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DIRECTORES Fernando Vidal Ramírez Juan G. Lohmann Luca de Tena Augusto Ferrero Costa Juan Monroy Gálvez Mario Castillo Freyre

TOMO 83 / MAYO 2020

Especial

Oralidad y prueba en el proceso civil Escriben en este número

13 autores entre otros

MARTÍN HURTADO REYES OMAR SUMARIA BENAVENTE RICARDO GELDRES CAMPOS ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS EMILIO GALDOS VILLENA

CONTENIDO La categoría de los deberes de protección y su aplicación en el Código Civil El allanamiento en los procesos de divorcio remedio ¿Es realmente posible la prescripción adquisitiva de dominio entre cónyuges? La interrupción de la prescripción: ¿con la presentación o notificación de la demanda? El reenvío innecesario y la afectación del debido proceso ¿La prueba busca generar “convicción” en el juzgador? Calificación registral de las escrituras imperfectas COVID-19: internamiento de adolescente infractor debe respetar su derecho fundamental a la salud

27 AÑOS DE LIDERAZGO

TOMO

83 M A Y O 2020

EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Directores Fernando Vidal Ramírez Universidad de Lima

Juan G. Lohmann Luca de Tena Universidad de Piura

Augusto Ferrero Costa

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Juan Monroy Gálvez

Pontificia Universidad Católica del Perú

Mario Castillo Freyre

Pontificia Universidad Católica del Perú

13 AUTORES ENTRE OTROS:

Martín Hurtado Reyes Omar Sumaria Benavente Ricardo Geldres Campos Roberto González Álvarez Eduardo Buendía De Los Santos Emilio Galdos Villena

Directores fundadores Carlos Fernández Sessarego ( ) Felipe Osterling Parodi ( ) Jorge Avendaño Valdez ( )

Comité consultivo Fernando de Trazegnies Granda Martín Mejorada Chauca Juan Espinoza Espinoza Gastón Fernández Cruz Francisco Avendaño Arana Elvira Martínez Coco Alfredo Bullard González Marianella Ledesma Narváez Eugenia Ariano Deho Gonzalo García Calderón Moreyra Clara Mosquera Vásquez Juan Morales Godo ( ) Freddy Escobar Rozas Rómulo Morales Hervias Alex Plácido Vilcachagua Emilia Bustamante Oyague María Elena Guerra Cerrón Roxana Sotomarino Cáceres

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú /  (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 83. Mayo 2020 Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

SUBDIRECTOR

Manuel Alberto Torres Carrasco CONSEJO EDITORIAL

Yuri Vega Mere (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) STAFF PROFESIONAL

Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani / Argelia Caxi DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero CORRECCIÓN DE TEXTOS

Miguel Hernández Sandoval DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL Nº 83 Mayo 2020 / 3070 ejemplares Primer número, 2013 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2012-11288 ISSN: 2305-3259 Registro de proyecto editorial: 31501222000240 Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo, Lima - Perú Mayo 2020 Publicado: Junio 2020 © GACETA JURÍDICA S.A.

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Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez GERENTE GENERAL

Boritz Iván Boluarte Gómez Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

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Lea número

en este

Oralidad y prueba en el proceso civil La oralidad en el proceso civil, que actualmente ya está implementada en diversos distritos judiciales del país, entre otras cosas busca potenciar el uso de la audiencia preliminar a fin de definir el objeto del proceso y de la prueba. ¿Qué conlleva ello para la actuación probatoria? ¿Qué papel deben desempeñar los abogados y los magistrados para que esto no se convierta en un mero formalismo? En este especial de Gaceta Civil & Procesal Civil presentamos ensayos de reconocidos especialistas en la materia. Así, contamos con los aportes de Omar Sumaria Benavente, Roberto Gonzáles Álvarez, Raúl Arcos Cotrado, José Huanca Yampara y Diana Dueñas Roques.

Pág. 11 La finalidad de la prueba en el proceso civil El destacado magistrado supremo Martín Hurtado Reyes rechaza aquella tesis que propone que el propósito de la prueba en el proceso civil sea la de generar “convicción en el juez”, tal como se refiere comúnmente en los pronunciamientos de la judicatura nacional y repiten los abogados al postular su defensa. Por el contrario, asume la posición de que la prueba busca la verdad de los hechos del

proceso, al ser esta una posición más racional sobre la prueba; sin embargo, precisa que la prueba no busca la verdad absoluta, sino tan solo la verdad que surja de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso, es decir, la verdad restringida a lo que resulta del proceso y no a otro tipo de situaciones.

Pág. 193 La interrupción de la prescripción: ¿con la presentación o la notificación de la demanda? El profesor Ricardo Geldres Campos afirma que la interrupción de la prescripción debe producirse con la notificación de la demanda, tal como lo establece el artículo 1996, inciso 3, del Código Civil. Por ello, manifiesta su disconformidad con lo señalado tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema como en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del 2016, y con el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en los cuales se manifiesta que esta se produce con la presentación de la demanda. Así, el autor apunta, entre otras cosas, que: i) el conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito de eficacia de este; y ii) con la postura contraria se estaría vulnerando la confianza del deudor quien, en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el derecho de su

acreedor habría prescrito y, por tanto, habría ajustado su comportamiento a tal situación.

Pág. 163 Calificación registral de las escrituras imperfectas El profesor y registrador público Emilio Galdos Villena afirma que, en sede registral, existe actualmente una seria problemática relacionada a la calificación de las escrituras imperfectas, es decir, aquellas otorgadas ante los juzgados de paz, especialmente en el caso

de gravámenes o disposición de bienes. Esto debido al sinnúmero de títulos presentados cuyos documentos contienen información falsificada o en donde se ha suplantado a los otorgantes. Por ello, el autor analiza la normativa sobre la materia y, en particular, la directiva que establece los lineamientos que deben seguir las instancias registrales en la calificación de escrituras imperfectas. Igualmente, describe diversos pronunciamientos del Tribunal Registral sobre la calificación de este tipo de instrumentos públicos.

Pág. 237

JURISPRUDENCIA RELEVANTE Procede la ejecución de garantías aunque en el saldo deudor no especifique el importe de los intereses El numeral II del precedente vinculante primero del Sexto Pleno Casatorio, relacionado con el saldo deudor, permite que el acreedor pueda indicar el monto de los intereses correspondientes, siempre y cuando esto se encuentre determinado o, en su defecto, pactado. Pero también admite que el monto exacto de los intereses no esté determinado. Por ende, que la sala superior haya confirmado el remate del bien no contraviene lo estipulado en el aludido precedente vinculante; más aún si el demandante solicitó que los intereses sean liquidados en la etapa correspondiente (Cas. N° 5396-2017-Lima).

Pág. 188 Accesión: la mala fe del constructor no puede acreditarse solo con la publicidad registral Cuando se invoque la accesión, no solo se deberá demostrar la ausencia de la buena fe del constructor, sino que también tendrá que acreditarse fehacientemente la mala fe con la que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que

tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil; de lo contrario, se vulneraría el deber de motivación de resoluciones contenida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú (Casación N° 717-2017-Lima Norte).

Pág. 156 COVID-19: internamiento de adolescente infractor debe respetar su derecho fundamental a la salud En un reciente y relevante fallo, se estableció que no debe perderse de vista que el proceso aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal tiene como sustento el interés superior del niño. Por ende, el órgano judicial, atendiendo a la emergencia sanitaria ocasionada por la propagación de la COVID-19, debe dictar las medidas de internamiento correspondientes empleando los mecanismos idóneos que resguarden adecuadamente los derechos fundamentales a la vida y a la salud (Exp. N° 035332020-0-1618-JR-FP-01; Juzgado Civil - Sede MBJ La Esperanza).

Pág. 143

sumario Especial Análisis jurídico

Oralidad y prueba en el proceso civil Presupuestos para la implementación de la oralidad en el proceso civil Omar Sumaria Benavente

11

Oralidad, tecnologías de la palabra y actuación probatoria en el proceso civil del mundo digital Roberto González Álvarez

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La audiencia como derecho humano y la oralidad en el proceso civil Raúl Arcos Cotrado / José Manuel Huanca Yampara

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Teoría del caso y oralidad en el nuevo modelo procesal civil Diana Milagros Dueñas Roque

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Civil > Contratos y acto jurídico Panorama general sobre la categoría de los deberes de protección y su aplicación en el Código Civil peruano A propósito de los contratos singulares Eduardo Buendía De Los Santos

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> Familia Análisis jurídico

El allanamiento en los procesos de divorcio remedio Su procedencia en las causales de imposibilidad de hacer vida en común y separación de hecho Katherine Angélica Gálvez Posadas

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COVID-19: internamiento de adolescente infractor debe respetar su

Jurisprudencia derecho fundamental a la salud sumillada

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> Propiedad y derechos reales Análisis jurídico

¿Es realmente posible la prescripción adquisitiva de dominio entre cónyuges respecto a los bienes sociales? La posesión no apta para usucapir Diego André Pesantes Escobar

Jurisprudencia Accesión: la mala fe del constructor no puede acreditarse solo sumillada con la publicidad registral

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> Prescripción y caducidad Análisis jurídico

La interrupción de la prescripción: ¿se produce con la mera presentación de la demanda o con la notificación de esta al demandado? Ricardo Geldres Campos

Jurisprudencia El resarcimiento del daño derivado de un delito no prescribe sumillada mientras subsista la acción penal

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Procesal Civil y Arbitraje > Procesos Análisis jurídico

El reenvío innecesario y la afectación al debido proceso Una propuesta de modificación legislativa Jesús Martín Nole Lupú

Jurisprudencia Procede la ejecución de garantías aunque en el saldo deudor sumillada no se especifique el importe de los intereses adeudados

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> Medios probatorios Análisis jurídico

¿La prueba busca generar “convicción” en el juzgador? La finalidad de la prueba en el proceso civil Martín Alejandro Hurtado Reyes

Jurisprudencia Incorporar pruebas de oficio luego de la vista de la causa vulnera sumillada el principio de preclusión

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> Procesos cautelares y ejecutivos Análisis jurídico

Medidas cautelares y peligro en la demora: imponiendo límites a los problemas por las tutelas diferenciadas olvidadas en el Código Procesal Civil Adán López Blanco

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Registral y Notarial Análisis jurídico

Calificación registral de las escrituras imperfectas Emilio Eduardo Galdos Villena

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ESPECIAL Oralidad y prueba en el proceso civil

ESPECIAL

PRESUPUESTOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL* OMAR SUMARIA BENAVENTE** RESUMEN

El autor afirma que la implementación de la oralidad busca potenciar el uso de la audiencia preliminar a fin de definir el objeto del proceso, el objeto de la prueba y terminar el conflicto en la brevedad posible. Para ello, refiere que se otorgará una real funcionalidad a la confrontación de las partes en la determinación de los hechos controvertidos y que esto no represente un mero formalismo. En esa línea, desarrolla los presupuestos para la implementación de la audiencia preliminar en el proceso civil y concluye que, si bien el Código Procesal Civil necesita de una reforma más amplia, la aceleración de los procesos a través de un sistema oral por audiencias es el primer paso de una verdadera reforma procesal.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 465, 466 y 467. • Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 2. PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil / Audiencia preliminar / Comunicación eficaz / Objeto del proceso / Objeto de prueba / Código Procesal Civil Recibido : 18/05/2020 Aprobado : 21/05/2020

Introducción En 1993 entró en vigor el Código Procesal Civil, un código que cumple más de un cuarto

de siglo y que por ello necesita actualizarse, sobre todo si en ese lapso ha habido un cambio en cuanto a la concepción del Derecho mismo a través del fenómeno de la “constitucionalización del Derecho” y, en estricto, de la “constitucionalización del Derecho Procesal”, a través de los conceptos de tutela jurisdiccional y debido proceso, establecidos en el artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política del Perú, lo cual se manifiesta en un derecho procesal más flexible, más dinámico, acorde a las necesidades del caso concreto en el que los jueces cumplen un rol fundamental como garantes de derechos y, sobre todo, de la Constitución.

*

El presente artículo se basa en la propuesta desarrollada para el Poder Judicial del proyecto de ley de modificación de los artículos 465, 466 y 467 del Código Procesal Civil. ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de Rosario (Argentina). Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Jefe de la Unidad de Gestión de Despacho Judicial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Una de las novedades que trajo el Código Procesal Civil de 1993 fue tener un título preliminar en el que se recogió una serie de preceptos que servirían de base para interpretar las demás normas de dicho Código, todo ello regido por los principios de celeridad-concentración e inmediación a través de un proceso por audiencias, en el cual primaba la oralidad. Sin embargo, este mecanismo se distorsionó rápidamente y se convirtió en un ritualismo exagerado que trajo consigo la falta de celeridad del proceso civil.

Una de las novedades que trajo el Código Procesal Civil de 1993 fue tener un título preliminar en el que se recogió una serie de preceptos que servirían de base para interpretar las demás normas del Código Procesal Civil regido por los principios de celeridadconcentración e inmediación a través de un proceso por audiencias, en el cual primaba la oralidad. Sin embargo, este mecanismo diseñado se distorsionó rápidamente y se convirtió en un ritualismo exagerado que trajo consigo la dispersión, el fraccionamiento y la falta de celeridad del proceso civil. Es en estas circunstancias, mientras no se formule una respuesta integral y sistematizada de reforma del proceso civil, y no se den las necesarias modificaciones legislativas al Código Procesal Civil, es esencial recobrar su esencia de un proceso por audiencias basadas en la oralidad.

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I.

Situación actual y diagnóstico que proponen una reforma procesal civil: morosidad y carga procesal

1. La morosidad procesal como factor para la reforma procesal civil El World Justice Project ha diseñado el Rule of Law Index como herramienta cuantitativa que mide la adhesión en la práctica a un real Estado de derecho cuya metodología resulta de la comparación de ciertos índices en más de cien países. En la última versión del Rule of Index (2018) el Perú se encuentra a nivel global en una zona intermedia en el puesto 60 con un promedio de 0.521, teniendo en consideración que el último lugar lo ocupa Venezuela en el puesto 113 con un promedio de 0.29, y el primer lugar lo tiene Dinamarca con un promedio de 0.89. A nivel regional el primer puesto viene siendo ocupado por Uruguay, que tiene el lugar 22 a nivel global con un promedio de 0.71 y el último puesto coincide con Venezuela. Con relación a la versión anterior del Rule of Index (2016), la posición del Perú ha mejorado, en tanto, se encontraba en el puesto 65 a nivel global. Del Rule of Index 2018, se pueden apreciar que en cuanto a la justicia civil se encuentra en el rango de 0.44, que implica un promedio inferior de la media, siendo el subfactor más bajo la demora irrazonable de los procesos civiles con un promedio de 0.25. En tal sentido, las políticas jurisdiccionales que impliquen modificaciones normativas, en el presente caso aplicado a la materia civil, deben estar orientadas esencial y

Véase: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018, p. 22. Recuperado de: . pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

GRÁFICO Nº 1

Fuente: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018

específicamente a resolver este problema de la morosidad procesal (ver gráfico Nº 1). 2. La reducción de la carga procesal como objetivo de la reforma procesal civil

de 2’516,889 expedientes, de los cuales solo 1’375,000 podrían ser atendidos, que representa el 55 % de la carga procesal y, en consecuencia, el 45 % de la carga procesal que representan 1’141,607 expedientes quedarían sin resolver2.

La carga procesal es un problema endémico que tiene el Poder Judicial, que se origina por los expedientes que ingresan cada año y los que se tramitan de años anteriores, siendo estos últimos los que representan el mayor porcentaje. Para 2018 la carga procesal fue

En un reciente informe de la Defensoría del Pueblo3 se señala que a nivel nacional el promedio de expedientes en trámite por órgano jurisdiccional es de 1789,2 expedientes. Sin embargo, la carga procesal no es uniforme en todos los distritos judiciales (ver gráfico Nº 2).

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Informe N° 001-2017 ETRPC/C del equipo de trabajo de la Presidencia del Poder Judicial para la reforma del proceso civil (05/07/2017). Véase: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos. Lima, p. 105. Recuperado de: .

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GRÁFICO Nº 2

Fuente: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos. Lima, p. 105

Se señala que los distritos judiciales con mayor carga procesal son Sullana (4950), Lima (4417.4) y Piura (4154.6); y los distritos con menor carga por juzgado en promedio son Del Santa (397.5), Apurímac (630), Ayacucho (665.6) y Huancavelica (692.4). Asimismo, se indica que el 40 % de los jueces tramita menos de 1000 expedientes, mientras que el 16.2 % tienen a su cargo más de 3000 expedientes. En consecuencia, la distribución de los expedientes o la carga procesal no es uniforme, incluso dentro del mismo distrito judicial y especialidad. Por ejemplo, en Huánuco un juzgado contencioso administrativo tiene

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4000 expedientes cuando el promedio en el distrito judicial es 8444. De ello se infiere que, pese al ingreso aleatorio de expedientes que debería ser proporcional, la disparidad tiene relación con otros factores como la cantidad de personal, capacitación del personal, falta de logística, entre otros. Por ello, urgen unas medidas para atender esta situación, en tanto el exceso de carga procesal tiene como efecto la demora en los procesos judiciales que afecta directamente a los justiciables. Si bien el problema de la carga procesal ha sido abordado por diferentes gestiones, instancias o instituciones relacionadas al sistema de la administración de justicia, que

Entrevista personal con el juzgado. II Encuentro Regional de Jueces del Distrito de Huánuco. Tingo María, octubre, 2018. pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL han tratando de resolver, a través de normas, comisiones, equipos técnicos, investigaciones y estudios entre otros para atender la descarga procesal otorgando celeridad a los procesos judiciales, y pese que han habido avances, el caso es que el aumento de la carga procesal está entre el 4 y el 4.5 % anual. Ante tal escenario, se hace necesario apuntalar mediante nuevas ofertas y estrategias que el sistema de administración de justicia coadyuve a que las cifras se reduzcan en 300,000 el número de expedientes pendientes de resolver en un año y que, de mantenerse este ritmo, en un lapso de cinco años se podría aspirar al paradigma “carga cero”. De no tomarse las medidas pertinentes, año a año, la brecha entre la carga procesal y la capacidad de resolución del Poder Judicial será creciente, es por ello que existe la imperiosa necesidad de dar solución al problema referido sobre la excesiva carga procesal, el cual debe ser conceptualizado de forma integral, considerando sobre todo la gestión del proceso y el despacho judicial, complementado con los recursos humanos y los materiales. La solución que se pretende dar con la implementación de la oralidad no implica necesariamente una modificación legislativa, ni una dotación extraordinaria de mayores recursos, o crear más dependencias judiciales transitorias, sino que se orienta a la implementación de un modelo de despacho judicial sobre la base de un proceso civil realizado en audiencias con un sistema oral que propicie de esta forma celeridad y descarga procesal. II. La oralidad como herramienta para la celeridad de los procesos en materia no penal a través de un proceso por audiencias Tal como se ha mencionado, el mandato constitucional del artículo 139, inciso 2, de la

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La carga procesal es un problema endémico que tiene el Poder Judicial, que se origina por los expedientes que ingresan cada año y los que se tramitan de años anteriores, siendo estos últimos los que representan el mayor porcentaje. Para 2018 la carga procesal fue de 2’516,889 expedientes, de los cuales solo 1’375,000 podrían ser atendidos, que representa el 55 % de la carga procesal y, en consecuencia, el 45 % de la carga procesal que representan 1’141,607 expedientes quedarían sin resolver.

