueve, el Primer imputación objetiva Juzgado de Investidel delito atribuido y gación Preparatoria sobre esta consideraNacional - Sistema Especializado en delitos ción se sustentó la excepción deducida; que, de corrupción de funcionarios declaró infunen tal virtud, estimó que la conducta de su dada la referida excepción de improcedencia defendida no tiene un sentido equivalente al de acción. Contra esta decisión recurrió en ocultamiento o conversión de activos. apelación la defensa de la citada imputada Quinto.- Que, cumplido el trámite de trasLópez Melgarejo de Costa. lado a las partes recurridas, esta Sala de Tercero.- Que la Sala Penal Superior por auto Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas de vista de fojas setenta y siete, de veintisiete sesenta y cinco, de ocho de noviembre de dos de junio de dos mil diecinueve, confirmó el mil diecinueve, del cuadernillo formado en auto de primera instancia de fojas cuarenta y esta sede suprema, declaró bien concedido el dos, de veintisiete de mayo de dos mil diecicitado recurso formulado por la defensa de nueve, que declaró infundada la excepción de la encausada López Melgarejo de Costa por improcedencia de acción que dedujo. los motivos de quebrantamiento de precepto procesal y de infracción de precepto material. Cuarto.- Que la defensa de la encausada López Melgarejo de Costa en su recurso de casación formalizado de fojas ochenta y cuatro, de quince de julio de dos mil diecinueve, invocó como causa petendi (causa de pedir) los causales de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación, previstas en el artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal. Postuló el acceso excepcional a la casación amparándose en el artículo 427, inciso 4, del Código Procesal Penal. Argumentó, en vía excepcional, que se desestimó la excepción de improcedencia

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El examen casacional está referido a los alcances de la excepción de improcedencia de acción y su relación con criterios de imputación objetiva, así como la relación entre tal excepción con el grado de avance de la investigación preparatoria. Sexto.- Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día cinco de febrero de dos mil veinte, esta se realizó con la concurrencia del abogado de la encausada recurrente, doctor Eduardo Roy Gates, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Séptimo.- Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan en la audiencia de la lectura de la sentencia programada el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Que, según se consignó en la Disposición Fiscal de formalización y

Fecha

Ordenante

06/06/17

07/06/17

07/06/17

CAMN 04-091-260463 (Banco de la Nación)

continuación de la investigación preparatoria de fojas ochenta y ocho, de cinco de agosto de dos mil dieciocho, se atribuyó a la encausada López Melgarejo de Costa que, una vez canalizados los fondos por el abogado Hernán Manuel Costa López, luego de recibir la transferencia bancaria de la Asociación de Cesantes y Jubilados de ENAUPU Sociedad Anónima –ACJENAPU–, trasladó estos montos ilícitos a otras cuentas bancarias mediante tres cheques de gerencia, a título personal y a la de su esposa Elvira López Melgarejo de Costa, tal como se describe a continuación:

Cuenta de origen

Cuenta en que depositaron los fondos

Tipo de operación

Monto en soles

Hernán Manuel Costa Alva

CAMN N° 0011-0381-1805200066556 (BBVA)

Cobro de cheque gerencia 01868652 BN

18.360.000

Elvira López Melgarejo de Costa

CAMN 193-37403695-0-08 (BCP)

Cobro de cheque de gerencia 01868650-BN

500.000

Elvira López Melgarejo de Costa

CAMN 045-3102001224

Cobro de cheque gerencia 01868651-BN

500.000

Recibidos los fondos, la encausada López Melgarejo de Costa realizó, a su vez, y en actos de conversión, inversiones en depósitos a plazo, así como de fondos mutuos. Así: (i) depósito a plazo, por el monto de ciento diez mil soles en el Banco Continental (cuenta número cero cuarenta y cinco trescientos diez doscientos nueve quinientos noventa dos), con fecha nueve de junio de dos mil diecisiete; (ii) fondos mutuos, por el monto de ciento cincuenta mil soles en el Banco Interbank (f cero uno treinta y ocho veintinueve), con fecha nueve de junio de dos mil diecisiete; y, (iii) fondos mutuos, por el monto de doscientos cincuenta mil doses en el Banco Interbank (G cero uno treinta y ocho veintinueve).

Estos montos coinciden, según consta: (i) del reporte al mes de junio de dos mil diecisiete de la cuenta de ahorros en moneda nacional –en adelante, CAMN– número cero cero once - cero tres ochenta y uno - dieciocho - cero quinientos veinte cero cero seiscientos sesenta y cinco cincuenta y seis del Banco Continental, perteneciente a Hernán Manuel Costa Alva, remitido con Carta Códigos: SN - cincuenta y ocho trece veinte cincuenta y cuatro ochenta y cuatro del Banco Continental, de veintiocho de junio de dos mil dieciocho, y del reporte al mes de junio de dos mil diecisiete, de la CAMN número ciento noventa y tres - trescientos setenta y cuatro cero trescientos sesenta y nueve cinco - cero - cero ocho del Banco de Crédito del

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Perú perteneciente a Elvira López Melgarejo de Costa; y, (ii) del reporte al mes de junio de dos mil diecisiete, de la CAMN cero cuarenta y cinco - trescientos diez doscientos ciento veintidós cuatro del Banco Interbank, perteneciente a Elvira López Melgarejo de Costa, remitidos con carta del Banco de Crédito del Perú de diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete y la carta del Banco Interbank de veintiséis de abril de dos mil dieciocho, respectivamente. Segundo.- Que, en virtud a estos hechos, se inculpó a la procesada López Melgarejo de Costa los siguientes hechos punibles: 1. Ser autora del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de ocultamiento (artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, con la agravante del artículo 4, numeral 2, de dicha disposición legal), porque con fecha siete de junio de dos mil diecisiete recibió en dos cuentas de ahorros un total de un millón de soles (activo ilícito) –quinientos mil soles cada una– proveniente a su vez de la transferencia efectuada por el encausado Hernán Manuel Costa Alva. 2. Ser autora del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión (artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106, con la agravante del artículo 4, numeral 2, de dicha disposición legal), porque efectuó inversiones en depósitos con fechas nueve y doce de junio de dos mil diecisiete por los montos de ciento diez mil soles, ciento cincuenta mil soles, doscientos cincuenta mil soles y quinientos mil soles. 3. El delito de lavado de activos –afirma la imputación– se cometió como integrante de una organización criminal, la que se constituyó con el fin de obtener beneficios a través de su intervención en los procesos judiciales de beneficios laborales

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y/o pensionarios en los que se buscaba comprar la voluntad de los funcionarios públicos encargados de viabilizar las transferencias de fondos o modificar las partidas presupuestales de las entidades estatales. Se cometió, asimismo, el delito de corrupción de funcionarios. El modus operandi de esta organización criminal era la manipulación del trámite regular de expedientes judiciales vinculados a pensionistas, incurriendo así en actividades de corrupción de funcionarios, lo que los llevó a captar activos ilícitos –pagos en honorarios– que posteriormente son colocados, estratificados e integrados en el flujo económico y financiero legal. Tercero.- Que el auto de vista impugnado en casación precisó lo siguiente: 1. Es verdad que desde la dogmática penal es válido discutir criterios de exclusión de la imputación objetiva a través de una excepción de improcedencia de acción. Sin embargo, el análisis de estos criterios exige una determinación sumamente precisa de los hechos, al punto que el juez, en su momento, tenga la posibilidad de identificar el elemento objetivo de la tipicidad de los hechos investigados, como sería la imputación objetiva, o descartarlo por la concurrencia de alguno de los criterios conocidos como el riesgo permitido, principio de confianza y prohibición de regreso o autopuesta en peligro de la propia víctima. 2. La determinación precisa de los hechos –añadió– pasa por la circunstancia procesal de que hayan sido sometidos al procedimiento de investigación y que esta etapa procesal haya concluido, ya sea debido a que se cumplieron los objetivos buscados por la investigación del delito o porque venció el plazo razonable de la investigación. Solo de esta forma puede concluirse que los hechos han

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Cuarto.- Que, ahora sido acreditados bien, la excepción o descartados. Y, La competencia por el riesgo de improcedencia únicamente en prohibido no necesariamente dede acción se susel supuesto que be corresponder al titular del tenta en la noción de hayan sido acrediámbito de organización del que carencia material de tados, puede exase deriva fácticamente el riesgo una pretensión puniminarse si se preprohibido, sino que puede recaer tiva válida pues los senta algún criterio también sobre terceros. Tratándose hechos atribuidos al que excluya el eledel principio de confianza, como imputado –la causa mento objetivo de el desarrollo del suceso depende de pedir– no consla tipicidad denode otras personas y se trata de una tituyen un injusto minado imputación exigencia normativa –presupuesto penal o no corresobjetiva. De modo de su aplicación–, se ha de estableponde la aplicación que si los hechos cer si se mantiene la confianza del de una pena (está ciraún no se encuentercero o si esta decae. cunscripta, desde la tran bien definidos perspectiva analítica, por el titular de la a tres categorías del acción penal, no es delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); posible examinar este criterio de impues decir, carecen de relevancia jurídico penal. tación objetiva. Este es el caso –insistió– de la investigación seguida contra la Procesalmente, como el análisis de las apelante López Melgarejo. excepciones –desde la regulación del Código Procesal Penal– se vincula tanto a la falta de 3. En conclusión, para determinar si la un presupuesto procesal, a la existencia de investigada actuó bajo el principio de algún óbice procesal o a la falta de requisitos confianza invocado es necesario que condel acto imputación fiscal– (cosa juzgada, cluya la investigación, oportunidad en naturaleza de juicio e improcedencia de que recién se puede verificar si cuando acción), cuanto a la alegación de muy acotarecibió el patrimonio objeto del delito de dos hechos nuevos y distintos a los que intelavado de activos existían o no “circunsgran el relato del Ministerio Público (prestancias objetivas que denoten un comporcripción y amnistía), la decisión (auto) que la tamiento incorrecto de su esposo” o “que resuelve importa una terminación anticipada evidencie la presunta actividad criminal de la causa, la actividad probatoria para jusprevia para que desconfiara del mismo”. tificar su planteamiento está muy acotada Antes de ello no es posible un juicio de (confrontar: Díez-Picazo, Ignacio y otros: verificación del principio de confianza, Curso de Derecho Procesal Civil II - Parte dado que solo se tienen presunciones Especial, Editorial Universitaria Ramón tanto de la Fiscalía que sostiene (preAreces, Madrid, 2016, pp. 77-81). sume) que sí existían tales circunstancias objetivas y de la defensa que sostiene En el caso de la excepción de improceden(presume) que no existían. cia de acción, vinculada a la viabilidad de la causa penal, esta importa un cuestionamiento 4. Por último, consideró que es errónea la acerca del juicio de subsunción normativa, aplicación del principio de confianza de puro derecho. Ello significa, primero, que postulado por la recurrente y que, en solo se debe tomar en cuenta el relato del todo caso, se necesita valorar el material Ministerio Público, plasmado como tal en la probatorio. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305

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Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria o, de ser el caso, en la acusación fiscal –no puede negarse, agregarse, reducirse o modificarse algún pasaje del relato incriminatorio, no se pueden alegar hechos nuevos–; y, segundo, que las solicitudes probatorias, para justificar alguna proposición de las partes, en mérito a lo anteriormente precisado, están vedadas. Se aceptan, por cierto, argumentos de justificación de las hipótesis planteadas en vía de excepción y su sustento empírico –si y solo si correspondiera– en función a la propia exposición del acto de imputación fiscal y de sus recaudos. Quinto.- Que, en el presente caso, la defensa de la casacionista sustenta la excepción planteada en la negación de la tipicidad objetiva del delito de lavado de activos en función a la concurrencia del denominado “principio de confianza”. Ahora bien, en los delitos de dominio, como el de lavado de activos, bajo una inculpación contra la procesada López Melgarejo de Costa consistente en haber trasladado diversos montos, remitidos previamente por quien habría realizado una actividad criminal para conseguir determinados activos (inculpado Costa Alva) –parte de los cuales transfirió vía bancaria a la citada encausada–, la misma que a su vez efectuó cesiones de esos activos a diversas cuentas suyas por dos conceptos: depósitos a plazo y fondos mutuos, es de tener presente, a los efectos del juicio de imputación objetiva, (i) no solo la realización de un riesgo penalmente relevante, concretado en lo arriba expuesto (riesgo penalmente prohibido a cargo de López Melgarejo de Costa) –dato normativo no cuestionado al deducirse la excepción de improcedencia de acción–, (ii) sino también si su creación puede imputarse penalmente al que lo ha producido o pudo evitarlo –la encausada López Melgarejo de Costa–. Es en este último punto donde, entre otros, el

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principio de confianza se erige como institución dogmática imprescindible (García Cavero, Percy: Derecho Penal - Parte General, Lima, 2019, pp. 425, 431-432). La competencia por el riesgo prohibido no necesariamente debe corresponder al titular del ámbito de organización del que se deriva fácticamente el riesgo prohibido (la encausada López Melgarejo de Costa), sino que puede recaer también sobre terceros –en este caso el esposo (Costa Alva), quien fue el que, según los cargos, habría efectuado maniobras delictivas para obtener los activos que se transfirió a la primera–. Tratándose del principio de confianza, como el desarrollo del suceso depende de otras personas y se trata de una exigencia normativa –presupuesto de su aplicación–, se ha de establecer si se mantiene la confianza del tercero o si esta decae (García Cavero, Percy. Ob. cit., pp. 431-435). Sexto.- Que, según la descripción de los hechos materia del acto de imputación fiscal, el encausado Costa Alva fue quien preparó previamente la situación concreta (la obtención de los activos que se reputan maculados). La inculpación formal de la Fiscalía señala (i) que el encausado Costa Alva es esposo de la procesada impugnante; (ii) que la entrega de los activos cuestionados se realizó utilizando el sistema financiero; y, (iii) que la circulación de los mismos por la sindicada López Melgarejo de Costa se concretó a nombre de ella y en el ámbito bancario nacional. Es de destacar, igualmente: 1. Que entre ambos imputados son esposos. 2. Que la recurrente no realizaba actividades comerciales con su esposo ni tuvo injerencia en el comportamiento que este desplegó para la obtención de los activos calificados como maculados –nada en contrario se expone en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria–.

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subsunción norma3. Que, fundamentaltiva) a la descripción mente, no se incorEl examen de la viabilidad de la fáctica que contiene poró expresamente excepción de improcedencia de el acto de imputación como una circunstanacción depende de la claridad y prefiscal. Es obvio que el cia relevante del caso; cisión de los hechos jurídico-penales, examen de la viabilies decir, no se afirmó, siempre necesarios por mandato dad de la excepción que, en las relaciones legal, del acto de postulación de la de improcedencia de entre ambos imputaFiscalía; no está en función al avance acción depende de la dos, el segundo reade las investigaciones y, menos, a la claridad y precisión lizó conductas que culminación del procedimiento de de los hechos juríobjetivamente perinvestigación preparatoria. dico-penales, siempre mitieran a la primera necesarios por manponer en tela de juicio dato legal, del acto de la confianza de ella postulación de la Fiscalía; no está en función sobre la conformidad a Derecho del comporal avance de las investigaciones y, menos, a tamiento de su esposo, el encausado Costa la culminación del procedimiento de investiAlva. gación preparatoria. Es cierto que conforme El principio de confianza, en consecuencia, avancen las averiguaciones la acción penal es plenamente aplicable. No se presenta la puede modificarse, ampliarse o precisarse imputación objetiva del delito de lavado de con la incorporación de datos nuevos, pero activos respecto de la encausada López Melesta situación, contingente y aleatoria, no garejo de Costa. puede ser determinante para que el imputado, en ejercicio de su derecho de tutela Séptimo.- Que, en estas condiciones, es jurisdiccional y de defensa procesal, pueda patente advertir que no se puede sostener que formular un medio de defensa o excepción el comportamiento atribuido a la encausada –esta última, por lo demás, no está condiLópez Melgarejo de Costa se subsume en el cionada a que el procedimiento de investigatipo penal de lavado de activos. No puede ción culmine y se dé curso al procedimiento imputarse penalmente la creación del riesgo intermedio–. prohibido atribuido a la referida imputada. Por lo demás, si no se presenta el supuesto Noveno.- Que, siendo así, desde los motivos básico, menos puede afirmarse la presencia de casación materia de la causa de pedir del de una circunstancia agravante específica de referido recurso, es claro que se quebrantó comisión del delito como miembro de una el artículo 6, apartado 1, numeral b), del organización criminal. Código Procesal Penal, pues se incorporaron consideraciones que no correspondían para Octavo.- Que no es de recibo argumentar examinar la viabilidad de la excepción de que el examen de la imputación del comimprocedencia de acción. De igual manera, portamiento –y, obviamente, también de la se interpretó y aplicó erróneamente los imputación del resultado– requiera de la culalcances de la imputación objetiva del delito minación de la investigación preparatoria. La de lavado de activos. ejecución de un comportamiento riesgoso, el carácter penalmente relevante del mismo En conclusión, debe estimarse el recurso de y la determinación de si su creación puede casación por los motivos de quebrantamiento imputarse penalmente al que lo ha producido de precepto procesal e infracción de precepto o pudo evitarlo, está en función (juicio de material y así se declara. Por no requerirse GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305

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nueva audiencia, ni la actuación de pruebas, es procedente dictar, concurrentemente al fallo rescindente, un fallo rescisorio. DECISIÓN Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material interpuesto por la defensa de la encausada ELVIRA LÓPEZ MELGAREJO DE COSTA contra el auto de vista de fojas setenta y siete, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de veintisiete de mayo de dos mil diecinueve, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; en la investigación preparatoria que se le sigue por delito de lavado de activos en reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. II. En consecuencia, CASARON el referido auto de vista; y, actuando como instancia:

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REVOCARON el auto de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de veintisiete de mayo de dos mil diecinueve; reformándolo: declararon FUNDADA la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa de la encausada Elvira López Melgarejo de Costa. III. DISPUSIERON se archive el proceso definitivamente respecto de ella y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. IV. ORDENARON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para los fines de ley. V. MANDARON se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTAÑEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS

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NUEVO PROCESO PENAL ANÁLISIS

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA Una dialéctica difícil de conciliar Mientras el principio constitucional de presunción de inocencia significa el resultado de una evolución epistemológica llevada a la humanización del proceso penal; la prisión preventiva es su antítesis, en cuanto asegura que los fines del proceso puedan alcanzarse a cabalidad.

Alonso R. Peña Cabrera Freyre* RESUMEN

La presunción de inocencia acompañará al imputado durante todo el proceso, siendo así, el autor refiere que la inocencia del imputado viene a ser una evidencia de validez general que no requiere de probática alguna; sin embargo, expone la posibilidad de aplicar la prisión preventiva aun cuando no se haya condenado al procesado, siempre y cuando esta medida excepcional tenga la finalidad de garantizar los fines del proceso.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal: art. II. PALABRAS CLAVE: Presunción de inocencia / Prisión preventiva / Medida excepcional Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 18/03/2020

*

I. Ideas previas El proceso penal constituye el medio arbitrado, previsto por el legislador, para la imposición del ius puniendi estatal a todos aquellos que de manera culpable han lesionado o puesto en peligro un bien jurídico amparado por la ley penal. Esta sanción

Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Academia de la Magistratura, magíster en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo - España).

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punitiva solo puede tomar lugar luego de que, en un juicio oral, público, contradictorio, bajo la inmediación judicial, se logre una actividad probatoria de incriminación de tal intensidad cuantitativa y cualitativa que destruya o enerve el principio constitucional de “presunción de inocencia”. O como expresa Llobet Rodríguez (2018), como consecuencia de este principio se exige que para el dictado de una sentencia condenatoria se expresen las razones de la misma, señalándose por qué se ha desvirtuado cualquier hipótesis de inocencia; es decir, por qué no corresponde aplicar el in dubio pro reo (p. 555).

La “tortura” que se efectúa para lograr arrancar la confesión de un inculpado, resulta lesiva al contenido esencial de los derechos fundamentales, por ello se asume la categoría procesal de prueba “prohibida”, la cual contraviene el derecho a la no autoincriminación y además rebaja al Estado a la misma condición del presunto agresor de la norma jurídico-penal, como en su momento lo postuló magistralmente Beccaria.

El principio de presunción de inocencia constituye una máxima ético-jurídica, la cual reviste a toda persona que se le atribuye la comisión de un hecho punible o una infracción administrativa; asimismo, solo puede ser destruida con suficientes medios de prueba de cargo obtenidos con respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, máxime en un modelo acusatorio. Siendo así, tenemos que el solo dicho de alguien, sin medios que lo corroboren, no sirve para dar inicio formal a una investigación (formalización de la investigación preparatoria); más bien, si la denuncia es manifiestamente falsa, su autor debe responder por difamación o denuncia calumniosa, de ser el caso.

El derecho a la presunción de inocencia viene a contener una doble vertiente: en primer lugar, tenemos una vertiente temporal, la que radica en una verdad inicial donde la inocencia del imputado no se destruye hasta que su culpabilidad sea establecida en el marco de una sentencia firme y, la segunda, a partir de la presunción inicial de inocencia la condena solo puede fundarse en una prueba plena o prueba indiciaria que acrediten fehacientemente la culpabilidad del imputado, ello siempre que hayan sido obtenidas (directa o indirectamente) en franco respeto al contenido esencial de los derechos humanos del imputado.

El acogimiento universal del principio de presunción de inocencia en los textos constitucionales, es producto de todo un proceso de humanización del procedimiento penal orientado a reprobar y rechazar toda actuación persecutoria encaminada a desconocer, en toda su esencia y extensión, el principio de dignidad humana. Las prácticas inquisitivas son atentatorias a la presunsión de inocencia no solo porque tratan al investigado como si fuese “culpable”, sino también, por ser incompatibles con el respeto al concepto de dignidad humana.

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II. Concepto y contenido del principio constitucional de presunción de inocencia

Por tanto, en todo sistema procesal penal, mínimamente respetuoso de los derechos humanos, a toda persona que se le atribuye la comisión de un hecho punible, –sea cual fuese el delito cometido–, aun atrapado en flagrancia, se encuentra este revestido del principio de presunción de inocencia. Se dice en la doctrina especializada que a pesar de que el hecho y su participación puedan ser verosímiles y hasta in fraganti, evidentes, o aun cuando la persona hubiera confesado, el trato general que deberá recibir el imputado –salvo las restricciones necesarias del proceso– es el de inocente (Jauchen, 2013, p. 333).

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III. El principio de presunción de inocencia en los textos constitucionales y en los tribunales internacionales Sin duda, la consagración de este principio en los textos constitucionales dan cuenta de la evolución del procesamiento penal de corte inquisitivo a uno acusatorio, en el modelo de corte inquisitivo regía la presunción de culpabilidad del inculpado (prueba diabólica), inclusive su silencio era indicio de responsabilidad penal, mientras que en el modelo acusatorio, marcado con ciertas garantías, se definen derechos insoslayables para el imputado, entre estas garantías tenemos que es deber y labor de la acusación probar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del imputado, por lo que este último no tiene obligación alguna de ofrecer prueba en su contra, tampoco el deber de probar su inocencia, tiene pues el derecho a la no “autoincriminación”, por lo que su silencio no puede ser valorado como indicio de culpabilidad. La presunción de inocencia es una auténtica clave de bóveda de todo el sistema penal y debe ser respetada en todo momento del proceso para que el juez no se vea condicionado por los datos negativos que vayan surgiendo sobre el reo, perdiendo de este modo la imparcialidad y llegando a presumir antes de tiempo la culpabilidad del reo (Nieva Fenoll, 2017, p. 181). Por desgracia, en la sociedad existe un generalizado prejuicio social de culpabilidad que hace creer a la gente en cualquier noticia negativa, este prejuicio puede acrecentarse, entre otros factores, por la difusión de la notitia criminis en los medios de comunicación y por la posición que suele ocupar el reo, de un modo u otro, en la sala de juicio (Nieva Fenoll, 2017, p. 181). El imputado mantiene como persona su estado de inocencia durante todo el proceso penal hasta tanto se demuestre con

certeza su culpabilidad y, consecuentemente, sea condenado por sentencia firme (Jauchen, 2013, p. 333). En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, conforme lo recoge el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04628-2012PHC/TC, en su fundamento jurídico 3, se indica que el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que:

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada” [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador (Sentencia de 12 de noviembre de 1997). Párr. 77.].

Siendo que la Constitución Política del Estado, consagra este principio en su artículo 2, inciso 24, parágrafo e), señalando que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”; por su parte, el Código Procesal Penal, en el numeral II, inciso 1, del Título Preliminar, establece que:

Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada

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prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000).

Comentario relevante del autor La inocencia del imputado no se trata de una ficción, pero si de una inferencia de validez general que no requiere de probática alguna; en ese sentido, viene a ser una presunción a la cual tiene derecho toda persona que asume la calidad jurídico-procesal de imputado de la comisión de un delito y que es objeto de investigación y procesamiento penal.



inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Lo que lleva al Tribunal Constitucional a señalar que:

(…) El constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro homine. (Expediente N° 04628-2012-PHC/TC, fundamento jurídico 4)

Por su parte, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, fundamento jurídico 43, sobre este principio, toma en referencia que:

Para la Corte Interamericana, este derecho también exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista

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De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal” (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas (Cfr. Caso Allenet de Ribemontc. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).

Sobre este principio, la Corte Suprema en el Recurso Nulidad N° 393-2015, fundamento jurídico 4, afirmó que:

El derecho a la presunción de inocencia se mantiene, en tanto como regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, es el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que significa

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que debe existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de la misma se pueda inferir razonablemente, los hechos y la participación del imputado en estos, conforme así lo ha establecido en forma reiterada la doctrina jurisprudencial emitida por esta suprema instancia, consolidada en el Acuerdo Plenario número 2-2005/ CJ-116, del 30 de setiembre de 2005. IV. El estado procesal de “inocencia” como presunción jurídica Al constituir una “presunción”, la inocencia del imputado no se trata de una ficción, pero si de una inferencia de validez general que no requiere de probática alguna; en ese sentido, viene a ser una presunción a la cual tiene derecho toda persona que asume la calidad jurídico-procesal de imputado de la comisión de un delito y que es objeto de investigación y procesamiento penal. La presunción como noción inmersa en la función del intelecto es, en términos generales, una actividad mental a cargo del juez, es decir, la operación intelectual en la que se desenvuelve y construye ese complejo razonamiento que es el objeto central de estudio: la prueba indiciaria (Cordón Aguilar, 2012, p. 59). En efecto, debemos partir señalando que la misma ley, en diversas circunstancias y contextos, acude a las llamadas “presunciones”, las cuales definen una estimación genérica de la cual derivan ciertas consecuencias jurídicas. Así, debemos tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia reviste a todo imputado a lo largo del proceso penal, a menos que se pruebe lo contrario en el juicio oral (público, contradictorio y sometido a la inmediación judicial) con suficientes medios de prueba de cargo.

Dicho esto, estamos ante una valoración –que la ley infiere como tal– ante un estado situacional genérico en el cual se coloca a una persona, lo que significa que no necesariamente sea así, pues muchas de ellas permiten prueba en contario (iuris tantum). Así, se sostiene que una presunción es una norma que regula la relación entre ciertos hechos respecto a las inferencias que puede o debe hacer el juzgador. En apretada síntesis, las presunciones regulan la relación inferencial entre ciertos hechos (Chiesa, 2005, p. 999). El principio de presunción de inocencia también implica la vigencia de la necesidad de una mínima actividad probatoria y de que el acervo probatorio de cargo sea incumbencia exclusiva del órgano persecutor público, pues el imputado no tiene la obligación de ofrecer prueba en su contra, pero si tiene el derecho de ofrecer prueba que demuestre su inocencia. Así, el artículo II, inciso 1, del Código Procesal Penal, refiere que:

Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

Con ello se fortalece el respeto hacia los derechos fundamentales, así como el respeto hacia la dignidad humana, pues no existe un libre arbitrio hacia el descubrimiento de la verdad, ya que las pruebas, como fuente cognitiva del fallo judicial, deben expresar una obtención sujeta a las formas previstas por la ley. Siendo así, toda prueba adquirida con afectación (directa e indirecta) de un derecho fundamental es reputada “prohibida”; por

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Comentario relevante del autor Si se dicta judicialmente el mandato de prisión preventiva fuera o desbordando sus presupuestos legitimadores, podemos ingresar a un plano de arbitrariedad, haciendo de esta medida una suerte de pena por adelantado, que evidentemente vulnera el principio de presunción de inocencia.

de la prisión preventiva de alto estándar valorativo y probatorio, de no ser así, si se dicta judicialmente el mandato de prisión preventiva fuera o desbordando sus presupuestos legitimadores, podemos ingresar a un plano de arbitrariedad haciendo de esta medida una suerte de pena por adelantado, lo cual evidentemente vulnera el principio de presunción de inocencia. V. El fin procesal de las medidas de coerción y su relación con el principio de presunción de inocencia

Si esto es así, se supone que hasta antes de una declaratoria judicial de condena, que dé cuenta de la culpabilidad del imputado, no se le puede privar de su libertad como garantía esencial de un orden democrático de Derecho; sin embargo, los estatutos procesales contemporáneos han recogido normativamente la prisión preventiva como medida de coerción procesal personal más gravosa, la cual afecta la libertad de una persona a la que se le presume “inocente”.