Constitución Política del Perú de 1993, consagra el derecho a una tutela jurisdiccional el cual implica que, a través de un proceso, se procure el acceso a los tribunales con sujeción a las garantías procesales para la obtención de una sentencia motivada y fundada en derecho que resuelva el conflicto, y que la misma sea susceptible de ser eficaz, que se resumen en palabras de Jesús González Pérez, en el derecho que “a toda persona se le haga justicia” (González Pérez, 2001, p. 32). No obstante, esta aspiración constitucional, para que sea realidad, necesita de una estructura procesal rápida y célere conforme se encuentra establecido en ordenamientos supranacionales; tales como el artículo 10 de la Declaración de los Derechos Humanos, el artículo 6 de la Convención de Roma, el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como en el artículo 25, incisos 1 y 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” que con mayor o menor similitud establecen

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el derecho de todas las personas, y por ende una obligación de los Estados parte de acudir ante los tribunales para hacer valer sus derechos, a través de un procedimiento sencillo y breve. Sin embargo, en la práctica y para el caso peruano, en especial en la materia civil, esta obligación viene siendo incumplida, dado que la estructura del proceso oral por audiencias propuesta por el Código Procesal Civil de 1993 se transformó en un proceso ritualista que confluye en la demora y la carga procesal y tiene como correlato la afectación de las personas de su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, la opción por la implementación de la oralidad en el proceso civil nace de la necesidad misma de la praxis que el proceso ha demostrado. En la actividad procesal comparada se ha demostrado esta tendencia a diseñar procesos marcadamente orales, convirtiéndose en la solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso civil, siendo la opción la estructuración del proceso con base en audiencias orales, aunque se mantenga la escritura en la fase de discusión. De esta manera se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye básicamente a través de audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba (Denti, 1974, p. 341 y ss.).

orgánicas, reformas procedimentales y reformas de concretas instituciones claves en el proceso (Brenda Buitrago, 2007, p. 337 y ss.). En el orden de reformas orgánicas, implica la necesidad de más órganos jurisdiccionales, mejor repartidos territorialmente, con competencias y funciones distribuidas racionalmente, y que implica necesariamente magistrados mejor preparados. En el orden de reformas procedimentales, determina la eliminación de procesos inútiles, simplificación, acortamiento de plazos y supresión de formalismos ritualistas. Y en el orden de reformas concretas de instituciones claves del proceso, exige el fortalecimiento y el desarrollo de las formas ya existentes, adecuándolas hacia una justicia rápida, sencilla, breve y eficaz y no tan costosa, que van de la mano con el principio de “máximo rendimiento procesal”, que en palabras de Jorge W. Peyrano, derivado de “la economía de esfuerzos procesales” se traduce en “el aprovechamiento pleno de todas las potencialidades que pudiera poseer la actividad procesal correspondiente” (Peyrano, 2011).

En este sentido, la opción por la oralidad necesariamente lleva a la asunción de sus consecuencias, como la inmediación, la continuidad y la concentración de los actos procesales, y lleva como correlato la necesidad de que el juez adopte una posición activa dentro del proceso (Nuñez Ojeda, 2002, p. 175 y ss.).

En la región de América Latina existe la marcada tendencia con el propósito de modernizar los procesos civiles a través de la oralidad y que, más allá del debate doctrinario y teórico entre principios de oralidad y escritura, se pone énfasis, sobre todo, en la práctica de las audiencias (preliminar y de juzgamiento) y la calidad de la información recibida que es incorporada en la audiencia y conforme a la cual el juzgador deberá adoptar una decisión (Ríos Leiva, 2013, p. 96).

En dicho aspecto, tal como señalaba Brenda Buitrago, el proceso civil necesita de reformas de distinto orden para retomar ese causal de un proceso civil oral por audiencias. Es así que es necesario reformas de orden

De esta forma, “[l]a oralidad así entendida constituye no solo una forma posible de realización de los actos procesales. Es también un método que entrega mejores herramientas para la producción y depuración de

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL la información. Así, se considerarán mejores prácticas aquellas capaces de proveer un contexto adecuado para producir más y mejor información y que a su vez permitan adoptar mejores decisiones” (Ríos Leiva, 2013, p. 96), en razón de que la información con la que debe contar el juez para tomar la decisión al final del asunto debe ser de muy buena calidad y, por ello, el proceso debe constituirse como un mecanismo eficaz para depurar la información sobre la cual se han de tomar las decisiones (Duce, Marín y Riego, 2011, p. 179). En este aspecto la oralidad como herramienta de recepción, depuración y selección de la calidad de información proporcionada por las partes en el proceso a través de la audiencia presenta dos momentos claves que son: a) la etapa de preparación del juicio o determinación del objeto del proceso, y b) en la etapa del juzgamiento o tratamiento de la prueba recibida y seleccionada, las cuales se pretender regular para potenciar su rendimiento. III. La oralidad en la etapa de preparación del juicio o determinación del objeto del proceso La propuesta de implementación de la oralidad en el proceso civil se centra en el fortalecimiento de la audiencia preliminar a través de la oralidad, en el modelo denominado de “audiencia preliminar”, a la que son citadas las partes luego de la demanda y la contestación, considerada “el centro de la reforma procesal” (Duce, Marín y Riego, 2011, p. 125) y de máxima importancia para el funcionamiento del sistema, siendo “el acto procesal complejo más importante” (Pereira Campos, 2011, p. 673), cuyo objetivo principal es el de fijar el objeto del proceso y de la prueba y resolver la admisibilidad de los medios probatorios propuestos por las partes (Ríos Leiva, 2013, p. 125). De esta forma, “la audiencia preliminar es el pívot

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La solución que se pretende dar con la implementación de la oralidad no implica necesariamente una modificación legislativa, ni una dotación extraordinaria de mayores recursos, o crear más dependencias judiciales transitorias, sino que se orienta a la implementación de un modelo de despacho judicial sobre la base de un proceso civil realizado en audiencias con un sistema oral que propicie, de esta forma, celeridad y descarga procesal.

del sistema, allí se comienza a tentar la conciliación intra procesal por el juez, se realiza el saneamiento del proceso y se fija el objeto del proceso de la prueba así como los medios de prueba a diligenciarse” (Pereira Campos, 2011, p. 673) a través de un esquema dialogal entre las partes y del juez con las partes. No obstante, para el cumplimiento de este objetivo, existe una heterogeneidad de prácticas procesales, algunas positivas y otras negativas, resultando necesario una uniformización de criterios en el desarrollo de esta audiencia para maximizar el potencial de los objetivos en esta etapa. Los criterios matrices a establecer normativamente para este objetivo en la audiencia preliminar serían: a) Los jueces deben estudiar el caso de manera previa y tener una propuesta del objeto del proceso que entra a debate en la audiencia entre las partes. Esto exige la inmediación y la presencia del juez. b) Es necesario establecer la responsabilidad complementaria de los litigantes, en

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expresar con claridad, precisión, sencillez y brevedad todos los hechos afirmados por su parte y la contraparte, y establecer cuáles son controvertidos y cuáles no, lo que exige la presencia de las partes y la preparación de sus abogados. c) Se debe restringir el uso de formatos predeterminados para la fijación del objeto del proceso y los hechos a ser probados, que determina el uso de la oralidad como técnica de recepción y selección de información. d) Se debe evitar el malgasto de recursos y determinar en cada caso concreto, a través del juez, si hay o no una controversia que justifique la secuencia de un proceso, verificando si hay una disputa de hechos, estableciendo cuáles de esos hechos debatidos son pertinentes y si tienen incidencia en la cuestión legal a definir. e) Las partes deben presentar “su caso” de una manera eficiente, para lo cual deben gozar de igual garantía para organizar la información que llevan al proceso. f) No se debe entender a la audiencia como una secuencia de actos procesales, sino adecuarla en todo momento al objetivo perseguido, dando funcionalidad a la “confrontación de posiciones” como mecanismo que sobre la base del contradictorio lleva a la formación de la prueba. g) Debe haber una actitud constante para la autocomposición del conflicto. IV. Antecedentes de la implementación de la oralidad en materias distintas a la penal en la etapa de determinación del objeto del proceso En la última década en la región de América Latina se ha dado paso a reformas procesales en materias no penales que han tratado de 18

introducir la oralidad, sobre todo en la especialidad civil, a través del denominado “proceso por audiencias”. Los distintos sistemas que han adoptado este sistema del proceso con audiencia preliminar han previsto el siguiente esquema: i. Una etapa introductoria, de “constitución de la litis”, a través de la demanda y la contestación de la demanda, de forma escrita, en función de la certeza que requiere la fijación del objeto del proceso. Algunos ordenamientos prevén que la contestación de la demanda se haga en audiencia, como en el juicio verbal de menor cuantía de la LEC 2000, España. También existe una divergencia de criterios respecto del ofrecimiento de prueba, que algunos ordenamientos exigen se haga conjuntamente con los escritos de demanda y contestación, y otros la postergan en el supuesto del fracaso de la conciliación en una primera audiencia. ii. La designación de una primera audiencia denominada previa, preparatoria, preliminar o de saneamiento, prevista para una serie de objetivos que varían de acuerdo a las legislaciones, pero que en su hipótesis máxima incluye: a) El intento del juez de lograr una conciliación previa. b) Caso contrario, la continuación de la audiencia y la resolución de las excepciones procesales presentadas por las partes o las irregularidades advertidas por el juez. c) Fijación del objeto del proceso, es decir, aquello que deberá resolver el juez, con la determinación de los hechos admitidos, controvertidos o de demostración necesaria. d) Ofrecimiento de pruebas por las partes.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL e) Admisión judicial de la prueba, con especial énfasis en su pertinencia y su conducencia a fin de acreditar los hechos controvertidos. iii. La designación de una segunda audiencia denominada de prueba, de vista de la causa, o de juicio. Destinada a la producción de la prueba que pueda ser practicada en forma oral (Meroi, 2009, p. 31). Entre las propuestas legislativas más influyentes y recientes para Iberoamérica que establece el proceso oral por audiencias con audiencia preliminar se encuentra el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, el Código General del Proceso de Uruguay, la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el Código General del Proceso de Colombia, entre otras. 1. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica Esta propuesta de modelo de cuerpo legislativo elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en 1988 sentó entre sus bases la propuesta de un modelo procesal rápido y sin trámite superfluos, así señaló: 9. Una de las mayores exigencias de nuestra época radica en la abreviación de los trámites, en la obtención de un resultado relativamente rápido. El proceso actual no está a la altura del “jet” (no hablemos del espacio) y no puede estarlo, porque en él no se trata de un pensamiento cristalizado en técnica, sino un pensamiento que debe lograr elementos del pasado, para en base a su estudio determinarlo y realizar la estimación (jurídica) de las situaciones planteadas. (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 16) Y, con base en ello, define al proceso como “una estructura de sujetos dispares y en él ha de reconocerse su actividad primordialmente conjunta y solo sucesiva cuando se

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La propuesta de implementación de la oralidad en el proceso civil se centra en el fortalecimiento de la audiencia preliminar a través de la oralidad, en el modelo denominado de “audiencia preliminar”, a la que son citadas las partes luego de la demanda y la contestación, considerada “el centro de la reforma procesal” y de máxima importancia para el funcionamiento del sistema. Este es el “acto procesal complejo más importante”, cuyo objetivo principal es fijar el objeto del proceso y de la prueba. De esta forma, la audiencia preliminar es el pívot del sistema.

trate de actos fundamentales y unilaterales de cada proceso (verbigracia, demanda, contestación, sentencia)”. A pesar de ello, se procurará la mayor coincidencia temporal de los mismos, “preferencia de la audiencia sobre la actuación escrita y sucesiva; enfoque sintético y de conjunto” (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 16). Es por ello que centra como uno de sus principios rectores “un proceso oral y por audiencias” (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 23) que implica realizar la mayor cantidad de actos en forma conjunta, de los diversos tramos del proceso, concentrando su actuación. En dicho aspecto, “la audiencia aparece como elemento central del proceso. Y en especial cabe destacar la audiencia preliminar” (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 24), indicando que en

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dicha actuación significa la reunión de quienes protagonizan el proceso, permite el intercambio, la ratificación y la más fácil descripción (y comprensión) del pasado, que importa y es transcendente, con las narraciones (muchas veces complementaria a través de pedidos de aclaraciones), aun con las ineludibles contradicciones. Convirtiendo a la oralidad no en un punto de partida, sino como necesaria consecuencia de la presencia de los sujetos en la audiencia. De esta forma, el Código Procesal Modelo propone un esquema en el proceso de conocimiento (ordinario), se adopta un proceso mixto, con demanda y contestación escrita; sin embargo, el núcleo del proceso se desarrolla a través de la audiencia (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 23). Siendo una de las propuestas más representativas la inclusión de la audiencia preliminar. Así señala que “[e]l desarrollo del procedimiento, imposible de analizar en esta exposición general, adquiere una importancia fundamental la audiencia preliminar. Que de la línea de la orientación que hemos querido dar al procedimiento (proceso por audiencia) y marca el punto principal, de tal manera que constituye la innovación más representativa del nuevo régimen” (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, p. 34).

pretensiones originales, para lo cual es esencial el poder de dirección del juez. -

Asimismo, resulta importante la dirección del juez para aclarar las afirmaciones que se van desarrollando en el proceso.

-

Finalmente, el poder de dirección del juez también se hace necesario en cuanto a la determinación de la prueba, pudiendo rechazar aquellas que considera inadmisibles, innecesarias, inútiles o inconducentes, y estableciendo la forma de diligenciar la prueba en la próxima audiencia.

d) Función ordenadora, con relación a las medidas a tomar para el próximo desarrollo de la prueba. (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988, pp. 39-43). Siguiendo este orden de ideas, el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica desarrolló este modelo de audiencia preliminar en sus artículos 301 y 302. 2. Código General del Proceso de Uruguay. Ley Nº 19.090

El modelo propuesto establece como funciones principales de esta audiencia preliminar:

El Código General del Proceso del Uruguay establecido por la Ley N° 15.982 y sus modificaciones de la Ley Nº 19.090 del 14 de junio de 2013, en sus artículos 340, 341, 342 y 343 (Pereira Campos, 2014) estableció un sistema procesal civil por audiencias con audiencia preliminar.

a) Función conciliadora, que se orienta hacia la exclusión del proceso.

La estructura de esta audiencia preliminar en dicho ordenamiento legal establece:

b) Función saneadora, que tiene como objetivo la depuración de las cuestiones ajenas al fondo.

a) Verificación de las comparecencias de los sujetos procesales a efectos de determinar la eventual aplicación de las consecuencias legales.

c) Función de establecer el objeto del proceso y de la prueba, que a su vez implica: -

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Que la fijación del objeto del proceso puede derivar en una delimitación de los puntos planteados en las

b) Ratificación de los actos escritos de la demanda y la contestación (y, eventualmente, reconvención y excepciones previas y sus respectivos escritos de

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL contestación, y aclaración de sus términos si resultasen dudosos). c) Tentativa de conciliación en forma total o parcial. Esta fase de conciliación intraprocesal se realiza conociendo ya los jueces el material fáctico involucrado en el objeto del proceso en mérito al estudio de los escritos de demanda y contestación. d) Recepción de prueba sobre las excepciones previas si ello fuera necesario. e) Dictado de sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso (despacho saneador): se resuelven las excepciones previas, se relevan las nulidades denunciadas o advertidas por el juez de oficio, y todas las demás cuestiones que obsten a la decisión de mérito, incluyendo la improponibilidad de la demanda, y la legitimación en la causa cuando sea manifiesta, evidente, patente, y por ende definibles al comienzo del litigio. De esta manera, el proceso queda saneado para resolver la cuestión de fondo f) Dictado de sentencia interlocutoria a través del cual se fija el objeto del proceso y de la prueba, sobre la base de los aspectos que queden controvertidos tras la etapa de proposición escrita, y luego de la actividad de las partes y el juez en la conciliación. De este modo, con la intervención del juez en diálogo con las partes y sus abogados, se esclarece el objeto del proceso y la prueba, que en rigor es fijado por las partes en las pretensiones originales, lográndose de tal manera ubicar el conflicto en sus términos reales. g) Dictado de sentencia interlocutoria pronunciándose el tribunal respecto de los medios de prueba propuestos por las partes, admitiendo o desestimando los mismos. h) Si fuere posible, la prueba ofrecida se diligencia en la propia audiencia preliminar que en consecuencia tiene aptitud

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El Poder Judicial como operador de las reglas procesales al caso concreto y muchas veces intérprete de estas, dentro de su visión como institución autónoma que tiene el encargo constitucional de la función jurisdiccional, no fue ajeno a esta preocupación por los problemas de celeridad y carga procesal, así como las reformas procesales necesarias para este fin, en especial en la materia civil, manifestando la necesidad de cambios o ajustes al Código Procesal Civil.

potencial para transformarse en única, escuchándose los alegatos de las partes, dictándose luego la sentencia, que en la práctica resulta excepcional. Si ello no fuera posible se señalará la audiencia complementaria, para la producción de las pruebas que no recibieron en la preliminar, alegatos de las partes y sentencias (Pereira Campos, 2011, p. 673). 3. Ley de Enjuiciamiento Civil española. LEC 1/2000 La Ley de Enjuiciamiento Civil española, Ley 1/2000 del 7 de enero de 2000 y recientemente modificada el 15 de abril de 2019, señala en su exposición de motivos que: La efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable que no consiste en mejorar la imagen de la justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la

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eventual necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales –anda más ineficaz que un proceso con sentencia absolutorio de instancia– como en la determinación de los verdaderamente controvertidos y en la práctica y valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación. Así, la realidad del proceso disolverá la imagen de una justicia lejana, aparentemente situada al final de trámites excesivos y dilatados, en los que resulta difícil percibir el interés y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes lo integran5. En este propósito se regula la audiencia previa en sus artículos 414 al 430 en la que se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que pongan fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y se admiten las pruebas pertinentes6. Se advierte de esta propuesta que la iniciativa de autocomposición no solo corresponde a las partes, sino que también involucra al juez y es una actitud constante que no precluye en una etapa determinada de la audiencia previa, y se encuentra presupuestada en sus artículos 414 y 415, pudiéndose hacerse la misma en el juzgado, a través de sus representantes con poder para ello o en un centro de mediación. Seguidamente, en el artículo 416 se establece una prelación de cuestiones procesales a resolver, en el siguiente orden:

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-

Falta de capacidad de los litigantes o representantes.

-

Cosa juzgada o litispendencia.

-

Falta del debido litisconsorcio.

-

Inadecuación del procedimiento.

-

Defecto legal en el modo de proponer la demanda o reconvención.

Posteriormente, de acuerdo con el artículo 427, se establece la posición de las partes frente a los documentos y los dictámenes presentados, para de ahí pasar a la fijación de los hechos controvertidos, precisando sobre los que existen conformidad o disconformidad, exhortándose nuevamente a que las partes puedan llegar a un arreglo. Seguidamente, ante la falta de arreglo entre las partes y existiendo hechos controvertidos, de acuerdo con el artículo 429, se proponen la prueba de manera oral, poniendo de manifiesto el juez cuando considere que las pruebas aportadas por las partes resulten insuficientes para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo señalar la prueba cuya práctica considere conveniente. 4. Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, Ministerio de Justicia Por encargo del Ministerio de Justicia, se elaboró el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, publicado recientemente mediante Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS, el cual contempla la modificación de más de quinientos artículos del Código Procesal Civil vigente y la derogación de otros que se trata de una propuesta de cambio que implican ajustes a casi todas las reglas vigentes en nuestro ordenamiento procesal civil.

Véase: Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000. Exposición de motivos, p. 7. Recuperado de: . Ibídem, p. 24. pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Este proyecto señala en su exposición de motivos la implementación de una audiencia preliminar, indicando lo siguiente: El proceso de cognición tendrá dos audiencias: la preliminar y la de juzgamiento. La audiencia preliminar es esencial en este esquema. En él se plantea todo el proceso y se definen los aspectos más relevantes de él. La de juzgamiento solo es necesaria en los casos que haya medios probatorios que actuar. En la audiencia de juzgamiento se debe sentenciar, y en los casos en los que esta no sea necesaria, se hará en audiencia preliminar. (Ministerio de Justicia, 2018, p. 22) Desarrollando en sus artículos 465-A y 465-B el contenido y el desarrollo de esta audiencia preliminar de la siguiente forma: Artículo 465-A.- Audiencia preliminar Tramitado el proceso conforme a esta sección, el juez, de oficio e incluso si el emplazado fue declarado rebelde, cita a las partes a la audiencia preliminar, en la que: 1. Verifica la validez de la relación procesal y se pronuncia sobre las excepciones sustentadas en prueba documental. 2. Determina el objeto del debate probatorio y la admisión de los medios de prueba. 3. Preguntará a las partes si existe alguna posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio. En caso de manifestar esa intención, el juez deriva a las partes a un centro de conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia, sin suspender el trámite del proceso, salvo que las partes así lo acuerden. 4. Verifica la validez de cualquier acuerdo procesal al que las partes hubieran llegado. También le pregunta a las partes si existiera algún

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La presente propuesta se enmarca precisamente en el orden de reformas necesarias que pretende el fortalecimiento de la audiencia preliminar o audiencia de saneamiento, como institución clave de un proceso de estructura oral, para la determinación del objeto del proceso, fijación de los hechos controvertidos, selección y admisión de medios probatorios a través de un proceso dialógico entre las partes basado en la contradicción para no generar situaciones de indefensión y con participación activa del juez. acuerdo sobre las actuaciones procesales que están pendientes de realizar 5. Determina la necesidad de convocar a audiencia de actuación de pruebas o define si el proceso se encuentra listo para ser sentenciado. Artículo 465-B.- Realización de la audiencia preliminar La audiencia preliminar se lleva a cabo en presencia de las partes o sus representantes y la presencia de sus abogados, conforme a las siguientes reglas: 1. La audiencia comienza a la hora señalada por el juez, quien, bajo responsabilidad, debe iniciarla puntualmente. 2. En caso que por alguna razón de fuerza mayor el juez no pueda iniciar la audiencia a la hora prevista, debe informar personalmente a las partes las razones que impiden el inicio de la audiencia, indicándoles con toda precisión la hora de inicio. Esta postergación debe ser inmediatamente informada a la Oficina de Control

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de la Magistratura, quien llevará un registro de estas postergaciones. Las partes y sus abogados regresan a la hora que el juez les ha indicado. La reprogramación debe ser realizada el mismo día. 3. El juez participa y dirige personalmente la audiencia, bajo sanción de nulidad y bajo responsabilidad del juez y de quien se atribuyera indebidamente esa facultad de dirección, así como de los abogados que participan de dicha diligencia. 4. La audiencia deberá ser registrada en audio o video y su registro se acompañará al expediente, bajo responsabilidad del especialista legal. 5. Las partes concurren personalmente. En caso asistan sus apoderados, estos deben acreditar en la misma audiencia su representación procesal. En ningún caso el defecto formal del poder impedirá la realización de la audiencia. El juez lleva a cabo la audiencia y pide la ratificación de la parte representada en un plazo no mayor de 5 días hábiles. 6. Iniciada la audiencia corresponde que las partes, sus apoderados y abogados se acrediten. 7. Inmediatamente después las partes exponen brevemente su posición sobre la controversia y sobre las excepciones u otras defensas procesales que se hubieran planteado. Oídas las partes, el juez emite resolución sobre las excepciones y defensas procesales en la misma audiencia. 8. Continuando con la audiencia, el juez, escuchando a las partes, determina: a. Los hechos aceptados por las partes y que por lo tanto no requieren de actuación probatoria. 24

b. Los hechos discutidos por las partes. c. Los medios probatorios que se admiten en atención a los hechos discutidos. 9. Antes de admitir los medios de prueba el juez resuelve cualquier cuestionamiento que se puede haber planteado a los medios de prueba ofrecidos por las partes. Solo es impugnable la resolución que rechaza la admisión de un medio de prueba. 10. El juez verifica si hay un acuerdo procesal entre las partes. En caso de ser válido y de adecuarse a los hechos controvertidos, sigue el proceso conforme a dichos acuerdos. 11. Luego, el juez pregunta a las partes si existe intención de conciliar. En caso sea afirmativa la respuesta de las dos partes, evalúa si la lleva adelante él mismo o si se sigue el trámite conforme al artículo 465-A, inciso 3. Si dentro de los medios probatorios admitidos alguno requiere actuación, el juez fija fecha para la audiencia de pruebas. En atención a la complejidad de la causa o de la actuación de los medios de prueba que se hayan admitido, el juez preguntará a las partes si hubiera algún acuerdo o si es posible arribar a alguno sobre el cronograma de actuación probatoria. En caso no sea posible dicho acuerdo, el juez establecerá dicho cronograma. Si dentro de los medios probatorios no hay ninguno que actuar o si la discusión es de pleno derecho, el juez concede a los abogados de las partes la oportunidad de presentar sus alegatos orales en la misma audiencia preliminar. Concluidos los alegatos, el juez debe dictar la sentencia en la misma audiencia. Excepcionalmente, el juez puede proferir el fallo y reservarse la motivación de la

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL sentencia en un plazo que no puede exceder de diez días, fecha en la cual deberá ubicar la sentencia en el sistema de seguimiento de expedientes del Poder Judicial y disponer su notificación a las partes. 5. Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil del Poder Judicial Por su parte, el Poder Judicial como operador de las reglas procesales al caso concreto y muchas veces intérprete de estas, dentro de su visión como institución autónoma que tiene el encargo constitucional de la función jurisdiccional, no fue ajeno a esta preocupación por los problemas de celeridad y carga procesal, así como las reformas procesales necesarias para este fin, en especial en la materia civil, manifestando la necesidad de cambios o ajustes al Código Procesal Civil. Es así que mediante R.A. N° 229-2019CE-PJ del 29 de mayo de 2019, se creó la conformación de la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil en el Poder Judicial. Dicha Comisión se formó en razón del desarrollo del Proyecto Piloto para la Modernización del Despacho Judicial en los Juzgados Civiles que se desarrolló en la sede jurisdiccional de Arequipa y el necesario despliegue de dicho proyecto a las demás sedes jurisdiccionales del país.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Con la implementación de la oralidad en el proceso civil, lo que se pretende es maximizar y potenciar el uso de la audiencia preliminar en definir el objeto del proceso, el objeto de la prueba y terminar el conflicto en la brevedad posible, a través de una continuidad lógica del decurso del hecho (presentación, exposición, confrontación y prueba), otorgando una real funcionalidad a la confrontación de las partes en la determinación de los hechos controvertidos y que no represente un mero formalismo, siendo la oralidad una herramienta de comunicación eficaz para este fin. elaboraron protocolos internos para la actuación de los módulos civiles corporativos de litigación oral, en las sedes de Cortes Superiores de Justicia que se venían desarrollando7. Dichos protocolos internos de actuación pretenden aportar aquellas reglas que se estiman fundamentales para el abordaje, el procesamiento, la composición y la resolución de conflictos que se diriman ante los juzgados civiles del módulo.

En mérito a ello, mediante R.A. N° 3742019-CE-PJ se creó el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil para coordinar las acciones necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema oral en materia civil a nivel nacional.

Es así que se establecieron los siguientes criterios para optimizar el funcionamiento de las audiencias:

En esta línea de implementación de la oralidad y dentro del marco legal existente, es decir, el Código Procesal Civil de 1993, se

1. Utilizar las audiencias como medios para mejorar la tramitación del caso y/o la producción probatoria,

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OPTIMIZAR EL FUNCIONAMIENTO DE LAS AUDIENCIAS: LA INMEDIACIÓN COMO ELEMENTO CLAVE

R.A. Nºs 312-2018-CE-PJ (Arequipa), 214-2019-CE-PJ (La Libertad) y 310-2019-CE-PJ (Lima).

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depurando elementos de juicio; resolviendo incidencias; y/o propiciando la reducción de plazos de común acuerdo para la realización de ciertos actos. Ello exige mejorar la previsión de todos los elementos que son necesarios para su resolución concentrada en la audiencia. El principio de eventualidad exige reducir la imprevisión y potenciar la provisión de elementos que faciliten las decisiones. 2. Los incidentes fuera de la audiencia, sustanciarlos, pero resolverlos concentradamente en alguna de las audiencias existentes. No fijar una al efecto. Si es de puro derecho, podría resolverse antes siempre que fuese necesario para el procesamiento. 3. Las audiencias son conducidas directamente por los jueces. Tener en claro ciertos objetivos en función del caso y aplicar metodologías afines a ellos. Para conciliar, organizar la agenda o depurar el proceso hay técnicas mejores y más redituables que otras. Proponer fórmulas conciliatorias no supone prejuzgar. 4. Eliminar las audiencias complementarias, salvo las previstas por ley, la producción de todas las pruebas debe ser en el mismo acto. En todo caso, deberá mejorarse la gestión del caso para lograr que todos los elementos que sean necesarios acontezcan en la misma audiencia. Generar incentivos para que todos los operadores actúen con ese objetivo. 5. Mejorar los controles sobre conductas de los sujetos en la audiencia en función de estándares e indicadores, objetivos que permitan medir la labora jurisdiccional y de los abogados. 6. La Oficina Judicial debe ser quien programe la agenda de audiencias del órgano jurisdiccional. Las lecturas en torno al CPC tienen que ser 26

compatibles con el ideario en que se inspira el marco constitucional-convencional. Una interpretación inversa supondría reafirmar la concentración de poder del juez, en contrasentido con la máxima utilidad jurisdiccional, la razón de ser de la justicia como tutela efectiva y el deber de rendición de cuentas. 7. Todas las excepciones e incidencias deben resolverse en la audiencia preliminar. El juez, en los distintos momentos procesales previos, debe precaver qué elementos serán necesarios para poder dilucidar y resolver esas excepciones, de manera inaplazable en la audiencia. 8. Las audiencias no deben suspenderse. En su defecto, deben ser contiguas. La extensión temporal atenta contra el conocimiento, inmediación e información de calidad. Ser estrictos en la manifestación, constancia, comunicación y control de las razones de la suspensión. Siendo que la fecha de reanudación debe fijarse en el acto, el administrador debe tener una agenda de potenciales fechas para ese juez. 9. Se utilizarán mecanismos de audio, videograbación o TIC disponibles. Por tanto, no sería necesario labrar acta alguna en soporte papel. De hacerlo, solo debe contener los elementos mínimos e imprescindibles, tales como nombre de los asistentes, objetivo y decisión. Debe potenciarse la utilización de marcas o registros en las grabaciones. 10. Construir incentivos para que el juez cumpla con los plazos. Comenzar por generar información, visibilizar, controlar y ajustar. Debe fomentarse y promoverse el dictado de sentencias en la misma audiencia en todos los casos. La excepción por escrito debe ser realmente reservada para casos

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL complejos. La postergación en el dictado de sentencia atenta contra el sistema oral por audiencias, sus objetivos y finalidades. 11. Las finalidades de la audiencia preliminar, de pruebas o única son claras. Para mejorar su rendimiento es necesario que el juez y las partes lleguen mejor preparados (conocer el caso a fondo) y con mayor y mejor información. Para ello el juez y las partes debe estudiar mejor sus casos y el sistema debe pensar en la generación oportuna de información. No obstante, dichos protocolos, como en ellos mismos se señalan, no pretenden ser una regulación exhaustiva, sino ordenatoria y orientativa. Principalmente, de la faz operativa del proceso oral por audiencias, su instrumentación, responsables y actividades. V. Presupuestos para la implementación de la audiencia preliminar en el proceso civil Estando a todos los fundamentos, criterios, antecedentes y experiencias expuestas, resulta necesario adecuar el marco normativo vigente a fin de implantar las reglas procesales precisas para la implementación de la audiencia preliminar y su actuación y desarrollo sobre la base de un sistema oral Así, la presente propuesta se enmarca precisamente en el orden de reformas necesarias que pretende el fortalecimiento de la audiencia preliminar o audiencia de saneamiento, como institución clave de un proceso de estructura oral, para la determinación del objeto del proceso, fijación de los hechos controvertidos, selección y admisión de medios probatorios a través de un proceso dialógico entre las partes basada en la contradicción para no generar situaciones de indefensión y con participación activa del juez, para de esta forma simplificar y agilizar la fase probatoria y decisoria, de manera que

los hechos y sus pruebas sean valoradas en conclusiones ágiles que conlleven una resolución inmediata en la medida de lo posible. De esta manera la audiencia preliminar propuesta deberá cumplir con sus funciones naturales que son: a) Función conciliadora. b) Función saneadora, que tiene como objetivo la depuración de las cuestiones ajenas al fondo. c) Función de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En todo el desarrollo de la audiencia, el juez deberá velar por la garantía de la contradicción, la igualdad de armas, a través de la inmediación y la actuación personal de las partes, con una permanente voluntad de solucionar el conflicto inmediatamente, el respeto al pro actione, así como un marcado antiformalismo, para dicha audiencia no sea vista como un segmento procesal, sino como el núcleo del proceso, evitando un excesivo y rígido reglamentarismo, teniendo en consideración que la finalidad de la oralidad es la adquisición, la selección y la depuración de información para sentencias de mejor calidad. De esta forma el desarrollo de la audiencia implica: i. Una previa invitación a conciliar que no precluye con su negativa inicial, sino que trasciende incluso hasta la conclusión de las mismas. ii. Una segunda parte de la exposición del caso a cargo de las partes o sus abogados. iii. Concluida la misma se verán los defectos de la relación procesal y su resolución, declarándose saneado el proceso o concluido en su caso. iv. Determinación del objeto del proceso materia de decisión. v. Establecimiento de los hechos admitidos, controvertidos y los necesarios de prueba.

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vi. Ofrecimiento de las pruebas con relación a los hechos determinados controvertidos. vii. Depuración del material fáctico necesario. viii. Señalamiento de la audiencia de pruebas, sea necesario actuar un medio probatorio o resolución inmediata del mismo. Conclusiones Con la implementación de la oralidad en el proceso civil, lo que se pretende es maximizar y potenciar el uso de la audiencia preliminar en el definir el objeto del proceso, el objeto de la prueba y terminar el conflicto en la brevedad posible, a través de una continuidad lógica del decurso del hecho (presentación, exposición, confrontación y prueba), otorgando una real funcionalidad a la confrontación de las partes en la determinación de los hechos controvertidos y que no represente un mero formalismo, siendo la oralidad una herramienta de comunicación eficaz para este fin. Si bien el Código Procesal Civil necesita de una reforma más amplia y sobre diversos aspectos, la aceleración de los procesos a través de un sistema oral por audiencias, teniendo como centro de gravedad a la audiencia preliminar debidamente reglada, es el primer paso de una verdadera reforma procesal. Referencias bibliográficas Buitrago Marquéz, B. (2007). “¿Por qué la necesidad de un proceso civil por audiencias?”. En Rivera Morales, R. (comp.). Pruebas y oralidad (p. 337 y ss.). Barquisimeto: Librería Rincón. Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos. Lima, p. 105. Recuperado de: . Denti, V. (1974). Estudios de Derecho Probatorio. Buenos Aires: Valetta Ediciones. Duce, M., Marin, F. y Riego, C. (2011). Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información. En Pereira, S. (coord.). Modernización de la justicia civil (pp. 125 y 179). Montevideo: Universidad de Montevideo.