Los fines de las medidas de coerción procesal, y con ello, de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, apuntan a asegurar el objeto principal y accesorio del proceso: la pena y la reparación civil; asimismo, buscan asegurar la comparecencia (presencia) del imputado en las primeras investigaciones y con ello la adquisición de las evidencias que serán incorporadas a la causa. Cuando la prisión preventiva se extiende más allá del plazo razonable pierde su carácter instrumental y se convierte en una pena anticipada, lo cual deviene en ilegítimo desde los valores del Estado de Derecho.

En ese sentido, Jauchen (2013) sostiene que este principio tiene sus excepciones fundadas en el fin constitucional de “afianzar la justicia”, que en el proceso penal se traduce con el propósito de que no obstaculice su realización ni el cumplimiento de lo decidido en la sentencia (p. 339). Por tanto, se debe buscar un argumento constitucionalmente válido para poder justificar dicho estado de máxima coercibilidad a un ciudadano que aún no puede ser tratado como culpable. Siendo así, se debe apelar a criterios, argumentos y presupuestos de configuración

Convenimos en postular que la posibilidad de que se ejecuten medidas de coerción procesal sobre la esfera de libertad del imputado (prisión preventiva) y otros derechos fundamentales radica en necesidades asegurativas del proceso de viabilizar, en su momento, la probable ejecución de las consecuencias sancionadoras punitivas y resarcitorias, siempre y cuando no existan medidas de coerción menos lesivas aptas e idóneas para poder conjurar los riesgos de una posible fuga o evasión de la justicia por parte del imputado.

tanto, no puede ser objeto de valoración a efectos de la decisión final del juzgador1.

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Artículo VIII, inciso 2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

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Así, el principio de presunción de inocencia –del cual deriva el estado de libertad durante el proceso– solo puede ser dejado de lado mediante una restricción de la libertad del imputado como excepción y con carácter meramente cautelar, esto es, cuando resulte necesario para garantizar los fines del proceso en atención a las características particulares del caso (Jauchen, 2013, p. 339). De esta manera, la prisión preventiva, al importar una grave dosis de aflicción a las libertades fundamentales del imputado, solo puede ser aplicada por la judicatura penal –previo requerimiento fiscal–, ante graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado con la comisión de un hecho punible, sea como autor o como partícipe, ante sospechas de cierta intensidad, que permitan inferir que el sindicado pueda fugarse del país; asimismo, la medida solo se deberá aplicar por el tiempo necesario y de esta manera se podrá garantizar que la investigación fiscal podrá realizarse con eficacia y eficiencia. VI. Conclusión Lo que debe quedar claro es que el principio de presunción de inocencia no juega rol alguno en el dictado de las medidas de coerción procesal, como la prisión preventiva, sino lo que resulta relevante es la sospecha

de culpabilidad; no obstante, si la imposición de esta medida toma lugar bajo coordenadas distintas a las que la legitiman (punitivas o criminológicas), se podrá ver afectado el principio de presunción de inocencia. Referencias Chiesa, E. (2005). Tratado de Derecho probatorio. (T. II). Estados Unidos: Publicaciones JTS. Cordón Aguilar, J. (2012). Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal. San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Jauchen, E. (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. (T. II). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. Llobet Rodríguez, J. (2018). La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales. San José: Editorial Jurídica Continental. Nieva Fenoll, J. (2017). La sentencia penal. Presunción de inocencia, motivación, congruencia y cosa juzgada. En: Nieva Fenoll, J.; Bujosa Vadell, L.; Aguilera Morales, E. (coords). Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal para criminólogos. Barcelona: Atelier, pp. 147-154.

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LA PROPORCIONALIDAD COMO PRESUPUESTO EN LA PRISIÓN PREVENTIVA José Tomaylla Vélez* RESUMEN

El autor estudia los presupuestos de la prisión preventiva, definiendo entre todos ellos como objeto de análisis a la proporcionalidad de la medida. Al respecto, propone una línea de desarrollo de lo que considera debe entenderse e integrarse como “juicio de ponderación” en un juicio de prisión preventiva, el cual, según señala, tendrá que desarrollarse de forma simplificada y concreta, sin que ello constituya o dé mérito a una motivación escueta o aparente, sino una estricta.

MARCO NORMATIVO • Constitución: art. 2.24. • Código Procesal Constitucional: art. 25. • Código Penal: art. 54. • Código Procesal Penal: art. 253. PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Proporcionalidad / Presupuesto / Derecho a la libertad / Bien jurídico/ Orden económico Recibido: 02/03/2020 Aprobado: 20/03/2020

I. Introducción Como se observa en la actualidad, la prisión preventiva se ha convertido en una de las instituciones procesales que más polémica y crítica trae y traerá consigo, sobre todo en estos últimos meses, debido a que personajes de trascendencia política y empresarial se

ven “afectados” por la utilización o recurrencia de esta medida como medio de aseguramiento procesal, produciéndose así un amplio debate sobre su legalidad en un Estado de Derecho, donde la garantía de los derechos fundamentales se sobrepone o al menos se cree a que lo hace, frente a otros intereses, como el de la justicia, muy aclamada ahora por el sentir de la ciudadanía ante sensaciones de impunidad. Siendo así, la Corte Suprema de Justicia de la República tuvo que pronunciarse a través del Acuerdo Plenario Nº 1-2019/CIJ-116, en el cual expuso una serie de lineamientos y alcances con la finalidad de establecer doctrina jurisprudencial unívoca, sobre criterios a adoptar en el momento de decidir un requerimiento de prisión preventiva, para ello desarrolló uno a uno los requisitos y presupuestos de la referida institución procesal.

* Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla. Título de posgrado en Derecho por la Universidad de Castilla - La Mancha.

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Aunque se ha venido avanzando al reconocer que la función de la prisión preventiva va más allá de asegurar la simple presencia del imputado en todo el proceso, llegando incluso a aceptar que su importancia radica también en asegurar la ejecución de la pena, pasando primero por garantizar el desarrollo de una investigación eficaz y afianzar el enjuiciamiento debido de los hechos1; sin embargo, creemos que no ha quedado muy en claro lo que viene refiriendo la Corte Suprema, respecto al principio-presupuesto de proporcionalidad que se describe, y creemos que esto es porque no hay un claro desarrollo sobre qué es lo que se quiere decir con “ponderación” y cómo es que debe ser aplicado por los operadores de justicia. En estricto, existe cierto vacío sobre aquel presupuesto acerca de cómo debe ser tratado. De esta manera, en el presente trabajo, proponemos una línea de desarrollo de lo que creemos que se debe entender e integrar como “juicio de ponderación” en un juicio de prisión preventiva, más aún cuando en el propio acuerdo plenario, en su fundamento jurídico 15, tercer párrafo, se vislumbra que el principio de proporcionalidad se sitúa entre el dilema del derecho a la libertad y las necesidades de persecución penal o derecho a la seguridad, independientemente a la pena esperada; razón por la que resulta clara y evidente la existencia de una pugna entre dos derechos. Para nuestra comprensión, esto último, no supone una colisión de derechos de una misma categoría, clasificados como derechos fundamentales, cuya forma de solución es única y exclusivamente a través de un juicio de ponderación, conforme lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en una serie de sentencias, cuando se presentan colisiones de derechos fundamentales.

1

Claro está que este juicio de ponderación tendría una morfología distinta, pues los plazos tan acortados en los juicios de prisión preventiva no permiten un desarrollo similar, como el que el Tribunal Constitucional nos tiene acostumbrado principalmente por una serie de condiciones, entre ellas, factores de tiempo y especialidad (propiamente). Por tanto, la parte del juicio de la prisión preventiva, correspondiente al juicio de ponderación, tendrá que desarrollarse de forma simplificada y concreta, sin que ello constituya o dé mérito a una motivación escueta o aparente, por el contrario, la motivación deberá ser estricta ya que la situación así lo demanda. Para el progreso de nuestro trabajo, previo al análisis, desarrollo y explicación de la problemática, revisaremos conceptos y alcances de la estructura principal (presupuesto) de la medida de prisión preventiva hasta llegar a la “proporcionalidad de la medida”, que será nuestro objeto de estudio, para finalmente concluir, por una cuestión de orden y no por ser menos importante, con el presupuesto de duración de la medida. II. Aspectos preliminares Antes de proseguir con el desarrollo de nuestro trabajo, creemos conveniente dedicar algunas líneas conceptuales en relación con el derecho a la libertad personal, contenido en el derecho a la libertad individual, previsto en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución.

1. Derecho a la libertad personal La Constitución reconoce los derechos a la libertad y la seguridad personal. Se trata, en ambos casos, de que “las personas puedan

Véase: Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 1.

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Comentario relevante del autor No ha quedado muy claro lo que viene refiriendo la Corte Suprema respecto al principio-presupuesto de proporcionalidad que se describe, y creemos que esto es porque no hay un claro desarrollo sobre qué es lo que se quiere decir con “ponderación” y cómo es que debe ser aplicado por los operadores de justicia. En estricto, existe cierto vacío sobre aquel presupuesto acerca de cómo debe ser tratado.

determinar libremente su conducta sin que esa actuación, siempre que sea lícita, sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, especialmente, por parte de los poderes públicos” (López Guerra; Espín; García Morillo; Pérez Tremps y Satrústegui, 2016, p. 231). El derecho a la libertad personal, como derecho fundamental, se constituye como un derecho conexo al derecho a la libertad individual, conforme se prevé en la gama de derechos reconocidos en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, que de forma taxativa engloba una serie de enunciados como derechos de primer orden. Así, el Tribunal Constitucional en el caso Humala Tasso y Heredia Alarcón, recogidos en los Expedientes N° 04780-2017-PNC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulado), en el fundamento jurídico 27, señaló que:

En el caso de la libertad personal, como derecho contenido de la libertad individual, reconocido en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución, tiene un doble carácter a saber. “En tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad

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física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Como atributo objetivo cumple una función institucional en la medida en que es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales (Cfr. Expediente N° 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se derivan los límites a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros bienes o valores constitucionales (…)” (Sentencia N° 07624-2005-PHC/TC, fundamento 2). De manera que, el derecho a la libertad, como tal, resulta ser uno de los más valiosos bienes de la persona humana, pues se trata del reconocimiento de una potestad y un ámbito de autodeterminación y autoorganización que corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones (López Guerra, et al., 2016, p. 231). III. Marco conceptual

1. Naturaleza “La prisión preventiva, como medida de coerción personal, tiene una naturaleza cautelar y no punitiva, por ende, no existe margen alguno, so pena de violar la presunción de inocencia, para afirmar y dar por establecido ningún tipo de responsabilidad penal” (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04780-2017-PNC/TC y N° 00502-2018PHC/TC, fundamento jurídico 137), pues su fin es el sometimiento del imputado a todo el proceso penal (investigación preparatoria, etapa intermedia y enjuiciamiento), con la finalidad de asegurar la ejecución de la

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pena, siempre que exista en mayor medida de los demás presupuestos el peligrosismo procesal. De manera que, la naturaleza cautelar se compone de tres características, instrumentalidad, jurisdiccionalidad y provisionalidad. Calamandrei citado por Del Río Labarthe (2016, p. 54) refiere que la instrumentalidad, que tiene que ver con la provisionalidad, radica en que la medida cautelar nunca constituye un fin en sí misma, sino que está preordenada a (que se emane) una ulterior resolución definitiva (o principal), con el propósito de preparar el terreno y de aportar los medios más aptos para su éxito. La tutela cautelar es con relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, de ahí que, se señale que la instrumentalidad opera como una fuente capaz de facilitar o asegurar algo que será principal. Es por ello, que conforme lo ha señalado San Martín Castro (2003), dicha medida solo puede adoptarse estando pendiente un proceso declarativo (p. 1075), en otras palabras, que este proceso se encuentre vigente o actual y que por sí mismo, vislumbre una prognosis positiva de una pena. La jurisdiccionalidad, que no solo corresponde a la competencia de un proceso –en el caso de la prisión preventiva de un proceso penal– sino que, además, conforme lo señala González-Cuéllar Serrano (2017), necesariamente requiere de una tipicidad procesal, porque solo a través de una norma constitucionalmente competente, un juez tiene la facultad de decidir si limita o no un derecho fundamental. Además, esta característica guarda relación con la legalidad procesal, por la cual solo puede aplicarse con estricto apego al enunciado normativo habilitante, y en caso de estarlo, que cumpla la expresa finalidad que la legitima.

La provisionalidad –en estricto– y apegándonos al vocablo rebus sic stantibus, solo pretende ser de carácter transitoria o pasajera, mas no definitiva o concluyente, pues ella va a depender de un proceso principal, desapareciendo una vez culminado el mismo, de forma que su validez se encuentra ligada a la vigencia de otro procedimiento en trámite, cuya fuerza y magnitud enrolará a esta última, haciéndola una especie de satélite.

2. Definición Legalmente no conocemos de una definición de la prisión preventiva, porque el legislador no le señaló un concepto de forma específica en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), sino lo hizo en forma general en el artículo 253, no obstante, la doctrina se encargó de llenar ese vacío, definiendo a la prisión preventiva como aquella privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el procedimiento o de la ejecución de la pena (Roxin y Schünemann, 2017, p. 373), y como tal, es la más relevante para el proceso, en torno a las cuales tanto el Tribunal Constitucional (español) como la doctrina ha recordado que la libertad provisional debe ser la primera que tienda a adoptarse y solo cuando no resulte adecuado podrá acudirse a la prisión provisional (Armenta Deu, 2018, p. 224). Es por eso que entre las medidas que aseguran el proceso, la prisión preventiva es la intervención más grave en la libertad personal; de otro lado, ella es, para una administración de justicia penal eficaz, en algunos casos indispensables. Por eso, los principios jurídico-constitucionales de presunción de inocencia y proporcionalidad exigen restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a los más estrictamente necesarios (Roxin y Schünemann, 2017, p. 373). Al ser, la prisión preventiva, la intervención más grave de las medidas cautelares

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personales, esta institución está determinada a los presupuestos que se exigen en el artículo 268 del CPP, los cuales son: i) fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; ii) la sanción a imponerse sea superior a cuatros años de pena privativa de libertad y iii) que en razón de los antecedentes –del imputado– y otras circunstancias del caso, permitan colegir que tratará de eludir la acción de la justicia. Adicional a estos tres presupuestos, mediante la Casación N° 626-2013-Moquegua, se reconoció otros dos, previstos en el artículo 253 (preceptos generales) del CPP, los cuales son: iv) que la restricción de un derecho fundamental se impondrá con respecto al principio de proporcionalidad (proporcionalidad de la medida en estricto), y v) que dicha restricción será por el tiempo estrictamente necesario (duración de la medida). IV. Presupuestos de la prisión preventiva Se viene esbozando que toda decisión judicial que ordene una prisión preventiva requiera de una especial motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella no solo es legal sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la consecución de fines que resultan medulares para el adecuado desarrollo del proceso2, además que con ella, paralelamente, se garantiza la presunción de inocencia al tener como función la protección del proceso mismo3. Por tanto, su otorgamiento debe resultar de una adecuada ponderación de derechos, con la finalidad de no solo

hacerla válida sino constitucional y consecuente con un Estado de Derecho. Para ello, el legislador nacional ha previsto incorporar en la normativa procesal presupuestos directos e indirectos para que la consecución de la prisión preventiva no caiga en un resultado arbitrario o esta sea producto de intereses mediáticos con la finalidad de apaciguar la alta presión social que ejerce la población, ya sea por la sensación de impunidad o por la inseguridad ciudadana que nos aqueja.

1. Fundados y graves elementos de convicción El Tribunal Constitucional, en el caso Humala Tasso-Heredia Alarcón, en el fundamento jurídico 79, fundamentó que:

El control de constitucionalidad de las razones que pudieran justificar el cumplimiento del presupuesto previsto en el literal a) del artículo 268 del CPP para la emisión de una orden de prisión preventiva, aunque siempre posible, debe efectuarse con recato, con el objetivo de no reemplazar al juez penal en la valoración de los medios probatorios que le permitan presumir razonablemente la comisión de un delito, y sospechar también razonablemente la vinculación de la persona procesado con el mismo.

Si bien, nuestro legislador no categorizó el término “fundados y graves elementos de convicción”, dejando abierta la posibilidad que sea cualquier clase de elemento el idóneo para ordenar una prisión. Sin embargo, ello ha quedado superado en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, donde se determinó que ese término hace alusión a “sospecha fuerte”,

2 Véase: Expedientes N° 04780-2017-PNC/TC y N° 00502-2018-PHC, caso Humala Tasso y Heredia Alarcón, fundamento jurídico 38. 3 Cfr. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 13, último párrafo.

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“sospecha grave y fundada” o “sospecha vehemente” –al igual que en la legislación alemana donde se utiliza el término sospecha fuerte–, por lo que el estándar probatorio con el que se va a dictar la prisión preventiva, tendrá un grado de mayor conjetura que uno de simple sospecha; es decir, que dicha sospecha va a determinar un alto grado de probabilidad, sin necesidad de llegar a la certeza. De manera que la sospecha fuerte, por lo general, se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales (Volk, 2016, p. 113). Así, el fundamento jurídico 24 del referido acuerdo plenario, describe que:

El término sospecha debe entenderse, en sentido técnico jurídico, como el estado de conocimiento intermedio4, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de la averiguación del delito, que autorizan a dictar decisiones y practicar de determinadas actuaciones. Se trata, entonces, de una conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad personal, cuya ausencia determina que la prisión preventiva dispuesta sea arbitraria

Es por ello que como se resalta en el acuerdo plenario, en su fundamento jurídico 25, la sospecha fuerte requiere un juicio de atribución del delito imputado; es decir, el examen de las fuentes-medios de investigación o de las fuentes-medios de prueba lícitos (acopiados en el curso de la causa) que permitan concluir, desde una inferencia razonable, que el imputado es fundadamente sospechoso, esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que él luego va a ser condenado,

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con la finalidad de evitar que el uso de la prisión preventiva deje de tener ese carácter excepcional, dado que en todos los casos no existirá la necesidad apremiante de encarcelar a una persona porque cometa un hecho grave o porque existan elementos graves que posibiliten avizorar una eventual condena.

2. Sanción a imponerse superior a cuatro años Según el texto del acuerdo plenario, este presupuesto esta denominado como “delito grave”, presupuesto que más allá de fijar un límite mínimo punitivo para ordenar una prisión preventiva o como bien lo describe “no debe entenderse como una simple conminación abstracta”, constituye una situación a valorarse que, de una manera u otra, refleja qué bien jurídico se ha vulnerado. En ese sentido, ese límite punitivo para imponer una prisión preventiva nos permite advertir que cuando más alta sea la pena por el ilícito penal, más relevante debe ser la protección del bien jurídico, y con ello, inversamente subsiste la preocupación del sistema por garantizar la prevalencia del ius puniendi a través de la presencia del imputado en el proceso y el aseguramiento de la ejecución de la pena, sobre todo para ciertas clases de delitos. Para citar un ejemplo, tenemos que en el artículo 254 del Código Penal (en adelante, CP) se sanciona a quién trafica monedas o billetes cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital, con una pena no menor de 5 ni mayor de 10 años. Asimismo, en el artículo 106 del CP se sanciona a aquel que mata a otro (homicidio simple) con una

Son tres los grados del conocimiento humano: certeza, sospecha y duda. Cada uno de estos grados se subdividen en positivo o negativo según el estado de probabilidad. De modo que la probabilidad constituye el parámetro de qué tan cerca o qué tan lejos se esté de la verdad. En el caso de la sospecha que se requiere para la prisión preventiva, se encuentra en el grado de sospecha positiva, que es un grado previo a la de certeza.

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pena no menor de 6 ni mayor de 20 años. De lo que hasta aquí se deduce, las penas mínimas de ambos tipos penales cumplen con este presupuesto al imponerse penas por encima de los cuatro años, el primero sobrepasando en uno y el segundo sobrepasando en dos años. Sin embargo, la pena no es solo un valor a ser medido independiente o aisladamente del interés que tendría el Estado por sancionar aquellas conductas que sobre todo dañen bienes jurídicos de un alto interés. Es decir, de acuerdo al ejemplo, no será lo mismo que se otorgue una prisión preventiva cuando se afecte bienes jurídicos como la “vida”, que cuando se afecte bienes jurídicos como el “orden económico”. De esto se reconoce que no todos los bienes jurídicos que se protegen a través del ordenamiento penal tienen el mismo interés, pues en algunos el interés resultará ser bajo, en otro medio y en otro alto. De esta forma, creemos que por delito grave no solo debemos entender por la pena a imponerse, sino que además por el bien jurídico afectado. A mayor afectación del bien jurídico, más válida será la imposición de esta medida cautelar. Por ello, este presupuesto no siempre debe ser confrontado a través de la conminación legal de las penas, como hace referencia el acuerdo plenario en el segundo párrafo del fundamento 35, cuando señala que:

Dos son los ejes de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado.

De ahí que la solución no pasa por establecer una fórmula adecuada para establecer una

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prognosis fiable de la pena que ha de merecer el imputado, más aún cuando la actuación y la resolución judicial reflejan la idea de responsabilidad o culpabilidad del imputado, por tanto, creemos factible incorporar a este presupuesto la valoración del bien jurídico afectado conjuntamente con la prognosis de la pena, claro está que coincidimos que cuando se traten de penas extremadamente graves (el acuerdo señala especialmente graves), el rigor del debate será únicamente el de la pena.

3. Circunstancias que permiten colegir que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia Constituye el elemento más importante para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor que en ningún otro elemento las funciones que están llamadas a cumplir las referidas medidas de coerción (Del Río Labarthe, 2016, p. 113). Respecto a este presupuesto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia con motivo del caso Humala Tasso y Heredia Alarcón, en el fundamento jurídico 80, ha referido que:

Corresponde ejercer con el máximo rigor el control de constitucionalidad, es en el de las razones, siempre necesarias para dictar una prisión preventiva, vinculadas con el denominado peligro procesal, es decir, las que pretenden justificar la verificación del requisito establecido en artículo 268, literal c) del CPP, a saber, que pueda colegirse razonablemente que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Este presupuesto, a su vez, se subdivide en dos: peligro de fuga y peligro de obstaculización. El peligro de fuga, conforme a lo previsto en el artículo 269 del CPP tiene una

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observancia sujeta a una serie de riesgos que el juez deberá tenerlos en cuenta, así tenemos: i) los arraigos en el país, tales como el domiciliario, familiar y laboral; ii) la gravedad de la pena que se espera como resultado del proceso; iii) la magnitud del daño causado y la ausencia de actitud para repararlo; iv) comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior; y, v) la pertenencia a una organización criminal. Ya se ha fijado que con o sin preexistencia de estos riesgos, el juez no está determinado a imponer o no la medida de prisión preventiva, sino que debe valorarlos conjuntamente con el resto de los presupuestos. Así, tenemos que la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, emitida por la Presidencia del Poder Judicial, señala que no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia de algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta (a priori) la utilización de la prisión preventiva, como que la falta de alguno, necesariamente, recaiga en la imposición de la prisión preventiva, conforme se desprende de la Casación N° 626-2013-Moquegua, toda vez que estos criterios no funcionan como reglas, sino como valores proporcionales que coadyuven a estimar una probabilidad o predictibilidad a una circunstancia. En el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, en su fundamento jurídico 40, se sostiene que para la acreditación del riesgo el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa –lo que, sin duda, requiere de un complemento subjetivo de muy difícil concreción–, que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad de estos peligros debe ser alta (Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, 2013, p. 523). Ahora, para la calificación del peligro de obstaculización, previsto en el artículo 270, se tendrá en cuenta tres situaciones de

Comentario relevante del autor La provisionalidad solo pretende ser de carácter transitoria o pasajera, mas no definitiva o concluyente, pues ella va a depender de un proceso principal, desapareciendo una vez culminado el mismo, de forma que su validez se encuentra ligada a la vigencia de otro procedimiento en trámite, cuya fuerza y magnitud enrolará a esta última, haciéndola una especie de satélite.

riesgo razonables: i) destrucción, modificación, ocultamiento, supresión o falsificación de elementos de prueba; ii) que no influya a sus coimputados, testigos o peritos para que informen falsamente o se comporten de forma desleal y iii) se evite inducir a otros a realizar tales comportamientos. Esta situación permite evitar que el imputado aproveche su libertad para obstruir la investigación y, especialmente, el eventual enjuiciamiento del caso, actuando de un modo fraudulento sobre las pruebas del delito que pudieran obtenerse –atentando ilícitamente la meta de esclarecimiento propia del proceso penal– (Guerra Pérez, 2010, p. 151). Gimeno Sendra (2007) citado en el acuerdo plenario (fundamento 51), refiere que el precepto en cuestión pretende evitar que el imputado destruye huellas o vestigios materiales del delito, o que altere documentación que pueda relacionarle con su comisión, o que se concierte con terceros o los intimide para que no declaren la verdad sobre los hechos en su contra, etcétera –en pureza, oculte medios de investigación o de prueba decisivas para el resultado del proceso–; el antídoto contra este riesgo no está destinado a mermar el derecho de defensa, no tiene el rol de instrumento de la investigación, de

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modo que el juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso de su disposición al esclarecimiento de los hechos. Llobet Rodríguez citado en el acuerdo plenario (fundamento jurídico 55), sostiene que a diferencia del peligro de fuga –por lo general– el peligro de obstaculización no se extiende en el tiempo con la misma virtualidad que este último peligro. Es una causal de menor entidad expansiva en orden al tiempo de vigencia de la medida –no puede tener eficacia o utilidad durante el curso íntegro de la investigación y del enjuiciamiento, a diferencia del peligro de fuga que sí puede tener esa presencia–, pues tal peligro de obstaculización es posible que pueda ser eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de fuentes de prueba material y anticipación probatoria en el caso de la prueba personal.

4. Proporcionalidad de la medida (objeto de análisis) El principio de proporcionalidad o en estricto la proporcionalidad, tiene jurisdicción en todo ámbito del Derecho y por tanto, toda norma o media debe estar sujeta a ella, de lo contrario, no sería válida. Aunque ha sido objeto de incorporación en múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, esta no se encuentra descrita en el texto de la Constitución. La incorporación como presupuesto legal de la proporcionalidad de la medida en una prisión preventiva que originariamente no estaba prevista como tal (artículo 268 del CPP), tiene su sustento jurídico en el artículo 253 del CPP –preceptos generales–, donde se hace referencia lo siguiente: “los derechos fundamentales (…) solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas

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en ellas. (…) y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad”, que no es más que toda medida cautelar deba ceñirse a lo estrictamente proporcional o equilibrado. Pero no fue hasta la emisión de la Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento jurídico 22, donde se precisó que en la argumentación y contradicción de la audiencia de prisión preventiva, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, sin embargo, no se precisó cómo es que se debía sustentar, si debía ser desde un marco puramente constitucional o adecuado bajo el marco, por nombrarlo así, de un “Derecho Penal Constitucional”. Con la dación de la referida sentencia casatoria, la proporcionalidad de la medida quedó insertada como un presupuesto más a considerar –al de los otros tres previstos en el artículo 268–antes de decidir si se otorga o no una medida de prisión preventiva, pero no se señaló cuáles serían las pautas de cómo es que se debía sostener o justificarse en la práctica procesal. La proporcionalidad como medida, desde el punto de vista jurídico, sin que se pierda su matiz constitucional y conforme lo señala el acuerdo, busca ponderar el derecho a la libertad personal que tiene toda persona frente a las necesidades de persecución penal o derecho a la seguridad, ambos derechos previstos en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución. Ahora, el “dilema” propuesto corresponde propiamente a un juicio de ponderación que más que un conflicto entre uno y otro derecho, resulta ser una colisión que puede significar balance. Desde la “teoría del interés” (interest theory), según la cual la función de atribución de un derecho subjetivo consiste en asegurar un grado de protección a un cierto interés del titular del propio derecho –interés que, a su vez, puede ser definido como un aspecto del bienestar del titular del derecho– (Pino, 2013,

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p. 11), constituye solo una preferencia, dado que los derechos de esta categoría, que resultan ser de carácter fundamental, de ahí que no se anulan, no se suprimen o se abolen unos con otros, solo se le otorga, en términos de Jestaedt, Cepeda, Arango, Bernal y Montoya (2008), las condiciones según las cuales un principio (derecho) tiene prelación sobre el otro (p. 81), por el que le otorga cierta preferencia, sin que el derecho no prevalecido se le deje de lado completamente, sino se deberá resguardar de forma absoluta e inalterada su contenido esencial (González-Cuéllar Serrano, 2017, p. 39) o también conocido como su núcleo duro. De lo anterior surgen las siguientes interrogantes: ¿la finalidad de este presupuesto es solo justificar el balance de la preferencia de la prisión preventiva sobre la libertad personal?, de ser así ¿cuál es el derecho fundamental a prevalecer o preferir?, y finalmente para ello, ¿será necesario la transposición del ámbito constitucional al ámbito penal en una audiencia de prisión preventiva? Respondiendo la primera interrogante, debemos precisar que el presupuesto de proporcionalidad en la medida tiene como finalidad cautelar una adecuada ponderación (prioridad por una colisión de derechos), dado que el derecho a la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, que reclama la aplicación del principio de prohibición del exceso en el Derecho Penal (González-Cuéllar Serrano, 2017, p. 39). En tal sentido, al ser un valor superior el derecho a la libertad, distinto a una medida coercitiva provisional arraigada a un proceso principal, cumple una función de garantía y observancia obligatoria al momento de decidir, lo que no significa de por sí, que la libertad como derecho tenga una mayor preferencia –en todos los casos– al ser un derecho/principio de carácter constitucional, frente a una institución procesal de carácter penal como es la prisión preventiva.

Para ello, se debe tener en cuenta que lo constitucional es el marco irrestricto del resto de áreas del Derecho, entre ellas la penal, y así muy bien se encuentra identificado por Barona Vilar citado en el acuerdo plenario (fundamento jurídico 15, tercer párrafo) cuando se puntualiza que el principio de proporcionalidad debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho. Coincidimos con esto último, pues resulta acertado, porque en un Estado de Derecho la piedra angular del ordenamiento jurídico son propiamente los derechos fundamentales, ya que el sistema jurídico debe estar sujeto a los alcances de los derechos humanos, además de toda normativa internacional relacionada a ellos. Estos irradian a las demás normas de menos jerarquía, pues solo así quedará garantizado el desarrollo de la persona humana. Es decir, los derechos fundamentales al no ser otros que los propios derechos humanos positivizados –dentro del ordenamiento jurídico–, no solo garantizan que el ordenamiento se encuentre sujeto a la propuesta y garantía de los derechos humanos, sino, paralelamente, reconoce que para alcanzar un estado de optimización y convivencia de estos, se les debe fijar un límite a efectos de no desequilibrar la armonía entre uno y otro derecho de la misma categoría, ya que no están exentos de producirse alguna colisión entre ellos. De manera que, solo a través de la proporcionalidad como mecanismo de ponderación para resolver la prevalencia de un derecho frente a otro (denominado balance), se justificará la prioridad de garantizar uno sobre otro, como señala el acuerdo esa colisión surge de las necesidades de persecución penal o del derecho a la seguridad sobre la libertad del imputado.

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Comentario relevante del autor No será lo mismo decidir por otorgar una prisión preventiva cuando se trate de un delito que afecte el bien jurídico vida, frente a cualquier otro delito que afecte un bien jurídico de distinta índole, como el orden económico, que resultará ser menos significativo del primero para afectar de forma preventiva la libertad de la persona. Ello no significa que este razonamiento se convierta necesariamente en la regla, pues habrá que evaluar caso por caso.

De ahí que, la necesidad debe estar reforzada con una justificación que avale el apuro sobrevenido de contar con el sometimiento permanente del imputado en todo el proceso, claro está que no se dará, en cualquier caso, sino en aquellos casos que concurren delitos que conminen penas graves y con mayor razón, en aquellos con penas extremadamente graves, aunado a que se afecten bienes jurídicos de significativo interés o preponderantes. Así, por poner un ejemplo, no será lo mismo decidir por otorgar una prisión preventiva cuando se trate de un delito que afecte el bien jurídico vida, frente a cualquier otro delito que afecte un bien jurídico de distinta índole, como el orden económico, que resultará ser menos significativo del primero para afectar de forma preventiva la libertad de la persona. Claro que no signifique, que este razonamiento se convierta necesariamente en la regla, pues habrá que evaluar caso por caso. Sobre la segunda interrogante, en función de cómo hemos venido pronunciándonos en la respuesta a la primera cuestión, creemos que ha quedado fijo e inmóvil en el acuerdo que en el balance de prevalencia de derechos,

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se dará, por un lado, entre la libertad personal del individuo (este caso del imputado), y por otro, frente a las necesidades de persecutorias del Estado (el artículo 159, inciso 1), la protección de la población ante amenazas contra su seguridad (artículo 44, primer párrafo) y el derecho del individuo a la seguridad (artículo 2, inciso 24). De forma que todo análisis de ponderación se dará por la colisión de estos derechos/principios o derechos/garantías, conjuntamente con la alta probabilidad de que estemos frente una comisión delictiva que será sancionada con una pena grave o muy grave en un futuro. Pues solo así, creemos que estará completo el juicio de ponderación dentro del presupuesto de la proporcionalidad de la medida. Finalmente, en cuanto a la tercera interrogante respecto de si será necesaria una transposición del ámbito constitucional a una audiencia de prisión preventiva. Queda claro que no será una transposición de funciones propiamente, ni tampoco se ha pretendido que lo sea, por el contrario, a la luz de la interpretación del presupuesto de proporcionalidad de la medida, se tendrá que añadir a la justificación un diseño donde se explique en cierto grado el juicio de ponderación del por qué se prevalecen los otros derechos/ principios o derechos/garantías, frente al de la de libertad personal del imputado. Significando ello, que el pronunciamiento será más allá del ritual que por ahora se nos tiene acostumbrado al solo explicar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto. Es decir, que el razonamiento que aquí se requerirá, debe resolver el porqué de la preferencia de la medida, más allá de la que ahora se argumenta, cuando se señala que “esta resulta ser la única que garantiza la presencia del imputado en el proceso”. De ahí que consideramos que ese puede ser el motivo del requerimiento, pero de ninguna forma puede ser la justificación en sí de la medida.

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5. Tiempo estrictamente necesario o duración de la medida Quizás con lo anterior, ya establecimos en síntesis el desarrollo de nuestro trabajo, pero por una cuestión estructural y de orden, ya que el presupuesto de duración de la medida constituye uno de los presupuestos materiales (y angulares) de la prisión preventiva, vamos a desarrollarla. El acuerdo plenario (fundamento jurídico 56) señala que el criterio rector desde el principio de proporcionalidad es que la prisión preventiva durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción (superación de los riesgos que se quieren evitar) –requisito de temporalidad–. Ahora, la duración que ha de tener la medida de prisión preventiva no puede estar justificada a criterios subjetivos, abstractos o íntimos (de comprensión solo del juez), sino por el contrario, su plazo ha de construirse por razones objetivas o tangibles, ya sea a razón de una cantidad considerable o significativa de diligencias de investigación, la especialidad que revisten algunos de esos actos, si se requiere la utilización de instrumentos como la cooperación judicial internacional u otros actos homólogos, etc., los cuales deben ser congruentes y racionales con el objeto del proceso por el que se solicitó la medida. Seguidamente la dimensión del caso, es decir, si es una investigación común, especial o compleja. A todo lo anterior, se debe considerar que el proceso penal se conforma de tres etapas, independiente cada una, por lo que el tiempo de la medida de prisión preventiva inicialmente debe prever ello, de forma que no se agote antes que este culmine, pues solo así será cumplida la finalidad de la prisión.

Referencias Armenta Deu, T. (2018). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons. Barona Vilar, S. (1988). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Bosch. Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett. (2013). El proceso penal. (6ª ed., T. I.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Del Río Labarthe, G. (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico. Gimeno Sendra, V. (2007). Derecho Procesal Penal. (2ª ed.). Madrid: Colex. González-Cuéllar Serrano, N. (2017). Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Lima: Fondo Editorial INPECCP. Guerra Pérez, C. (2010). La decisión judicial de prisión preventiva. Valencia: Tirant lo Blanch. López Guerra, L.; Espín, E.; García Morillo, J.; Pérez Tremps, P.; Satrústegui, M. (2016). Derecho constitucional. (Vol. I). Valencia: Tirant lo Blanch. Llobet Rodríguez, J. (2018). La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales. San José: Editorial Jurídica Continental. Pino, G. (2013). Derechos fundamentales, conflictos y ponderación. Lima: Palestra. Roxin, C. y Schünemann, B. (2017). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Didot. San Martín Castro, C. (2003). Derecho Procesal Penal. (Vol. II). Lima: Grijley. Volk, K. (2016). Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

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NUEVO PROCESO PENAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA

RESULTA INCONSTITUCIONAL LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA BASADA EN CREENCIAS SUBJETIVAS Y CON AUSENCIA DE UN MÍNIMO DE RAZONABILIDAD EN LA MOTIVACIÓN SUMILLA

Resulta inconstitucional la aplicación automatizada de la prisión preventiva con base en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación, entre otros factores. Su uso arbitrario, excesivo e injusto no solo lesiona severamente la libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además, genera un efecto degradante e irreparable en la dignidad humana.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado Delito Agraviado Fecha

: Álvaro Delgado Scheelje. : Asociación ilícita. : El Estado. : 19 de diciembre de 2019.

REFERENCIAS LEGALES

Código Penal: art. 317. Código Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269 y 270. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 353-2019-LIMA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve. VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el encausado Álvaro Delgado Scheelje contra el auto de vista de fojas doscientos

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treinta y cinco, del dieciocho de enero de dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, que revocó el auto de primera instancia de fojas ciento ochenta y tres, del catorce de diciembre de dos mil dieciocho, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado en su contra por el representante del Ministerio Público y, reformándola, declaró fundado el mencionado requerimiento por el plazo de doce meses; en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito contra la tranquilidad pública-asociación ilícita, en agravio del Estado. De conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella.

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FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Del procedimiento en primera y segunda instancia Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento de fojas cincuenta y siete, del veinte de marzo de dos mil dieciocho, solicitó que se dicte prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses contra los acusados Ludith Orellana Rengifo, Pedro Raúl Guzmán Molina, Katherine Elizabeth Díaz Berrú, Álvaro Delgado Scheelje y Carlos Martín Vargas Machuca Arrese. A la primera se le atribuyó la autoría de los delitos contra la tranquilidad pública - asociación ilícita, y contra la administración pública - cohecho activo genérico, ambos en agravio del Estado. Al segundo se le atribuyó la autoría de los delitos contra la tranquilidad pública - asociación ilícita, y contra la administración pública - cohecho pasivo impropio, ambos en perjuicio del Estado. A la tercera se le atribuyó la autoría del delito contra la tranquilidad pública - asociación ilícita, y la complicidad primaria del delito contra la administración pública - cohecho activo genérico, ambos en agravio del Estado. Al cuarto y quinto se les atribuyó la autoría del delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita, en perjuicio del Estado. Las calificaciones jurídicas fueron las siguientes: El delito de asociación ilícita está regulado en el artículo 317 del Código Penal; el delito de cohecho pasivo impropio está regulado en el artículo 394 del Código Penal; y, el delito de cohecho activo genérico está previsto en el artículo 397 del Código Penal.

Segundo. Del requerimiento mencionado, emerge el siguiente factum postulado por el representante del Ministerio Público. 2.1. Imputación general Durante los años dos mil nueve y dos mil trece, Ludith Orellana Rengifo, conjuntamente con un grupo de personas con amplio conocimiento en Derecho Registral, Notarial y Municipal, y con la asistencia de practicantes y procuradores, integraron el estudio jurídico “Orellana”, cuyo local se situó en la avenida Guardia Civil número 835, urbanización Corpac, distrito de San Isidro. Inicialmente, los miembros de esta agrupación fueron los siguientes: Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha, Katherine Díaz Berrú, Sandy Cosio Hohagen, Minoska Córdova Contreras, Carla Cruzado Crisologo, Eyner Flores Ramos, Jesús Verde Aguirre y otros. Estos últimos, entre enero y febrero de dos mil nueve, formaron parte del “área de saneamiento” liderado por la primera. Brindaron asesoramiento legal sobre saneamiento de inmuebles (terrenos, casas, departamentos, entre otros), lo que involucraba el estudio y análisis de partidas registrales, títulos archivados, así como, la realización de trámites ante Municipalidades, Notarias y Registros Públicos. Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha y Katherine Elizabeth Díaz Berrú conformaron una asociación delictiva al interior del “área de saneamiento” dedicada a sobornar a funcionarios de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos –en adelante Sunarp–, así como a intermediarios que posean influencias en dicha entidad pública. En el año dos mil nueve, ingresaron Eyner Flores Ramos y Myriam Valcárcel Gonzáles, quienes cumplieron diferentes roles en la cúpula delictiva. Contaron con el aporte de personas externas al estudio jurídico, como funcionarios de la

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Sunarp, árbitros y notarios públicos de diversas ciudades del país. Uno de los funcionarios captados e integrados por Ludith Orellana Rengifo fue Álvaro Delgado Scheelje. Ambos mantenían vínculos de amistad. Este último, valiéndose de su condición de superintendente adjunto y posteriormente como superintendente nacional, tenía por función realizar direccionamientos de las solicitudes de inscripción de títulos presentadas ante los Registros Públicos en el dos mil nueve y dos mil diez, para lo cual, intercedía ante el servidor de la Unidad de Tecnología de la Información Wilfredo Jesús Núñez Peña. Todo ello, a cambio de la promesa de entrega de dinero realizada por Ludith Orellana Rengifo a Álvaro Delgado Scheelje. De otro lado, Ludith Orellana Rengifo y Pedro Raúl Guzmán Molina –registrador público de la Gerencia de Predios de la Zona Registral IX, sede Lima– poseían una vinculación académica debido a que egresaron de la carrera profesional de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres en mil novecientos noventa y siete. En ese sentido, la primera contactó al segundo para ofrecerle determinada suma de dinero con el propósito de que inscriba los títulos que llegarían a su sección, lo que fue aceptado. De esta manera, Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha y Katherine Elizabeth Díaz Berrú coordinaban con Álvaro Delgado Scheelje acerca de los direccionamientos de los títulos que se ejecutarían en los Registros Públicos, a fin de que sean derivados irregularmente a la sección del registrador Pedro Raúl Guzmán Molina. Con este último también se contactaban para coordinar las inscripciones respectivas. De por medio se efectuaron pagos a dichos funcionarios públicos.

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A través de Álvaro Delgado Scheelje se logró captar a Wilfredo Jesús Núñez Peña, quien realizó veintisiete direccionamientos de títulos relacionados a la agrupación delictiva. Ludith Orellana Rengifo designó a personas de su grupo criminal para que coordinen con los funcionarios concernidos. Las personas encargadas de negociar el ofrecimiento de dinero a Pedro Raúl Guzmán Molina, para que inscriba los títulos, eran Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha y Katherine Elizabeth Díaz Berrú, quienes se reunían en el domicilio del primero o por inmediaciones del estudio jurídico “Orellana” en el distrito de San Isidro. La mayoría de veces las coordinaciones se realizaban vía telefónica. Los delegados para realizar las entregas de dinero eran Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha, Katherine Elizabeth Díaz Berrú, Eyner Flores Ramos y Jesús Verde Aguirre. Ludith Orellana Rengifo o su secretaria Carla Cruzado Crisólogo, en forma directa o por vía telefónica, se comunicaban con Álvaro Delgado Scheelje, para que se contacte con Wilfredo Jesús Núñez Peña a fin de que este, a su vez, direccione los títulos hacia el registrador Pedro Raúl Guzmán Molina. Tanto Eyner Flores Ramos como Carla Cruzado Crisólogo llevaban sobres manila con dinero para entregárselos a Álvaro Delgado Scheelje, en su oficina sito en el piso seis del edificio de la calle Armando Blondet número 260, en el distrito de San Isidro. Miryam Del Rocío Valcárcel Gonzáles, trabajadora del estudio jurídico “Orellana”, por indicación de Ludith Orellana Rengifo generó códigos personales a los miembros de la organización durante el dos mil nueve, con el propósito de mantener en reserva sus identidades. Se consignaba a la persona que conocía el caso, el acto realizado y su estado actual.

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funcionario o serviTambién formaron dor público dedicado parte de este círLa finalidad subyacente de la imposia la distribución de culo delictivo, Pedro ción de la prisión preventiva es emitítulos, el direccioRolando Landa nentemente asegurativa de los fines namiento de los Niada, Rosa María del proceso penal. Y es que, como se mismos a la sección Ledesma Vela, Largio sabe, durante la investigación y el juicio registral atendida por Hurtado Palomino, oral lo que se busca en primer orden es Pedro Raúl Guzmán Eduardo Smith Rodrígarantizar la presencia del imputado, Molina. A fines de guez, Tesalia Pacaya como una de las principales fuentes de dos mil once, se captó Taricuarima, Lauro prueba, así como salvaguardar el matea Carlos Martín VarSánchez Ramírez, rial probatorio (testigos, documentos y gas Machuca Arrese. Wilmer Arrieta Vega, pericias) ante la posibilidad tangible de Este último, al igual Jerson Zapata Ríos, que sea alterado o desaparecido. que Álvaro Delgado Oscar Omar Pantoja Scheelje, poseía Barrero, Hernández influencias dentro de la Sunarp, por lo tanto, Villacrez Torres, Manuel Asunción Villacrez desde fines de dos mil once hasta fines de Arévalo, Rosalía Vargas Shaus, Máximo dos mil trece, intercedió ante el personal de Juan Núñez Quispe, Alfredo Roberto Sánchez Hornas y Mike Deivis Torres Torres, la Oficina del Diario y Mesa de Partes de quienes participaron activamente en los prola Zona Registral IX, sede Lima, para que cesos de saneamiento registral de los inmuedirija los títulos a la dependencia de Pedro bles que el área respectiva captaba, a través Raúl Guzmán Molina. Este accionar tuvo de contactos y clientes que fungían como éxito. testaferros del estudio jurídico “Orellana”. Durante el dos mil doce, Yanina Hurtado Estas personas prestaron su nombre para Marcos estuvo encargada del manejo de los suscribir documentos públicos y/o privados fondos del “área de saneamiento”. Después (minutas, contratos, escritos de subsanación, de ello, por la confianza brindada por Ludith etcétera). Orellana Rengifo, en el dos mil trece estuvo Entre finales de dos mil diez y comienzo de a cargo de la administración y custodia de dos mil once, Niki Eder Ramírez Salvador los fondos del estudio jurídico “Orellana”, realizó acciones en favor de la organización que eran utilizados para corromper a funcriminal, tales como apoyar a Patricia Pilar cionarios como Pedro Raúl Guzmán Molina Rojas Rocha en la elaboración de docuy a abogados externos como Carlos Martín mentación simulada para luego presentarla Vargas Machuca Arrese. ante Notarías y Registros Públicos. Se con2.2. Imputación específica tactó con el registrador Pedro Raúl Guzmán Molina, a efectos de que coordinara la insAl procesado Álvaro Delgado Scheelje se le cripción de títulos y la entrega de dinero. incrimina el delito de asociación Ilícita, en Posteriormente, luego de que Álvaro Delperjuicio del Estado. gado Scheelje dejara de ejercer el cargo Se le atribuye haber formado parte de una de superintendente nacional de la Sunarp, organización criminal desde el año dos mil Ludith Orellana Rengifo y su equipo de tranueve hasta el año dos mil trece, para comebajo buscaron integrar a su célula criminal a ter diversos ilícitos penales, entre ellos, otra persona para que se encargue de intercorrupción de funcionarios, con el propósito ceder y gestionar ante algún determinado GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305

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de lograr la inscripción de múltiples solicitudes ante la Sunarp. El rol imputado consiste en haber gestionado el direccionamiento de títulos vinculados a la organización criminal, durante los años dos mil nueve y dos mil diez, a fin de que sean derivados a la sección del acusado Pedro Raúl Guzmán Molina y sean inscritos por este. Tuvo conocimiento de los sobornos ofrecidos al citado registrador público. Tercero. Llevada a cabo la audiencia respectiva, el catorce de diciembre de dos mil dieciocho, según acta de fojas ciento setenta y uno, el señor juez penal, a través del auto de fojas ciento ochenta y tres, de la misma fecha, declaró: 3.1. Infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado contra Álvaro Delgado Scheelje, Katherine Elizabeth Díaz Berrú y Pedro Raúl Guzmán Molina. Les impuso mandato de comparecencia con restricciones. Las reglas de conducta fueron: asistir con puntualidad a las citaciones judiciales que se giren, concurrir al control biométrico cada quince días y no acercarse ni reunirse con los testigos o coacusados en la presente investigación. 3.2. Fundado en parte el requerimiento de prisión preventiva planteado contra Ludith Orellana Rengifo por el plazo de nueve meses. Cuarto.- Contra la citada resolución, el señor fiscal provincial interpuso recurso de apelación de fojas doscientos uno, del diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, en cuanto declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado contra Álvaro Delgado Scheelje, Katherine Elizabeth Díaz Berrú y Pedro Raúl Guzmán Molina; e, impuso nueve meses de prisión preventiva a Ludith Orellana Rengifo.

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Quinto.- Luego de culminada la audiencia de apelación, el Tribunal Superior, mediante auto de vista de fojas doscientos treinta y cinco, del dieciocho de enero de dos mil diecinueve: 5.1. Confirmó el auto de primera instancia recurrido, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado contra Katherine Elizabeth Díaz Berrú. 5.2. Revocó el citado auto en los demás extremos y, reformándolo, declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formalizado contra Álvaro Delgado Scheelje y Pedro Raúl Guzmán Molina; y, aplicó doce meses de prisión preventiva a Ludith Orellana Rengifo. Sexto. En lo pertinente, el peligro de fuga del encausado Álvaro Delgado Scheelje fue motivado de la siguiente manera 6.1. Está desvirtuada la afirmación de que no cuenta con domicilio conocido. 6.2. No posee arraigo familiar. Está separado de su esposa, pero no se ha acreditado documentalmente su divorcio. Su hijo radica en el país de España y, por ello, no existe certeza de que posea “raíces” en Perú. 6.3. Según su registro migratorio ha realizado constantes viajes fuera del país, el último fue a España desde el once hasta el veintiocho de febrero de dos mil dieciocho. Tiene un amplio registro de ingresos y salidas del país, como mínimo ha viajado en tres ocasiones durante dos años. Se aprecia “cierta” facilidad para abandonar el país, lo que incrementa la “probabilidad” de que “eventualmente” decida eludir la administración de justicia. 6.4. Respecto al arraigo laboral, se estableció que la constitución de la empresa Blu Productora S.A. no lo vincula con la realización de una actividad conocida y permanente. Se

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trata de una empresa que organiza eventos, los cuales, por “máximas de la experiencia”, eventualmente se realizan. La constitución de la citada empresa es posterior a la presentación del requerimiento de prisión preventiva y próxima a la realización de la audiencia. 6.5. Constan suficientes elementos de convicción que acreditarían la hipótesis del Ministerio Público, por lo que el presupuesto de “pertenencia a una organización criminal” se encuentra “presente”. 6.6. Fue un “alto funcionario”. Su conducta es “doblemente” reprochable pues ostentaba el cargo de superintendente adjunto y luego superintendente de Registros Públicos. Su “pertenencia” a una organización criminal genera una mayor afectación al bien jurídico. 6.7. El Ministerio Público solicitó la imposición de seis años y ocho meses de privación de libertad. La “gravedad” de la pena representa un “indicio” de que “puede” sustraerse de la administración de justicia. 6.8. La aplicación del principio de oportunidad, según el artículo 2 del Código Procesal Penal, no atañe a la función jurisdiccional y no puede tomarse como referencia de la conducta procesal. No existe “convicción” de que la “inconcurrencia” a las citaciones del Ministerio Público denote una “conducta negativa”. 6.9. Tiene un proceso penal en trámite por delito de lesiones culposas signado con el expediente número 114-2015-0 y solo registró su firma en el control biométrico cuatro veces, luego de lo cual, dejó de hacerlo. Ello “denota” una voluntad reacia a cumplir las reglas de conducta. Posteriormente, el juzgado penal competente dejó sin efecto su comparecencia restringida y dispuso que siga la causa con comparecencia simple. 6.10. En el presente proceso se le impuso como regla de conducta que registre su firma

cada quince días en el control biométrico. Debió cumplir con dicha medida en su oportunidad y no el mismo día de la audiencia de apelación. Con ello, muestra una conducta “aparente”. 6.11. No concurrió a las audiencias de apelación y a las de control de acusación. Si bien no está obligado a hacerlo, su presencia hubiese permitido conocerlo y escucharlo. Séptimo. Frente al auto de vista acotada, el encausado Álvaro Delgado Scheelje promovió recurso de casación de fojas doscientos setenta y siete, del cuatro de febrero de dos mil dieciocho. Mediante auto de fojas trescientos dieciséis, del once de febrero de dos mil diecinueve, la mencionada impugnación fue concedida. El expediente judicial fue remitido a este Tribunal Supremo.

II. Del procedimiento en esta sede suprema Octavo.- Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, emitió el auto de calificación de fojas ciento doce, del nueve de agosto de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), por el que declaró bien concedido el recurso de casación. En observancia de la doctrina de la voluntad impugnativa, se admitió la casación formulada por las causales reguladas en artículo 429, numerales 1 y 4, del Código Procesal Penal. Noveno.- Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, según las notificaciones y cargo de fojas ciento diecinueve, ciento veinte, ciento veintiuno, ciento veintidós y ciento veintisiete (en el cuaderno supremo), se emitió el decreto de fojas ciento treinta y uno, del veinte de noviembre de dos mil diecinueve

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(en el cuaderno supremo), que señaló el doce de diciembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación. Décimo.- El señor fiscal supremo en lo penal, a través del dictamen de fojas ciento treinta y cinco, del doce de diciembre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo) requirió que se declare fundado el recurso de casación materia de evaluación jurídica, nulo el auto de vista impugnado y se decrete al procesado Álvaro Delgado Scheelje mandato de comparecencia con restricciones. Decimoprimero.- Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Llevada a cabo la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Como se indicó, este Tribunal Supremo declaró bien concedido el recurso de casación planteado por el encausado Álvaro Delgado Scheelje por las causales reguladas en el artículo 429, numerales 1 y 4, del Código Procesal Penal. El análisis casacional reside en establecer si el Tribunal Superior, en la emisión del auto de vista que decretó la prisión preventiva por “peligro de fuga”, infringió o no la garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales. Segundo.- En el ordenamiento jurídico nacional, la prisión preventiva se erige como la medida cautelar de naturaleza personal de mayor gravedad. La finalidad subyacente a su imposición es eminentemente asegurativa de los fines del proceso penal. Y es que, como se sabe, durante la investigación y el juicio oral lo que se busca en primer orden es garantizar la presencia del imputado, como

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una de las principales fuentes de prueba, así como salvaguardar el material probatorio (testigos, documentos y pericias) ante la posibilidad tangible de que sea alterado o desaparecido. La legitimidad de la prisión preventiva está asociada al respecto absoluto de la Constitución y la Ley. Tercero.- Este Tribunal Supremo, sin embargo, no es ajeno a lo que está ocurriendo en la actualidad: la prisión preventiva es la medida a la que frecuentemente se recurre para neutralizar cualquier atisbo de peligro procesal. En ese contexto, el problema que surge es que, en la mayoría de los casos, no se efectúa previamente una evaluación sobre la verdadera intensidad del peligro. Se soslaya que no cualquier traba procesal resulta per se suficiente para dictar una prisión, sino solo aquella que resulte idónea y concluyente para impedir el curso regular del proceso. Es por ello que resulta inconstitucional la aplicación automatizada de la prisión preventiva, con base en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación, entre otros factores. Su uso arbitrario, excesivo e injusto no solo lesiona severamente la libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además, genera un efecto degradante e irreparable en la dignidad humana. La prisión preventiva, bajo una perspectiva general, constituye una medida efectiva y segura de sujeción procesal, empero, desde la casuística, no siempre satisface el test de proporcionalidad, disgregado en los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por mandato constitucional, su imposición debe ser excepcional, objetiva, motivada y responsable.

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Cuarto.- Los jueces penales, al momento de imponer una prisión preventiva, están compelidos a cotejar los requisitos estipulados en los artículos 268 y 269 del Código Procesal Penal y, asimismo, a desarrollar un esquema de ponderación. Sobre esto último, se precisa lo siguiente:

1

La prisión preventiva ha de ser mantenida solo si sus presupuestos materiales continúan vigentes en el tiempo. Esto es, configuran como criterios dinámicos y objetivos, y no estáticos u abstractos. En ese sentido, puede ser revocada cuando no existan más los presupuestos de la prisión preventiva, por cuanto, deja de existir la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible o los motivos de la detención.

En primer lugar, en la idoneidad, es fundamental que se verifique la relación causal de medio a fin en la que se inscribe cualquier decisión jurisdiccional que pretende administrar riesgos procesales. En segundo lugar, en la necesidad, o también denominada principio de intervención mínima o de subsidiariedad, se exige elegir la opción me-nos gravosa frente a un cúmulo de alternativas que, constituyendo d iv e r s as limitaciones a la libertad personal, persiguen un mismo objetivo y son, en determinado caso concreto, igualmente eficaces. Y en tercer lugar, en la proporcionalidad en sentido estricto, se realiza un juicio ponderativo para determinar la razonabilidad y equilibrio de la decisión. Sobre lo último, a la eficacia procesal como objetivo y a la libertad como bien jurídico restringido, se suma la presunción de inocencia como elemento fundamental en la asunción de un criterio que permite determinar si se está frente a una medida legítima o excesiva para los fines que tolera un Estado democrático de derecho1.

Quinto.- De acuerdo con las especiales características del caso evaluado, es relevante puntualizar los alcances normativos del “peligro de fuga”. Este ha sido el motivo principal de la Sala Penal Superior para aplicar la prisión preventiva al imputado Álvaro Delgado Scheelje.

El artículo 269 del Código Procesal Penal, estipula que para calificar el peligro de fuga se tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. Recientemente, se expidió el Acuerdo Plenario número 01-2019/CIJ-116, del diez de septiembre de dos mil diecinueve, en el que se desarrollaron las siguientes líneas jurisprudenciales:

Del Río Labarthe, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 46-51.