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ESPECIAL

ORALIDAD, RALIDAD, TECNOLOGÍAS DE LA PALABRA Y ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL DEL MUNDO DIGITAL ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ* RESUMEN

El autor expresa la necesidad de repensar los conceptos de oralidad y escrituralidad procesales, a fin de abandonar la inútil doctrina que los pone en competencia; especialmente, en un escenario donde la prueba transita por un proceso judicial que asiste a un mundo llamado digital. Refiere que, dada la complementariedad entre oralidad y escrituralidad, no corresponde asumirlas en el Derecho Procesal bajo el tradicional catálogo de sus (des)ventajas de una frente a la otra. Asimismo, afirma que la oralidad procesal será más eficiente en tanto más lo sean las tecnologías de la palabra aplicadas al instrumento procesal.

Introducción

del 26 de marzo de 2019, utilizar “las potencialidades del proceso civil telemático” para, dejando sin efecto el señalamiento de fecha de audiencia especial de pruebas para el 22 de mayo de 2019, sentar el “contradictorio telemático” sin necesidad de la audiencia programada, de manera que invitó a la parte demandada a tomar una posición sobre la solicitud del demandante con un escrito muy breve que podía presentar en vía telemática hasta el 5 de abril de 2019.

En el contexto de la desmaterialización del proceso civil italiano, un tribunal de Bolonia decidió, en un caso concreto y por proveído

La primera reacción que esto genera es una alarma por la oralidad y la inmediación; no obstante, por otro lado, pone en juego las

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 208 y 284. PALABRAS CLAVE: Oralidad / Escritura / Escrituralidad / Tecnologías digitales / Mundo digital Recibido : 09/03/2020 Aprobado : 08/05/2020

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Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cusco (UAC). Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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potencialidades (capacidad, poder o fuerza) de la escritura digital comunicada a distancia (telematizada) para la eficiencia procesal que, en lo posible, procurará un proceso completamente telematizado, seguramente en no muy largo plazo, incluyendo audiencias en streaming y accesos a hipermedios de justicia. Una segunda impresión es que el uso de las actuales tecnologías de la información y la comunicación pone en juego un aparente retorno a la escrituralidad con un profundo desaire a la oralidad. Y es que esta forma de pensar la oralidad y la escrituralidad procesales, muy arraigada en los trabajos de Chiovenda y Calamandrei, han llevado a la doctrina mayoritaria a entender que lo ideal es el equilibrio, predominio o coordinación entre oralidad y escritura, siendo muy nociva su exclusión recíproca1. Nada más alejado de lo que oralidad, escritura y escrituralidad procesales (bien entendidos) significan. Este trabajo es una breve aproximación a la complementariedad entre oralidad y escrituralidad, así como a un concepto clave en ella: la potencialidad de la escritura digital en el proceso civil. Suma a todo esto el énfasis puesto a la conexión entre oralidad y actuación probatoria. I.

Oralidad secundaria y escrituralidad en el proceso civil del mundo digital

1. Complementariedad entre la oralidad y la escrituralidad El lugar común del estudio de la oralidad procesal es el catálogo de sus (des)ventajas frente a las de la escrituralidad para, en

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lo posible, diagnosticar cuál supedita a la otra en un proceso “moderno”. Ningún criterio competitivo entre oralidad y escrituralidad, sea por un orden lógico temporal, histórico, cultural, evolutivo, funcional, entre otros, puede ser útil porque su complementariedad hace que entre ellas no tenga razón alguna cualquier comparación, distinción o jerarquización2. Se habla con razón de una teoría de continuum cultural de la oralidad y la escrituralidad3. La oralidad es la naturalidad verbal o lingüística, cognitiva y semiótica del animal humano que resulta espontánea, sostenida y memética (el meme del lenguaje) en su convivencia social. La escritura es el complemento artificial de la oralidad que le permite superar particularmente su evanescencia no sin reestructurarla para un uso polilectal, el cual va más allá de lo coloquial y familiar. El sistema de la oralidad humana integra un elenco nutrido de elementos (i) sonoros, semánticos, sintagmáticos, entre otros (ámbito verbal); (ii) de gestos y movimientos corporales (ámbito kinésico); (iii) de posturas y contacto físico (ámbito proxémico); (iv) de signos sociales (semiótica); y (v) de significados (semántica). De manera que se identifican tres planos de su funcionalidad: verbal o lingüístico (i y v), paralingüístico (ii y iii) y semiótico-cultural (iv)4. En los inicios de la civilidad, las sociedades orales colmaban sus necesidades con la palabra hablada (oralidad primaria); esta configuraba plenamente el conocimiento, el pensamiento, las relaciones, las emociones y las conductas en la medida que nadie extraña lo que no conoce, hasta que se conoció un artificio, una invención, una tecnología

Cf. Cappelletti (1972, p. 5). Cf. Havelock (1996). Cf. Mostacero y León (1997). Cf. Mostacero (2004, p. 54). pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL determinante de la palabra que revolucionó la naturaleza verbal, cognitiva, neurolingüística y semiótica: la escritura5. A partir de entonces, la oralidad sin escrituralidad no podía entenderse lo suficiente para las necesidades sociales (oralidad secundaria). La oralidad no es siempre la misma, pues antes de usar en ella las tecnologías de la palabra, es natural, básica, elemental o primaria; además, como resultado del uso de esas tecnologías, es construida, estructurada, de mayor sensorialidad o secundaria, simplemente, porque en cada caso obedece a una forma distinta de pensamiento. Esto asegura que la escrituralidad reestructura o reconfigura la concepción y la expresión de la palabra y la propia forma y función del pensamiento porque trae de la mano otra tecnología radical: la lectura6. La escritura, al ser una tecnología de la oralidad que dotó de graphos al phone, se sirve de herramientas, materiales, soportes o, mejor, de otras tecnologías para hacer eficiente su función de satisfacer necesidades específicas en tiempos diversos. El conjunto de tecnologías de la escritura, que es también de la textualización (conjunto de textos y discursos de toda clase culturalmente producidos), configura un complejo sistema tecnológico que abre otros espacios al sistema de la oralidad (y a sus elementos en sus diversas esferas) a través de la escritura: la escrituralidad. Emplear el término ‘escrituralidad’ es una referencia al uso de las tecnologías de la palabra que impulsan el tránsito de una oralidad primaria a una oralidad secundaria. La escritura tiene un panorama muy amplio en su proyección histórica, la cual corresponde a una escritura ordinaria (cuneiforme, jeroglífica, china, silábica, alfabética,

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El lugar común del estudio de la oralidad procesal es el catálogo de sus (des)ventajas frente a las de la escrituralidad para, en lo posible, diagnosticar cuál supedita a la otra en un proceso “moderno”. Ningún criterio competitivo entre oralidad y escrituralidad, sea por un orden lógico temporal, histórico, cultural, evolutivo, funcional, entre otros, puede ser útil porque su complementariedad hace que entre ellas no tenga razón alguna cualquier comparación, distinción o jerarquización

digital, etc.) frente a una especial (código morse, escritura braille, sistemas de señales, transmisiones mediáticas masivas, etc.). La escritura ordinaria se entiende analógica o de comunicación lineal en oposición a una escritura digital o de comunicación virtual; en otras palabras, los paradigmas comunicativos tradicionales como las escrituras manual (manuscrito, papel, etc.), mecánica (imprenta, máquina de escribir, etc.) o analógica (radio, televisión, cable, teléfono, etc.) –los cuales son efectivos en soportes contables, tangibles y atómicos– dan espacio a una escritura digital (hipermedios, hipertextos, redes sociales, inteligencia artificial, blockchain, etc.); la cual los integra funcionalmente en un soporte virtual (bits) que ha dado lugar a novedosas formas de comunicación (chat, foro, correo electrónico, emojis, etc.) dotadas de nuevas direcciones en el resultado de la lectura de lo escrito. En todo

Cf. Ong (1996). Cf. Loretelli (2010, p. 19 y ss.).

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Lo cierto es que una doctrina preocupada por los balances y (des) ventajas de la oralidad frente a la escrituralidad no deja de caer en el mismo lugar común que Chiovenda transitó aconsejando no desaparecer la escrituralidad en los procesos dominados por la oralidad o ajustar la intermitencia de cada una de ellas en el proceso, es decir, ver las etapas o fases procesales en las que cada una podía encenderse con más intensidad que su opuesta.

caso, lo manual, mecánico, analógico y digital son tecnologías que presuponen la escrituralidad para manejar la palabra oral. La oralidad se desplaza o viaja en todas las tecnologías de la palabra. 2. Historia de una falsa rivalidad: oralidad vs. escrituralidad en el proceso civil La comunicación oral es un fenómeno social, dinámico y en constante cambio. Contribuyen sobremanera a estas particularidades la escritura y la escrituralidad, de modo que el tránsito de lo manual a lo digital, pasando por lo mecánico y lo analógico, se puede apreciar en el desarrollo histórico del proceso. El proceso indudablemente apareció oral y luego se sirvió de la escritura a través, y en conexión temporal casi siempre dislocada, de las tecnologías de la palabra. Esto último significa que, aun cuando se hablaba mucho de “escrituralidad”, no se tenía en mente su diferencia de lo escrito, su artificialidad o naturaleza tecnológica ni su función complementaria de la oralidad; simplemente, se 32

proyectó “oralidad” y “escrituralidad” como formas alternativas de los actos procesales y, por tanto, competitivas entre sí para lograr mayor eficiencia procesal, con una clara inclinación teórica a favorecer lo oral frente a lo escrito. i. Si solucionar un problema entre dos partes a cargo de un tercero imparcial (proceso procesal) era un asunto de comunicación, la palabra y lo que ella permite (desenvolver, con la voz humana, la capacidad de expresar pensamientos y sentimientos, que es el lenguaje, entre los sujetos procesales) procuraron el paradigma de la “palabra hablada u oral”; la cual cuenta la historia de los orígenes del proceso, pues se dice que el proceso romano era oral hasta la necesidad de revisión de la decisión final vía appellatio. Seguramente lo expeditivo, la inmediación, la publicidad y la celeridad contaron a favor de esta expresión primaria de la oralidad procesal. ii. La alfabetización (que no es solo aprender a leer y escribir una lengua, sino utilizar ese aprendizaje) y el acceso al soporte papel evidenciaron no solo el paradigma de la “palabra escrita”, sino también la necesidad de superar el apresuramiento, la espontaneidad, la dispersión, la evanescencia, la improvisación, el alto costo, la volatilidad, la superficialidad y el tedio de las actuaciones orales (más aún si eran extensas); así, en el Derecho canónico, a partir de la Decretal de Inocencio III (1215), evitar que la negación de lo hablado y lo escuchado vacíe la actuación procesal condujo a optar por la transcripción de lo ocurrido en actas escritas hasta llegar al excelso significado de la expresión “lo que no está en las actas, en lo que al juez respecta, no está en el mundo” (quod non est in actis, respectu judicis, non sit in mundo). Seguramente la seguridad y continuidad de lo dicho y

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL escuchado, la reflexión y consistencia del estudio y preparación de los argumentos y la posibilidad de que el juez conozca mayor número de casos contaron a favor de esta tecnología de la palabra en proceso: la escrituralidad procesal. iii. Pero la escrituralidad no demoró mucho en exponer sus deficiencias, pues los procesos gobernados por ella resultaron casi infinitos por sus meandros impugnatorios y ajenos a la percepción de justicia, excesiva mediación e inutilidad para la actuación probatoria, esto eclosionó a favor de la oralidad con los códigos napoleónicos y su influjo en las legislaciones y las doctrinas alemana y austriaca, y luego en la italiana; de manera que el procesalismo científico embanderó la oralidad como fuente de inmediación, publicidad y celeridad tan anheladas como casi siempre esquivas. La literatura procesal enfocó la oralidad hipertrofiando su naturaleza tan así es que no se dudaba en señalarlo como un “metaprincipio”; es decir, un principio del que se desprendían otros principios procesales como la publicidad, celeridad e inmediación. Y para agravar esta situación también se presentaba la mediación, el secreto y la dispersión como “principios-consecuencias” de la escrituralidad. En fin, hablar de proceso de avanzada no resultaba inteligente si no se ponía en medio la supremacía de la oralidad, aunque no faltaban quienes en la idea de parecer más inteligentes, por ir contracorriente, abogaban a favor de la escrituralidad reflejando mitos y falacias en la oralidad. Lo cierto es que una doctrina preocupada por los balances y (des) ventajas de la oralidad frente a la escrituralidad no deja de caer en el mismo lugar común que el mismo Chiovenda transitó aconsejando no desaparecer la

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El anacronismo entre proceso y escrituralidad (entiéndase conjunto de tecnologías de la palabra) es la brújula para que las reformas procesales a favor de la oralidad lleguen siempre directamente a un averno lleno de descontentos y de resultados pobres de iniciativas entusiastas, pero pobres de financiamiento y de proyección; en fin, del fracaso de la oralidad y de su reiterativa y estoica reanimación con nuevas recetas que son más de lo mismo, de los mismos errores como, por ejemplo, (i) la incorrección de la naturaleza procesal de la oralidad y la escrituralidad y (ii) la idea de que la oralidad procesal es primaria (exige hablar y escuchar) o simplemente ausencia de escritura y, peor, de escrituralidad. escrituralidad en los procesos dominados por la oralidad o ajustar la intermitencia de cada una de ellas en el proceso, es decir, ver las etapas o fases procesales en las que cada una podía encenderse con más intensidad que su opuesta. Se trata de una historia procesal, y de la doctrina que ayudó y ayuda a hacerla, que hace gala de una miopía profunda de la naturaleza de la oralidad en la comunicación procesal y de su complementariedad radical con la escritura y la escrituralidad, esto es, del puente entre una oralidad primaria y otra secundaria construido por las tecnologías de la palabra. La oralidad que funciona en el proceso es secundaria, presupone el uso de la tecnología de la escritura y, claro está, de las

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR ¿Cuál es la tecnología de la palabra que corresponde gestionar para un diseño funcional de un proceso civil enclavado en un mundo digital? La respuesta se cae de madura en la última palabra de la pregunta. Un indicador serio de lo afirmado es que todo cambio o reforma que se ha diseñado con base en la aplicación de la escrituralidad (uso de tecnologías de la palabra) apropiada siempre muestra resultados favorables reales. metatecnologías que hacen de esta un artificio cada vez más eficiente según cambian los tiempos y, con ellos, las propias tecnologías. Lo correcto es, entonces, que las metatecnologías de la escritura empleadas en el proceso sean las adecuadas al tiempo actual del proceso. Esto significa que la escrituralidad de un proceso oral actual tiene que ser la digital, porque asiste a un mundo digital. El anacronismo entre proceso y escrituralidad (entiéndase conjunto de tecnologías de la palabra) es la brújula para que las reformas procesales a favor de la oralidad lleguen siempre directamente a un averno lleno de descontentos y de resultados pobres de iniciativas entusiastas, pero pobres de financiamiento y de proyección; en fin, del fracaso de la oralidad y de su reiterativa y estoica reanimación con nuevas recetas que son más de lo mismo, de los mismos errores como, por ejemplo, (i) la incorrección de la naturaleza procesal de la oralidad y la escrituralidad y (ii) la idea de que la oralidad procesal

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es primaria (exige hablar y escuchar) o simplemente ausencia de escritura y, peor, de escrituralidad. i. Oralidad y escrituralidad no son principios procesales, menos en un proceso del Estado constitucional, en él los principios son los derechos fundamentales, sus garantías correlativas y las normas que los consagran7. La oralidad es la condición natural del uso del lenguaje para la comunicación (procesal). Se trata de una oralidad secundaria gracias a la escrituralidad, la cual no es sino un conjunto de tecnologías de la palabra que interaccionan eficientemente en la efectividad de las formas, del rito, del procedimiento. ii. La relación hablar-escuchar frente a la representación de ideas, palabras y números con letras y signos gráficos parece haber sido lo que el procesalismo tradicional entendió por la oralidad frente a la escrituralidad. Se trata de una oralidad primaria o anterior a la escritura que no goza de las bondades de la reestructuración del pensamiento que esta ofrece a aquella para pasar a una oralidad secundaria o postescrituralidad inevitable; por ejemplo, en la formación de abogados y jueces y en la de sus respectivos argumentos en el proceso, no existe exposición, informe, alegato o, en general, comunicación oral procesal si no es consecuencia de la lectura de lo escrito como acto procesal, prueba o estudio del caso concreto. Nunca se tomó en consideración que la complementariedad entre oralidad y escrituralidad es tal que insinuar oponerlas, rivalizarlas o jerarquizarlas resulta absurdo. En igual medida, no se entendía la escrituralidad como conjunto de tecnologías de la palabra, sino solamente como escritura.