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• En primer lugar, se estableció que para colegir razonablemente el peligro de fuga se debe partir de que:

“las inferencias probatorias, racionalmente utilizadas, autoricen a sostener la existencia del peligro concreto de fuga (...) solo se requiere riesgo razonable de que pueda hacerlo” (fundamento jurídico cuadragésimo segundo).

• En segundo lugar, se afirmó que:

“en el pronóstico de peligro de fuga deben ponderarse todas las circunstancias a favor y en contra de la huida, y evitarse meras presunciones” (fundamento jurídico cuadragésimo segundo).

• En tercer lugar, se precisó que existen dos criterios de peligrosidad de fuga: “(...) el criterio abstracto mediante el cual la gravedad del delito y de la pena probable (...) permite establecer razonablemente la mayor o menor tendencia del imputado a eludirla a través de la fuga (...) y (...) el criterio concreto que supone valorar las circunstancias personales y sociales del imputado, dado que la comprobación de la existencia o no de raíces como la familia, el trabajo, la imagen social de la persona permitirá determinar (...) la tendencia (...) a rehuir el proceso penal” (fundamento jurídico cuadragésimo tercero). • En cuarto lugar, se indicó que: “(...) los otros factores que inciden (...) en la disposición de medios para la fuga a cargo del imputado (...) una situación personal muy consolidada en términos de situación familiar,

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laboral, económica y de bienes propios y domicilio conocido y establece (...) así como su carencia de antecedentes, disminuye notablemente el riesgo de fuga (...) por otro lado, apuntan en sentido contrario la condición de prófugo, la presencia de antecedentes registrados o (...) haber protagonizado alguna huida o intento de fuga o (...) constituido en situación de contumacia por no comparecer a los emplazamientos judiciales, o de incomparecencia injustificada a un llamamiento de la Fiscalía o de los órganos jurisdiccionales” (fundamento jurídico cuadragésimo tercero). • En quinto lugar, respecto a la pertenencia de una organización criminal, se anotó que: “(...) la existencia y la adscripción o reintegración del imputado a una organización criminal ha de estar acreditada a nivel de sospecha fuerte (...)”; “(...) si bien lo criminológicamente aceptado es que, por lo general, se da este peligro debido a las facilidades que se tienen por parte de la delincuencia organizada para favorecer la impunidad de sus miembros (...) ello en modo alguno importa asumirlo como una presunción contra reo (...)”; y, “(...) no solo es de analizar la concreta conducta riesgosa (...) sino que su acreditación (...) requiere por lo menos el nivel de una sospecha suficiente, en función a la pena esperada, a sus características personales, a sus contactos con el exterior (...)” (fundamento jurídico cuadragésimo sexto). Sexto.- De otro lado, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en casos contra Rusia, Alemania,

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Austria y Francia, existen, al menos, cuatro causales de riesgo procesal:

La primera: el riesgo de que el acusado no comparezca en juicio.



La segunda: el riesgo de que el acusado destruya pruebas o entorpezca su obtención.



La tercera: el riesgo de que el acusado pueda cometer nuevos soles.



La cuarta: el riesgo de que el acusado pueda causar desorden público2.

No es infrecuente que, para establecer el peligro procesal, en clave inferencial, se recurra a “máximas de la experiencia”. La explicación de su definición deviene de lo siguiente: si habitualmente un suceso produce el mismo resultado, es de suponer que también en el futuro ello habrá de ser así, lo que para la valoración de la prueba significa que tal resultado habrá de considerarse probado si en el suceso sometido a prueba no intervienen circunstancias particulares que denoten que en el mismo no se cumplió tal pauta general. Las “máximas de la experiencia”, cuando se hallan bien construidas y sobre bases seguras, hacen descansar el juicio probatorio en una base racional. No se trata de simples puntos de vista que nacen de meros procesos mentales del juez3. Séptimo.- La prisión preventiva ha de ser mantenida solo si sus presupuestos materiales continúan vigentes en el tiempo. Esto es, configuran como criterios dinámicos y objetivos, y no estáticos u abstractos.

En ese sentido, de acuerdo con la doctrina, existen requisitos para revocar las detenciones. Esencialmente son cuatro: 7.1. Cuando no existan más los presupuestos de la prisión preventiva, por tanto, deja de existir la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible o los motivos de la detención. 7.2. Cuando resulta que, de continuar la prisión preventiva, no guardaría relación con la importancia de la causa y de la pena o la medida de seguridad y corrección que se espera. 7.3. Cuando el acusado es absuelto, es rechazada la apertura del juicio oral o el procedimiento es sobreseído no solo en forma provisional. No es necesaria una absolución firme. La liberación del imputado no puede ser suspendida por interposición de un recurso. 7.4. Cuando el acusado comienza a cumplir una pena privativa de libertad a la que ha sido condenado por sentencia firme4. Octavo. Sobre la base de la doctrina expuesta, se establece jurídicamente lo siguiente: 8.1. No existe controversia sobre la inexistencia del arraigo familiar. De otro lado, el Tribunal Superior dio por acreditado el arraigo domiciliario, pero luego indicó que el procesado Álvaro Delgado Scheelje posee “cierta” facilidad para abandonar el país, por su “amplio registro migratorio”. Al afirmarse esto último, no se evaluó un hecho objetivo: del auto de vista consta que el imputado Álvaro Delgado Scheelje, en su último

Ferrer Beltrán, Jordi. Hechos y razonamiento probatorio. Presunción de inocencia y prisión preventiva. Lima: Editorial Zela, 2019, pp. 148-149. 3 Sánchez Vera-Gómez Trelles, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 126 4 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 273. 2

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viaje, estuvo solaDelgado Scheelje eran “eventuales”. A mente diecisiete días Se desvirtuó el arraigo laboral y, para juicio de este Tribunal en España. Retornó el ello, se adujo que, por “máximas de la Supremo, tal aseveraveintiocho de febrero experiencia”, las actividades realización resulta sesgada. de dos mil dieciocho, das por la empresa constituida por el No se especificó la esto es, veintidós días acusado eran “eventuales”. Tal aseve“máxima de la expeantes de que se ingreración resulta sesgada. No se especificó riencia” aplicada. sada el requerimiento la “máxima de la experiencia” aplicada. Asimismo, por más de prisión preventiva Por más de que la empresa haya sido de que la empresa (el veinte de marzo de constituida después del pedido de prihaya sido constituida dos mil dieciocho), y sión preventiva, en lo mínimo debió después del pedido de nueve meses y dieesgrimirse algún razonamiento tendente prisión preventiva y ciséis días antes de a acreditar que esta se formó, exclusivaantes de la audiencia, celebrarse la audienmente, para dar una apariencia o geneen lo mínimo debió cia respectiva (celerar una creencia errada. esgrimirse es algún brada el catorce de razonamiento tendiciembre de dos mil dente a acreditar que dieciocho). No consta que haya salido nueesta se formó, exclusivamente, para dar una vamente del país o que su reingreso a Perú apariencia o generar una creencia errada, lo fuese involuntario u obligado. que no ocurrió. La jurisprudencia reciente de esta Sala Penal 8.3. Se ha esbozado que su “inconcurrencia” Suprema, ha establecido lo siguiente: a las citaciones del Ministerio Público no denota una “conducta negativa”, pero luego, “El hecho de que una persona tenga pasacontradictoriamente, se precisa, en virtud de porte y registre viajes al extranjero –de otro proceso judicial por delito de lesiones los que volvió–, sin señalarse desde los culposas, que detenta una “voluntad reacia datos de la causa que al lugar donde viajó a cumplir las reglas de conducta”. En este tiene conexiones que le permitan quepunto, el discurso argumento es absolutadarse u ocultarse, o que por sus contactos mente divergente. con terceros en el extranjero tienen una infraestructura para albergarlo y evitar 8.4. El hecho de que no haya asistido fielque la justicia lo alcance (...) no consmente a registrar su firma en el control biotituye riesgo alguno de fuga, que por métrico, no da lugar a que, sin más, como lo demás, en estas condiciones, puede sanción procesal ineludible, se le aplique evitarse con impedimento de salida del la prisión preventiva. La Sala Penal Supe5 país” . rior no contempló que según el artículo 287, numeral 3, del Código Procesal Penal, el 8.2. Se desvirtuó el arraigo laboral y, para fiscal o el juez, antes de revocar la comello, se adujo que, por “máximas de la expeparecencia restrictiva, deben requierir al riencia”, las actividades realizadas por la imputado el cumplimiento de las reglas de empresa constituida por el acusado Álvaro

5 Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación número 1145-2018/ Nacional, del once de abril de dos mil diecinueve, fundamento de derecho quinto.

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conducta. No se advierte que el imputado Álvaro Delgado Scheelje haya sido emplazado para tal fin. Además, entre la emisión del auto de primera instancia que fija restricciones, y el auto de vista que lo revoca e impone prisión preventiva, solamente transcurrieron un mes y cuatro días. Esto quiere decir que el procesado Álvaro Delgado Scheelje, a lo sumo, no cumplió con imprimir su firma en una ocasión, pues, el propio Tribunal Superior admitió que lo hizo el mismo día de la audiencia de apelación.

Noveno. En consecuencia, la Sala Penal Superior no observó adecuadamente los criterios constitutivos del peligro de fuga, según lo prescrito en el artículo 269 del Código Procesal Penal. Asimismo, incorporó inferencias probatorias que, en ciertos casos, admitían un curso causal paralelo. Desde la óptica de logicidad, es cuestionable que no se haya descartado otras hipótesis alternativas que, siendo igualmente racionales, podrían haber conllevado a una decisión distinta. La prisión preventiva se torna como injustificada. No se vislumbra objetiva y racionalmente el peligro de fuga.

8.5. Finalmente, tampoco se evaluó un aspecto clave: de acuerdo con el auto de primera instancia de fojas ciento ochenta y tres, del catorce de diciembre de dos mil dieciocho, el procesado Álvaro Delgado Scheelje:

No resulta necesaria una nueva audiencia o debate para decidir la medida de coerción aplicable. Al encausado Álvaro Delgado Scheelje, en primera instancia, de modo razonable, se le aplicó mandato de comparecencia con restricciones.



La sentencia de casación es rescindente y rescisoria, de acuerdo con el artículo 433, numeral 1, del Código Procesal Penal. El auto de vista será casado y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, se confirma el auto de primera instancia.

“(...) ha sido diligente en las investigaciones sin haber perturbado la acción probatoria [se] puso a derecho una vez tomado conocimiento sobre el mandato de detención preliminar dispuesto judicialmente (...) De ello se puede relievar que (...) tenía una orden de detención preliminar en su contra y no obstante eso se presentó de manera libre y voluntaria al acatamiento de la orden judicial” (fundamento jurídico vigésimo primero).

Del mismo modo, según el informe de fojas ciento treinta, del diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), el imputado Álvaro Delgado Scheelje luego de que se le impusiera la prisión preventiva se “puso a derecho” el veintidós de enero de dos mil diecinueve. En base a ello, no puede colegirse la existencia de indicadores razonables de peligro de fuga. No puede negarse que acató voluntariamente las disposiciones judiciales.

El recurso de casación formalizado se declara fundado. DECISIÓN Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encausado Álvaro Delgado Scheelje contra el auto de vista de fojas doscientos treinta y cinco, del dieciocho de enero de dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia

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Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, que revocó el auto de primera instancia de fojas ciento ochenta y tres, del catorce de diciembre de dos mil dieciocho, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado en su contra por el representante del Ministerio Público y, reformándola, declaró fundado el mencionado requerimiento por el plazo de doce meses; en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito contra la tranquilidad pública - asociación ilícita, en agravio del Estado. II. CASARON el auto de vista de fojas doscientos treinta y cinco, del dieciocho de enero de dos mil diecinueve y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, CONFIRMARON el auto de primera instancia de fojas ciento ochenta y tres, del catorce de diciembre de dos mil dieciocho, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado en su contra por el representante del Ministerio Público; en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito contra la tranquilidad

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pública-asociación ilícita, en agravio del Estado. III. ORDENARON la inmediata libertad del procesado Álvaro Delgado Scheelje, siempre y cuando no se haya decretado en su contra otra orden o mandato de detención emitido por autoridad competente. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial. V. MANDARON que cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber. Intervinieron los señores jueces supremos Castañeda Espinoza y Balladares Aparicio, por licencia de los señores jueces supremos San Martín Castro y Figueroa Navarro. Y los devolvieron. SS. PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTAÑEDA ESPINOZA, BALLADARES APARICIO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA

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LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA DERIVA PUNITIVISTA DEL SISTEMA PENAL ACTUAL (En especial, el trato judicial de los casos de corrupción)

Percy García Cavero* RESUMEN

El autor analiza la actividad de los medios de comunicación y su incidencia en las actitudes punitivas. En ese sentido, explica cómo la agenda-setting (poder de los medios de situar un determinado tema como objeto de debate público) y el framing (esquemas de interpretación de los temas objeto de debate público) generan demandas sociales de castigo, lo cual ha venido sucediendo en nuestro país con los casos de corrupción. Al respecto, propone medidas como la exigencia de mayorías cualificadas para la dación de leyes penales y que se refuerce la idea del juez como tercero imparcial y no como el encargado de subsanar las deficiencias del Ministerio Público.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 168-A y 273-A. PALABRAS CLAVE: Punitivismo / Medios de comunicación / Agenda - setting / Framing / Corrupción / Mecanismos de neutralización Recibido: 22/02/2020 Aprobado: 24/02/2020

*

I. Introducción A lo largo de la historia se pueden apreciar épocas en las que el elemento característico del sistema penal es la exacerbación del castigo. La aparición de estas épocas tiene normalmente como motor de impulso reacciones emocionales de la colectividad que, tarde o temprano, se muestran como irracionales o

Profesor en la Universidad de Piura.

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desproporcionadas. A este fenómeno periódico se le conoce actualmente con el nombre de punitivismo, el cual podría ser definido como la tendencia a priorizar el castigo en el cumplimiento de la función atribuida al sistema penal1. Dicho en palabras de García Amado (2018), el punitivismo “defiende de modo sistemático y habitual el endurecimiento de las penas, (…) vendría a ser, pues, la doctrina penal que aboga por la mano dura en general” (s/p.)2. Debe resaltarse que esta priorización o endurecimiento de las sanciones penales suponen exceder la medida de lo racionalmente necesario. En consecuencia, no toda nueva previsión punitiva o aumento de penas entran en el campo semántico del punitivismo, sino solamente aquellas que superan lo que efectivamente se necesita para proteger los bienes jurídicos o, con más precisión, para restablecer la vigencia social de la norma defraudada por el delito. Kury, Brandestein y Obergfell-Fuchs (2009) precisan que el punitivismo puede ser apreciado desde cuatro perspectivas: como la actitud punitiva de personas singulares (microperspectiva), como el valor supraindividual de una colectividad que exige la imposición de mayores sanciones penales (macroperspectiva), como la legislación penal que materializa la exigencia social de más penas (punitividad política) o como la vocación carcelera de los jueces al momento de decidir en los casos concretos (punitividad judicial) (p. 65). Lejos de entrar en la cuestión de si

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estas perspectivas permiten una comprensión completa del fenómeno punitivista, lo cierto es que entre ellas se pueden presentar ciertas relaciones de retroalimentación y, en consecuencia, una fortalecer a la otra. Así, la legislación punitivista recoge, por lo general, las demandas sociales de pena o, en todo caso, su intensificación3. A diferencia del Derecho Penal autoritario que no cuenta necesariamente con una base social que lo respalde (muchas veces, incluso, la percepción social resulta ser, antes bien, contraria a esta regulación penal), el punitivismo legislativo o judicial se encuentra normalmente secundado por los ciudadanos como la mejor manera de resolver el problema acuciante de la criminalidad4. La priorización del castigo en el sistema penal no es, por lo tanto, casual, sino que responde a actitudes punitivistas de la población5. En la actualidad, las exigencias sociales de más y mayores penas por la comisión de delitos tienen como una de sus principales razones el tratamiento noticioso que se le da al hecho delictivo6, en el que, de alguna manera, se juega con el morbo del sufrimiento de la víctima y su familia, así como con el natural deseo de venganza contra el victimario que no recibe inmediatamente un castigo, sino que se ve “beneficiado” con un proceso penal bajo la observancia de un conjunto de garantías. De esta manera, el enfoque sensacionalista de los medios de comunicación activa o aumenta las actitudes punitivistas de

Al respecto, Aguilar Jurado (2018, p. 100) puntualiza que el concepto de punitivismo se relaciona con el exceso en el castigo. Recuperado de: . Las actitudes punitivas también condicionan las políticas criminales, ya que el legislador suele aludir a ellas a la hora de llevar a cabo reformas penales, tal como indica Aguilar Jurado (2018, p. 105). Véase en: Mir Puig (2008, p. 16). Véase un estudio criminológico de las actitudes punitivistas en: Aguilar Jurado (2018, p. 95 y ss.). Véase: Stancu y Varonal (2017, p. 3); Fuentes Osorio (2005, p. 40) y Soto Navarro (2005a, p. 41).

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la población7. Al final, no interesa la mejor manera de resolver efectivamente el conflicto penal o de evitar que vuelva a suceder, sino que se exige el más pronto y drástico castigo al infractor, alegando como justificación que de esta manera, bajo una lógica conductualista bastante ingenua, el resto de potenciales o efectivos delincuentes se intimidarán y renunciarán a la posibilidad de delinquir8. Los medios de comunicación estructuran la noticia sobre la comisión de delitos a partir de la idea de que el lector o televidente es una potencial víctima y no, por el contrario, un posible victimario, siguiendo la lógica de la llamada “criminología del otro”9. En esta contribución, quisiera evidenciar, en primer lugar, cómo el tratamiento noticioso que los medios de comunicación le están dando a la criminalidad, incide decisivamente en el aumento de las actitudes punitivas de la población. Luego de ello, me ocuparé de la política criminal punitivista que, como respuesta a las demandas sociales de castigo, despliega el Estado en los diversos niveles del sistema penal, interesado más en controlar la percepción social para mantener comunicacionalmente su imagen que en resolver efectivamente el problema a partir de los conocimientos que pudiesen aportar las ciencias competentes como la política criminal o la criminología. Finalmente, se plantearán algunas propuestas operativas para tratar de salvar la incidencia de estos estímulos distorsionantes en el sistema de justicia penal, de forma tal que los jueces puedan decidir sobre los casos concretos, atendiendo a criterios razonables de

Comentario relevante del autor Queda descartada la vieja y cómoda alegación de los medios de comunicación de que simplemente constituyen un simple reflejo de lo que a la opinión pública le importa, cuando lo cierto es que, al seleccionar los temas que serán tratados mediáticamente, lo que hacen, más bien, es despertar en la opinión pública el interés por dichos temas.

persecución y no se encuentren, más bien, indebidamente presionados o contaminados por las actitudes punitivistas que alimentan los medios de comunicación. Para hacer más plástica la exposición, voy a tener especialmente en consideración uno de los tópicos penales mediáticamente más sensibles en la actual discusión pública nacional: la corrupción de funcionarios públicos10. II. El tratamiento mediático de la criminalidad Resulta un hecho fácilmente constatable la importancia que, en la actualidad, los medios de comunicación le asignan al fenómeno de la criminalidad. Si uno ve, por ejemplo, un programa de noticias, podrá constatar que, en promedio, el 50 % del programa está referido a diversas expresiones de la criminalidad, un 30 % a asuntos políticos e internacionales

7

Véase: Aguilar Jurado (2018, p. 102 y ss.). Sin embargo, Varona (2009) resalta que la afirmación de que los ciudadanos están deseosos de mayores castigos debe ser matizada, por lo que podría ser que ese eslabón de la cadena punitivista que concluye en un sistema punitivista no es como se presenta (p. 7). 8 Véase: Mir Puig (2008, p. 16). 9 Véase: Garland (2005, p. 231 y ss.; p. 300 y ss.). 10 Uno de los llamados “delitos odiosos” por Silva Sánchez (2018, p. 51), respecto de los que todo vale.

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y el 20 % restante se reserva para los espacios de farándula y de deportes. A su vez, la mayor parte de la dedicación noticiosa que se le concede al delito se centra en los temas de corrupción e inseguridad ciudadana. Lo lógico sería pensar que los medios recogen simplemente lo que la opinión pública tematiza de manera especialmente intensa; sin embargo, lo cierto es que la opinión pública discute el tema de la criminalidad en la medida que los medios de comunicación lo ponen como un asunto comunicacionalmente relevante. De acuerdo al informado trabajo de Daniel Varona (2011) sobre cómo los medios de comunicación llevan a la configuración de un sistema penal punitivista, se pueden identificar dos mecanismos a través de los cuáles estos consiguen direccionar, de alguna manera, la discusión pública sobre la criminalidad: la “agenda-setting” y el “framing” (p. 2).

1. La agenda-setting: tematización de la agenda La idea principal de la teoría de la agendasetting, en palabras de Varona (2011), es que:

[L]os medios de comunicación tienen el poder de situar en primer término del debate público un determinado tema, convirtiéndolo así en asunto de interés nacional, y ello con independencia (este es un aspecto clave), de la importancia intrínseca de dicho tema. (p. 3)

Como consecuencia de este planteamiento, queda descartada la vieja y cómoda alegación de los medios de comunicación de que simplemente constituyen un simple reflejo de lo que a la opinión pública le importa, cuando lo cierto es que, al seleccionar los temas que serán tratados mediáticamente, lo que hacen, más bien, es despertar en la opinión pública el interés por dichos temas, ensombreciendo, a la vez, el tratamiento de otros11. En una sociedad de la información, los asuntos de debate público los van determinando los medios de comunicación con la selección de los temas noticiosos12. La teoría de la agenda-setting permite sostener que si los medios de comunicación aumentan la atención sobre determinada forma de delincuencia, la preocupación social por la misma sube consiguientemente13. En consecuencia, los medios tienen la capacidad de visibilizar la comisión de determinados delitos y situar, de esta manera, en el foco de la discusión pública qué se debe hacer ante el fenómeno criminal visibilizado. En el caso de la corrupción, por ejemplo, los medios de comunicación se han encargado, en los últimos años, de darle máxima prioridad, pese a que se trata de un problema endémico en la historia del país. No es que la corrupción no haya existido antes o se haya desbordado en los últimos años, sino que ahora se discute en medios como nunca antes se hizo y, por ello, está más presente en la consciencia de la población como un serio problema social.

11 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 2) y Soto Navarro (2005b, p. 79). 12 Sobre los modos de la selección temática de los medios, Soto Navarro (2005b) destaca los siguientes: “a) modelo de conciencia (awareness model), referido a supuestos en que la audiencia solo puede conocer un tema si aparece en los medios; b) modelo de prelaciones (priorities model), en el que la influencia de los medios se traduce en determinar el grado de importancia que se concede a cada tema; c) modelo de relevancia (salience model), que se caracteriza por el realce de ciertos aspectos de un tema general con olvido de otros, deformando la percepción del público; d) modelo de articulación de preopiniones latentes, por el que los medios contribuyen, mediante la popularización de respuestas estereotipadas, a que muchos ciudadanos que carecen de una opinión formada sobre determinados temas se contenten con repetir expresiones o frases hechas” (p. 79 y ss.). 13 En este sentido, con amplias referencias, véase: Varona (2011, p. 6).

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Por eso no sorprende que los indicadores de percepción de la colectividad en los últimos años coloquen a la corrupción como el principal problema que impide el progreso del país14. Si bien parece no existir mayor discusión sobre el poder de los medios de comunicación para levantar la comisión de determinados delitos y ponerlo en la agenda de discusión de la opinión pública, los estudios coinciden en la necesidad de hacer un par de matizaciones a ese poder. En primer lugar, debe repararse en que los medios no se inventan la comisión de delitos15, pues parten necesariamente de una información cierta (por lo general, un caso sensible), radicando el punto cuestionable, más bien, en el sobredimensionamiento del problema16. La corrupción pública en el Perú, por ejemplo, no es una invención de los medios de comunicación, sino que, todo lo contrario, constituye un mal generalizado en todos los niveles del Estado, como lo han evidenciado innegablemente los casos de corrupción vinculados a las constructoras brasileras “Lava Jato”. En segundo lugar, no es tan fácil determinar quién decide la agenda de los medios. ¿Es una decisión autónoma o es producto de luchas de poder?17 No hay duda de que la razón por la que la criminalidad o una forma de ella se pone en la agenda informativa de los medios no es una decisión que pueda reconducirse con facilidad a una persona o a un determinado grupo de poder18. En juego están no solo el interés

económico o ideológico del medio de comunicación, sino también el poder político con sus distintas facciones, la sociedad civil y los distintos grupos de interés. Además de esta multiplicidad de factores de incidencia sobre la decisión, los mismos son heterogéneos y dinámicos. Por eso, no es tan sencillo determinar la voluntad que está detrás del agendamiento mediático de un tema penal. ¿Por qué la corrupción de los funcionarios públicos es un tema que tanto importa actualmente en la agenda de discusión de los medios de comunicación nacional? Es indudable que existen muchos intereses detrás que inciden en el intenso y reiterado levantamiento mediático de este tema. Al gobierno le interesa, en primer lugar, mantener el discurso de la corrupción en la agenda mediática para poder alegar su eliminación como uno de sus principales retos, al punto que uno de sus lemas más repetidos es “la lucha frontal contra la corrupción”. Este estandarte le ha permitido tomar decisiones políticas muy drásticas con un importante respaldo popular, como forzar la salida del anterior Fiscal de la Nación e incluso disolver el Congreso de la República para impedir que este elija, conforme a sus atribuciones constitucionales, a los nuevos miembros del Tribunal Constitucional. La pregunta que cabe plantearse es por qué los medios de comunicación recogen este interés del Gobierno. Parece ser que no es solo el tema ideológico de acabar políticamente con

14 Según la encuesta del Instituto de Estudios Peruanos del 2019, el 68 % de los encuestados sostiene que el principal problema del Perú es la corrupción. Recuperado de: . 15 Véase: Garland (2005, p. 245). 16 En este sentido, véase: Varona (2011, p. 7). Asimismo, de una institucionalización de la experiencia del delito habla Garland (2005, p. 263), lo que abre la posibilidad de expresar la ira, el resentimiento, la fascinación que provoca la experiencia del delito. 17 Véase ampliamente: Varona (2011, p. 8 y ss.). 18 Como parecería entenderlo Fuentes Osorio (2005, p. 3).

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Comentario relevante del autor En el ámbito de la comunicación, el framing evidencia que los medios de comunicación no solo ponen en el debate público los temas que deciden resaltar, sino que introducen también los esquemas de interpretación de esos temas que se van a utilizar al momento de discutirlos. el fujimorismo19, que se ha caracterizado, por cierto, por prácticas políticas muy cuestionables, sino que el Estado estaría realizando a los medios de comunicación millonarios pagos por publicidad estatal y contratando jugosas consultorías con muchos periodistas, lo que, de alguna manera, llevaría a que sean especialmente receptivos con el discurso del Gobierno20. En el argot periodístico se habla incluso de “las guaripoleras de Vizcarra”. Adicionalmente, cabe reconocer la notoria participación de ciertos gestores de intereses que evidencian una intención de incidir en el sistema judicial del país con su particular visión de los derechos humanos, como es el caso del IDL, el que ha mantenido en agenda permanente, por medio de su brazo periodístico IDL - Reporteros, la discusión sobre la corrupción judicial a través de la difusión dosificada y selectiva de miles de audios de

conversaciones entre jueces y fiscales interceptados por la fiscalía.

2. El framing: el enfoque noticioso El concepto framing se utiliza para hacer referencia al papel decisivo que tiene, a la hora de interpretar un hecho, el contexto o marco de referencia en que dicho suceso es encuadrado21. En el ámbito de la comunicación, el framing evidencia que los medios de comunicación no solo ponen en el debate público los temas que deciden resaltar, sino que introducen también los esquemas de interpretación de esos temas que se van a utilizar al momento de discutirlos. Existe, por lo tanto, un encuadre noticioso (news frame) mediante la selección o el énfasis de expresiones, palabras o imágenes para conseguir, de esta manera, la mayor receptividad de determinado enfoque o ángulo noticioso. Este encuadre de la noticia la pone en un contexto determinado en el que se discutirá solamente con los elementos incluidos en el encuadre, dejando de lado, en principio, los que no aparecen. En el caso de la criminalidad, el encuadre noticioso les da a los medios de comunicación la capacidad de construir una determinada imagen del delito, el delincuente y la justicia penal22. Lo usual es que el delito se presente en el contexto del sufrimiento de la víctima o sus familiares (por ejemplo, los padres del joven fallecido en un accidente

19 A este periodismo que está abiertamente al servicio de ideas e intereses de ciertos grupos de presión políticos, religioso, etc., se le conoce como “periodismo ideológico”. Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 2). 20 En agosto de 2019, el gasto por publicidad estatal aumentó a más de S/ 168 millones, 39 % más del presupuestado al inicio de año (Prialé, 2019). Recuperado de: . 21 Véase: Varona (2011, p. 21), destacando que este concepto suele atribuirse al trabajo de Erving Goffman, en el que este autor emplea el concepto de “frame” para referirse a los esquemas de interpretación que permiten a los individuos o grupos percibir, identificar y etiquetar hechos, atribuyéndoles significado y guiando así las acciones de las personas. 22 Véase: Varona (2011, p. 22).

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de tránsito)23. Al delincuente se le presenta normalmente como un sujeto inescrupuloso que lo único que quiere es su propio beneficio y que muy pocas veces muestra un arrepentimiento sincero, sin que en esa foto noticiosa aparezcan las desfavorables circunstancias sociales o familiares que hayan podido influir en su “opción” por el delito24. En cuanto al sistema de persecución penal, lo usual es que se resalte como un hecho sospechoso de corrupción, si la Policía no detiene a un sospechoso, si el fiscal no pide la prisión preventiva del detenido por la Policía o si el juez deniega la prisión preventiva solicitada por el fiscal25. Al final, el encuadre noticioso constituye la síntesis del sufrimiento de la víctima, la maldad del delincuente y la desidia de los operadores del sistema penal. Es lógico que ese encuadre noticioso devenga en una actitud punitiva de la sociedad que exija al Estado satisfacer las demandas de castigo de las víctimas, el tratamiento del delincuente como un enemigo de la sociedad y un sistema penal que, para demostrar que está de lado de la sociedad y ajena a la corrupción, debe meter en prisión a todos a los que se les atribuye haber cometido algún delito grave. En los últimos tiempos, el encuadre noticioso introduce incluso determinados esquemas de interpretación jurídica. Así, el periodista, que sabe que su opinión de lego no basta, se apoya en “opinólogos” de turno que pontifican en favor del enfoque noticioso y que le releva al periodista de cualquier prueba de la justificación jurídica de su posición26, lo que es entendido así por el público que también es lego. Lo llamativo es que esos opinólogos

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muchas veces no son especialistas en aquello de lo que hablan, o tienen intereses profesionales o ideológicos que se superponen al análisis objetivo, o lo que es peor, buscan esos cinco minutos de fama que, a lo mejor, les podría traer en el futuro algún buen cliente. Se genera, entonces, la apariencia de que lo que revelan los medios de comunicación no contiene un enfoque simplemente periodístico, sino que se encuentra jurídicamente informado. E incluso, en algunos casos, el que el periodista sea abogado de profesión y periodista en los hechos, lo convierte en una especie de “ser perfecto” que cuenta con la capacidad de dar una opinión infalible con relación al tratamiento jurídico-penal de los hechos, al haber estudiado una carrera que, dicho sea de paso, nunca ejerció. En el caso de la corrupción, el encuadre noticioso de los últimos años ha estado, sin duda, en los casos relacionados con “Lava Jato”; sin embargo, el news frame se ha centrado más en los aportes de campaña que en los actos de corrupción a los funcionarios públicos. Y más llamativo aún, es que ese enfoque haya recaído innegablemente sobre Keiko Fujimori que, sin haber alcanzado nunca la Presidencia de la República y haber recibido un aporte mucho menor que otros candidatos, haya sido la figura que más aparece en la foto noticiosa de la actividad corruptora de Odebrecht en el Perú. Ya la situación alcanza un nivel de escándalo cuando la prensa no incluye en el encuadre noticioso las vinculaciones que el actual Presidente de la República tiene, en su calidad de accionista de una empresa constructora, con consorcios integrados por Odebrecht u otras empresas

Véase: Garland (2005, p. 261). Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 11). Como lo indica Fuentes Osorio (2005, p. 12), el buen funcionamiento del sistema penal no es noticia. Lo que, como bien lo dice Fuentes Osorio (2005, p. 2), desplaza a los expertos e impide el desarrollo de una opinión pública formada.

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investigadas. Resulta, por lo menos, llamativo que la prensa destaque la bandera de la lucha contra la corrupción enarbolada por el actual Presidente de la República y este tenga once investigaciones penales por hechos sucedidos durante su gestión como gobernador regional de Moquegua27, o apoye su caballito de batalla de suprimir la inmunidad parlamentaria, cuando él ha sido notificado por un fiscal de Moquegua, diciéndole que espera a que deje de ser Presidente de la República para poder formularle acusación. Salvo contados medios de comunicación, el enfoque noticioso de la corrupción está centrado en los líderes de los partidos políticos que, en algún momento, se han mostrado críticos con el actual gobierno28. A lo anterior, se suma que el foco de la discusión está en la corrupción del funcionario público, pero no en el agente corruptor. Es más, se introduce la idea de que resulta ineludible suscribir acuerdo de colaboración que otorguen amplias concesiones a quienes corrompieron a los funcionarios públicos, a cambio de que revelen sus nombres. La frase de la ministra de la mujer sintetiza esta idea: “Si tuviera que devolver (se refiere a Odebrecht) S/ 10 000 millones, lo haría”. Es decir, el encuadre noticioso es que el acuerdo de colaboración eficaz con Odebrecht en realidad es un contrato de compra de información, respecto del que no tendría que haber ningún reparo para poder saber finalmente quiénes traicionaron al país con la aceptación de sobornos. Hay incluso grandes formadores de opinión que sostienen, en este contexto, que Odebrecht es una empresa que quiere ser honesta y que, para ello, habría que darle

varias ventajas en relación con todo el patrimonio criminal obtenido como consecuencia de sus delitos. A lo anterior se suma otro encuadre noticioso: si el acuerdo de colaboración se cae, todos los corruptos quedarán en libertad. En consecuencia, quien se opone al acuerdo de colaboración, defiende, en realidad, a los corruptos para que no sean sancionados. Es decir, el Ministerio Público lo único que habría hecho en todos estos años es recibir información de Odebrecht y carecería, por tanto, de otras fuentes de prueba. Eso no parece ser cierto. Hay otros colaboradores e incluso funcionarios públicos que han reconocido los sobornos (el caso de Susana Villarán es paradigmático). Sin embargo, el enfoque noticioso impide discutir si se pudo negociar mejor, si se podrá castigar a los corruptos en caso se caiga el acuerdo, o incluso si Odebrecht está manejando la entrega de información en función de sus propios intereses (ocultando pagos para impedir la activación de cláusulas anticorrupción en determinadas obras o incriminando a quien pueda, en algún momento, mostrarse como peligroso a sus intereses, como parece haber sido el caso de ciertos periodistas críticos del acuerdo de colaboración). Podría uno preguntarse por qué esa actitud de los medios de enfocar de esta manera las noticias sobre la gran corrupción de Odebrecht. Una respuesta podría ser el ensombrecimiento de las noticias de corrupción que podrían alcanzar al actual gobierno, lo que podría explicarse en el suculento avisaje estatal al que antes se ha hecho referencia.

27 No serían cuarenta y seis investigaciones como lo dijo el anterior Fiscal de la Nación, sino once investigaciones como lo revela La República. Recuperado de: . 28 En palabras de Fuentes Osorio (2005), “[l]os medios de comunicación presentan una realidad criminal distorsionada. Se sobredimensiona la gravedad y la frecuencia de ciertos acontecimientos al tiempo que otros hechos delictivos cotidianos son condenados al ámbito de lo excepcional” (p. 4).

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Si bien se trata de un argumento esgrimido en redes sociales, eso no lo hace necesariamente falso, ni mucho menos irrazonable. Asimismo, es conocido que en el Perú existe actualmente una importante concentración de medios29 y que uno de sus más importantes accionistas está involucrado en el pago de sobornos al ex Presidente Alejandro Toledo y en otros actos de corrupción. Enmarcar la discusión mediática sobre la corrupción de altos funcionarios públicos, como es el caso de expresidentes de la República o exalcaldes o gobernadores regionales, ha hecho que, de alguna manera, pase un tanto desapercibido para la población que la corrupción encuentra su génesis en los empresarios que no tuvieron el menor reparo en aumentar sus grandes fortunas mediante el pago de sobornos a funcionarios públicos. A las empresas hay que dejarlas rehabilitarse con un compliance y a sus representantes o dueños dejarlos libres con el compromiso de decirnos a quiénes le pagaron. La lucha contra la corrupción debe centrarse, por lo tanto, en cargar la respuesta penal sobre el funcionario público. El framing periodístico alcanza un nivel de manipulación cuando, para sembrar sospechas sobre algún funcionario público o incluso un particular, se utiliza como esquema de interpretación de una posible actuación irregular datos absolutamente contingentes. Eso sucede, por ejemplo, cuando se construye una noticia sobre un comportamiento tan neutral como haber tenido un contrato de servicios con Odebrecht o haber sostenido una conversación cordial con el tristemente célebre César Hinostroza Pariachi. La respuesta que impone el sentido común es que este dato, por sí solo, no debería dar pie a ninguna noticia, pero la prensa

Comentario relevante del autor Los políticos no están dispuestos a apostar por programas de largo plazo dirigidos a eliminar o mitigar los condicionantes sociales que favorecen o fomentan la comisión de delitos, en la medida que no les deja ningún rédito político inmediato. Por ello, recurren a la fácil solución de satisfacer emocionalmente con más penas el sentimiento de venganza. lo sobredimensiona para poner en tela de juicio la idoneidad de determinado funcionario público o para incidir, de alguna manera, en el sentido de una decisión que dicho funcionario debería tomar de manera autónoma. Noticiosamente, por ejemplo, el uso de la palabra “hermanito” en una conversación interceptada se ha convertido en la prueba de la integración en una organización o red criminal. Asimismo, los momentos en los que se han ido revelando los llamados audios de la vergüenza evidencian igualmente la introducción de esquemas de interpretación irrazonables en la generación de noticias que procuran ejercer un control sobre la toma de decisiones de los funcionarios públicos involucrados. III. El punitivismo legal y judicial El agendamiento noticioso de la criminalidad y el enfoque periodístico recibido provocan en la opinión pública la formulación de demandas al Estado de una mayor respuesta punitiva. De esta manera, se va formando una presión social sobre las entidades

29 Destaca esta característica de los medios de comunicación actuales, Fuentes Osorio (2005, p. 6).

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encargadas de gestionar el sistema penal para que adopten medidas represivas contra la criminalidad. A esta demanda social de castigo se suma el hecho de que la respuesta punitiva se ha convertido en la fórmula favorita de los políticos para resolver el problema de la criminalidad bajo la expresión biensonante, pero absolutamente peligrosa, de “respuesta democrática a la demanda social” 30. Los políticos no están dispuestos a apostar por programas de largo plazo dirigidos a eliminar o mitigar los condicionantes sociales que favorecen o fomentan la comisión de delitos, en la medida que no les deja ningún rédito político inmediato. Por ello, recurren a la fácil solución de satisfacer emocionalmente con más penas el sentimiento de venganza que propician los medios de comunicación en la opinión pública31. De hecho, el delito deja de ser el problema, para serlo, más bien, la sensación de impunidad. Para hacer un símil: al enfermo no se le trata eliminando la causa de su dolencia, sino que se le suministra cada vez mayores dosis de un potente analgésico para que, por lo menos, no sienta el dolor. Mientras tanto, la enfermedad sigue desarrollándose y, lo que es peor, el excesivo uso del analgésico empieza a producir efectos secundarios nocivos para la salud de otras partes del cuerpo. Una política criminal científica debe evitar que las exigencias emocionales de castigo definan su proceder como ciencia práxica encargada de determinar la manera más eficaz de enfrentar a la criminalidad bajo ciertas

garantías básicas32. Si la política criminal se centra simplemente en la satisfacción del deseo de venganza que los medios de comunicación, por su propio giro comercial, propician o exaltan, entonces deja de ser científica para convertirse en una simple forma de manipulación social33. Es cierto que a los medios no les corresponde resolver el problema de la criminalidad, sino conseguir la mayor atención del público, aunque esto se haga por medio del aumento de las actitudes punitivas de carácter emocional. Pero la política criminal no puede asumir la misma actitud, sino que debe desplegar estrategias de lucha contra la criminalidad que resulten razonables. Si la efectiva eliminación de la criminalidad por medios legítimos deja de ser el factor esencial de la ecuación políticocriminal, pasando a importar únicamente la satisfacción de la demanda social de castigo atizada por los medios de comunicación, entonces se cae en lo que, de manera extendida, muchos llaman el populismo punitivo, esto es, el uso intensificado del sistema penal para aplacar emocionalmente las demandas punitivas de la población34. Pero debe quedar claro que lo problemático no es que el periodista enfoque la noticia sobre el delito desde el esquema de interpretación de castigar duramente al responsable, sino que el sistema legislativo y judicial terminen asumiendo, con mayores o menores ribetes, ese mismo enfoque. El punitivismo a nivel legislativo se expresa por medio del aumento de penas, la anticipación de la tutela

30 Sobre esta expresión utilizada en las últimas reformas penales españolas como sustento material para la incriminación y aumento del castigo, véase: Varona (2009, p. 5). 31 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 4). 32 Véase ampliamente: Sánchez-Ostiz Gutiérrez (2012, p. 24 y ss.). 33 Con suma razón Silva Sánchez (2018, p. 51) sostiene que esta situación es producto de décadas de política criminal “sin ciencia”. 34 Bottoms (1995, p. 17 y ss.) introdujo el concepto de “populismo punitivo” para referirse a la instrumentalización del Derecho Penal por parte de los partidos políticos, en aras de obtener beneficios electorales a través de la adopción de medidas punitivas que calmen la supuesta inseguridad ciudadana.

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penal o la creación de nuevas figuras delictivas periféricas o de recogida, produciendo lo que Silva Sánchez, en el año 1999, denominó como el fenómeno de la expansión del Derecho Penal, aunque con la absolutamente válida atingencia de que este fenómeno no se explica exclusivamente en las demandas de castigo de los formadores de la opinión pública, sino por un conjunto de condiciones de la sociedad actual que llevan a demandar el uso expansivo del castigo penal35. En todo caso, la criminalización o la intensificación de la respuesta punitiva no son el problema, sino la falta de una justificación material para hacerlo. Esa misma impronta punitivista alcanza al sistema judicial, en el que los jueces renuncian a los criterios dogmáticos del Derecho Penal procesal y material para determinar la responsabilidad penal de los imputados, sustituyéndolos por la satisfacción de las exigencias sociales de castigo que alienta el enfoque noticioso. En unos casos por el temor del juez ante las expectativas generadas por los juicios paralelos de los medios de comunicación36, en otros casos por la errada asunción de que a la labor judicial le corresponde satisfacer las exigencias sociales de castigo. En el caso de los legisladores, parece ser que su afán por votos o por cifras favorables en las encuestas los haría presa fácil de atender las demandas punitivas con el uso de penas a discreción, incrementando las existentes o creando nuevos delitos37. El Poder Legislativo no puede, sin embargo, caer en el juego

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mediático de respuestas rápidas e irreflexivas frente a las demandas de castigo penal. De lo que se trata es de luchar eficazmente contra la criminalidad eliminando los factores que inciden en su comisión o proliferación; idea básica que, por ejemplo, el actual gobierno no tiene en consideración como lo demuestra su improvisada reacción punitiva frente a sucesos delictivos que se han discutido últimamente en los medios de comunicación. Así, apenas sucedió la muerte de dos jóvenes trabajadores en una empresa de comida rápida, se modificó, por decreto de urgencia, el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 168-A del Código Penal (Decreto de Urgencia N° 44-2019)38, algo que debió haberse hecho mucho tiempo atrás en un contexto estrictamente técnico y no como respuesta emocional a la fatídica noticia. Asimismo, el incremento de noticias sobre accidentes de tránsito con resultados fatales, ha llevado a una rápida reacción del gobierno, aprobando un conjunto de modificaciones legales, entre las que destacan la incorporación de un delito de peligro en el transporte público en el artículo 273-A del Código Penal (Decreto de Urgencia N° 19-2020). Sin embargo, en ambos casos, no hay duda que la informalidad es la causa o, por lo menos, el factor de elevación del riesgo de comisión de estos delitos, algo sobre lo que no se trabaja (es una política muy larga y no genera réditos inmediatos) o, en todo caso, no se destaca desde el gobierno como la política criminal que habría que

Véase: Silva Sánchez (2011, p. 4 y ss.) (la primera edición es del año 1999). Véase: Silva Sánchez (2018, p. 47). Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 41). En los considerandos, el decreto de urgencia establece lo siguiente: “[q]ue, dado el incremento del número de registro de accidentes de trabajo presentado este año ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, resulta necesario establecer medidas que garanticen el derecho de trabajo en condiciones seguras y compatibles con la dignidad de la persona”. La pregunta es si existe un incremento efectivo de los accidentes laborales o si estos son ahora más visibles por la agenda noticiosa.

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desarrollar para efectivamente evitar que lo sucedido vuelva a pasar.

en el caso de las prisiones preventivas, cuyas largas audiencias se televisan con alto nivel de audiencia que claman en redes sociales abiertamente su imposición. Pese a que es una idea indiscutida en la doctrina procesal que la prisión preventiva no es un adelanto de pena, el enfoque noticioso genera la idea de que el investigado va a empezar a purgar la pena que merece por el delito cometido. En nuestro país, esta situación es evidente en los casos de corrupción. Si bien no se puede hacer una afirmación generalizada de que la prensa constituye un factor determinante de la decisión de un juez para condenar o conceder una prisión preventiva40, existen condicionantes en el propio sistema judicial que fortalecen esta capacidad decisoria de la cobertura noticiosa.

En el terreno judicial, con sus propias particularidades, se ha asentado igualmente la visión punitivista39. Esta visión no se expresa solamente en la imposición de más pena en los casos juzgados o en la condena con criterios más laxos (probatorios o jurídicos), sino en la facilidad con la que se dictan las prisiones preventivas a los investigados. En cuanto a que se impongan penas más severas, debe determinarse si se trata efectivamente de una vocación más draconiana de los jueces o simplemente constituye la concreción judicial del punitivismo legislativo. Es evidente que solamente en el primer caso se puede hablar de un punitivismo estrictamente judicial. En lo que respecta a la utilización de criterios más laxos para condenar o para conceder prisiones preventivas, no hay duda de que se trata de la expresión más propia del punitivismo judicial. La incidencia de los medios de comunicación es especialmente patente

Uno de los condicionantes es la vocación altamente mediática del órgano de control de la magistratura. Muchos jueces se han visto sometidos a procesos disciplinarios y, en algunos casos, suspendidos por noticias periodísticas que denuncian de forma sensacionalista la impunidad que algunos jueces estarían provocando con la denegación de una prisión preventiva o con la absolución de un procesado. Es lógico que, ante esta situación, los jueces que padecen estas respuestas de su órgano de control y los que ven esos padecimientos, asuman la conservadora actitud de no entrar en discusión con los criterios punitivistas de decisión que postulan los medios de comunicación. ¿Para qué arriesgar mi carrera judicial por un caso?, podría pensar más de uno. Al final, los que están arriba de la organización judicial sacrifican al que está abajo para mantener el prestigio de la institución, olvidando que un órgano de control de la magistratura

Comentario relevante del autor Debe reforzarse la idea central del nuevo proceso penal de que el juez es un tercero imparcial que debe decidir con la ley entre dos posiciones contrapuestas. Compensar las deficiencias de la Fiscalía es tan cuestionable como entrar a remplazar con sus decisiones a la defensa del imputado.

39 Es cierto que no se cuenta con estudios específicos que acrediten que los jueces sancionen más que antes (más allá de los aumentos de pena legalmente establecidos), como lo ponen de manifiesto Stancu y Varona (2017, p. 3), pero se cuenta con actitudes que la práctica judicial evidencia, aunque aún no se hayan recogido en estudios científicos. 40 Véase el estudio de Kostenwein (2015, p. 59 y ss.).

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debe identificar a los malos jueces y expectorarlos, pero también garantizar y fortalecer la independencia de los buenos jueces, en especial frente al poder que no tiene contrapesos políticos: el cuarto poder41. Otro factor de incidencia está referido al criterio de selección de los jueces. Se puede ver como una constante que el criterio de selección de los jueces que conocerán delitos mediáticamente sensibles (como los que componen la Sala Penal Nacional o el Sistema Anticorrupción) sería su especial predilección por las posturas del Ministerio Público. No se busca un juez que se reconozca como un tercero imparcial, sino uno que proyecte la idea de que se trabaja en coordinación con la Fiscalía para reprimir el delito, desconociendo la idea estructural del proceso penal actual de que el juez penal no coordina con nadie, que su función es tanto sancionar el delito, como evitar el uso indebido de la fuerza estatal durante la investigación penal. Si esto no se entiende y se practica, entonces lo más honesto sería volver al sistema inquisitivo de un juez que investiga y condena. Pero no debería disfrazarse de acusatorio y garantista un proceso penal en el que el juez trabaja codo a codo con el fiscal. El punitivismo legislativo y judicial se puede apreciar con suma facilidad en la lucha contra la corrupción. Los legisladores (sea el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo por delegación de facultades) han realizado un sinnúmero de modificaciones punitivistas a los tipos penales que sancionan la corrupción de los funcionarios públicos. Estos delitos se han declarado imprescriptibles, sus penas han sido incrementadas sustancialmente, su imposición debe ser efectiva en todos los

casos y se ha reforzado su persecución con la creación de delitos conexos (lavado de activos) o subsidiarios (enriquecimiento ilícito) con penas elevadas. Los jueces, por su parte, han encontrado en la vocación carcelaria lo que por décadas les fue negado: una buena percepción social. Interesados más por lo que diga la prensa que por la aplicación del justo criterio al caso concreto, se han convertido, en los hechos, en parte del equipo de la Fiscalía, por lo que su principal interés consiste en darle al Ministerio Público todas las facilidades para la persecución del delito, al costo de renunciar al filtro de legalidad y racionalidad de la actividad fiscal que el modelo procesal penal les impone. El juez termina siendo un tercero imparcial solamente en la ley. IV. Los mecanismos de neutralización Si la prensa debe dejar de agendar el tema de criminalidad de manera tan desproporcionada o cambiar el enfoque noticioso, no es algo que se tenga que resolver en esta contribución. Lo que, por el contrario, sí corresponde hacer aquí es proponer mecanismos que neutralicen la deriva punitivista a la que conduce la gran incidencia que los medios de comunicación están teniendo en el funcionamiento del sistema penal. El sistema mediático puede irritar al sistema penal e influir en sus comunicaciones, pero lo que no puede hacer es sustituir el código de comunicación propio del sistema penal. El legislador no puede crear leyes penales para satisfacer el revanchismo contra el infractor que impulsan los medios de comunicación, ni los jueces decidir la culpabilidad, la pena o la prisión en función de las exigencias mediáticas o los estándares manejados periodísticamente. La

41 Al respecto, Fuentes Osorio (2005, p. 13) destaca la posible afectación de los medios de comunicación a la independencia judicial.

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conservación del sistema penal y de su propia racionalidad requiere el establecimiento de mecanismos que impidan que el parámetro periodístico termine determinando las decisiones que se adopten en el sistema penal. A nivel legislativo, se debe asegurar que las leyes penales sean producto de un análisis ponderado de los legisladores42. La existencia de un sistema unicameral no favorece a esa ponderación y reflexión que podría imponer una cámara alta en la aprobación final de una ley penal. Por otro lado, las delegaciones legislativas en materia penal deben ser la excepción, mas no la regla, como actualmente sucede. Más aún si es la actuación de los miembros del Poder Ejecutivo, por lo general, se encuentra bajo el escrutinio de los medios de comunicación y, por lo tanto, se hace mucho mayor la tentación de caer en el populismo punitivista. La utilización de decretos de urgencia para modificar leyes penales se debe rechazar completamente, incluso en la situación actual de un Congreso disuelto. No hay nada que obligue a la aprobación inmediata de la ley penal que no pueda esperar el tiempo necesario para la reinstalación del nuevo Congreso. Finalmente, habría que discutir la necesidad de exigir mayorías cualificadas para poder aprobar las leyes penales como sucede en otros países 43. Así, ayudaría a neutralizar la deriva punitivista si las leyes penales solamente pudiesen aprobarse por leyes que alcancen la misma votación que las leyes orgánicas. Quizá el mayor problema radica actualmente en el sistema judicial, al que se le responsabiliza de que el delito campee en la actualidad.

El enfoque noticioso hace que la responsabilidad por controlar la criminalidad no recaiga sobre la falta de políticas sociales de prevención idóneas, sino sobre la decisión de los jueces de liberar a quienes están procesados por la comisión de un delito. Este razonamiento parte de una premisa falsa: los procesados son todos culpables o, peor aún, los procesados deben probar que son inocentes y ser condenados si es que no lo hacen. Una absolución judicial no es entendida como la falta de elementos suficientes para condenar a una persona, sino como una claudicación, sospechosa de corrupción, al deber de condenar al que resulta sospechoso de haber cometido un delito. Bajo este contexto, es lógico que la actuación judicial sea proclive a condenar con la simple sospecha, sea para evitar cualquier cuestionamiento (o el riesgo de que el absuelto vuelva a cometer otro delito que luego lo evidencie como un juez que pudo haberlo impedido), sea porque termina interiorizando que su labor es contribuir a que el Ministerio Público condene a todos los que considera que se encuentran involucrados en la comisión de un delito. Estas actitudes de los jueces deben ser necesariamente neutralizadas. En primer lugar, debe reforzarse la idea central del nuevo proceso penal de que el juez es un tercero imparcial que debe decidir con la ley entre dos posiciones contrapuestas. Compensar las deficiencias de la Fiscalía es tan cuestionable como entrar a remplazar con sus decisiones a la defensa del imputado. En este orden de ideas, el juez se desentiende de su posición si es que cree que es parte del sistema de persecución penal y, por lo tanto, litiga con el fiscal contra la

42 Algo que no se cumpliría en la realidad española y que ha dado lugar a la crítica de Silva Sánchez (2018, p. 30), de paquetes de leyes elaborados que reducen el debate parlamentario y extraparlamentario de los expertos y los grupos de interés. En el mismo sentido crítico, Fuentes Osorio (2005, p. 42). 43 Así en España, véase: Córdoba Roda (2005, p. 238) y Rodríguez Mourullo (2017, p. 381 y ss.).

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defensa del imputado. Por esta razón, el mismo celo que muchos jueces tienen para evitar alguna especial cercanía con los abogados defensores, lo deben tener para con los representantes del Ministerio Público. Este posicionamiento neutral debe cuidarse incluso institucionalmente, por lo que el Poder Judicial no puede integrar mesas de trabajo o coordinación con la Fiscalía y la Policía Nacional para luchar contra determinadas formas de criminalidad. Incluso en cuanto a su formación, la Academia de la Magistratura no debería funcionar para jueces y fiscales, sino que debería limitarse a unos u otros. En consecuencia, debería existir una escuela judicial, así como una escuela fiscal, que se ocupen de formar especializadamente a los aspirantes a jueces o fiscales. De hecho, la formación que deben recibir los jueces no es la misma de la que deben recibir los fiscales. Existe la falsa representación, que debe ser neutralizada, de que jueces y fiscales son funcionarios públicos que conforman el sistema de lucha y persecución de los delitos. En segundo lugar, el propio Poder Judicial debe ser consciente de que sus jueces penales no están para perseguir los delitos, sino para determinar si, en el caso concreto, existen suficientes elementos probatorios y jurídicos para sancionar penalmente a un procesado. Lo anterior supone un cambio de mentalidad del órgano de control de los jueces que, en los últimos tiempos, ha estado más enfocado en atender a las denuncias periodísticas que en asegurar la independencia judicial frente a la presión mediática. No son pocos los casos en los que la Oficina de Control de la Magistratura, por ejemplo, abre investigaciones contra jueces por denuncias periodísticas con la finalidad de acallar un poco la crítica periodística a una decisión judicial. Solamente si la decisión de un juez muestra signos objetivos de un apartamiento de los cánones de actuación judicial, se podrá abrir

Comentario relevante del autor El Poder Judicial debe iniciar una campaña de concienciación a nivel de la población sobre cuál es la labor de un juez penal, de la razón del debido proceso, de la necesidad de absolver si no hay certeza probatoria, de las garantías para evitar el abuso por parte del Estado.

un proceso disciplinario, pero no por el solo hecho de que determinada decisión se ha tematizado en medios. El control judicial no solamente debe sancionar el comportamiento irregular de los jueces, sino neutralizar la indebida injerencia de los medios de comunicación en las decisiones judiciales. En tercer lugar, el Poder Judicial debe iniciar una campaña de concienciación a nivel de la población sobre cuál es la labor de un juez penal, de la razón del debido proceso, de la necesidad de absolver si no hay certeza probatoria, de las garantías para evitar el abuso por parte del Estado. Es necesario que la opinión pública empiece a ampliar el enfoque noticioso y entienda que una imputación penal no se puede dar por cierta con una mera sindicación, que todo acusado de un delito tiene el derecho de defenderse y que los jueces deben condenar a los responsables en el marco de un proceso con un conjunto de garantías procesales y materiales que preserven la respuesta punitiva del error o la desproporción. Puede ser que la opinión pública no acepte el enfoque jurídico y se siga manejando con los estándares más ligeros del periodismo, pero, por lo menos, les quedará claro que ese estándar no es el que debe usar un juez al momento de decidir si le priva de la libertad a una persona.