Cf. González Álvarez (2013, p. 192 y ss.). pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL No cabe duda de que todo cambio o reforma en favor de la eficiencia procesal (que busca calidad, economía y celeridad en las actuaciones procesales para llegar a decisiones justas a través de la oralidad), omitiendo optar entre las tecnologías de la palabra por las más apropiadas o, algo peor, simplemente omitiendo las tecnologías de la palabra, ha sido el ingrediente principal para hablar de crisis y fracasos de la justicia civil y de sus intentos de reforma siempre bien intencionados, pero poco afortunados. Se ha olvidado sobremanera que la oralidad es más eficiente en tanto más eficientes sean las tecnologías de la palabra aplicadas al instrumento procesal, es decir, la oralidad será mejor en tanto mejor sea la escrituralidad decidida, implementada y aplicada. Pero ¿cuál es la tecnología de la palabra que corresponde gestionar para un diseño funcional de un proceso civil enclavado en un mundo digital? La respuesta se cae de madura en la última palabra de la pregunta. Un indicador serio de lo afirmado es que todo cambio o reforma que se ha diseñado con base en la aplicación de la escrituralidad (uso de tecnologías de la palabra) apropiada siempre muestra resultados favorables reales. II. Potencialidad de la escritura digital y de la telemática en el proceso civil Cualquier proyecto o intento de mejora o reforma procesal que embandere la oralidad carece de sentido cuando la oralidad es entendida como hablar-escuchar y no como el resultado de la aplicación de ese conjunto de tecnologías de la palabra llamado escrituralidad. No asumir esta premisa solo lleva a ver reiterados problemas y crisis de la justicia por las fallas de la oralidad en la mala redacción de los abogados, el ocio de los jueces para leer las piezas del proceso, la falta de financiamiento, las brechas generacionales

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Cualquier proyecto o intento de mejora o reforma procesal que embandere la oralidad carece de sentido cuando la oralidad es entendida como hablar-escuchar y no como el resultado de la aplicación de ese conjunto de tecnologías de la palabra llamado escrituralidad. No asumir esta premisa solo lleva a ver reiterados problemas y crisis de la justicia por las fallas de la oralidad en la mala redacción de los abogados, el ocio de los jueces para leer las piezas del proceso, la falta de financiamiento, las brechas generacionales y otras excusas.

y otras excusas que catapultan a hablar de capacidades oratorias (y por qué no negociadoras) del abogado, entre otros, hasta insinuar (in)conscientemente que el servicio de justicia casi es un favor que el Estado le hace al justiciable, entre otras líneas que solo apañan a un Estado débil, indiferente y hasta ausente para cumplir la prestación de justicia. La oralidad procesal es secundaria, entonces, su eficiencia es un asunto de la mejor forma de aplicar al proceso civil las tecnologías de la palabra más ajustadas al mundo donde vivimos. Pero no se trata de poner en juego cualquier tecnología, el mundo actual es el digital precisamente porque asume el paradigma de la tecnología digital que subsume y gobierna a las otras tecnologías en los cauces de sus descomunales avances y no cabe sino asumirla si se quiere trabajar en serio. Pero ¿cuáles tecnologías?, ¿qué costos se pueden asumir?, ¿cómo implementarlas?,

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¿qué hay de la capacitación?, ¿cómo enlazarlas con la oralidad? Estas interrogantes tienen un punto de partida para ser absueltas: la potencialidad de la escritura digital y de la comunicación telemática en el proceso civil. Se trata de la capacidad, poder o fuerza de la escritura digital comunicada a distancia (telematizada) para la eficiencia procesal que se pone en marcha emulando experiencias exitosas o sometiéndolas a pruebas si comprenden tecnologías de vanguardia. En todo caso, sin alterar el rito procedimental y ahí está el respeto a las actuaciones con inmediación, ni la garantía de justicia ágil y tecnológicamente avanzada. El panorama principial al que asiste la garantía de la tutela jurisdiccional electrónica toma como punto de partida o de remisión principial al principio de comunicación, es decir, a la conjunción normativo-estructural del derecho a comunicarse, que es traducción de la libertad en la interacción social del individuo, con la garantía del respeto (obrar negativo estatal) a la comunicación libre de los ciudadanos; sin embargo, no se debe olvidar que este derecho a más de tener una manifestación horizontal, que es precisamente la referida, tiene otra vertical, que implica la comunicación en la interacción del ciudadano con el poder estatal. En este último aspecto, en la sociedad de la información, el derecho a comunicarse con el Estado se configura como derecho de acceso a la administración electrónica pública, siendo la garantía que lo posibilita una ineludible atención y respuesta del Estado (obrar positivo estatal) al ciudadano, entendida como administración pública electrónica, es decir, no solo como gobierno electrónico, sino como garantía del gobierno electrónico. Siendo así, en la vinculación vertical ciudadano-Estado, que implica el servicio de impartición de justicia, el derecho al uso 36

de tecnología que se traduce por su fundamento en el derecho a comunicarse electrónicamente con el Estado o, mejor, a litigar tecnológicamente o, mejor todavía, a litigar electrónicamente asegura su efectividad con la garantía de justicia ágil y tecnológicamente avanzada, mejor entendida como tutela jurisdiccional electrónica, que no es sino la manifestación conjunta de las garantías de la tutela jurisdiccional y del gobierno electrónico en el servicio de justicia pública. Se advierte que la garantía fundamental de la tutela jurisdiccional electrónica es un subcontenido principial que discurre en el ámbito fundamental del Derecho Procesal y que se irradia en él con un contenido principial de eficiencia o técnico, conformado por las garantías de disponibilidad electrónica (porque su producción y su funcionalidad es a través de dispositivos y procedimientos electrónicos, flujos inmateriales o soportes digitales); conectividad (amplio enlazamiento funcional reticular o en red abierta, permanente e interoperabilizable); intermedialidad (la interacción litigiosa es una sola con la intervención de todos los sujetos que la ley permite, por tanto, se propicia la conjunción, la interacción y la contaminación recíproca entre los medios electrónicos empleados); hiperrealidad (datos electrónicos de imagen y audio en tiempo real y de memoria electrónica, la grabación de audiencias, videoconferencias, entre otros, que fortalecen la oralidad en el proceso); instantaneidad (los tiempos del proceso se optimizan de diversas maneras, verbigracia, disponibilidad absoluta o permanente y continua del proceso, es decir, de veinticuatro horas al día, contactos en tiempo real, transacciones automáticas como pagos en línea, entre otros); y desterritorialización (no existen limitaciones geográficas de la efectividad de las actuaciones judiciales). Seguramente se identifican e identificarán más garantías, más aun atendiendo a las bondades de las cada vez más nuevas TIC en el proceso.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL III. Algunas experiencias a considerar acerca de la actuación probatoria en el proceso civil del mundo digital La actuación probatoria en audiencia sin tecnologías ya no es una opción. Evidentemente, la telematización del proceso permitirá llevar adelante audiencias de pruebas en streaming y con asistencia de inteligencia artificial, pero esa tampoco es una opción inmediata en el proceso civil peruano. Lo cierto es que comenzar con algo tan básico como la videograbación de audiencias será un paso inevitable e imprescindible. Esto permitirá, como mínimo, que el juez y todos los intervinientes en el proceso tengan la posibilidad de revisar las declaraciones de los testigos, de las partes, de evaluar las conductas de los sujetos procesales, de revivir las inspecciones judiciales, entre otros, tantas veces como sean necesarias. Evidentemente, las deficiencias del dictado del acta de un juez serán superadas, el juez podrá recordar a las partes y también sus cuestionamientos, sus defensas, sus ataques, sus opiniones y sus conductas; finalmente, la causa elevada al superior jerárquico podrá mostrar toda su riqueza –o pobreza– humana tantas veces como sea necesario. En esto la multimedia –interacción de imagen, sonido y texto en la computadora– tiene un rol protagónico, porque acelera la labor de revisión del video acudiendo directamente a los momentos deseados observándolos en una “ventana” graduable en el monitor o pantalla mientras el juez o el abogado dan cuenta de la sentencia o de un informe, respectivamente, es más, las partes “claves” de las declaraciones o de las constataciones presenciales del juez en inspección judicial podrán ser parte inserta de esa sentencia o informe, claro está, de ser también actuaciones digitales.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Lo cierto es que comenzar con algo tan básico como la videograbación de audiencias será un paso inevitable e imprescindible. Esto permitirá, como mínimo, que el juez y todos los intervinientes en el proceso tengan la posibilidad de revisar las declaraciones de los testigos, de las partes, de evaluar las conductas de los sujetos procesales, de revivir las inspecciones judiciales, entre otros, tantas veces como sean necesarias.

La videograbación de las audiencias debe realizarse en formato digital con el uso adecuado de compresores de archivos de video a efectos de que la duración de las actuaciones procesales no sea obstáculo en cuanto al espacio de memoria que ocupe. Asimismo, corresponde señalar que la obligación de la filmación de las actuaciones procesales debe ser del secretario con una ubicación estratégica de la(s) cámara(s) para visualizar a las partes, al juez y a todo otro interviniente en conjunto en el despacho judicial o donde se desarrollara. Por su parte, el juez debe estar obligado a controlar que la filmación de la audiencia sea en un solo acto (sin ediciones) y desde su inicio hasta su total conclusión, dejando las constancias necesarias (también videograbadas) si hay problemas técnicos y usando su firma digital para darle seguridad al archivo de video. La necesidad de incorporar este mecanismo tecnológico en el proceso civil ha sido reparada y atendida por la legislación española; el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) posibilita el registro de las actuaciones orales en vistas

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y comparecencias en videograbación, así como la posibilidad de que las partes puedan pedir, a su costo, copia de las grabaciones originales. Esto acentúa la oralidad y los principios de inmediación y concentración en el proceso. Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal contemplaba, en su Proyecto de Código General del Proceso (acta N° 26106, de 14 de abril de 2004), la grabación de la actuación adelantada en audiencia o diligencia en medios electrónicos, magnetofónicos u otro que ofrezca seguridad. Propuesta que se consolidó en el artículo 107, inciso 4, del Código General del Proceso expedido por Ley N° 1564, de 12 de julio de 2012, con un texto que cambio la alusión a medios electrónicos y magnetofónicos por medios de audio y audiovisuales. Aunque este caso no es expresión de búsqueda del uso de recursos tecnológicos en el proceso, sino ante todo de fidelidad y seguridad de una actuación anticipada, no deja de reflejar la necesidad de informatizar el proceso. En el proceso civil portugués está establecida la grabación de la actuación anticipada de prueba (artículo 522-A) por sistema sonoro sin perjuicio del uso de medios audiovisuales (artículo 522-C) u otros procesos técnicos semejantes disponibles. De ser imposible la grabación o videograbación, el juez dictará la redacción escrita en papel del desarrollo de la actuación probatoria. En cualquier caso, los principales obstáculos de la videograbación digital de las actuaciones procesales pueden sintetizarse en: i) la posibilidad facultativa de realizarse –las legislaciones acuden a establecer “cuando el tribunal disponga de medios técnicos”, como es el caso del artículo 129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española o del artículo 522-A del Código Procesal Civil portugués–, supeditada a la existencia de los medios técnicos que por ser costosos y delicados pueden 38

presentar un escenario de ausencia irremediable; y ii) los perjuicios de la videograbación en el desarrollo del proceso, porque la falta de videograbadora para las actuaciones orales determinaría que estas no se realicen o de realizarse devengan en nulas, cuando su videograbación no sea facultativa, sino obligatoria. Si se añade a estos problemas el del otorgamiento de copias de las videograbaciones, porque deben ser certificadas por el secretario y esto exige un trabajo de orden técnico con identificación de formatos, duración exacta y otras características técnicas que hagan indudable que la copia obtenida sea idéntica al original, se debe ver una probable solución en el uso de la firma digital del secretario. Si se lograran superar estas dificultades, todas redundantes en lo económico, deberá disponerse la inserción de la videograbación en formato digital al expediente electrónico por el secretario y con su firma digital; asimismo, deberá establecerse que el juez tenga la custodia de las copias certificadas en disco o en otro formato, porque esto asignará mayor seguridad a los archivos de video. Conclusiones Dada la complementariedad entre oralidad y escrituralidad, no corresponde asumirlas en el Derecho Procesal bajo el tradicional catálogo de sus (des)ventajas de una frente a la otra. Procesalmente, no dejan de reflejar el continuum cultural al que obedecen y con el que en verdad, con la cabal concepción que de ellas nos proporciona, se enriquecerá más la teoría, la normatividad y la jurisprudencia procesales. Las metatecnologías de la escritura aplicables en el proceso deben ser, de manera sostenida, de último desarrollo del mundo actual, el digital. Esta es una exigencia ineludible cuando de aplicación de tecnologías digitales se trata. Así, la oralidad procesal

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL será más eficiente en tanto más eficientes sean las tecnologías de la palabra aplicadas al instrumento procesal. En todo ello, es conveniente asumir las potencialidades de la escritura digital y de la comunicación telemática en el proceso civil como el elemento determinante de la capacidad, poder o fuerza de la escritura digital telematizada para la eficiencia procesal. La oralidad en las actuaciones probatorias gradúa su eficiencia según el uso de las tecnologías de la palabra. Se trata de una oralidad secundaria integrada en diversas fases de la actividad probatoria, pero sin duda concentra su funcionalidad en la audiencia de pruebas. Esto exige mirar en los cambios e implementaciones de la escrituralidad procesal experiencias como el proceso telemático italiano, el proceso electrónico portugués, el proceso electrónico brasileño, el expediente electrónico español, entre otros. Las experiencias comparadas son muchas, en algunos casos bordean las dos décadas de puesta en marcha, y muy ricas, que van desde esfuerzos tan básicos como el expediente electrónico hasta la litigación telemática y el uso de inteligencia artificial (verbigracia, el uso

de Prometea). Hay mucho de dónde aprender y asumir un auténtico esfuerzo por una oralidad procesal propia del proceso civil del mundo digital.  Referencias bibliográficas Cappelletti, M. (1972). La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Sentís Melendo, S. (trad.). Buenos Aires: Ejea. González Álvarez, R. (2013). Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz. Lima: Ara. Havelock, E. A. (1996). La musa aprende a escribir. Reflexiones sobre oralidad y escritura desde la antigüedad hasta el presente. Barcelona: Paidós. Loretelli, R. (2010). L’invenzione del romanzo. Dall’oralita alla lettura silenziosa. Roma: Laterza. Mostacero, R. y León, D. R. (1997). Caripe: historia cotidiana y oralidad. Maturín: Biblioteca de Temas y Autores Monaguenses. Mostacero, R. (2004). Oralidad, escritura y escrituralidad. Sapiens. Revista Universitaria de Investigación, 5 (1), p. 54. Ong, W. J. (1996). Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra. Scherp, A. (trad.). Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.

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ESPECIAL

LA AUDIENCIA COMO DERECHO HUMANO Y LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL RAÚL ARCOS COTRADO* JOSÉ MANUEL HUANCA YAMPARA** RESUMEN

Los autores sostienen que el Código Procesal Civil es una expresión del modelo procesal oral y, por lo tanto, la instauración de la oralidad como modelo es posible aun cuando no ocurra una reforma de aquel. Por ello, consideran que el empoderamiento de este modelo dependerá de la predisposición del juez, quien debe ejercer efectivamente la facultad de convocar a audiencia en cualquier etapa del proceso, en la medida que es una atribución que ya le confiere el texto actual del Código. Además, refieren que, en la actuación probatoria, sea en audiencia de pruebas o de juzgamiento, se debe garantizar una verbalización de las pruebas.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: art. 51 inc. 3. PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil / Escrituralidad / Derecho a la audiencia Recibido : 09/03/2020 Aprobado : 08/05/2020

Introducción En estos días, cuando se habla del proceso civil, inmediatamente se lo asocia a un

proceso con una ruma de papeles (expedientes judiciales), responsabilizándose de ello al supuesto sistema escritural del que estaría investido; en cambio, cuando se habla de oralidad, raudamente se la asocia con la panacea para exiliar a esa “escrituralidad” del universo procesal civil, fomentándose una doctrina antiescritura. El actual Código Procesal Civil, en realidad, nació bajo una coyuntura de predominio de la oralidad, por influencia del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, articulando al proceso en una serie de audiencias

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Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios de maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina) y en el Máster de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante (España) ** Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la referida universidad.

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COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

El actual Código Procesal Civil, en realidad, nació bajo una coyuntura de predominio de la oralidad, por influencia del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, articulando al proceso en una serie de audiencias (saneamiento, conciliación y pruebas); sin embargo, la carencia de infraestructura, la ausencia de tecnología y la incomprensión del verdadero significado de un proceso estructurado por audiencias convirtieron a estas en prácticas decepcionantes que fueron eludidas y, progresivamente, eliminadas, lo que derivó en un predominio de la escritura en el proceso. (saneamiento, conciliación y pruebas); sin embargo, la carencia de infraestructura, la ausencia de tecnología y la incomprensión del verdadero significado de un proceso estructurado por audiencias convirtieron a estas en prácticas decepcionantes que fueron eludidas y, progresivamente, eliminadas, lo que derivó en un predominio de la escritura en el proceso. Atizar el tema de la oralidad en el proceso civil aviva la necesidad de reevaluar el retorno de las audiencias al proceso, pues es inconcebible practicar oralidad sin audiencia. Obviamente, la consecuencia de ese retorno no será la extinción de la escritura dentro del proceso, además de que ello es imposible, pues, aun instaurada la oralidad, esta reservará dos importantes actos que son privilegio de la escritura (postulatoria y decisoria); entonces, claro está que la oralidad no sería excluyente en el proceso civil, como la escrituralidad actualmente no ejerce el monopolio de aquel. 42

Esculcar el tema de la oralidad hará visible la necesidad de evaluar si el justiciable, como persona que es, goza y ejerce el derecho a ser oído o el derecho a audiencia, o será tal vez que solo se trata de una aparente identidad entre ambos. Así las cosas, la oralidad para el proceso civil no significa el ingreso a un nuevo modelo procesal, mucho menos significa el desplazamiento de la escrituralidad; sino la reivindicación de la audiencia como concreción del derecho humano a ser oído, la facultad del juez, como director del proceso, de reunir a la partes en una ágora procesal, posibilitando la actuación eficaz de la prueba y, al mismo tiempo, la optimización de los principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales. Esto, finalmente, será el valor agregado del que gozará el proceso civil frente al lánguido iter procesal que, actualmente, el justiciable padece. I. Oralidad procesal Si nos remontamos a los orígenes de la humanidad y la evolución de su proceso de comunicación, sin duda, concluiremos que la oralidad es la forma de comunicación humana a través de palabras habladas y que, inexorablemente, requiere de uno o más interlocutores. Esta escueta definición de oralidad inmediatamente trasluce a sus elementos constitutivos que, por cierto, son dos: palabras habladas y preexistencia de interlocutores, pero su presencia no es de forma independiente, sino por el contrario, tienen interdependencia inseparable, hasta asegurar la retroalimentación. Establecida nuestra noción general de oralidad, corresponde trasladarla a lo que nos interesa: el proceso civil. Así, podemos advertir que los citados elementos constitutivos, en el actual proceso civil, simplemente no existen y, para constatar ello, empecemos por la palabra hablada. En los procesos de