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EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD SIN MATICES A propósito del caso “Contraloría General de la República”

Carlos Abel Villarroel Quinde* RESUMEN

El presente trabajo se circunscribe a un análisis jurídico de la sentencia referida al caso de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, es decir, respecto a la compatibilidad del artículo 46 de la Ley N° 27785 con el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad, y cómo ello lleva necesariamente a estudiar las garantías que rigen en el Derecho Administrativo sancionador y su relación con aquellas que tutelan en el Derecho Penal. Al respecto, el autor sostiene que si bien los principios especiales aplicables al Derecho Administrativo sancionador se originan en el Derecho Penal, estos han tomado una fisonomía propia, como ocurre con el principio de culpabilidad.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. VII. • Ley N° 27444: arts. 246 y 248. PALABRAS CLAVE: Ius puniendi / Legalidad / Taxatividad / Lesividad / Rango de ley Recibido: 09/03/2020 Aprobado: 18/03/2020

I. Introducción El Tribunal Constitucional constituye el órgano máximo de interpretación de la Constitución y el garante último del respeto

*

de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Como se sabe, es a través de los procesos constitucionales, previstos en la Constitución y desarrollados en el Código Procesal Constitucional, que este Tribunal ejerce su potestad jurisdiccional y cumple las funciones anteriormente señaladas. Dentro de los diversos procesos constitucionales que existen, somos de la opinión de que es en el marco de los procesos de inconstitucionalidad –que, como sabemos, se lleva a cabo la difícil tarea de evaluar si las normas con rango legal que son sometidas a su escrutinio respetan los principios, derechos y valores constitucionales– donde el Tribunal

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Quisiera expresar un agradecimiento especial al magíster Camilo Suárez López de Castilla por sus atinados comentarios y observaciones a un borrador de este documento. Sin embargo, soy directamente responsable por las afirmaciones y opiniones que se expresan en el presente trabajo.

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Comentario relevante del autor De acuerdo con la posición de la tesis sustancialista del Derecho Penal de policía, los delitos provenían del derecho natural, mientras que las infracciones administrativas, concebidas como “injustos policiales”, eran construcciones del Estado.

Constitucional ha emitido, a nuestro parecer, las decisiones con mayor trascendencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico; y es que la evaluación de la constitucionalidad de una disposición normativa, tanto por la forma como por el fondo, ha permitido el desarrollo de tópicos importantes dentro de nuestro sistema jurídico, que han marcado no solo derroteros o rumbos de acción para el legislador, sino también criterios de interpretación conforme a la Constitución para todos los operadores jurídicos. La sentencia de inconstitucionalidad recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC (caso potestad sancionadora de la Contraloría General de la República), sin lugar a duda, constituye uno de esos casos emblemáticos emitidos por el presente colegiado del Tribunal Constitucional. Conforme a lo señalado anteriormente, consideramos que dicho caso marca un hito en el desarrollo de nuestro ordenamiento jurídico. Las razones de ello son diversas: i) en dicho caso se cuestionó la propia potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, lo que fue calificado por un sector de la sociedad como un obstáculo para la entidad estatal que venía actuando de manera destacada en la lucha contra la corrupción en nuestro país; ii) la mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional

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decidió declarar fundada un extremo de la demanda por contravenir un principio constitucional que rige la potestad sancionadora del Estado; iii) el fallo emitido en los hechos implicó la anulación de varios procedimientos administrativos sancionadores en los que se evidenciaba la aplicación de la norma declarada inconstitucional, lo que además generó una serie de críticas por parte de diversos sectores del gobierno y de la sociedad civil; entre otros. El presente trabajo pretende realizar un análisis estrictamente jurídico de la sentencia referida, concretamente en el punto en el que se analiza la compatibilidad del artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (LOCGR), modificado por la Ley N° 29622, con el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad que rige en el Derecho Administrativo sancionador. La razón del tema se debe no solo porque el artículo cuestionado, como se señaló en el párrafo anterior, finalmente fue declarado inconstitucional, sino también porque en esta sentencia el Tribunal Constitucional se abocó a desarrollar el contenido del referido principio de taxatividad, de acuerdo con lo previsto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Ello nos llevará necesariamente a revisar un tema que no ha sido muy debatido últimamente, como es el referido a las garantías vigentes en el Derecho Administrativo sancionador y su relación con aquellas que rigen en el Derecho Penal. Para el cometido que nos hemos propuesto, en el presente trabajo se abordarán, en primer lugar, las diversas posiciones teóricas que existen sobre el vínculo entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador y las garantías vigentes en dichos órdenes normativos. A continuación, se detallará el estado actual de la legislación y la

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jurisprudencia constitucional sobre el tema en el Perú para, posteriormente, dar paso a un examen del principio de taxatividad o tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador, tal como lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional. Este último punto necesariamente exigirá una evaluación crítica de la sentencia de inconstitucionalidad anteriormente señalada. Finalmente, se expondrán las conclusiones respectivas. II. Los principios aplicables a la potestad sancionadora de la Administración Pública

1. Las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador: ¿existe o no identidad entre la infracción administrativa y el delito? Un tema que ha sido tratado con profundidad en el Derecho comparado lo constituye la relación que existe entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Si bien no forma parte de este trabajo explicar la génesis y la evolución de dicha relación (cosa que además es impensable en un trabajo breve como el presente), sí consideramos necesario brindar algunos alcances sobre esta situación. Ello, por cuanto es a partir de la posición que se asuma en este análisis que se justificará la adopción de un marco teórico capaz de justificar los principios que deben informar el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, en estricta concordancia con nuestra Constitución. En esa línea, la doctrina ha analizado y comparado la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas con los delitos, a fin de distinguirlas y garantizar su adecuada aplicación a los ciudadanos como receptores de las mismas. Y es que, en ambos casos, hablamos de medidas de carácter aflictivo, en tanto castigo, impuestas además por el Estado a los ciudadanos (García Amado, 2008, p. 11).

Así, es posible distinguir inicialmente dos posiciones teóricas sobre la naturaleza de las infracciones administrativas y su relación con los delitos: las tesis sustancialistas, que parten en distinguir las infracciones administrativas de los delitos, afirmando que son dos fenómenos jurídicos distintos; y las tesis formalistas, que señalan más bien que existe una identidad ontológica entre la infracción administrativa y el delito, por un lado, así como entre la sanción administrativa y la pena, por otro (Cordero Quinzacara, 2012, pp. 131-157). Últimamente se están adoptando nuevas tesis que también postulan la independencia y autonomía de las infracciones administrativas respecto de los delitos, aunque con fundamento diverso (a las que hemos denominado “neosustancialistas”), por lo que también serán objeto de estudio. 1.1. Tesis sustancialistas: existen dos posiciones a. Tesis sustancialista del Derecho Penal de policía: en el contexto histórico del Estado absolutista, se consideraron a las infracciones y sanciones administrativas como una emanación del “Derecho Penal de policía” (Cordero Quinzacara, 2012, p. 134). En ese sentido, se planteaba la siguiente diferenciación con respecto a los delitos:



[L]a teoría del derecho natural distinguió la figura del delito natural como ataque a los derechos subjetivos (lesiones o puestas en peligro concreto) de titulares individuales, respecto de las infracciones que constituían únicamente un injusto policial, creado solo por el Estado y, por tanto, no un injusto “natural” o “genuino” (…) (Cordero Quinzacara, 2012, p. 134).

En otros términos, de acuerdo con esta posición, los delitos provenían del derecho

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natural, mientras que las infracciones administrativas, concebidas como “injustos policiales”, eran construcciones del Estado. b. Tesis sustancialista del Derecho Penal administrativo: luego de la revolución industrial, y con la configuración del modelo conocido como Estado social, se produce un crecimiento de la actividad administrativa estatal, sin que renuncie a su potestad sancionadora (Cerezo Mir, 1975, p. 161). De allí nace esta tesis, que parte de distinguir entre los deberes que le corresponden a las personas como individuos con libertad de aquellos que suponen su pertenencia a una comunidad y que se vinculan a garantizar el buen orden de la misma. Los primeros calificarán como delitos y su finalidad es “proteger las esferas humanas de voluntad” mientras que los segundos constituirían las infracciones administrativas (“penas administrativas”) y tienen como objetivo la “promoción del bien público y estatal”. Así también, los primeros son sancionados por la autoridad judicial mientras los segundos serán impuestos por la Administración Pública, a través de un acto administrativo (Cordero Quinzacara, 2012, pp. 136-137). De igual forma, los primeros implican la lesión o peligro concreto de un bien jurídico (antijuridicidad), mientras que los segundos exigen la “lesión de un interés de la Administración [Pública]” (Cerezo Mir, 1975, p. 164), o “antiadministratividad, que se traduce en no alcanzar un objeto o meta impuesto por la Administración [Pública], como es el bienestar público” (Cordero Quinzacara, 2012, p. 137).

Estas tesis, como se advierte, pretenden diferenciar lo que constituye una infracción administrativa de lo que es un delito, a partir de su fundamento de creación, los fines que pretenden alcanzar, los órganos

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que los imponen, entre otros aspectos. Sin embargo, ambas posturas responden a contextos históricos y políticos que ya han sido superados en la actualidad (como se advierte en la definición de “delito natural” o “antiaministratividad”). 1.2. Tesis formalistas Formuladas como reacción a las tesis sustancialistas, parten de asumir una identidad ontológica o material entre infracciones/sanciones administrativas y delitos/penas. Así, Gómez Tomillo (2003) señala que ambas son “(…) diferentes manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, la cual ha sido otorgada por medio del contrato social a este para la tutela de bienes jurídicos” (p. 30). De ello se concluye que un hecho que constituía un delito en un tiempo determinado ahora puede configurar válidamente una infracción administrativa, y viceversa (Gómez Tomillo, 2003, p. 32). Por tanto, dependerá del legislador establecer qué comportamientos deben castigarse a través del Derecho Penal y que otras a través del Derecho Administrativo sancionador (García Amado, 2008, p. 35). Dentro de esta tesis, consideramos necesario realizar la siguiente distinción: a. Tesis estrictamente formal: de acuerdo con esta posición, no hay distinciones materiales entre el delito y la infracción administrativa, por lo que la única diferencia entre ambos órdenes radicaría en el órgano que conoce de los mismos. Así lo sostiene Bajo Fernández (2008):

Hemos sostenido, con la mayor parte de la doctrina, que la distinción entre injusto penal y administrativo no es cualitativa, ni tampoco cuantitativa, sino puramente formal. Es injusto penal el castigado por los jueces, mediante penas criminales entendidas así por las leyes penales y en aplicación de un

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procedimiento criminal. Es administrativo aquel injusto que es castigado por órganos administrativos, con sanciones administrativas, aunque fueran punitivas o retributivas, y mediante un procedimiento administrativo. Otra distinción de carácter sustancial no es posible. (p. 2)

En la misma línea, Pietro Sanchís (1982) señala que “(…) la única diferencia conceptual entre el Derecho Penal y el ordenamiento administrativo sancionador radica en la competencia que, en un caso, es judicial y, en el otro, administrativa” (p. 101).

b. Tesis cuantitativa: que indica que la infracción y el delito poseen la misma naturaleza y la diferencia es solo de grado, esto es, que el delito es más grave que la infracción administrativa. Cabe precisar que esta tesis permite explicar satisfactoriamente la relación entre determinadas figuras delictivas y sus correlativas infracciones administrativas. En palabras de Cerezo Mir (1975):



Entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, entre la pena y la sanción administrativa, existen únicamente diferencias cuantitativas y el límite ha de ser trazado positivamente por el legislador. En la redistribución de la materia ha de tener en cuenta la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor ético-social o cultural) y consideraciones de política criminal (la rapidez y eficacia de la sanción). (p. 169)

De igual manera, Alarcón Sotomayor (2014) señala lo siguiente:

[N]o hay duda de que los delitos y las infracciones administrativas son por igual ilícitos, con la misma estructura

y la misma naturaleza. Lo único que cambiaría es su gravedad, que, por cierto, puede no resultar poca cosa. Y también está claro que las penas y las sanciones administrativas son por igual castigos, su sustancia es la misma. Lo diferente es su intensidad, que puede llegar a ser muy distinta. Las antiguas teorías que defendían la existencia de diferencias ontológicas entre el injusto penal y el administrativo están hoy completamente superadas. (pp. 140-141) De lo expuesto se advierte que las tesis reseñadas pretenden establecer una identidad sustancial entre la infracción administrativa y el delito, en tanto ambas son manifestaciones del mismo ius puniendi estatal. Esta cuestión no es baladí, toda vez que la consecuencia más importante de asumir dicha identidad es que las garantías propias del Derecho Penal, que posibilitan su ejercicio, se hacen extensivas al Derecho Administrativo sancionador, en tanto tienen un origen común. Más adelante desarrollaremos esta idea con mayor detalle. 1.3. Tesis “neosustancialistas” o que consagran la autonomía de la infracción/ sanción administrativa respecto del delito/pena Ahora bien, existen posiciones recientes en la doctrina que surgen de manera crítica frente a las tesis formalistas que, como vimos, parten de reconocer una identidad sustancial entre el delito y la infracción administrativa, al ser ambas manifestaciones del mismo ius puniendi. Por tanto, estas tesis, que denominaremos “neosustancialistas”, apuestan más bien por la naturaleza autónoma del Derecho Administrativo sancionador frente al Derecho Penal. Bajo dicha lógica, se formulan las siguientes objeciones a las tesis formalistas:

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Comentario relevante del autor La tesis sustancialista del Derecho Penal administrativo pretende diferenciar lo que constituye una infracción administrativa de lo que es un delito, a partir de su fundamento de creación, los fines que pretenden alcanzar y los órganos que los imponen.

i. Se critica la misma existencia de un ius puniendi del Estado, entendido como un Derecho Público subjetivo del Estado a castigar, como fundamento para afirmar la unidad del Derecho Sancionador. Ello porque dicho concepto y los postulados que lo fundamentaban (relaciones especiales y generales de sujeción), son obsoletos y ya han sido superados en la actualidad (Parejo Alfonso, 2014, pp. 12-15). En esa medida, más que hablar de un ius puniendi o derecho de castigar, algunos autores como Quintero Olivares prefieren hablar de “poder” o “potestad punitiva” del Estado, respecto del cual el ciudadano se encuentra en una posición de subordinación (Suay Hernández, 2004, p. 534). ii. En todo caso, cuando se señala que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador provienen de un mismo ius puniendi, solo puede inferirse de aquella premisa la identidad de origen en ambos. Entonces, las diferencias regulativas no pueden explicarse por su origen, que es el mismo, sino por los objetivos que pretenden alcanzar, lo que exige un análisis particular por parte del legislador (Letelier Wartenberg, 2017, pp. 632-633).

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En otros términos, no porque ambos provengan del mismo ius puniendi (potestad sancionadora) la regulación de sus disposiciones y, lo que es más importante, de las garantías que tutelan los derechos de los ciudadanos, necesariamente tengan que ser las mismas.

iii. ¿Qué criterios permiten determinar en qué casos se puede recurrir al Derecho Penal y en qué otros al Derecho Administrativo sancionador? Únicamente existe consenso de que cuando la sanción sea la privación de la libertad de la persona, ello solo puede ser abordado desde el Derecho Penal, con la adopción de todas las garantías que en dicho ámbito normativo se establecen (Letelier Wartenberg, 2017, p. 635; Cordero Quinzacara, 2012, p. 154; y, Zúñiga Rodríguez, 2001, p. 1438). Luego, no hay criterios uniformes que permitan determinar al legislador qué temas pueden ser abordados por el Derecho Penal y por el Derecho Administrativo sancionador, sin perjuicio de reconocer que en este último caso la imposición de sanciones se realiza con menos garantías materiales y procedimentales respecto de las sanciones de carácter penal (Rodríguez Portugués, 2019, p. 156; Alarcón Sotomayor, 2014, p. 162). En opinión de la Zúñiga Rodríguez, finalmente son razones político-criminales las que justificarán la adopción del mecanismo más idóneo –el penal o el administrativo sancionador– para prevenir la concretas conductas dañosas a la sociedad (2001, p. 1427).

Dentro de este punto, también se ha señalado que la lógica de la sanción penal debe responder al principio de última ratio, por lo que se debe preferir la tipificación de sanciones administrativas antes que delitos. Sin embargo, la tendencia actual es más bien a acudir directamente al Derecho Penal, lo que implica la criminalización

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de situaciones que antes eran abordadas a través de técnicas jurídico-administrativas (Parejo Alfonso, 2014, p. 5). iv. La potestad administrativa sancionadora, en tanto mecanismo preventivo, no pretende, a modo de mecanismo retributivo, infligir un daño o dolor al administrado por la infracción cometida, sino la simple corrección de la acción infractora, con el objetivo final de permitir el normal desempeño de la Administración Pública (Letelier Wartenberg, 2017, p. 637). En otros términos, en la sanción administrativa predomina un enfoque preventivo, a diferencia de lo que ocurre con el delito y la pena, que sí responde, al menos hasta cierto punto, en una lógica retributiva por el daño ocasionado al bien jurídico (matiza esta afirmación Baca Oneto, 2019, p. 315). Inclusive, a partir de lo señalado anteriormente, es posible afirmar que la diferencia entre la pena y la sanción administrativa ya está definida desde la Constitución, como afirma Luciano Parejo (2014):

En el orden constitucional, en efecto, ambas potestades (la punitiva judicial y la sancionadora administrativa) tienen un núcleo propio, girando la penal en torno a la retribución por la lesión de bienes capaces de justificar la restricción de la libertad personal y la administrativa a la mera corrección de comportamientos que comprometen la efectividad de los fines y objetivos de la programación administrativa de políticas públicas. La existencia de zonas secantes en el halo de los respectivos campos derivados de la configuración legal no desmiente la diferencia resultante y es susceptible de control por la vía bien sea de previsiones expresas constitucionales (…), bien sea de principios generales, especialmente el de proporcionalidad. (p. 20)

De esta manera, para este último autor es conveniente sustentar la potestad sancionadora de la Administración Pública exclusivamente desde el Derecho Administrativo, ya que ello le brindaría un mejor soporte. De la misma opinión es Letelier Wartenberg (2017), quien afirma lo siguiente:

Así las cosas, me parece que solo es esperable un “retorno a lo administrativo”. Luego de aquella primera búsqueda principialista de garantías penales a aplicar se ha proseguido a la desfiguración de estas para, finalmente, acercarse a la respuesta que el Derecho Administrativo podía haber ofrecido con un análisis más profundo, funcional y complejo. Si la respuesta ius administrativa provendrá desde la retórica de la matización o directamente desde el redescubrimiento del Derecho Administrativo sancionador es algo que no resulta fácil vislumbrar pero que, creo, llegará más temprano que tarde. (p. 627)

Como se advierte de lo expuesto, estas últimas tesis “neosustancialistas” pretenden establecer la existencia de diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito, adquiriendo autonomía cada uno de ellos. Ello determina lógicamente que al Derecho Administrativo sancionador no se le deba aplicar de manera automática las garantías propias del Derecho Penal, sino que aquel debe contar con su propio sistema de garantías, que pueden variar de las previstas en este, en razón de los diferentes objetivos que pretenden alcanzar, los diversos derechos comprometidos, las distintas funciones que cumplen, etc. Entonces, de acuerdo con la exposición realizada, tenemos las siguientes teorías que se refieren a la relación que existe entre infracciones administrativas y delitos:

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RELACIÓN ENTRE DELITOS E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS Derecho Penal de policía

Tesis sustancialistas

Derecho Penal administrativo

Distingue entre los deberes que les corresponden a las personas como individuos con libertad de aquellos que suponen su pertenencia a una comunidad y que se vinculan a garantizar el buen orden de la misma. Los primeros calificarán como delitos y su finalidad es “proteger las esferas humanas de voluntad” mientras que los segundos constituirían las infracciones administrativas (“penas administrativas”).

Tesis estrictamente formal

No hay distinciones cualitativas ni cuantitativas entre el injusto penal y el administrativo. La única diferencia radica en el órgano que conoce de las mismas (órgano administrativo-Poder Judicial).

Tesis cuantitativa

La infracción y el delito poseen la misma naturaleza. La diferencia es solo de grado, toda vez que el delito es más grave que la infracción administrativa.

Tesis formalistas

Tesis que optan por la autonomía de la infracción administrativa (“neosustancialistas”)

Diferencia el delito natural del injusto policial.

Las infracciones administrativas tienen una naturaleza distinta a los delitos.

2. De acuerdo con las tesis formalistas, ¿se aplican las mismas garantías para los delitos y las infracciones administrativas?

en la medida en que ambas ramas del ordenamiento jurídico se fundamentan en el mismo ius puniendi estatal (entendido como potestad sancionadora en el marco de un Estado Constitucional de Derecho). Entre estos principios de común aplicación estarían el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.

Luego de haber analizado las diversas posiciones referidas al vínculo que existe entre infracción y delito, nos queda claro que si se asumen las tesis referidas a establecer la autonomía del Derecho Administrativo sancionador (“neosustancialistas”), se infiere válidamente que las garantías aplicables a este podrán ser distintas a las previstas para el Derecho Penal, en tanto se tratan de ordenamientos jurídicos autónomos con diversas finalidades y funciones.

Dicho esto, diversas dudas surgen al respecto. En primer lugar, asumiendo las tesis formalistas que postulan la identidad del Derecho Administrativo sancionador y del Derecho Penal, ¿se aplican las mismas garantías, de manera exacta, entre ambos ordenamientos?

Por el contrario, si asumimos las tesis formalistas, entonces la consecuencia inmediata es asumir que las garantías y principios establecidos en el marco del Derecho Penal, y que permiten tutelar los derechos fundamentales de las personas sujetas al mismo, también se hacen extensivas al Derecho Administrativo sancionador. Ello,

En caso contrario: i) ¿qué principios y garantías del Derecho Penal pueden aplicarse también al Derecho Administrativo sancionador y cuáles son exclusivos del primero?; y ii) ¿los principios de Derecho Penal, al aplicarse al Derecho Administrativo sancionador, varían en su contenido o intensidad?

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Al respecto, existen dos posiciones sobre el nivel de las garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador, sobre la base de considerar que entre la infracción/sanción administrativa y el delito/pena existe una identidad sustancial (tesis formalistas), que pasaremos a analizar a continuación.

sí pone de relieve que el ordenamiento punitivo del Estado es uno y solo uno, y que, por lo tanto, nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho Administrativo sancionador. (p. 102)

2.1. Tesis de la identidad de garantías o identificadora

2.2. Tesis de la diferencia de garantías o diferenciadora

Una primera posición apuesta porque se apliquen las mismas garantías del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador con el mismo nivel de intensidad o “sin matices” (identidad de garantías). Como lo señala García Amado (2008):

Ante la postura anterior, se advirtió que la vigencia de las mismas garantías entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, sin matices, desconoce las diferencias existentes entre ambos ordenamientos. Como lo expresa Quintero Olivares (1991):



[L]as garantías deben ser para el ciudadano sustancialmente idénticas frente a las sanciones penales y las administrativas. Ninguna diferencia sustancial entre los respectivos ilícitos puede servir como razón para hacer menos intensas las garantías con las que se imponen las sanciones administrativas, dado su carácter siempre aflictivo y, a veces, tan aflictivo o más que el de las penas. (pp. 38-39)

Las razones para que se apliquen las mismas garantías en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador son las siguientes: i) tanto la sanción penal y la sanción administrativa tienen carácter aflictivo y punitivo y no existen diferencias importantes; ii) toda sanción conlleva una restricción de derechos fundamentales, ante lo cual “un sistema de máximas garantías puede evitar que se sacrifiquen injustamente” (Cid Moliné, 1996, p. 136). De la misma opinión es Pietro Sanchís (1982):

Pero si la identidad sustancial que venimos exponiendo no ha de traducirse necesariamente en la judicialización rigurosa de todo procedimiento sancionador,



Si se trasladara al Derecho sancionador administrativo la totalidad de los principios y características aplicativas que el Derecho Penal ha acuñado al cabo de muchos años, la consecuencia inmediata sería que esa parte del Derecho Administrativo quedaría sin más integrada en el Derecho Penal, pues la única diferencia subsistente sería el “nombre jurídico” de la reacción (“sanción” frente a «pena»). (p. 261)

De allí que una segunda posición considera, más bien, que se apliquen las garantías del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador con ciertos matices (Danós Ordoñez, 1995, p. 152). Ello, por cuanto si bien las sanciones penales y administrativas forman parte del mismo ius puniendi estatal, existe una diferencia de severidad entre las mismas que condiciona la aplicación de garantías en cada ámbito (Cid Moliné, 1996, pp. 141-142). Eso sí, en los casos en los que la sanción administrativa dictada por la Administración Pública tenga el mismo grado de intensidad y severidad que la de carácter penal (denominada “sanción materialmente penal”), las

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Comentario relevante del autor La tesis formalista cuantitativa pretende establecer una identidad entre la infracción administrativa y el delito, en tanto ambas son manifestaciones del mismo ius puniendi estatal. Una consecuencia sería que las garantías propias del Derecho Penal, se hacen extensivas al Derecho Administrativo sancionador, en tanto tienen un origen común. garantías aplicables deben ser las mismas que en el ámbito penal (Cid Moliné, 1996, p. 144). De allí que “(…) a mayor gravedad de las sanciones punitivas, más peligro existe que el daño producido por las sanciones supere el beneficio derivado de ellas y, por ello, más garantías se requieren para evitarlo” (Cid Moliné, 1996, p. 139). Finalmente, consideramos que es la segunda tesis la que ha adquirido mayor acogida en la doctrina. Las características de la tesis diferenciadora las expone claramente Cid Moliné (1996):

La tesis diferenciadora se articula en cinco puntos encadenados: a) el criterio relevante de clasificación de las sanciones de cara a la atribución de garantías es el de la severidad; b) las sanciones materialmente penales deben imponerse, dada su extraordinaria gravedad, con las máximas garantías, evitándose de tal forma que los daños que ocasionan superen los beneficios derivados de sus efectos preventivos; c) en atención al principio de última ratio, la utilización de sanciones materialmente penales deberá limitarse a los casos en que no exista posibilidad

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de proteger los bienes con sanciones de menor gravedad; d) para que las sanciones de menor gravedad puedan operar como efectivo medio de tutela será necesario un incremento del grado de certeza de la sanción, el cual requerirá, en determinados casos, una moderación de las garantías con las cuales se impongan tales sanciones, y e) la competencia –judicial o administrativa– para tutelar bienes mediante sanciones no materialmente penales deberá decidirse en atención a dos criterios, la gravedad de las sanciones y la capacidad de tales órganos para desempeñar con certeza la función sancionatoria. (pp. 141-142) Asimismo, la doctrina señala que la tesis diferenciadora establece: i) un grupo de garantías que deben ser comunes a todas las medidas de carácter punitivo (ya sean penales o administrativas); ii) otro grupo de garantías que pueden moderarse en el caso de sanciones que no sean materialmente penales. Con referencia al primer grupo estarían comprendidos los principios de legalidad material, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad; mientras que el segundo grupo estaría conformado por los principios de legalidad formal, ofensividad y jurisdiccionalidad (Cid Moliné, 1996, p. 151). Dentro de esta posición diferenciadora también surge la propuesta de Quintero Olivares (1991), quien manifiesta que la diferencia de garantías no puede fundarse en la presunta mayor gravedad de los delitos respecto de las infracciones administrativas (porque ello no siempre ocurre), sino más bien en “las diferencias que de funciones y fines tienen la Administración [Pública] y el orden jurisdiccional penal” (p. 258). De lo expuesto se concluye entonces que, ante la posición que entiende la identidad de origen (mismo ius puniendi) del Derecho Penal y el Derecho Administrativo

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sancionador, se erigen dos tesis sobre las garantías vigentes en dichos ordenamientos: i. La tesis identificadora, que establece que las garantías aplicables en ambos ordenamientos son las mismas, sin ningún tipo de matiz o precisión. ii. La tesis diferenciadora, que entiende más bien que las garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador son algunas de las previstas para el Derecho Penal, aunque con cierto matiz debido a la menor gravedad que presentan aquellas, así como en razón a las diversas funciones y fines que cumplen ambas. De lo expuesto, se tiene el siguiente cuadro:

Tesis formalistas (unidad sustancial entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador)

Tesis identificadora (las mismas garantías para el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador). Tesis diferenciadora (garantías diferenciadas por la mayor severidad de las sanciones penales).

Llegado a este punto, advertimos que las tesis referidas a las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador también pueden combinarse con las referidas a los principios y garantías aplicables a los mismos. En esa medida, se tiene lo siguiente: i. En el caso de las tesis sustancialistas, de carácter histórico, no se discutió sobre la vigencia de principios y garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador. ii. En el caso de las tesis formalistas (compuestas por las tesis estrictamente formales y las cuantitativas), se pueden aplicar las tesis identificadoras, que establecen las mismas garantías para el Derecho

Penal y el Derecho Administrativo sancionador, o las tesis diferenciadoras, que establecen más bien la necesidad de aplicar principios y garantías diferenciados, en razón principalmente de la gravedad de las penas en comparación con las sanciones administrativas. iii. En el caso de las tesis neosustancialistas, las garantías y principios aplicables al Derecho Administrativo sancionador pueden ser totalmente distintas a las del Derecho Penal, en razón de la autonomía que propugna dicha tesis respecto al primero. Como se advierte, existen diversas posturas que pueden ser asumidas por los operadores jurídicos, tal como se advierte en el siguiente cuadro: (ver página siguiente) A continuación, y sobre la base del desarrollo teórico realizado, se procederá a analizar brevemente la situación de los principios y garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador en el Perú, para lo cual se harán anotaciones de lo dispuesto en la legislación vigente como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 2.3. La regulación de las garantías aplicables a la potestad sancionadora de la Administración en el Perú a. A nivel legislativo (Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444) Es necesario precisar que, en nuestro ordenamiento jurídico (a diferencia de otras experiencias como, por ejemplo, la española), la Constitución Política de 1993 no contiene disposiciones referidas a la potestad sancionadora de la Administración Pública, sino que ello siempre se ha regulado a través de normas con rango de ley. Por su parte, antes de la dación de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, en noviembre del año 2001,

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“(…) el ordenamiento jurídico-administrativo peruano carecía de una regulación que estableciese los principios rectores y lineamientos generales para el ejercicio de la potestad sancionadora por las entidades administrativas (...)” (Danós Ordóñez, 2010, p. 860). Es así que con la entrada en vigencia de la citada Ley N° 27444, se pretendió uniformizar el régimen sancionador aplicable a la Administración Pública, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica a favor de los administrados. Es por ello que se crea un capítulo especial referido al tema, en el que se desarrollan los principios aplicables a dicho ámbito, así como los aspectos

generales del procedimiento administrativo sancionador. Inclusive, para Danós Ordoñez, la citada Ley N° 27444 regula lo que podría denominarse “la parte general del Derecho Administrativo sancionador” (2010, p. 863). En consecuencia, los ordenamientos sancionadores sectoriales, al momento de su diseño o elaboración, deben respetar necesariamente estos lineamientos comunes de la parte general o, de ser el caso, adecuarse a los mismos. Así se señala en el artículo 247, inciso 2, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (aprobado por Decreto Supremo 004-2019JUS, publicado con fecha 25 de enero de 2019 en el diario oficial El Peruano):

RELACIÓN ENTRE DELITOS E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

Tesis sustancialistas

Derecho Penal de policía

Influjo del iusnaturalismo/diferencia el delito natural del injusto policial.

Derecho Penal administrativo

Distingue entre los deberes que les corresponden a las personas como individuos con libertad de aquellos que suponen su pertenencia a una comunidad y que se vinculan a garantizar el buen orden de la misma. Los primeros calificarán como delitos y su finalidad es “proteger las esferas humanas de voluntad” mientras que los segundos constituirían las infracciones administrativas (“penas administrativas”).

Tesis estrictamente formal

No hay distinciones cualitativas ni cuantitativas entre el injusto penal y el administrativo. La única diferencia radica en el órgano que conoce de las mismas (órgano administrativo Poder Judicial).

Las mismas garantías previstas para el Derecho Penal.

Tesis cuantitativa

La infracción y el delito poseen la misma naturaleza. La diferencia es solo de grado, toda vez que el delito es más grave que la infracción administrativa.

Las garantías del Derecho Penal, aunque con ciertos matices.

Las infracciones administrativas tienen una naturaleza distinta a los delitos.

Las garantías pueden ser distintas a aquellas previstas para el Derecho Penal.

Tesis formalistas

Tesis que optan por la autonomía de la infracción administrativa (“neosustancialistas”)

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GARANTÍAS APLICABLES

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Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este capítulo. De esta manera, se garantiza la uniformidad de la legislación sancionadora en el ámbito administrativo en general, independientemente del sector, y con un enfoque tuitivo hacia el administrado. Ahora bien, ciertamente la mayoría de los principios de la potestad sancionadora, previstos en el artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 tienen su origen en los principios del Derecho Penal (recogidos en el Código Penal), aunque han sido adaptados para su aplicación en el ámbito administrativo sancionador. Sobre este punto, Danós Ordóñez (2010) precisa que si bien dichos principios tienen reconocimiento constitucional, “(…) la historia demuestra que primigeniamente se desarrollaron en el ámbito del Derecho Penal y de su respectiva regulación legal (Código Penal), para posteriormente ser elevados a rango constitucional, como garantías de los ciudadanos frente al poder represivo del Estado” (pp. 868-869). De lo expuesto se concluye que desde el 2001, el legislador ha concretizado los principios aplicables a la potestad sancionadora de la Administración Pública. En esa medida, es posible afirmar que en el Perú normativamente se ha regulado una parte general del

Derecho Administrativo sancionador, la cual se compone de diversos principios que constituyen adaptaciones de los previstos en el Derecho Penal. Esta situación nos permite realizar algunas afirmaciones a título personal: i. Queda claro, entonces, que los principios aplicables al Derecho Administrativo sancionador son independientes de aquellos previstos para el Derecho Penal. Y es que, si bien es cierto que han sido inspirados por el contenido clásico previsto por el Derecho Penal, los principios recogidos en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 tienen sus propios matices, que lógicamente responden al especial ámbito normativo en el que se aplican, que es el Derecho Administrativo. Tómese como ejemplo el caso del principio de culpabilidad que, claramente como lo prevé el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, permite supuestos de responsabilidad objetiva, algo que resulta impensable en el marco del Derecho Penal. ii. Dicho esto, no tendría lógica afirmar, como lo sostienen las tesis formalistas que analizamos líneas atrás, que como el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador forman parte del mismo ius puniendi, se les aplica las mismas garantías (tesis identificadora) o, en su defecto, se les aplica las mismas garantías aunque de manera matizada (tesis diferenciadora). Claramente con el ejemplo del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, que permite la responsabilidad objetiva, no estamos ante un principio con contenido “matizado” sino ante una diferencia de contenido relevante.

En ese sentido, consideramos que las tesis formalistas, que permiten la aplicación de las garantías previstas en el Derecho Penal

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al Derecho Administrativo sancionador, solo tienen sentido cuando exista un vacío normativo respecto a los principios y garantías que rigen a este último ordenamiento jurídico. En ese escenario se muestra la valía de entender que el Derecho Administrativo sancionador parte del mismo ius puniendi del Estado y que, por ende, rigen en él los mismos principios y garantías del Derecho Penal. En nuestra realidad concreta, por ejemplo, esta tesis se podía justificar antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27444, en la medida que existían diversas normas sectoriales sancionadoras, cada una de ellas con niveles de intensidad distintos, en claro detrimento del ciudadano. iii. En esa medida, y a partir del desarrollo teórico realizado precedentemente, nos atrevemos a afirmar que, normativamente, el Perú ha adoptado de manera implícita la tesis neosustancialista, que apuesta por la independencia entre la naturaleza del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador. Ello, debido a que existen una serie de principios propios previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 los cuales, si bien su origen se encuentra en el Derecho Penal, han adquirido fisonomía y características propias en razón de la naturaleza de la materia que deben regular. Solo de esa manera se podría justificar, reitero, que exista un principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador con un contenido distinto al previsto en el Derecho Penal. b. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de las infracciones administrativas y las garantías aplicables a la potestad sancionadora de la Administración Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, como se verá a continuación, ha

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tenido una posición variable, por la adopción de diversos criterios a lo largo de su jurisprudencia. En primer lugar, habría que destacar que en la sentencia recaída en el Expediente N° 02050-2002-AA/TC, el máximo intérprete de la Constitución estableció expresamente que “(…) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador” (fundamento 8). Si bien no establece expresamente que ambos forman parte de la misma potestad sancionadora del Estado, se infiere que ello es así porque solo de esa manera se explicaría que se invoque la aplicación de las mismas garantías aplicables al Derecho Penal. Cabe precisar que este primer criterio ha sido reiterado en diversas sentencias (Expediente N° 02192-2004-AA/TC, fundamento jurídico 4; N° 03954-2006-PA/TC, fundamento jurídico 34; N° 00156-2012-PHC/ TC, fundamento jurídico 7; N° 02250-2007PA/TC, fundamento jurídico 28; N° 050332006-PA/TC, fundamento jurídico N° 53; 07320-2005-PA/TC, fundamento jurídico 61; N° 05719-2005-PA/TC, fundamento jurídico 3; N° 03094-2006-PA/TC, fundamento jurídico 12). Asimismo, llama la atención la sentencia recaída en el Expediente N° 01105-2002AA/TC (fundamento jurídico 6), en la que sí se expone claramente que la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador se justifica en que ambos forman parte del mismo ius puniendi, tal como se advierte a continuación:

Aunque un análisis literal pudiera indicar que el precepto acotado está estrictamente ceñido al ámbito del Derecho Penal, un adecuado ejercicio hermenéutico en

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tomo a la estipulación, ha llevado a este Tribunal a precisar que “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador” (Expediente N° 2050-2002-AA/TC). En efecto, el ejercicio del ius puniendi estatal no se agota en la imposición de la pena, sino que se proyecta a todo ámbito en el que el Estado, por vía de su potestad sancionadora, reprime las conductas antijurídicas, estando siempre limitado por las exigencias que impone el principio de legalidad: lex scripta (escrita), certa (inequívoca) y previa (predeterminada). Hasta este punto, es posible afirmar que el Tribunal Constitucional adoptó la tesis formalista, en la medida que concibe al ius puniendi como el origen común del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador lo que, como hemos señalado anteriormente, implica la adopción de las mismas garantías. Sin embargo, en estas sentencias no se precisa si las garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador deben ser las mismas que las que rigen el Derecho Penal (tesis identificadora) o si deben tener ciertos matices (tesis diferenciadora). En otras sentencias, por el contrario, no se hace mención de que los principios aplicables al Derecho Administrativo sancionador provienen del Derecho Penal. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 08957-2006-PA/ TC (fundamento jurídico 11), el Tribunal Constitucional señaló expresamente que:

Los principios que orientan la potestad sancionadora establecen facultades para determinar infracciones administrativas e imponer las sanciones correspondientes. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida por los principios

Comentario relevante del autor La tesis “neosustancialista” pretende establecer diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito. Ello determina que el Derecho Administrativo debe contar con su propio sistema de garantías, en razón de los diferentes objetivos que pretenden alcanzar, los diversos derechos comprometidos, etc.

de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, presunción de licitud, entre otros. Se advierte entonces que, a diferencia de los casos anteriormente señalados, en esta sentencia el Tribunal Constitucional menciona a los principios de la potestad sancionadora de la Administración Pública, pero no los equipara a los aplicables en el ámbito penal, como sí lo hacía la corriente jurisprudencial anteriormente citada. Este criterio también se repitió en la sentencia recaída en el Expediente N° 01514-2010-PA/TC (fundamentos jurídicos 4 y 5). Ello nos llevaría a sostener que el Tribunal Constitucional también pudo adoptar la tesis neosustancialista que, como expusimos, establece la autonomía del Derecho Administrativo sancionador y apuesta por una serie de principios especiales que se distinguen de aquellos que rigen en el Derecho Penal. Finalmente, un tercer grupo de casos alude expresamente a los principios de la potestad sancionadora de la Administración Pública, y los equipara a los previstos en el Derecho Penal, aunque con ciertos matices. Así se señaló en la sentencia recaída en el Expediente N° 01873-2009-PA/TC, en sus fundamentos jurídicos 11 y 12:

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De otro lado, sin ánimo de proponer una definición, conviene precisar que el objeto del procedimiento administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas). A ello hay que agregar que en el caso del Derecho Administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso-administrativo o del proceso de amparo, según corresponda. No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con ciertos matices, en el Derecho Administrativo sancionador.

En esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional parece asumir la tesis formalista (por reconocer que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador forma parte del mismo ius puniendi), aunque en su versión diferenciada, en tanto si bien afirma que se aplican los principios aplicables en el Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador, expresamente se indica que dicha aplicación no es automática, sino que requiere de ciertos matices (aunque no se precisa muy bien en qué consisten estos). Por cierto, este criterio se repitió en la sentencia recaída en el Expediente N° 01668-2011-PA/ TC (fundamento jurídico 4).

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Como se advierte de esta breve revisión, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tampoco establece una postura precisa sobre el tema. Al contrario, como se ha podido analizar, se han adoptado diversas posiciones a lo largo de su jurisprudencia, aunque con una mayor tendencia a reconocer la identidad ontológica entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, por partir del mismo ius puniendi. A partir de la exposición anterior, se procederá a analizar brevemente lo desarrollado por el máximo intérprete de la Constitución en el caso Contraloría General de la República (Expediente N° 00020-2015PI/TC). III. Análisis de la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC En el caso “Potestad Sancionadora de la Contraloría General de la República” (Expediente N° 00020-2015-PI/TC) el máximo intérprete de la Constitución emitió un pronunciamiento trascendental: declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (LOCGR), modificado por la Ley N° 29622 –que establece las infracciones en materia de responsabilidad administrativa funcional–. Ello, en razón de considerar que el artículo en mención vulneró el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad, al establecer conductas abiertas, genéricas e imprecisas que impiden a los funcionarios y servidores públicos sometidos a investigación funcional conocer la infracción cometida. Cabría recordar, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC (fundamento jurídico 9), el contenido del citado principio de taxatividad:

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El subprincipio de tipicidad o taxatividad es otra de las manifestaciones o concreciones del principio-derecho de legalidad que tiene como destinatarios al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales, administrativas o políticas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo. Este principio exige la precisa definición de la conducta que la ley o norma con rango de ley considera como delito o falta, es decir, que la vaguedad en la definición de los elementos de la conducta incriminada termina vulnerando este principio (…).

A continuación, se analizarán en detalle los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional que sustentan su posición sobre el tema y la declaración de inconstitucionalidad en el presente caso. De antemano señalamos que mostramos una respetuosa discrepancia con lo resuelto, para lo cual recurrimos al análisis teórico conceptual expuesto en las partes precedentes de este trabajo.

1. El principio de legalidad aplicable al Derecho Administrativo sancionador El Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario afirma que el principio de legalidad en materia sancionadora se rige por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 24 literal a), de la Constitución (fundamento jurídico 36). Señala además que dicho principio, que exige la tipificación de manera previa, expresa y precisa de una conducta en una norma con rango de ley, no es privativo del ámbito jurisdiccional, sino que también puede ser aplicado dentro del Derecho Administrativo sancionador (fundamento jurídico 37). Adicionalmente, establece la diferencia

que existe entre el principio de legalidad en sentido estricto y el subprincipio de taxatividad (fundamentos jurídicos 40 y 41). Hasta este punto, advertimos que el Tribunal Constitucional mantiene su posición jurisprudencial de que los principios del Derecho Penal también rigen dentro del Derecho Administrativo sancionador. Por tanto, se puede inferir que dicha posición asume, como ya lo ha señalado en otras sentencias, que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador forman parte del mismo ius puniendi o potestad de sancionar, lo que permitiría justificar teóricamente ese traslado de principios. En esa medida, el Tribunal Constitucional estaría asumiendo una tesis formalista, aunque en esta parte no está claro si, respecto de las garantías, asume la tesis identificadora (que se apliquen las mismas garantías en ambos ordenamientos jurídicos) o la tesis diferenciadora (que las garantías vigentes en el Derecho Administrativo sancionador se encuentren matizadas). Sin embargo, luego, el Tribunal Constitucional afirma que el respeto a los principios de la potestad sancionadora radica en que se pueden restringir derechos fundamentales tan importantes como la libertad personal, la propiedad y el trabajo (fundamento jurídico 38). Lo cual además no es privativo del Derecho Penal sino también del Derecho Administrativo sancionador, dado que en este último se pueden imponer sanciones limitativas de derechos fundamentales como las multas o la inhabilitación (fundamento jurídico 39). Esta posición ya marca una tendencia distinta a la mostrada en anteriores sentencias. Y es que, al afirmar que en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo sancionador se vulneran derechos fundamentales, sin establecer distinciones, consideramos que se estaría asumiendo la tesis estrictamente formal (dentro de las tesis formalistas) que

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previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

Comentario relevante del autor La tipificación de infracciones y sanciones únicamente a partir de normas con rango de ley implicaría, en muchos casos, una respuesta tardía del Estado frente a situaciones que atentan el interés público, dada la burocracia existente en el procedimiento de aprobación de normas.

43. Dicha norma establece que, en el caso del Derecho Administrativo sancionador, los reglamentos pueden especificar o graduar las infracciones debidamente tipificadas en la ley; además señala que, en casos de remisión legal expresa, es posible tipificar infracciones a través de normas reglamentarias.



44. Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente.

considera que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador no se diferencian entre sí, lo que permitiría la aplicación de las mismas garantías en ambos órdenes normativos (tesis identificadora).

2. Principio de taxatividad “sin matices”: el cambio de postura jurisprudencial en materia de garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador La percepción anterior se concreta posteriormente, y es que como se advierte del texto de la sentencia, el máximo intérprete de la Constitución realiza una observación al principio de taxatividad o tipicidad, tal como estaba regulado en el entonces artículo 246, inciso 4 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS. Dada la importancia de dicha argumentación, consideramos indispensable transcribirla:



42. Debe tomarse en cuenta que el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 señala lo siguiente respecto a la tipificación de infracciones en el ámbito administrativo: Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones

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En este punto conviene precisar que el Tribunal Constitucional está asumiendo la vigencia del principio de legalidad en su dimensión de taxatividad, propia del Derecho Penal, sin ningún matiz, al Derecho Administrativo sancionador. Ello se explica por lo siguiente: a. Afirma que es posible que en el Derecho Administrativo sancionador se recurra a

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- Mediante normas con rango de ley complementadas con disposiciones reglamentarias que especifiquen o gradúen las conductas infractoras o determinen las sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente. En este caso existiría un supuesto de complementación entre la ley y el reglamento.

los reglamentos para especificar o graduar las infracciones debidamente tipificadas en la ley, pero nada justifica que los reglamentos puedan crear infracciones sin adecuada base legal o a partir de disposiciones legales generales o imprecisas. b. A partir de lo dicho, el máximo intérprete de la Constitución está suprimiendo expresamente la posibilidad prevista en la última parte del vigente artículo 248, inciso 4 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, que sí permite la tipificación de infracciones administrativas mediante reglamentos, siempre y cuando exista una ley o decreto legislativo que permita ello.

- Cuando la ley o el decreto legislativo en cuestión establecen una delegación amplia, a fin de que sea el reglamento el que precise en detalle la conducta infractora, así como la sanción a imponer. En este caso existiría un supuesto de colaboración entre la ley y el reglamento. Esta última sería la modalidad de tipificación de infracciones administrativas que habría quedado suprimida por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo análisis.

Al respecto, cabe precisar que existen diversos supuestos para tipificar infracciones administrativas, de acuerdo con lo previsto en el artículo citado anteriormente: - A través de normas con rango de ley (ley formal o decreto legislativo).



Lo expuesto se desarrolla en el siguiente cuadro:

SUPUESTOS PREVISTOS EN EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD (ARTÍCULO 248, INCISO 4, DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444) “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía”.

“(...) las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente (...)”.

“(...) salvo los casos en que la ley o decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria”.

Supuesto 1: que la norma con rango de ley contemple en su totalidad la infracción y la sanción administrativa.

Supuesto 2: que la norma con rango de ley establezca el núcleo de prohibición y que la norma reglamentaria establezca especificaciones y/o graduaciones a las infracciones y sanciones (Este sería un supuesto de complementación reglamentaria).

Supuesto 3: que la norma con rango de ley establezca una delegación amplia al reglamento para sea este instrumento normativo quien tipifique las infracciones y sanciones administrativas (Este sería un supuesto de colaboración reglamentaria).

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c. Ya el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 05262-2006-PA/TC, determinó que “(…) es perfectamente posible y constitucionalmente legítimo el establecimiento de sanciones a través de reglamentos, siempre y cuando estos no desnaturalicen la finalidad y la razón de ser de la ley que pretenden regular, en estricta observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que también forman parte del derecho al debido proceso” (fundamento jurídico 6). Por ende, en dicha oportunidad declaró la constitucionalidad de la creación de infracciones y sanciones administrativas a través de reglamentos administrativos, que es propio y particular del Derecho Administrativo sancionador y que ha sido cuestionada y refutada en la sentencia bajo análisis.

En este punto es importante señalar que la doctrina administrativa, a partir de lo señalado en la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 052622006-PA/TC, estableció criterios para avalar la posibilidad de que los reglamentos puedan tipificar infracciones administrativas.



Así lo expreso Maraví Sumar (2014):

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Consideramos que la delegación reglamentaria en la tipificación de infracciones debe cumplir necesariamente con dos requisitos: i) que sea establecida de manera expresa por una norma con rango de ley, y ii) que el reglamento no desnaturalice la finalidad y la razón de ser de la ley que pretenden regular, en estricta observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que también forman parte del derecho al debido proceso. (p. 25)



En la misma línea, Martin Tirado (2014) señala lo siguiente:

[L]a tipificación de las conductas ilícitas no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que, dentro de los parámetros de la ley, podría ser viable la colaboración o complementación por parte de los reglamentos. En la práctica, en nuestro ordenamiento es común admitir la colaboración reglamentaria tanto de las conductas ilícitas como de sanciones, siempre que no trasgredan la ley. Es importante recordar que el reglamento aparece en el ordenamiento sancionador solo si ha sido habilitado por ley y solo podrá regular aquello que le fue encargado por ley, siguiendo las pautas y criterios contenidos dentro de la norma. (p. 511)



Es importante precisar que el Tribunal Constitucional, al avalar la posibilidad de tipificar infracciones mediante la colaboración entre la ley y los reglamentos, estableció un matiz propio y particular del principio de legalidad en su dimensión de taxatividad en el Derecho Administrativo sancionador, que lo diferenciaba claramente del principio equivalente que rige en el ámbito penal, respecto del cual no es posible, bajo ningún motivo, la tipificación de delitos mediante normas de rango infralegal.



A título personal, consideramos que este matiz responde, como lo señaló Quintero Olivares, a las funciones y fines que cumple el Derecho Administrativo sancionador, que lo diferencia claramente del Derecho Penal. En efecto, en el ámbito administrativo sancionador el cambio de normas y la necesidad de adaptabilidad del derecho a los nuevos supuestos de hecho que acontecen en la realidad, en función de cada sector administrativo,

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exige también innovaciones inmediatas en las normas que regulan los mismos, y especialmente en aquellas referidas a la materia sancionadora. De lo contrario, la respuesta del operador jurídico resultaría tardía y nada efectiva, con clara afectación a los intereses generales de los administrados.



En esa medida, la tipificación de infracciones y sanciones únicamente a partir de normas con rango de ley implicaría, en muchos casos, una respuesta tardía del Estado frente a situaciones que atentan el interés público, dada la burocracia existente en el procedimiento de aprobación de normas.



Sobre el particular, soy de la opinión que ambos argumentos carecen de asidero. En primer lugar, la posibilidad de tipificar infracciones mediante reglamentos supone previamente que exista una delegación administrativa mediante una ley o un decreto legislativo, lo que desvirtúa la posibilidad de que existan reglamentos que vayan en contra de la ley (contra legem) o que sean emitidos sin que exista una ley que les otorgue respaldo (praeter legem), esto es, en contravención del artículo 118, inciso 8, de la Constitución.



De igual modo, la reserva de ley para regular las responsabilidades de los servidores públicos, conforme al artículo 40 de la Constitución tampoco se ve mellada por el hecho de que una norma con rango de ley otorgue la posibilidad de que los reglamentos establezcan las infracciones de los servidores públicos. Ello, claro está, siempre y cuando se respete los lineamientos y directrices establecidas por la norma con rango de ley.

Como bien lo señala Martín Tirado (2014):



d. Como argumentos adicionales, el Tribunal Constitucional señala que la prohibición de tipificar infracciones a través de reglamentos se basa también en: i) el artículo 118, inciso 8, de la Constitución que establece que el Poder Ejecutivo, a través del Presidente de la República, ejerce la potestad de reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y ii) el artículo 40 de la Constitución, al señalar que “la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”. (El resaltado es nuestro).

La flexibilidad de la exigencia de tipicidad responde a la realidad. Si se llegara a entender el principio de taxatividad como absoluto, se llegaría al absurdo de contar con innumerables leyes que contemplen listas de conductas consideradas sancionables, y aun siendo este el caso, la naturaleza humana, la cual se encuentra en constante cambio, así como el marco en el cual se desarrolla, haría imposible tipificar todas las conductas que vayan surgiendo sin que se queden fuera algunas. Es por este motivo que se necesita de tipos infractores redactados de manera abstracta o de tipificaciones indirectas (remisión a otras normas). (p. 510)

No obstante, el Tribunal Constitucional con la sentencia bajo análisis declaró que la posibilidad de tipificar infracciones mediante reglamentos es inconstitucional, variando el criterio recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 05262-2006-PA/TC.

e. En esa medida, considero que el Tribunal Constitucional habría asumido la tesis estrictamente formal, en la que además se aplican las mismas garantías tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo sancionador, sin ningún

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tipo de matiz (tesis identificadora). Esta situación, evidentemente, es contraria a la tendencia jurisprudencial que el Tribunal Constitucional tenía hasta antes de la emisión de la sentencia en la que, si bien consideraba que los principios del Derecho Penal se aplicaban al Derecho Administrativo sancionador por partir del mismo ius puniendi, estos eran trasladados con cierta variación o matiz. La poca fundamentación expuesta en la sentencia sobre este punto no permite otra conclusión.

sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público. b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

f. Este cambio de criterio es trascendental, de cara al análisis de inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley N° 27785 bajo comentario. Y es que si se seguía con el criterio expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 05262-2006-PA/TC, entonces es factible de aceptar la posibilidad de que la tipificación de infracciones y sanciones administrativas se realice mediante reglamentos, a partir de una delegación amplia por una ley o decreto legislativo, tal como lo expone claramente del artículo 248, inciso 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444.

Por contraste, el artículo 46 de la Ley N° 27785 tenía el siguiente tenor literal:

Artículo 46.- Conductas infractoras



Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas: a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de

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d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público. El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad. (El resaltado es nuestro).

Claramente se aprecia que: i) el artículo 46 señala de manera general en los incisos “a” a “d” los tipos de infracciones existentes por responsabilidad administrativa funcional; ii) el último párrafo del artículo transcrito delega la tipificación de las infracciones graves y muy graves en una norma de rango reglamentario. Como se señaló, dicha técnica legislativa no solo es conforme al tenor literal del citado inciso 4 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, sino que además fue declarada constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 05262-2006-PA/TC. Es así que

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en cumplimiento de dicha delegación el Reglamento de la Ley N° 29622, “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, desarrollaba con mayor amplitud las conductas infractoras pasibles de responsabilidad administrativa funcional, calificadas de “graves” y “muy graves”. Cabe indicar además que esta interpretación fue la asumida por la magistrada Marianella Ledesma Narváez en su voto singular. g. Por el contrario, con el nuevo criterio establecido en la sentencia bajo análisis, esta delegación es inconstitucional, por cuanto el artículo 46 de la Ley N° 27785, que es la norma con rango de ley, no prevé de manera precisa las conductas infractoras sino que las delega en el reglamento. En ese sentido, se ha descartado la posibilidad de recurrir al supuesto de excepción previsto expresamente en el inciso 4 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Este es el criterio que finalmente tuvo el respaldo de la mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional y que se entiende vigente a partir de la publicación de la sentencia.

3. Consecuencias a partir de la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional A partir de todo lo expuesto, advertimos que la decisión adoptada por la mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional en el caso de materia de análisis tiene consecuencias importantes que trascienden al caso mismo. En esa medida, a continuación realizaremos un breve recuento de las posibles líneas de acción que pueden adoptarse a partir de la sentencia comentada.

Comentario relevante del autor La posibilidad de tipificar infracciones mediante reglamentos supone previamente que exista una delegación administrativa mediante una ley o un decreto legislativo, lo que desvirtúa la posibilidad de que existan reglamentos que vayan en contra de la ley o que sean emitidos sin que exista una ley que les otorgue respaldo. a. Normativa sancionadora que tenga la misma técnica legislativa es inconstitucional En primer lugar, queda claro que todos aquellos reglamentos que regulan conductas infractoras por delegación de una norma con rango de ley, de manera similar a lo realizado por el artículo 46 de la Ley N° 27785, son inconstitucionales. Esta conclusión es evidente, toda vez que lo que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional viene a ser una forma de técnica legislativa, por considerarla atentatoria del principio de taxatividad en el Derecho Administrativo sancionador, el que además a partir de ahora no se diferencia del principio de taxatividad en el Derecho Penal. Ese sería el caso, por ejemplo del artículo 17 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificado por la Ley N° 30011, que señala lo siguiente:

Artículo 17.- Infracciones administrativas y potestad sancionadora



Constituyen infracciones administrativas bajo el ámbito de competencias del Organismo de Evaluación y Fiscalización

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Ambiental (OEFA) las siguientes conductas: a) El incumplimiento de las obligaciones contenidas en la normativa ambiental.

facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar.

Las acciones que ejerza el OEFA, conforme a lo señalado en el presente artículo, se realizan sin perjuicio de las competencias que corresponden a los gobiernos regionales y demás Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), así como al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) y a otras entidades sectoriales, conforme a sus competencias.



Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro del Ambiente a propuesta del OEFA, se establecen disposiciones y criterios para la fiscalización ambiental de las actividades mencionadas en los párrafos anteriores.



El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) ejerce la potestad sancionadora respecto de las obligaciones ambientales establecidas en los planes, programas y demás instrumentos de gestión ambiental que corresponda aprobar al Ministerio del Ambiente (MINAM).