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL conocimiento y abreviado se han eliminado dos audiencias (saneamiento y conciliación) y la única sobreviviente es la de pruebas; sin embargo, esta es prescindible, es decir, excepcionalmente se actúa. Entonces, podemos concluir que existe comunicación a través de palabras, pero no habladas, sino escritas. Como hemos visto, esto no caracteriza a la oralidad, por lo que esto de por sí descarta la posibilidad de existencia de interlocutores y, obviamente, descarta la retroalimentación. Ahora bien, pareciera que el proceso sumarísimo sería la excepción; no obstante, quienes hemos asistido a una audiencia única podemos confirmar que, no hay privilegios para la palabra hablada, sino que, básicamente, es una reunión de las partes y el juez para suscribir un acta preelaborada por el especialista legal. Entonces, ¿qué se debe entender por oralidad procesal u oralidad en el proceso? Con el presupuesto que ya expusimos, proponemos una aproximación afirmando que será aquella forma de intercomunicación, a través de la palabra hablada, entre las partes procesales (demandante y demandado) y el juez; quien “debe conocer de las actividades procesales (…), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante él, por él vistas (…)” (Chiovenda, Giuseppe, 1925, p. 133), garantizando la retroalimentación trasuntada, en su decisión verbalizada de forma oral, en audiencia y, por qué no, perennizada en soporte escrito. II. La audiencia como derecho humano Después de haber establecido nuestro parecer acerca de la oralidad procesal, corresponde evaluar si el término ‘audiencia’ utilizado en el proceso civil es el correcto o si este encierra un contenido distinto, o tal vez

COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

En los procesos de conocimiento y abreviado se han eliminado dos audiencias (saneamiento y conciliación) y la única sobreviviente es la de pruebas; sin embargo, esta excepcionalmente se actúa. Y quienes hemos asistido a la audiencia única del proceso sumarísimo podemos confirmar que no hay privilegios para la palabra hablada, sino que, básicamente, es una reunión de las partes y el juez para suscribir un acta preelaborada por el especialista legal.

más importante, de como hasta ahora se le entiende. El concepto lingüístico de audiencia es “el acto de oír las personas de alta jerarquía u otras autoridades, previa concesión, a quienes exponen, reclaman o solicitan algo” (RAE), y el concepto jurídico sería “el acto de oír un juez o un tribunal a las partes para decidir los pleitos y causas” (Cabanellas de Torres, 2003). Puntualizando los conceptos precitados, podemos llegar a la conclusión de que ‘audiencia’, en su contenido lingüístico y jurídico, es el “oír del juez a las partes”, resultando indiferente el contexto, o si es voluntario u obligatorio. Ahora bien, el artículo 10 de la Declaración de Derechos Humanos prescribe que toda persona, por su naturaleza de tal, tiene derecho “(…) a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial (…)”. A su turno, el inciso 1) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece como garantía judicial que “toda persona tiene derecho a ser

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COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

Si el derecho a audiencia tiene rango de derecho humano, ¿por qué el actual modelo procesal civil lo trata con indiferencia? ¿Por qué nuestros legisladores y operadores jurisdiccionales permitieron la eliminación de algunas audiencias en el proceso civil?

oída (…) por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (…)”. En nuestro país, estando a que el citado derecho a “ser oído” tiene reconocimiento taxativo, “el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho a ser oído, dada su envergadura como derecho fundamental que asume en tanto conforma parte del derecho de defensa. Su identificación como tal se deriva de una interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (…)” (Exp. N° 1078-2007PA/TC, fundamentos de voto del magistrado Fernando Calle Hayen, f. j. 4). Hasta aquí podemos afirmar de forma concluyente que, si toda persona por su condición de tal tiene derecho a ser oída por el juez, y la audiencia es el acto por el cual el juez oye a las partes procesales, entonces la Constitución y los citados instrumentos internacionales están reconociendo, como derecho humano y fundamental, el derecho a la audiencia.

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Finalmente, si el derecho a audiencia tiene rango de derecho humano, ¿por qué el actual modelo procesal civil lo trata con indiferencia? ¿Por qué nuestros legisladores y operadores jurisdiccionales permitieron la eliminación de algunas audiencias en el proceso civil? Las respuestas a estas interrogantes las reservaremos como presupuesto para una siguiente reflexión. III. El proceso civil por audiencias Aquí es menester aclarar que al derecho humano a audiencia, por práctica juridicial, pero de forma empírica, se la asocia con una diligencia judicial. Así, por ejemplo, encontramos la siguiente definición propuesta por Azañero Sandoval (2018): Conjunto de actos procesales dirigidos por el juez o colegiado de jueces donde generalmente se escucha a las partes y se decide el fallo judicial. El magistrado puede observar con más claridad los supuestos de hecho que sucedieron en el proceso judicial y esto será considerado para que se emita sentencia. (p. 89) Entonces, a efectos procesales y de esta reflexión, la audiencia debe ser concebida en sus dos dimensiones significativas, como derecho a ser oído (sustancial) y como diligencia judicial donde se es oído (formal), lo que de ninguna manera reduce o menoscaba el carácter de derecho humano al que claramente hemos concluido. Asomándonos a lo medular de nuestra reflexión y después de lo expuesto, para la instauración preponderante de la oralidad en el proceso civil deben garantizarse el ejercicio del derecho a ser oído, esto es, el derecho a audiencia y, al mismo tiempo, la instauración de un proceso articulado por audiencias, cualquiera sea su denominación (preliminar, saneamiento, pruebas, juicio, entre otros). Es decir, no podemos hablar siquiera de oralidad

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL en el proceso civil si este se muestra apático e indiferente a la audiencia. IV. Oralidad en el actual proceso civil La oralidad en el proceso civil no es un concepto nuevo, pues de manera general se remonta al Código de Procedimientos Civiles del Reino de Hannover en 1850, el Reichszivilprozessordnung (Código Imperial de Procedimiento Civil) alemán de 1877 y el Zivilprozessordnung (Código de Procedimiento Civil) austríaco de 1895. Para los casos peruano e iberoamericano, este concepto se remonta al Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, el cual inspiró, en 1992, a los legisladores de nuestro actual Código Procesal Civil que entró en vigor en agosto de 1993. Ahora bien, hablar de modelos procesales en general (oral o escrito) resulta delicado, pues, “si se atiende únicamente al elemento exterior de la oralidad y de la escritura, es fácil errar sobre la índole de un proceso” (Chiovenda, 1925, p. 130). Entonces, a efectos de esta reflexión, diremos que no existe modelo procesal escrito u oral absoluto, sino que la predominancia de uno u otro define al modelo procesal como tal; por ello, consideramos que yerran algunos doctrinarios a priori cuando califican al actual proceso civil como escrito o escritural absoluto y también los que profesan un proceso oral absoluto. El Código Procesal Civil estructuró al proceso sobre la base de audiencias, tal es así que en sus inicios existían la audiencia de saneamiento procesal, conciliación y pruebas, oportunidad inmejorable para el predominio de la oralidad; sin embargo, ello no ocurrió. Tal vez por la poca comprensión o deficiente asimilación del operador jurisdiccional, el desconocimiento o falta de técnica judicial, la carencia de infraestructura,

COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

Para la instauración preponderante de la oralidad en el proceso civil deben garantizarse el ejercicio del derecho a ser oído, esto es, el derecho a audiencia y, al mismo tiempo, la instauración de un proceso articulado por audiencias, cualquiera sea su denominación (preliminar, saneamiento, pruebas, juicio, entre otros). Es decir, no podemos hablar siquiera de oralidad en el proceso civil si este se muestra apático e indiferente a la audiencia.

la ausencia de tecnología u otras razones, el proceso civil peruano perdió dicha posibilidad y fue condenado directamente al precipicio de la decepcionante escrituralidad. Decimos que es decepcionante, pues el proceso estaba articulado por una serie de audiencias y, como ya vimos, lo propio de las audiencias es la oralidad; sin embargo, paradójicamente, no existía tal oralidad, nunca existió y mucho menos como la hemos definido, bajo la estricta garantía del derecho a ser oído que implica el derecho a hablar. Las audiencias de saneamiento y conciliación se limitaron a ser un encuentro de abogados, partes y juez, donde se termina firmando un acta que el secretario había elaborado preliminarmente, absolutamente lejano a la práctica de oralidad procesal. Fue de esa forma como las mal llamadas audiencias nos decepcionaron, a tal grado que, después de ser suprimidas entre 2007 y 2008, nadie las echó de menos, quedando subsistente únicamente la audiencia de pruebas. Pero, como para afianzar el desaliento, esta no es imprescindible, sino que

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su actuación es excepcional; es decir, consciente o inconscientemente, la oralidad fue desperdiciada para luego amordazarla y arrumarla en algún rincón aplastada con la ruma de expedientes al que nos referimos en la introducción de nuestra reflexión. Ahora bien, ¿es necesaria una reforma del Código Procesal Civil para la instauración de la oralidad como modelo procesal? Responder esta interrogante nos permitirá, además, afirmar que el panorama descrito precedentemente no es tan nefasto como parece, pues, a pesar de la supresión de la mayoría de sus audiencias, el actual Código Procesal Civil mantiene su naturaleza de modelo procesal oral con el que nació. Esta afirmación tiene sustento jurídico en el inciso 3) del artículo 51, el cual dispone que el juez está facultado a “ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos”; es decir, el Código le otorga al juez como facultad la posibilidad de convocar a audiencia. Además, la citada norma no restringe el número de convocatorias, siendo que esas convocatorias tienen como objeto “interrogar” a las partes a través del lenguaje oral. Es decir, la instauración de la oralidad como modelo del proceso civil es posible, aun no ocurra una reforma del Código, sino que su empoderamiento depende y dependió siempre de la predisposición del juez. Sin perjuicio de lo advertido, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el 5 de marzo de 2018, emitió la Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS, la cual dispone la publicación del proyecto de reforma del Código Procesal Civil, que trae importantes modificaciones y que, taxativamente, prescribe en su exposición de motivos que “el modelo procedimental por el que se apuesta es la oralidad, solo en la medida que dicho esquema procedimental sea adecuado para la realización de los derechos fundamentales del proceso”. Junto con la oralidad, se enuncian las

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reglas de inmediación, concentración, economía y celeridad, principios que recobraran vigencia con la presencia de la oralidad en el proceso. V. Valor agregado de la oralidad en el proceso civil Como lo tenemos dicho, la oralidad como modelo es innata a nuestro Código Procesal y es perfectamente posible su instauración, sea a través de una reforma o por iniciativa judicial. Lo cierto es que, de instaurarse, garantizará el ejercicio del derecho a audiencia, la utilización de la palabra hablada como medio de comunicación entre otras bondades que ya hemos hecho referencia precedentemente; sin embargo, su instauración traerá consigo el restablecimiento de la naturaleza de algunos principios procesales, que son el valor agregado, tales como: 1. Principio de inmediación “Este principio postula la comunicación personal del Juez con las partes y el contacto directo de aquel con los medios de prueba, para llegar a una íntima compenetración entre los intereses en juego, el proceso y el objeto litigioso” (Ledesma Narváez, 2008, p. 41). En el actual proceso civil, con predominio de la escritura, la inmediación es una quimera, a tal grado que verlo parece secular y hasta pecaminoso. Situación que el predominio de la oralidad en el proceso revertiría permitiendo una interrelación de las partes y las pruebas con el juez y, además, una retroalimentación oral en el proceso de comunicación. 2. Principio de concentración Según Ledesma Narváez (2008): Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios que se utiliza,

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL por ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso. (p. 42) En el actual proceso civil ocurre absolutamente lo contrario, pues el proceso está articulado por una serie de actos procesales independientes y dispersos, los cuales traen como consecuencia la dilación innecesaria del proceso, posibilitando el abuso de derecho de algunos justiciables desleales que aprovechan dicha situación. Todo ello impide la conclusión rápida y menos costosa en tiempo y dinero, lo cual podría revertirse con el predominio de la oralidad en el proceso civil.

COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

El Código Procesal Civil estructuró al proceso sobre la base de audiencias, tal es así que en sus inicios existían la audiencia de saneamiento procesal, conciliación y pruebas, oportunidad inmejorable para el predominio de la oralidad; sin embargo, ello no ocurrió. Tal vez por la poca comprensión o deficiente asimilación del operador jurisdiccional, desconocimiento o falta de técnica judicial, o por la carencia de infraestructura, ausencia de tecnología u otras razones, el proceso civil peruano fue condenado directamente al precipicio de la decepcionante escrituralidad.

3. Principio de economía procesal Para Ledesma Narváez (2008): La norma pone especial énfasis en señalar que “la actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos” para sustentar la preclusión que opera en el proceso. La preclusión es una limitación al poder de las partes para la realización de la actividad procesal. Es la pérdida o extinción de una actividad procesal por haber rebasado los límites impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades o cargas procesales de las partes. (p. 42) Este principio es resultado y consecuencia de la anterior, pues el objeto es que el proceso concluya en menos tiempo posible.

que deben realizar las partes y todo aquel vinculado al proceso (peritos u otros auxiliares de justicia), sino también a los que se encuentren obligado el juez. El conjunto de esfuerzos para realizar oportunamente la actividad vinculada al proceso permitirá hacer tangible este principio. (Hurtado Reyes, 2014, p. 211) La oralidad se presenta como alternativa para la reducción de plazos en la resolución del litigio, convirtiendo más célere al proceso civil. 5. Principio de publicidad

Según Hurtado Reyes (2014), este principio implica:

En general, el principio de publicidad se erige en oposición al secretismo de los procesos, a la reserva que de los actuados judiciales existía en periodos históricos anteriores, a fin de ocultar arbitrariedades e injusticias.

[R]ealizar de manera pronta los actos procesales, no solo de los actos procesales

En ese sentido, la publicidad se erige como una garantía de transparencia, a fin

4. Principio de celeridad procesal

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de permitir la mirada atenta de los ciudadanos hacia el sistema de justicia. Esta transparencia es en sí misma un valor que, de un lado, reprime actos arbitrarios o abusivos y, de otro, otorga confianza a aquellos que son parte del proceso. (Priori Posada, 2005, T. 3, p. 72) VI. Oralidad y escrituralidad Al inicio dijimos que abordar el tema de oralidad en el proceso civil inmediatamente nos conducía a pensar acerca de la existencia de doctrina antiescritura. Pues bien, a estas alturas de nuestra reflexión, claramente ello ha quedado descartado, en la medida que queda claro que no existe un sistema procesal absolutamente oral u escrito, lo que existe es predominancia de uno u otro sistema que al final define al proceso. El propósito de la instauración de la oralidad en el proceso civil, desde nuestra perspectiva, no es desaparecer a la escritura del proceso. Ello sería un cometido imposible, pues, aun instaurándose conforme al proyecto de reforma del Código Procesal Civil, con todas las modificaciones procesales que coadyuven su predominancia, el proceso se reservará dos importantes etapas para la escritura: la postulatoria (demanda y contestación) y la decisoria (sentencia), los que inexorablemente requieren constar en un soporte escrito. Tampoco la oralidad como modelo procesal es la panacea para solucionar el agobiante y lánguido proceso actual, pues, como establecimos, el actual Código Procesal Civil se forjó con inspiración de oralidad y, aun así, no funcionó, ni funciona como tal. Por lo tanto, resulta quimérico ilusionarnos porque la instauración predominante del modelo oral en nuestro proceso civil inmediatamente resolverá los problemas procesales.

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VII. Actuación probatoria y oralidad en el proceso civil Ya finalizando nuestra reflexión, es preciso advertir que la predominancia de la escritura en el actual proceso civil y la ausencia protagónica del juez en la actuación de las pruebas producen dos efectos negativos para los intereses de las partes. El primero es que existen dudas sobre la objetividad del juez al momento de decidir, que al mismo tiempo lo hace injusto; y el segundo es que su decisión no responde a la valoración probatoria conforme al significado probatorio con el que fue ofrecido y, consecuencia lógica, puede ser fácilmente atacada y anulada, provocando un retroceso procesal en desmedro de los intereses de las partes, que ven cada vez más lejana a la justicia. Lo predicho, esencialmente, ocurre por la ausencia de inmediación, falta de contacto e involucramiento directo del juez en la etapa de actuación probatoria. Sin embargo, tal vez, pueda decirse que la actuación de la declaración de parte y la testimonial responden al modelo procesal oral, al ser actuadas directamente por el juez; pero no debemos olvidar que, desde su actuación hasta la emisión de la sentencia, pasará mucho tiempo, entonces el juez no valorará la declaración o testimonial, sino el soporte donde se almacenó su actuación, que es el acta elaborada a manera de resumen por el secretario judicial y en sus términos. Entonces, en realidad, lo valorado no es la declaración de parte o la testimonial, sino al acta de recepción testimonial. Sea que la reforma del Código Procesal Civil instaure la oralidad como modelo en nuestro proceso civil o que el juez ejercite la facultad de convocatoria establecida por el inciso 3 del artículo 51 de dicha norma, es imprescindible que las pruebas sean actuadas de forma concentrada en un solo acto y con el contacto directo del juez, tal como lo regula el artículo

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL 202 del Código. Y, finalmente, que el registro de la actuación probatoria sea perennizado al mismo tiempo en un soporte electrónico de audio o video y, al mismo tiempo, en papel, de manera que el juez pueda recurrir cuantas veces sea necesario a la prueba y le permita decidir con mayor objetividad.

COMENTARIO RELEVANTE DE LOS AUTORES

El propósito de la instauración de la oralidad en el proceso civil, desde nuestra perspectiva, no es desaparecer a la escritura del proceso. Ello sería un cometido imposible, pues, aun instaurándose conforme al proyecto de reforma del Código Procesal Civil, con todas las modificaciones procesales que coadyuven su predominancia, el proceso se reservará dos importantes etapas para la escritura: la postulatoria (demanda y contestación) y la decisoria (sentencia), los que inexorablemente requieren constar en un soporte escrito.