Mediante resolución de Consejo Directivo del OEFA se tipifican las conductas y se aprueba la escala de sanciones aplicables. La tipificación de infracciones y sanciones generales y transversales será de aplicación supletoria a la tipificación de infracciones y sanciones que utilicen las EFA. (El resaltado es nuestro).

b) El incumplimiento de las obligaciones a cargo de los administrados establecidas en los instrumentos de gestión ambiental señalados en la normativa ambiental vigente. c) El incumplimiento de los compromisos ambientales asumidos en contratos de concesión. d) El incumplimiento de las medidas cautelares, preventivas o correctivas, así como de las disposiciones o mandatos emitidos por las instancias competentes del OEFA. e) Otras que correspondan al ámbito de su competencia.



El cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables antes mencionadas es obligatorio para todas las personas naturales o jurídicas que realizan las actividades que son de competencia del OEFA, aun cuando no cuenten con permisos, autorizaciones ni títulos habilitantes para el ejercicio de las mismas. Esta disposición es aplicable a todas las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), respecto de sus competencias, según corresponda. Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra

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Como se advierte, la estructura normativa del artículo en cuestión es similar al artículo 46 de la Ley N° 27785, declarado inconstitucional: i) en una primera parte (incisos a-e) se establecen de manera general las

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infracciones pasibles de ser conocidas por el OEFA y ii) en el último párrafo se señala expresamente que mediante “resolución de Consejo Directivo del OEFA se tipifican las conductas y se aprueba la escala de sanciones aplicables”. A partir del criterio establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2015PI/TC bajo análisis, este artículo también es inconstitucional, así como todos aquellos que presentan la misma técnica legislativa. En ese sentido, los privados (particulares o personas jurídicas) que estén bajo un procedimiento administrativo sancionador (PAS) válidamente pueden alegar que este diseño legislativo es inconstitucional porque así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad, que tiene efectos generales. b. Garantías del Derecho Administrativo sancionador que tiene un déficit de protección: principio de culpabilidad Otra consecuencia importante lo constituye el hecho de que el Tribunal Constitucional, con la adopción del principio de taxatividad sin matices en el Derecho Administrativo sancionador, tal como está previsto en el Derecho Penal, ha decidido “elevar” el nivel de protección de las garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador, previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 al mismo nivel que las previstas para el Derecho Penal. Y es que no resulta congruente que, por un lado, se exija un mayor nivel de protección respecto del principio de taxatividad (al prohibir la posibilidad de regular infracciones y sanciones vía reglamento, cuando exista una delegación legislativa amplia mediante norma con rango de ley) y, por otro, se pretenda alegar la existencia de matices con referencia a otro tipo de garantías. En otros términos, no se puede ser selectivo al momento

de establecer contenidos en los principios y garantías aplicables al Derecho Administrativo sancionador. Un ejemplo emblemático de lo señalado lo constituye, sin duda alguna, el principio de culpabilidad, entre cuyos contenidos se encuentra la prohibición de responsabilidad objetiva. Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal vigente señala expresamente lo siguiente: “[L]a pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. De manera complementaria, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03245-2010-PHC/TC (fundamento jurídico 28) ha señalado lo siguiente:

El principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por hecho ajeno constituyen una manifestación del principio de la culpabilidad, que a su vez es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Este principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (Cfr. Expediente Nº 0014-2006-PI, fundamentos jurídicos 28 y 33). Así, el principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. (Cfr. Expediente Nº 0014-2006-PI, fundamento jurídico 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad objetiva (…).

Cabe adicionar que, en opinión del máximo intérprete de la Constitución, este principio también es aplicable al Derecho Administrativo sancionador, en el que además también se reconoce la prohibición de responsabilidad objetiva (Sentencia del Tribunal

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Constitucional Expediente N° 01873-2009PA/TC, fundamento jurídico 12.c)1. En esa medida, es inadmisible que la redacción vigente del principio de culpabilidad prevista en el artículo 248, inciso 10, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (aprobado por Decreto Supremo N° 0042019-JUS) presente la posibilidad de que se aplique la responsabilidad objetiva en el ámbito administrativo sancionador:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa



La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. (El resaltado es nuestro).

Como se advierte del párrafo transcrito, se pretende atribuir de manera objetiva la responsabilidad por la comisión de una infracción, siempre y cuando dicha posibilidad esté prevista por norma con rango de ley. Al respecto, consideramos que dicha situación en nada cambia el hecho de que se vulnere el principio de culpabilidad, como bien lo señala Baca Oneto (2019):

sino porque se trata de una exigencia constitucional. Por tanto, nada habría cambiado respecto de la inconstitucionalidad de la responsabilidad objetiva: antes lo era cuando la Administración [Pública] pretendía aplicarla, sin base legal, y ahora lo sigue siendo, cuando una ley pretende establecerla. (p. 329) c. Nuevos principios aplicables al Derecho Administrativo sancionador aunque no estén expresamente previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 Otra consecuencia que se puede inferir a partir del análisis realizado por el Tribunal Constitucional es que, en la medida que se aplican las mismas garantías del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador, es factible aplicar entonces aquellas garantías o principios que van más allá de la literalidad de lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. A partir del postulado referido a un mismo ius puniendi estatal, es factible entonces extender todas las garantías reconocidas originalmente al Derecho Penal. En particular, ese es el caso del principio de lesividad. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, de lo que se infiere que para determinar la comisión de un delito se tiene que verificar previamente si en el caso en concreto se han afectado bienes jurídicos. En ese sentido, el Derecho Penal garantiza



Cuando el Tribunal Constitucional había proclamado que la responsabilidad en materia sancionadora no podía ser objetiva, no lo hacía porque la exigencia de dolo o culpa se desprendiera de una ley,

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“12. No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con ciertos matices, en el Derecho Administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede administrativa: (…) c. Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva”. (El resaltado es nuestro).

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la protección de los bienes jurídicos valiosos para el desarrollo de la sociedad.

Comentario relevante del autor

Ahora bien, si se parte de que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo sancionador derivan el mismo ius puniendi estatal, demás está decir que también este último tutela la protección de bienes jurídicos valiosos para la sociedad. Cosa distinta es de qué forma el legislador establece qué bienes jurídicos son tutelados exclusivamente por el Derecho Penal, en qué otros concurre con el Derecho Administrativo sancionador, y qué bienes jurídicos son protegidos exclusivamente por este. De esta forma, un sector de la doctrina ha reconocido que en el Derecho Administrativo sancionador una infracción administrativa puede implicar la vulneración de un bien jurídico protegido, por lo que es válido afirmar que “(…) la defensa de bienes jurídicos tampoco es patrimonio exclusivo del Derecho Penal” (Quintero Olivares, 1991, pp. 257-258). Sin embargo, hay otro sector que es reacio a ello, mostrando sus reparos a que en el Derecho Administrativo se tutele bienes jurídicos. Así, la Sala Penal Permanente en el recurso de Nulidad N° 02090-2005-Lambayeque, en su fundamento jurídico 4, señaló como parte de un precedente vinculante lo siguiente:

[E]l Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación (…).

De igual modo, el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 02405-2006-PHC/TC, en su fundamento jurídico 12, señaló lo siguiente:

El Tribunal Constitucional, a partir del caso Contraloría, ha reconocido implícitamente que las garantías y principios del Derecho Penal se aplican sin matices al Derecho Administrativo sancionador. Esta extensión no restringe el respeto de los principios reconocidos y no reconocidos en la Ley N° 27444, como es el caso del principio de lesividad.



Finalmente es pertinente señalar que el Derecho Administrativo sancionador opera como respuesta a conductas reguladas por su propio ordenamiento legal, y de ningún modo actúa rigiéndose por el principio de lesividad; por consiguiente, la intervención, el proceso administrativo sancionador y la consecuente sanción contenida en la resolución directoral impugnada, se encuentran plenamente justificadas y sustentadas en su normativa y la ley, no afectando en lo absoluto el principio reclamado; por lo tanto, la demanda debe ser desestimada, no resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional.

iv. Sin embargo, estos criterios han quedado desfasados, ahora que el Tribunal Constitucional, a partir del caso Contraloría, ha reconocido implícitamente que las garantías y principios del Derecho Penal se aplican sin matices al Derecho Administrativo sancionador. Esta extensión, obviamente, no se restringe respecto de los principios reconocidos expresamente en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 sino que también se extienden a aquellos no reconocidos en el texto de la ley, como es el caso del principio de lesividad.

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sea comprendido en su total dimensión. Ello radica en que las normas administrativas sancionadoras regulan sectores altamente especializados, que exigen evidentemente un nivel de especialización mayor para los órganos instructores y decisores de la Administración Pública, con el que definitivamente no cuentan los miembros del Congreso de la República y los del Poder Ejecutivo. Hasta que los legisladores cuenten con especialistas en los temas especializados o comprendan la dimensión técnica de las normas que pretenden aprobar, se habrá perdido un tiempo valioso.

d. Los cambios normativos “urgentes” y “técnicos” y el principio de legalidad Finalmente, a partir del caso Contraloría, queda claro que las infracciones y sanciones administrativas de todas las entidades de la Administración Pública deben ser reguladas ya sea mediante ley o decreto legislativo, en tanto normas con rango de ley, capaces de establecer constitucionalmente la exigencia de tipicidad establecida por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, ante ello cabe señalar lo siguiente: i. La exigencia de tipicidad, tal como se ha establecido en la sentencia bajo comentario, implica que sea el Congreso o el Poder Ejecutivo quienes establezcan las infracciones y sanciones de todas las instituciones que forman parte de la Administración Pública, delegando en las normas reglamentarias únicamente aspectos de detalle. Ello conlleva necesariamente una demora en la adopción de la normativa sancionadora, porque se requiere de un procedimiento especial para la aprobación de una norma con rango de ley (que en el caso de los decretos legislativos se alarga más y es susceptible de control posterior al ser materia delegada), lo que no guarda concordancia con la situación de muchos sectores de la Administración Pública que, por el contrario, requieren constantemente de cambios normativos en atención a los nuevos supuestos de hechos que acontecen en la realidad y que merecen una respuesta por parte del Derecho. ii. El que sea el Congreso o el Poder Ejecutivo quienes establezcan las normas sobre infracciones y sanciones de todas las entidades de la Administración Pública definitivamente implica que el elemento técnico pase a un segundo plano o no

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En otros términos, la aprobación de las normas sancionadoras tendrá mayores trabas que las que anteriormente existían, en detrimento no solo de las entidades del sector público sino también de los administrados. IV. Conclusiones n

Respecto a la naturaleza de la infracción administrativa y su relación con los delitos, la doctrina establece tres posiciones: i) las tesis sustancialistas clásicas, que las diferencian entre sí, aunque con postulados que ya no son de recibo en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho; ii) las tesis formalistas, que establecen más bien una identidad ontológica entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, sobre la base de que ambas son manifestaciones de un mismo ius puniendi o potestad de sancionar, y cuya consecuencia inmediata es aplicar las garantías del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador, ya sea con el mismo nivel o intensidad (tesis identificadora) o con ciertos matices para el Derecho Administrativo sancionador (tesis diferenciadora); iii) las tesis recientes que afirman la autonomía del Derecho Administrativo

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mediante una norma con rango de ley. Sin embargo, con este criterio: i) suprime el supuesto establecido en el artículo 246, inciso 4, del entonces Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, que expresamente permitía que mediante ley o decreto legislativo se delegue la tipificación de infracciones y sanciones a normas reglamentarias; ii) modifica el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 05262-2006-PA/TC, en la que sí se permite tipificar vía reglamento; iii) a partir de la tesis formalista, que establece que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador parte del mismo ius puniendi, el Tribunal Constitucional con esta sentencia asume la tesis identificadora, por cuanto establece que el principio de tipicidad o taxatividad del Derecho Penal se aplica sin matices en el Derecho Administrativo sancionador.

sancionador (“neosustancialistas”), lo que determina que las garantías y principios sean diferentes. El Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 contiene una parte general del Derecho Administrativo sancionador que establece los principios aplicables a dicho ámbito y bajo los cuales se deben adecuar todos los ordenamientos administrativo sancionadores sectoriales. Ahora bien, el hecho que el legislador haya preferido adoptar una serie de principios especiales aplicables al Derecho Administrativo sancionador, que si bien se originan en el Derecho Penal han tomado una fisonomía propia (como ocurre con el principio de culpabilidad), nos lleva a la conclusión de que a nivel normativo se ha adoptado la tesis que consagra la autonomía del Derecho Administrativo sancionador por sobre el Derecho Penal. De esta manera se justifica que las garantías y principios aplicables en dicho ámbito sean diferentes de aquellos previstos para el Derecho Penal. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha adoptado diversas posiciones a lo largo del tiempo, lo que evidencia una falta de uniformidad. Sin embargo, sí muestra una tendencia a asumir la tesis formalista (identidad entre el Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador).

n

En la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC, el Tribunal Constitucional determinó que el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República era inconstitucional, por vulnerar el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad o tipicidad. Ello, al afirmar que no era posible que mediante normas reglamentarias se pudiesen tipificar infracciones y sanciones administrativas, ya que ello solo podía realizarse únicamente

n

n

Las consecuencias de asumir dicha posición son las siguientes: i) toda normativa que presenta la misma estructura del artículo 46 de la Ley N° 27785 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control), también debe ser declarada inconstitucional, como ocurre con el artículo 17 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificado por la Ley N° 30011, en la medida que delega al reglamento la tipificación de infracciones; ii) dado que se ha adoptado la tesis identificadora, el nivel de garantías dentro del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador debe ser el mismo, por lo que el principio de culpabilidad previsto en el artículo 248, inciso 10, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 es inconstitucional porque permite la responsabilidad objetiva; iii) al Derecho Administrativo sancionador también le son aplicables aquellos principios del Derecho Penal

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que no están previstos expresamente en la Ley N° 27444 como ocurre con el principio de lesividad; iv) la aprobación de normas sancionadoras de las entidades de la Administración Pública dependerán del Congreso de la República y del Poder Ejecutivo, por lo que tendrán mayores trabas para su aprobación.

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ŠŠReferencias

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SÍNTESIS LEGISLATIVA SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Código Penal Decreto Legislativo N° 635 (08/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Justicia Militar Policial Decreto Legislativo N° 1094 (01/09/2010)

No presenta modificaciones

Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo N° 813 (20/04/1996)

No presenta modificaciones

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado Decreto Legislativo N° 1106 (19/04/2012)

No presenta modificaciones

Ley contra el Terrorismo Decreto Ley N° 25475 (06/05/1992)

No presenta modificaciones

Ley de los Delitos Aduaneros Ley N° 28008 (14/04/1987)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros Decreto Supremo N° 121-2003-EF (27/08/2008)

No presenta modificaciones

Ley contra el Crimen Organizado Ley N° 30077

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA No se publicaron normas de relevancia penal

NORMA APROBATORIA No se publicaron normas de relevancia penal

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Código Política del Perú (30/12/1993)

No presenta modificaciones

Código de Procedimientos Penales Ley N° 9024 (16/01/1940)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 2004 Decreto Legislativo N° 957 (29/07/2004)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 1991 Decreto Legislativo N° 638 (27/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Ejecución Penal Decreto Legislativo N° 654 (02/08/1991)

No presenta modificaciones

Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27337 (07/08/2000)

No presenta modificaciones

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes Decreto Legislativo N° 1348 (07/01/2017)

No presenta modificaciones

Proceso Penal Sumario Decreto Legislativo N° 124 (15/06/1981)

No presenta modificaciones

Reglamento del Código de Ejecución Penal Decreto Supremo N° 015-2003-JUS (11/09/2003)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02/06/1993)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo N° 052 (18/03/1981)

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA

Aprueban el “Plan de Actividades 2020 de Trata de Personas”, que se encuentra en el documento denominado “Formatos de Formulación del Presupuesto 2020 - para nuevas actividades de Trata de Personas”.

Res. Adm. Nº 059-2020-CE-PJ (19/02/2020)

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Disponen la conformación del “Comité de Trabajo para la Implantación del Código Procesal Penal - Tercer Tramo en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte”, para el año 2020.

Res. Adm. Nº 000213-2020-PCSJLIMANORTE-PJ (20/02/2020)

Disponen que el despacho de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, en adición a sus funciones, conozca investigaciones fiscales referidas a delitos aduaneros y contra la propiedad intelectual.

Res. Nº 349-2020-MP-FN (22/02/2020)

Aprueban el Reglamento de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental.

R.F.N. Nº 435-2020-MP-FN (25/02/2020)

Crean ciento setenta y siete plazas fiscales a nivel nacional con carácter transitorio.

Res. Nº 009-2020-MP-FN-JFS (25/02/2020)

Aprueban el “Plan Anual de Acciones de la Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal Penal 2020”.

Res. Adm. Nº 075-2020-CE-PJ (28/02/2020)

Aprueban propuesta del “Programa Anual de Visitas Judiciales Ordinarias” a realizarse en el año judicial 2020 en todos los juzgados de paz urbano que forman parte del Distrito Judicial de Ventanilla.

R.J. Nº 005-2020-ODECMA-CSJV/P (28/02/2020)

Incorporan el distrito geográfico de Puente Piedra, que en la actualidad forma parte del Distrito Fiscal de Lima Norte, a la competencia territorial del Distrito Fiscal de Ventanilla; modifican la denominación del Distrito Fiscal de Ventanilla a Distrito Fiscal de Lima Noroeste, y dictan otras disposiciones.

Res. Nº 462-2020-MP-FN (02/03/2020)

Aprueban la “Guía Operativa para la Investigación del Delito de Trata de Personas”.

Res. N° 489-2020-MP-FN (03/03/2020)

Disponen la ampliación de competencia funcional del 3° Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente del distrito y provincia de Huancavelica, para que conozca procesos del Código de Procedimientos Penales de 1940.

Res. Adm. Nº 099-2020-CE-PJ (07/03/2020)

Aprueban cronograma trimestral de realización de audiencias públicas extraordinarias que efectuarán las salas penales de la Corte Superior de Justicia de Lima Este para el año judicial 2020.

Res. Adm. Nº 187-2020-P-CSJLE/PJ (07/03/2020)

Reconforman la Comisión Distrital de Implementación del Código Procesal Penal del Distrito Judicial de Ventanilla.

Res. Adm. Nº 000066-2020-P-CSJV-PJ (07/03/2020)

Oficializan acuerdo que aprobó el Protocolo para la adopción y seguimiento de medidas de protección en las comisarías del Distrito Judicial de Ventanilla.

Res. Adm. Nº 000080-2020-P-CSJV-PJ (07/03/2020)

Aprueban el documento denominado “Lineamientos que establecen disposiciones sobre acciones de prevención, denuncia, investigación y sanción por conductas de hostigamiento sexual en el Ministerio del Ambiente”.

R.M. N° 074-2020-MINAM (12/03/2020)

Establecen disposiciones aplicables en caso de existir impedimento legal en los jueces que se encargan de la investigación preparatoria y la etapa intermedia en cualquiera de los sistemas especializados, crimen organizado o corrupción de funcionarios.

Res. Adm. N° 027-2020-CE-PJ (15/03/2020)

Modifican la Resolución Administrativa N° 092-2020-CE-PJ, sobre ampliación de competencia funcional del 1°, 2°, 3° y 4° Juzgado Penal Unipersonal del distrito y provincia de Ica y otras disposiciones.

Res. Adm. No 101-2020-CE-PJ (15/03/2020)

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Resuelven suspender las labores del Poder Judicial, en vía de regularización, a partir del 16 de marzo de 2020 por el plazo de quince días calendarios en acatamiento del Estado de Emergencia Nacional establecido por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.

Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ (16/03/2020)

Resuelven suspender las labores y actividades en el Ministerio Público, en vía regularización, a partir del 16 de marzo del año en curso, por un plazo de quince días calendarios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM.

Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ (16/03/2020)

Disponen extender turno judicial especial en los Sistemas de Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, así como el turno permanente del Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, y emiten otras disposiciones.

Res. Adm. N° 031-2020-P-CSNJPE-PJ (17/03/2020)

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

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Disponen la conformación del “Comité de trabajo para la implantación del Código Procesal Penal - Tercer Tramo en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte”, para el año 2020

Res. Adm. Nº 000213-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ (20/02/2020) Mediante Resolución Administrativa N° 073-2019-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó la creación de diversos órganos jurisdiccionales en el Distrito Judicial de Lima Norte, con el motivo de la implementación del Código Procesal Penal en su tercer tramo. En ese contexto, a través de la Resolución Administrativa N° 000213-2020-P-CSJLIMANORTE, se dispone la conformación del “Comité de trabajo para la implementación del Código Procesal penal - Tercer Tramo” en el citado distrito judicial.

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

Aprueban el Reglamento de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental

R . F. N. N º 4 3 5 - 2 0 2 0 - M P- F N (25/02/2020) A través de la resolución en comentario, se aprobó el “Reglamento de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental”, el cual establece los lineamientos generales y específicos que definen la competencia, organización, deberes y funciones de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental y demás fiscalías que tengan asignadas similar competencia. Al respecto, además de consolidar en un texto único las diversas modificaciones realizadas al reglamento, realiza precisiones respecto a las denominaciones funcionales de fiscales e incorpora la regulación y/o funciones de las nuevas Unidades de Monitoreo Georeferencial Satelital de Delitos

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Ambientales (UMGSDA), ello a fin de lograr una actuación óptima, eficiente y eficaz por parte de los fiscales especializados en materia ambiental.

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Aprueban el “Plan Anual de Acciones de la Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal Penal 2020”

Res. Adm. Nº 075-2020-CE-PJ (28/02/2020) A efectos de impartir una justicia célere y eficaz, se aprueba el “Plan Anual de Acciones de la Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal Penal 2020” con cargo a la disponibilidad presupuestal, el cual promueve la aplicación del Código Procesal Penal a nivel nacional y contiene las actividades de la secretaria técnica y de la gestoría administrativa que se orientarán en la consolidación del Diseño del Despacho Judicial Penal Corporativo. En ese sentido, se busca monitorear y evaluar el proceso de implementación del referido código mediante la aplicación de índices de medición de desempeño funcional de los órganos jurisdiccionales, la capacitación presencial y virtual al personal jurisdiccional, la difusión de los avances de la reforma procesal penal y asegurar y fortalecer los Sistemas Especializados Penales; todo ello en consonancia con los lineamientos del Programa Presupuestal 0086 “Mejora de los servicios del sistema de justicia penal”.

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Aprueban la “Guía Operativa para la Investigación del Delito de Trata de Personas”

Res. N° 489-2020-MP-FN (03/03/2020)

Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3582-2018-MP-FN, de fecha 5 de octubre de 2018, se conformó la comisión encargada de elaborar la “Guía Operativa para la Investigación del Delito de Trata de Personas”, ello a efectos de que los actores involucrados en la prevención, investigación y sanción del delito de trata de personas, se integren y articulen, de modo que se garanticen los derechos y la reparación integral de las víctimas del delito de trata de personas. En ese sentido, la “Guía Operativa para Investigación del Delito de Trata de Personas” pretende fortalecer y optimizar la labor fiscal y policial en la investigación del delito de trata de personas, orientando los procedimientos de investigación recomendados para el delito de trata de personas; optimizando las acciones dirigidas al esclarecimiento de los hechos la obtención de pruebas y la identificación de los responsables; e, incorporando la experiencia y buenas prácticas de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Trata de Personas del Ministerio Público obtenida a lo largo de sus cuatro años de creación. Asimismo, dispone que sea la Escuela del Ministerio Público la que elabore el programa de inducción y capacitación de la referida guía en coordinación con el fiscal superior coordinador nacional de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Trata de Personas.



Disponen la ampliación de competencia funcional del 3er Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente del distrito y provincia de Huancavelica, para que conozca procesos del Código de Procedimientos Penales de 1940

Res. Adm. Nº 099-2020-CE-PJ (07/03/2020)

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Por solicitud de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, en vista de que el 2° Juzgado Penal Unipersonal Permanente de Huancavelica tenía sobrecarga procesal al realizar labores de Juzgado Liquidador, se dispuso la ampliación de la competencia funcional del 3° Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente del distrito y provincia de Huancavelica, a fin de que conozca aquellos procesos tramitados con el Código de Procedimientos Penales de 1940 a partir del 1 de marzo de 2020 y de ese modo puedan agilizar la carga procesal tramitada bajo el citado Código. En ese sentido, se ordenó que se remitan todos los expedientes en estado de trámite, reserva y/o ejecución tramitados bajo el amparo del Código de Procedimientos Penales de 1940 del 2º Juzgado Penal Unipersonal Permanente del distrito y provincia de Huancavelica, al 3º Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente del mismo distrito y provincia.



Disponen extender turno judicial especial en los sistemas de Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, así como el turno permanente del Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, y emiten otras disposiciones

Res. Adm. N° 031-2020-P-CSNJPEPJ (17/03/2020) Mediante Decreto Supremo N° 044-2020PCM, publicado el 15 de marzo del presente año, se ha declarado Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince días calendarios, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por las

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graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, cuestión que restringe el ejercicio de derechos constitucionales como la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de tránsito. En atención a lo anterior, el Presidente del Poder Judicial, con fecha 15 de marzo dispuso la suspensión de labores y de los plazos procesales en dicho poder del Estado; sin embargo, a fin de garantizar la atención de casos urgentes e inaplazables, se dispuso extender extraordinariamente el turno judicial especial en los sistemas en delitos de crimen organizado y de corrupción de funcionarios según el siguiente cuadro: Sistema Especializado en Crimen Organizado

Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

Del 16 al 23 de marzo

Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Crimen Organizado.

Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

Del 23 al 30 de marzo

Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Crimen Organizado.

Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

Fechas



Resuelven suspender las labores del Poder Judicial, en vía de regularización, a partir del 16 de marzo de 2020 por el plazo de quince días calendario en acatamiento del Estado de Emergencia Nacional establecido por el Decreto Supremo N° 044-2020

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ (16/03/2020)

Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ (16/03/2020)

Con la finalidad de acatar el Estado de Emergencia Nacional establecido por el Decreto Supremo N° 044-2020, que tiene como objeto el reforzar el sistema de vigilancia y respuesta sanitaria frente al grave peligro de la propagación de la enfermedad causada por el nuevo coronavirus (Covid-19) en el territorio nacional; mediante esta resolución se dispuso suspender las labores en el Poder Judicial por un plazo de 15 días calendarios a partir del 16 de marzo del año en curso.

En cumplimiento por lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, respecto al Estado de Emergencia como prevención y control de la propagación del coronavirus (Covid-19), se dispuso la suspensión de actividades y labores en el Ministerio Público, con excepción del personal fiscal y administrativo que ejerza funciones en las Fiscalías Provinciales Penales y Fiscalías Provinciales de Familia de turno y post turno fiscal; así como, de las Fiscalías Especializadas que realicen turno permanente a nivel nacional, con excepción de las Fiscalías Especializadas en Extinción de Dominio.

Asimismo, se ordenó la suspensión de los plazos procesales y administrativos por el mismo tiempo señalado para la suspensión de labores, así como otras disposiciones respecto al funcionamiento del Poder Judicial.



Resuelven suspender las labores y actividades en el Ministerio Público, en vía regularización, a partir del 16 de marzo del año en curso, por un plazo de 15 días calendario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM

Asimismo, se dispuso que el personal fiscal competente asista a las audiencias que, excepcionalmente, programe el Poder Judicial en los casos de requisitorias, plazo de prisión preventiva improrrogable por vencer y otros casos de urgente atención. Para lo cual el fiscal provincial a cargo del despacho fiscal dispondrá las acciones pertinentes del caso, en coordinación con la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal o con la Coordinación Nacional de las Fiscalías Especializadas; entre otras disposiciones pertinentes.

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CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS I. Introducción La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. II. ¿Cómo deben presentarse los artículos? Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, señalando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introducción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a la relevancia del tema abordado.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. III. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.). • Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). IV. Guía para referencias 1. De libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. 2. De artículo en revista o diario 2.1. Artículo Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. 2.2. Artículo disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)

2.3. Diario Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. 2.4. Diario disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica). 3. De tesis 3.1. Tesis de grado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.2. Tesis de posgrado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.3. Tesis disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obtenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica). V. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected]. VI. Ejemplos básicos de cómo citar 1. Cita textual 1.1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.



1.1.1. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.1.2. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. 1.2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 1.2.2. Cita basada en el autor Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la

cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 2. Cita de parafraseo

En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: 2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

2.2. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad (pp. 24-25).

3. Cita de cita Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede ir de la siguiente manera: 3.1. Cita basada en el autor Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. 3.2. Cita basada en el texto “Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.” (Angulo Arana, 2014, p. 108)

VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias 1. Referencias de libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores. Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica. Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp. Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condicionada. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima: Grijley, (pp. 169-179). Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gonzáles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas. 2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico 2.1. Revistas Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal, (31), pp. 77-93. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139. Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial, (8-9), pp. 201-214. Recuperado de: .

: 2.2. Diarios Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. 3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: . Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: . Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: . Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: . 4. Referencias de tesis 4.1. Tesis de grado Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima, Lima, Perú. 4.2. Tesis de posgrado Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 4.3. Tesis disponible en la web Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: .

5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios 5.1. Evento publicado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora. Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para el estudio de la empresa. 5.2. Evento no publicado Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la palabra “paper” al final de la referencia: Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper). Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Jurídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper). 5.3. Evento disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado de (dirección electrónica).

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