Hasta aquí, parece que la oralidad, así como la concebimos, tiene mucho por hacer, una de esas tantas es que la actuación probatoria no es monopolio del juzgado, sino derecho y responsabilidad de las partes. Precisamente, ahí retomamos lo anteriormente reflexionado: que la actuación probatoria, sea en la audiencia de pruebas o en la de juzgamiento, garantice una verbalización de las pruebas; es decir, que la parte tenga la garantía de hacer hablar a sus pruebas, pues no tendría ningún sentido proponer un modelo procesal oral y reservar la actuación probatoria para la etapa decisoria sin haberlos oralizado. Conclusiones -

La preponderancia de la oralidad en el proceso civil instituye el concepto de oralidad procesal, entendida como aquella forma de intercomunicación, a través de la palabra hablada, entre las partes procesales (demandante y demandado) y el juez.

-

La audiencia es un derecho humano, debido a que toda persona por su naturaleza de tal tiene derecho a ser oída, para el caso concreto, por el juez; en cambio, la audiencia, en su significado sustancial, es el acto del juez de oír a las partes. Entonces, no queda duda de que el derecho a ser oído, en realidad, encarna el derecho a audiencia de todo justiciable.

-

La audiencia debe ser concebida en sus dos dimensiones significativas: primero, como derecho a ser oído (sustancial) y, segundo, como diligencia judicial donde se es oído (formal).

-

El modelo procesal de oralidad solamente podrá tener éxito si se garantiza un proceso articulado por una serie de audiencias, cualquiera sea su denominación (preliminar, saneamiento, pruebas, juzgamiento, entre otros). Es decir, no se puede hablar ni siquiera de oralidad en el proceso civil si este se muestra apático e indiferente a la audiencia.

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El actual Código Procesal Civil es resultado de la inspiración del modelo procesal oral, por tanto, la instauración de la oralidad como modelo del proceso civil es posible, aun sin que ocurra una reforma del Código. Su empoderamiento depende de la predisposición del juez, cuando decida ejercer efectivamente la facultad de convocar a audiencia en cualquier etapa del proceso, que el Código vigente le confiere.

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De instaurarse la oralidad como modelo procesal, sea a través de una reforma o

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por iniciativa judicial, se garantizará el restablecimiento de la naturaleza jurídica de los principios procesales de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales. -

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La oralidad en el proceso civil no es la panacea que pretende desaparecer a la escritura del proceso civil. Además, ello es imposible, pues, aun instaurado el modelo, este prevé dos importantes etapas para la escritura: la postulatoria (demanda y contestación) y la decisoria (sentencia). En la actuación probatoria, sea en audiencia de pruebas o de juzgamiento, se debe garantizar una verbalización de las pruebas, esto es, que las partes puedan hacer hablar a sus pruebas, incluso a las documentales, pues no tendría ningún sentido proponer un modelo procesal oral y

reservar la actuación probatoria para la etapa decisoria sin haberlos oralizado.  Referencias bibliográficas Azañero Sandoval, F. (2018). Diccionario de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil (1ª ed.). Lima: Colecciones Jovic. Cabanellas de Torres, G. (2003). Diccionario jurídico elemental (16ª ed.). Buenos Aires: Heliasta. Chiovenda, G. (1925). Principios de Derecho Procesal Civil (3ª ed. T. II). Madrid: Reus. Hurtado Reyes, M. (2014). Estudios de Derecho Procesal Civil (2ª ed.). Lima: Idemsa. Ledesma Narváez, M. (2012). Comentarios al Código Procesal Civil (4ª ed. T. I). Lima: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Priori Posada, G. (2013). La Constitución comentada (2ª ed. T. III). Lima: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

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ESPECIAL

TEORÍA DEL CASO Y ORALIDAD EN EL NUEVO MODELO PROCESAL CIVIL DIANA MILAGROS DUEÑAS ROQUE* RESUMEN

La autora señala que la reforma del Código Procesal Civil requiere de abogados preparados en litigación oral, lo que significa que deben crear estrategias basadas en propósitos concretos que permitan proyectar y dirigir todas las actuaciones hacia el resultado querido, mediante una actividad planificada a través de la teoría del caso, evitándose las improvisaciones en las audiencias. Refiere, además, que la “teoría del caso” es esencial para la litigación oral, empero, propone el cambio de su denominación al de “análisis jurídico del caso”; así como destaca el manejo de sus elementos no solo en función a los tres clásicos (hecho, norma y prueba), sino a once elementos en total que describe en las siguientes líneas.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 130, 424, 425, 426 y 427. PALABRAS CLAVE: Análisis jurídico del caso / Oralidad / Reforma procesal / Teoría del caso Recibido : 10/03/2020 Aprobado : 20/05/2020

Introducción La teoría científica se caracteriza por estar conformada por fórmulas legaliformes o un conjunto de hipótesis corroboradas, por

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tanto, no se podría afirmar que la denominada “teoría del caso” es propiamente una teoría científica, toda vez que no persigue la sistematización del conocimiento, la explicación de los hechos, el incremento del conocimiento, la contrastabilidad, la orientación de la investigación, ni tampoco ofrece un modelo de objetos reales. Por consiguiente, cuestionamos el nombre jurídico de “teoría del caso” y, en lugar de tal designación, debería de denominarse “análisis jurídico del caso”. La “teoría del caso” es considerada como aquel instrumento de planificación

Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano y doctora por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios concluidos en la Maestría y Doctorado en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Docente de la Universidad Nacional del Altiplano. Directora académica y de promoción cultural del Colegio de Abogados de Puno.

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estratégica que está orientada a la decisión emitida por el tribunal. En cuanto a su contenido, tradicionalmente, se considera a la teoría del caso como aquella conjugación de tres elementos: hecho, norma y prueba; sin embargo, se deben sumar a esos tres elementos, otros preexistentes: como el elemento fáctico, condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo, presupuestos formales, elemento jurídico, teoría de la norma jurídica, teorías de la argumentación jurídica, elemento probatorio, teoría de la prueba, norma constitucional, jurisprudencia y doctrina; cada uno de dichos elementos son explicados y vinculados con el “análisis jurídico del caso” en la presente investigación. La oralidad y el “análisis jurídico del caso” (o la mal llamada “teoría del caso”) son indesligables al momento de expresar el relato fáctico con fundamentos jurídicos plausibles, medios probatorios y otros elementos que pueden integrar la presentación del caso concreto, y de esa forma coadyuvar a que se persuada al juez. La reforma del Código Procesal Civil exige el cumplimiento de la litigación oral, que permite el diseño de tácticas para lograr los fines estratégicos, el qué hacer, cómo hacer la táctica. La estrategia se materializa a través de la táctica, es decir, los abogados y los jueces deben estar preparados con una elevada solvencia técnica, ya no es suficiente conocer la norma jurídica acompañada de hechos difusos y desorganizados cronológicamente. En la actualidad los abogados deben estar

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preparados para exteriorizar su “análisis jurídico del caso” en público. Hemos pasado de la extrema escrituralidad a la moderada oralidad sin dejar de lado el modelo escrito. I.

La teoría y sus características

Resulta imperioso definir el término ‘teoría’ para comprender en forma idónea la naturaleza jurídica de la “teoría del caso” y sus características. Dentro del conocimiento humano, la filosofía se encarga de definir a la teoría. Bunge (2007)1 refiere que la teoría es: Un sistema hipotético-deductivo: es decir, un sistema compuesto de un conjunto de supuestos y de sus consecuencias lógicas. Dicho con otras palabras, cada fórmula de una teoría es un supuesto o bien una consecuencia válida de uno o más supuestos de ella: T= {t|A├ t}. Asimismo, una teoría es un conjunto de proposiciones cerradas respecto de la deducción (esto es, que incluye todas las consecuencias lógicas de los axiomas). La mayoría de la gente, incluso algunos filósofos, confunden las teorías con las hipótesis (v.). Este es un error porque una teoría no es una única proposición sino un conjunto infinito de proposiciones. Por consiguiente es mucho más difícil confirmar o refutar una teoría que una hipótesis (analogía: una red es más fuerte que cualquiera de sus hilos y, por lo tanto, más difícil de rasgar). (pp. 207-208)

Agrega el filósofo, físico y epistemólogo argentino que: “Una teoría puede referirse a objetos de cualquier clase (bien definidos o no descritos, conceptuales o concretos) y sus supuestos pueden ser verdaderos, parcialmente verdaderos, falsos o ninguna de las tres opciones. La condición de la deducibilidad lógica a partir de los supuestos iniciales confiere unidad formal (sintáctica) a la teoría. Esto permite tratar a las teorías como si fueran individuos (complejos). Estos individuos poseen propiedades emergentes que no poseen ninguno de sus componentes (proposiciones), tales como la coherencia (la no contradicción). Ejemplo 1: La teoría de conjuntos, la teoría de grafos, algebra booleana son teorías abstractas (no interpretadas). Ejemplo 2: La teoría de los números, la geometría euclidiana y el cálculo infinitesimal son teorías matemáticas interpretadas. Ejemplo 3: La mecánica clásica, la teoría de la selección natural y la microeconomía neoclásica son teorías factuales” (Bunge, 2007, p. 208). pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Se entiende que Bunge pretendía definir a la “teoría” de acuerdo a los fundamentos del paradigma cualitativo, pues los hechos se buscan para justificar una teoría previamente formulada. Ferrater Mora (2004)2 aclara que: El sentido filosófico originario de ‘teoría’ es el de contemplación, especulación. Cita a Aristóteles, quien habló de que el resultado de la ‘vida contemplativa’ o ‘vida teórica’, la cual es la finalidad del hombre virtuoso, pues mediante ella se logra la felicidad de acuerdo con la virtud, además, el Estagirita hizo una distinción entre la ciencia teórica y la ciencia práctica o de la acción. En la actualidad, el problema de la relación entre teoría y práctica continúa vigente, por cuanto, la relación para algunos autores es de contradicción, equilibrio o fusión, es decir, no existe armonía entre los puntos de vista. Y como todo en el campo del conocimiento humano no es pacífico, existe hoy, un problema importante y que invita a la discusión, esto es, la ‘interpretación epistemológica de las teorías’, al respecto existen dos grandes opiniones. Por un lado, tenemos a la concepción ‘realista’, según la cual, una teoría aspira a proporcionar una descripción del mundo, por ello, se afirma que existen las entidades postuladas por la teoría; por otro lado, contamos con la concepción ‘convencionalista’, que postula que la teoría es una herramienta conceptual útil y no hay por qué preguntar si hay las entidades que la teoría postula. Cada una de estas opiniones tiene muchos matices, desde el

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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA Se puede advertir que el éxito de un caso jurídico reposa en el manejo pormenorizado de las circunstancias que rodean los hechos que se presentan en la realidad factual. El abogado que logra discriminar los hechos relevantes de los irrelevantes, de seguro, con facilidad podrá realizar la subsunción adecuada en materia civil, penal, laboral, constitucional, entre otras normas sustantivas para que, posteriormente, corrobore cada premisa relevante con medios probatorios y de esa forma empiece con la construcción del análisis jurídico del caso.

realismo extremo hasta el convencionalismo extremo. (pp. 3475-3476) Se define a la teoría como el conocimiento especulativo puramente racional (opuesto a práctica). Opinión sistematizada: teoría política. Explicación de un fenómeno: teoría del calor (Laurousse, 1958, p. 925); prima el aspecto racional, lógico y doctrinal. En una teoría hay que distinguir entre la forma y el contenido, entre la estructura lógica y la interpretación. Bastan esqueletos con ciertas propiedades puramente lógicas para tener teorías: hay, en efecto, teorías formales, o sea, teorías lógicas o matemáticas. Pero en una teoría factual se constituyen

El filósofo español continúa afirmando: “En las ciencias, tanto naturales como sociales, los géneros de teorías consideradas son a menudo función del tipo de explicación (…) que se aspira a proporcionar. Ello no agota, sin embargo, los tipos de teorías. Ciertos autores se inclinan por teorías consistentes en términos no interpretados; otros estiman que toda teoría incluye interpretación de sus términos básicos. Además, puede hablarse en todos los dominios de teorías más o menos básicas. Un determinado dominio, finalmente, puede ser abarcado por una pluralidad de teorías” (Ferrater Mora, 2004, pp. 3475-3476).

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simultáneamente los huesos y la carne. Por tanto, hay que distinguir los unos de la otra, no pueden, en cambio, separarse: la semántica de una teoría va de la mano de su sintaxis. Pero, como es natural, puede subrayarse en cada momento uno solo de esos dos aspectos complementarios (Bunge, 1972, pp. 413414). Como se puede advertir, la teoría formal es equivalente a estructura y la teoría factual es equivalente a contenido. El epistemólogo argentino establece que: En el lenguaje ordinario y en la metaciencia ordinaria, ‘hipótesis’, ‘ley’ y ‘teoría’ son términos que se intercambian frecuentemente; y a veces se entiende que las leyes y las teorías son el núcleo de las hipótesis. En la ciencia progresada y en ciencia contemporánea suele distinguirse entre los tres términos: ‘ley’ o ‘fórmula legaliforme’ designa una hipótesis de una cierta clase, a saber, una hipótesis no singular, no aislada, referente a una estructura o esquema y corroborada; y ‘teoría’ designa un sistema de hipótesis entre las cuales destacan las leyes, de modo que el núcleo de una teoría es un sistema de fórmulas legaliformes. (Bunge, 1972, p. 414) Una teoría científica es un conjunto de hipótesis científicas, referentes a un determinado tema factual y cada miembro del conjunto es un supuesto inicial (axioma, supuesto subsidiario o dato) o bien una consecuencia lógica de uno o más supuestos iniciales.

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Los objetivos básicos de la teorización científica (son importantes para distinguirla de las seudoteorías) son: 1. Sistematizar3 el conocimiento estableciendo relaciones lógicas entre entidades antes inconexas; en particular, explicar las generalizaciones empíricas derivándolas de hipótesis de nivel superior. 2. Explicar los hechos por medio de hipótesis que impliquen las proposiciones que expresan dichos hechos. 3. Incrementar el conocimiento derivando nuevas proposiciones (ejemplo: previsiones) de las premisas, en conjunción con información relevante. 4. Reforzar la contrastabilidad de las hipótesis sometiéndolas al control de las demás hipótesis del sistema. 5. Orientar la investigación, esto es, mediante: a) el planteamiento o la reformulación de problemas científicos fecundos, b) mediante sugerencias sobre la recolección de nuevos datos que serían inimaginables sin la inspiración de la teoría, y c) inspirando nuevas líneas enteras de investigación. 6. Ofrecer un mapa de un sector de la realidad, es decir, una representación o modelo –generalmente simbólico– de objetos reales, y no un nuevo sumario de datos y un procedimiento para producir datos nuevos (previsiones) (Bunge,

Bunge (1973) indica que la sistematización tiene las siguientes virtudes: 1) una proposición factual puede adquirir pleno sentido solo dentro de un contexto y por virtud de sus relaciones lógicas con otros elementos de dicho contexto, mientras que una proposición aislada, difícilmente tiene significación; 2) al quedar absorbida en una teoría, una hipótesis recibe el apoyo (o la refutación) de un campo factual más amplio, a saber, el campo entero cubierto por la teoría; mientras que una hipótesis aislada no tiene más apoyo, si tiene alguno, que el de sus propios casos. Entonces, la teorización hace más precisa la significación de las hipótesis y refuerza su contrastabilidad; y explica la mayoría de las hipótesis por el procedimiento de subsumirlas bajo supuestos más fuertes (axiomas y teoremas de nivel intermedio —si queremos jerarquizar a las teorías, tenemos en el más alto peldaño a los axiomas se conocen como hipótesis del nivel más alto, seguidamente contamos con los teoremas de nivel intermedio y finalmente tenemos a los teoremas de nivel bajo—) (p. 415). pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL 1973, pp. 415 y 417). No se puede considerar un conjunto de conjeturas como una teoría científica a menos que se constituya en un sistema hipotético deductivo, es decir, debe proporcionar explicación, previsión y contrastabilidad, estas tres características son los requisitos mínimos que se deben exigir de una teoría científica. Donde no hay teoría no hay ciencia. II. Los casos jurídicos Desde siempre los abogados en el rol que se encuentren –abogados litigantes, asesores, jueces, fiscales, procuradores, conciliadores, árbitros, entre otros– en la sociedad han conocido, estudiado, analizado y elaborado una o varias soluciones para cada caso jurídico que se presenta en la realidad factual, es decir, los casos jurídicos son los problemas que tienen que ser resueltos o descifrados adecuadamente a la luz del Derecho. No obstante, es preciso señalar que en la doctrina jurídica se suele “vincular” el estudio de casos jurídicos únicamente con la práctica del abogado litigante, afirmación con la que discrepamos en forma notable, pues los casos jurídicos, como se indicó líneas arriba, son susceptibles de ser estudiados y resueltos por “todos” los abogados que apliquen razonamiento lógico jurídico en el ejercicio de su profesión. Una muestra del reseñado “vínculo” se da a través de la explicación que nos ofrece el jurista estadounidense, quien refiere que para

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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA Los tres elementos (hechos, norma y prueba) que conforman la “teoría del caso”, según los procesalistas en materia penal, son una novedad; empero, esto no es cierto porque desde siempre los operadores del Derecho han trabajado con los hechos –sucesos que son relatados de los litigantes y que, posteriormente, son ordenados por el abogado–, la norma –aplicación del silogismo jurídico– y la prueba –corroboración de las afirmaciones vertidas en la pretensión sostenida–.

ser abogado litigante se debe aprender a leer, hablar en un lenguaje4 correcto –siendo una de sus habilidades más fuertes–, se tiene que poseer una amplia cultura con sólidas bases en humanidades y con énfasis en filosofía5, historia6 y psicología7 (Lee Bailey8, 2000, pp. 33-34); no obstante, nosotros afirmamos que no solo un abogado litigante debe contar con el manejo de varias áreas de estudios, sino también todo operador del Derecho o abogado que aplica la argumentación jurídica, lógica jurídica y temas conexos en sus labores profesionales, toda vez, que todo operador del Derecho debe actuar con confianza y rapidez; pues la primera es adquirida

Su principal herramienta es el idioma de la persuasión, ya que desde siempre la retórica ha sustituido a la espada. Según Lee Bailey, la filosofía no trata tanto lo que son las cosas, sino de cómo deberían ser; por ello, un abogado litigante debe tener una filosofía personal que lo guíe en el ejercicio de su inmenso poder, y un buen dominio de los principios de la lógica para presentar argumentos que convenzan a los tribunales. El Derecho se enseña por medio de la historia. En Estados Unidos se enseña leyes por medio del método denominado “del libro de casos”, cada caso es un ejemplo de historia jurídica. El abogado litigante tiene que entender la conducta humana para que pueda predecirla con cierto grado de exactitud respecto de jueces, testigos, jurados, clientes y demás partes en litigio. Abogado estadounidense, especializado en casos criminales, hizo defensa en el juicio Sam Sheppard, fue abogado supervisor del letrado Mark J. Kadish, participó en la corte marcial haciendo defensa a favor del capitán Ernest Medina por el caso Masacre de My Lai.

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mediante sus conocimientos y la segunda, a través de la práctica constante.

sistemático para descubrir o incrementar conocimientos sobre un determinado tema.

Lee Bailey (2000) anota que “a los estudiantes de leyes se les proporciona pocos conocimientos en materia de investigación; sin embargo, si se quiere ser un buen abogado litigante, tiene que aprender a trabajar como investigador” (p. 98); frente a dicho aserto, seguimos la línea de Atienza Rodriguez (2012), quien afirma que:

En palabras de Carrió (1989), el caso es “un problema práctico” (p. 22); los casos jurídicos se caracterizan, según Carrió (1989), porque:

[U]na enseñanza más práctica ha de significar una enseñanza menos volcada hacia los contenidos del Derecho y más hacia el manejo –un manejo esencialmente argumentativo– del material jurídico, esto es, que el estudiante de Derecho llegue a conocer la información que se contiene en la base de datos del sistema, sino de que sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos, es lo que los norteamericanos llaman legal research [en castellano, “investigación legal”]. (p. 18) Atienza apuesta por una enseñanza a favor de los estudiantes de Derecho basada en la investigación, es decir, más metodológica y argumentativa, pues para el profesor de la Universidad de Alicante “no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es la argumentación”; sin lugar a dudas, la argumentación propicia la existencia de la investigación. Se debe resaltar que cuando Lee Bailey hace referencia a la “investigación”, la realiza en un contexto procesal del sistema common law; en cambio, Atienza Rodriguez desarrolla la “investigación” en el sistema civil law. Mientras Bailey sectariza la investigación para el abogado litigante, Atienza incluye a todos los abogados en el campo de la investigación, siendo loable tal postura, debido a que todo abogado debe estar comprometido con la aplicación de estrategias y actividades intelectuales y experimentales de carácter 56

1. No hay por lo general una solución, sino varias. 2. En el caso jurídico no hay ninguna solución que lleve de los hechos al resultado, o bien que las que haya sean tales que el cliente y/o el abogado no estén dispuestos a alcanzar mediante ellas el resultado que el primero busca. 3. Puede darse el caso de que el resultado que el cliente quiere alcanzar sea absolutamente inalcanzable o alcanzable de manera inconveniente o demasiado onerosa, se puede aconsejar resultados alternativos que, si son aceptados, cambian la composición del caso. 4. La situación inicial en los casos jurídicos nunca puede ser descripta totalmente. Solo se puede hacer una descripción selectiva de ella, que siempre puede ser contrastada con otra selección selectiva, entonces surge la pregunta en qué medida estamos autorizados a hablar de ‘el caso’. 5. El principio de la solución consiste en alterar sustancialmente lo que se presentaba como la posición inicial. Ejemplo: medida cautelar eficaz. 6. Las reglas del Derecho son numerosas, frecuentemente complejas, ocasionalmente ambiguas e irremediablemente vagas. 7. En ellos pueden presentarse factores sobrevinientes que alteren el supuesto hecho inicial, las reglas aplicables y el resultado que se considera deseable. 8. Se insertan en un contexto relevante que incluye problemas morales, políticos,

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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA El Código Procesal Civil de 1993 se caracterizó por implementar procesos por audiencias, pues fue un Código moderno y novedoso en su momento. No obstante, con el paso de los años, sufrió modificaciones que desvirtuaron sus bondades, ya que, por medio de la Ley N° 29057, se eliminó la audiencia de saneamiento y se dispuso que se haga por auto. Asimismo, a través del Decreto Legislativo N° 1070, se eliminó la conciliación intraprocesal, salvo que las partes lo pidan. económicos, entre otros, para su adecuada solución. 9. Puede ocurrir que no haya acuerdo respecto de la situación inicial o del alcance de las reglas, y puede hacerse necesario que exista un tercero imparcial que decida acerca de esas cuestiones controvertidas. 10. Se insertan en el tiempo y se hacen cargo de su transcurso. 11. Suelen tener soluciones provisionales y una solución final. (pp. 30-34) Por otro lado, tenemos la posición de Rubio Correa9 (2012), quien explica que los hechos son la primera etapa del conocimiento del

“caso” y que para hacer un buen trabajo profesional se debe transitar por dos etapas. La primera es una labor de invención10 y argumentación11, que consiste en determinar los hechos, inventar el caso y sus problemas, y elaborar los argumentos (esta primera parte se encuentra conformada por hechos, invento y argumentación). La segunda etapa es un trabajo de comunicación12, que consiste en diseñar el mensaje y elaborarlo (p. 16). Se puede advertir que el éxito de un caso jurídico reposa en el manejo pormenorizado de las circunstancias que rodean los hechos que se presentan en la realidad factual. El abogado que logra discriminar los hechos relevantes de los irrelevantes, de seguro, con facilidad podrá realizar la subsunción adecuada en materia civil, penal, laboral, constitucional, entre otras normas sustantivas para que, posteriormente, corrobore cada premisa relevante con medios probatorios y de esa forma empiece con la construcción del análisis jurídico del caso. Asimismo, creemos que la teoría del caso no solo es la conjugación de hechos, norma y prueba –como muchos juristas lo establecen–, a ellos se suma enexorablemente una serie de elementos que tendrán incidencia particular en su conformidad y su diseño, dependiendo del subárea del Derecho Procesal. III. Definición de la teoría del caso desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal Para Baytelman y Duce (2005), la teoría del caso es, por sobre todas las cosas:

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En la actualidad, los abogados usualmente hacen con frecuencia y en forma exclusiva la invención, la argumentación y la redacción, olvidando los fundamentos de la teoría de la comunicación. 10 El invento del trabajo que quiere llamar la atención, por cuanto, la originalidad tiene que ser un aporte de cada abogado para la calidad del trabajo que realiza. 11 Es una etapa importante porque da el sustento a lo que elabora el operador del Derecho. 12 El diseño del mensaje y su elaboración suponen la existencia de un emisor, que es el abogado, un receptor y un mensaje en el medio de ambos. Muchas veces el abogado se preocupa de emitir bien el mensaje; no obstante, la teoría de la comunicación contemporánea exige que tengamos en cuenta al receptor y que no se emita el mismo mensaje para personas con diferentes culturas, habilidades, conocimientos, intereses, posibilidades, por ello, es importante tener en cuenta al receptor para ganar en comunicación y convencimiento (Rubio Correa, 2012, p. 17).

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Un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia, Calderón parece ser el poeta de moda: todo depende del color del cristal con que se mira. Hay que ofrecerle al tribunal ese cristal. La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. (p. 102) La mente humana tiene la capacidad de crear pensamientos, los pensamientos generan sentimientos, los sentimientos generan emociones; es decir, la “representación interna” o juicios (percepción profundamente limitada: vemos el mundo que somos) es determinante porque genera nuestra vida circundante, el hoy. En esa línea, encontramos un grado de aproximación entre el aludido mundo mental y las construcciones mentales, pues la “teoría del caso”13 al ser creada por el mundo mental deviene en una construcción mental que inevitablemente decidirá el destino de los procesados en manos de los operadores del Derecho, por consiguiente, toda teoría del caso deberá ser un punto de vista muy bien elaborado porque crea realidad al decir: “mi patrocinado no robo (…)”, “mi defendido no estafo (…)”, entre otros. Debemos estar convencidos de las afirmaciones que hacemos dentro del elemento fáctico, jurídico y probatorio de nuestra teoría del caso, debido a que esas afirmaciones deberán ser sostenidas con seguridad, en forma completa, única, durante toda la investigación y el proceso; dicho de otra manera, esa afirmación es nuestra verdad, la misma que crea una sentencia favorable para nuestro

patrocinado y que, a su vez, genera su vida circundante, su hoy, su mañana. Continúan afirmando los juristas chilenos Baytelman y Duce (2005) que: “Una buena teoría del caso debe poder explicar cómoda y consistentemente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezcan la contraparte” (p. 107). Definitivamente, será importante que nuestra teoría del caso pueda soportar los embates fácticos que prepare la contraparte, toda vez que los hechos deben redactarse en forma breve, ordenada y relevante para que compatibilice con el nivel jurídico y probatorio. Mauet (2007) asevera que: La teoría del caso, antes que nada, explica por qué la gente implicada actuó del modo en que lo hizo. Debería ser consecuente con las creencias y actitudes de los integrantes del jurado sobre la vida y sobre cómo funciona el mundo. Esta debería ser una historia persuasiva que constituya un fundamento para la presentación de la evidencia y los argumentos durante el proceso. La teoría del caso también sirve como punto de referencia por la cual cada ofrecimiento de testigo y de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo este testigo o prueba instrumental mejora la teoría del caso? Finalmente, la teoría debe ser una declaración que una mayoría de los miembros del jurado podrían ellos mismos producir y retener. En otras palabras, no puede ser larga en duración ni demasiado legalista, no importa cuán brillante sea el abogado. (pp. 61-62) La teoría del caso debe estar acompañada de técnicas de narración, pues se sabe que su construcción es muy laboriosa y muchas

13 Categoría jurídica creada en el campo del Derecho Procesal Penal. Al respecto, manifestamos que el nombre jurídico no es el adecuado por las razones expuestas en líneas precedentes.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL veces complicada; no obstante, al tener el producto concluido el abogado debe saber exteriorizar sus ideas, ante el público, con sistematicidad jurídica, tecnicismo, con ciertos matices de retórica, argumentación y demás características. Quiroz Salazar (2009) define a la teoría del caso como: Aquel punto de vista o postura que el abogado o fiscal en su calidad de operador jurídico va [a] adoptar respecto a los hechos del episodio criminal, luego de efectuar su adecuación o juicio de subsunción de aquellos en cada uno de los elementos del supuesto de hecho del tipo penal en que podría encuadrar la conducta atribuida o si fuera de la opinión de inocencia o si estima que existe una causa de justificación en la conducta diseñada cuáles van a ser las proposiciones jurídicas con las que va afrontar su estrategia de defensa. La teoría del caso es una sola, no se puede variar o acondicionar a lo que dijo la parte adversaria en su alegato de apertura. Esta visión se asume luego de observar y evaluar el material probatorio con que se cuenta al diseñar su caso. No debemos olvidar que una buena construcción de la teoría del caso ayuda a distinguir los hechos relevantes e irrelevantes del evento criminal y si estos admiten controversia o no, también orienta ¿qué vas a preguntar en el directo o contra examen? Esta recomendación funcionará eficazmente si es que el litigante (Fiscal o Abogado) identificó apropiadamente el objeto de prueba. (p. 35) En cuanto a los hechos, como se manifestó, es importante discriminar los hechos relevantes y los hechos irrelevantes; los hechos relevantes son los que nos proporciona la norma, en cambio, los hechos irrelevantes no son comprendidos por la estructura proposicional implicativa en cuanto imperativo hipotético e imperativo categórico. Luego se

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA Considerando que la reforma del proceso civil pone especial importancia en la oralidad, resulta necesario que todo abogado elabore su análisis jurídico del caso (o la mal llamada teoría del caso) fundamentado en el elemento fáctico, condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo, presupuestos formales, elemento jurídico, teoría de la norma jurídica, teorías de la argumentación jurídica, elemento probatorio, teoría de la prueba, norma constitucional, jurisprudencia y doctrina.

pasa a la subsunción, acto que es de suma importancia para planificar la estrategia de defensa. Palmer (2003) dice que la teoría del caso resulta de la combinación de dos aspectos: el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la consecuencia jurídica de ello). El caso es el relato lógico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las partes acerca de los hechos que sustentan su pretensión. No es una simple descripción de los hechos, sino que es un relato que tiene como objetivo exponer y convencer al juez respecto de lo que sucedió en la realidad. Este relato se construye a partir de la evidencia disponible (p. 45). Discrepamos con Palmer cuando indica que la teoría es la consecuencia jurídica, hay que hacer notar, que según Bunge la teoría es un sistema de fórmulas legaliformes, por esta razón, el análisis que realiza todo operador del Derecho de los diversos casos jurídicos que conoce a lo largo de su vida profesional no pueden ser entendidos como “teorías”; debido a que los objetivos básicos de

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la teorización científica superan en demasía a un simple razonamiento que puede arribar todo operador del Derecho respecto de un caso jurídico en concreto. Blanco Suaréz, Decap Fernández, Moreno Holman y Rojas Corral (2005) señalan que la teoría del caso trata de constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces a ver la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo acontecido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como esencial de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica (p. 18). La teoría del caso es un lente, punto de vista, forma de explicar lo ocurrido, nuestra verdad de los hechos. Peña Gonzales (2013) aduce que: Podemos definir a la teoría del caso como el conjunto de explicaciones jurídicas (teoría jurídica) e hipótesis descriptivas y explicativas de hechos (teoría fáctica) que las acompañan (…). La teoría del caso es una especie de cuento o recreación de los hechos pasados que tienen una implicación jurídica. (p. 235) Diríamos que la teoría del caso no trata de la existencia de una teoría jurídica y teoría fáctica, sino de la versión estructurada de hechos pasados a partir del elemento fáctico, jurídico, probatorio y demás elementos necesarios. Almanza Altamirano (2015) mantiene una idea propia de que “la teoría del caso es una explicación creíble de lo que pasó sobre hechos que puedas probar” (p. 30). La teoría del caso viene a ser nuestra brújula a lo largo del proceso, es lo que decide todo lo que voy hacer en el juicio oral, lo que presento, el examen directo que realice, el contraexamen, el alegato 60

de clausura, absolutamente todo se hace pensando en la teoría del caso planteada al inicio del juicio oral, es más si llegas a parpadear también lo haces pensando en tu teoría del caso. (Almanza Altamirano, 2015, p. 32) De tal aseveración, se puede inferir que la teoría del caso es como una camisa de fuerza diseñada por el operador del Derecho que debe trazar y elaborar de acuerdo a la pretensión y las posibilidades de uso, de manera que, si el abogado se equivoca en su construcción, perderá el proceso; en cambio, si se esmera, convencerá al tribunal y de esa forma los magistrados le darán la razón, acogiendo su pretensión. Finalmente, citamos a Neyra Flores (2010), quien sostiene que: [L]a teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones. (p. 729) O sea, todas las actuaciones dentro del proceso y, principalmente, el juicio oral (examinación de testigos y peritos, objeciones, presentación de pruebas materiales, entre otros) deben ser congruentes con la teoría del caso (Neyra Flores, 2010, pp. 729-730). La teoría del caso no puede ser diseñado por abogados que improvisan, sino por abogados responsables, juiciosos de sus actos. IV. Crítica de la “teoría del caso” Carece de sentido afirmar que la “teoría del caso” tiene solo tres elementos (fáctico, jurídico y probatorio) y que dicha denominación es correcta por las siguientes razones:

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL i. La denominación de “teoría del caso” es un nombre jurídico nuevo en Latinoamérica, debido a que los procesalistas en materia penal han insertado, en las últimas décadas, algunos rasgos procesales del Derecho anglosajón. Esa copia pudo ser un acierto; sin embargo, no lo es porque las culturas latina y anglosajona son completamente distintas. ii. Las definiciones de la “teoría del caso” denotan que su composición está formada por tres elementos: fáctico, jurídico y probatorio; empero, los tres elementos no son los únicos que conforman el análisis de casos jurídicos, pues dependerá del proceso que conozca el operador del Derecho; todos los procesos tienen finalidades, principios, normas, etapas, instituciones jurídicas, categorías jurídicas distintas que deben ser consideradas al momento de incoar demanda civil, denuncia penal, demanda constitucional, queja, entre otros. Por ejemplo: El proceso civil requiere a parte de la norma aplicable y los hechos que sirven como base para realizar la subsunción, la prueba que corrobore cada una de las afirmaciones que sustentan la pretensión de la demanda o contestación; asimismo, se requiere la norma constitucional correspondiente, pleno jurisdiccional –en lo pertinente–, jurisprudencia, doctrina a tono con la jurisprudencia, Derecho comparado, silogismo judicial, teoría de la norma, teoría de la argumentación jurídica, teoría de la prueba, condiciones de la acción, presupuestos procesales, entre otros; consecuentemente, pensar que la “teoría del caso” solo cuenta con tres elementos es limitar el contenido del proceso. iii. Los tres elementos (hechos, norma y prueba) que conforman la “teoría del caso”, según los procesalistas en materia penal, son una novedad; empero, esto no es cierto porque desde siempre los

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA La premisa mayor, la premisa menor y la conclusión deben ser parte del análisis jurídico del caso porque, en forma precisa, en la premisa mayor se indica(n) la(s) norma(s) aplicable(s) al caso concreto de orden sustantivo; en la premisa menor se señalan los hechos jurídicamente relevantes que se desprenden de la misma norma y que deben verificarse en la realidad factual; y en la conclusión se plantea la consecuencia jurídica. La subsunción no es una categoría jurídica reservada para el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, se puede aplicar para el campo del Derecho Civil y Derecho Procesal Civil.

operadores del Derecho han trabajado con los hechos –sucesos que son relatados de los litigantes y que, posteriormente, son ordenados por el abogado–, la norma –aplicación del silogismo jurídico– y la prueba –corroboración de las afirmaciones vertidas en la pretensión sostenida–. iv. La “teoría del caso” se define como punto de vista, ángulo para ver la prueba, explicación de por qué la gente implicada actuó del modo en que lo hizo, postura del abogado o fiscal, combinación de dos elementos (qué sucedió: el caso; y cuál es la consecuencia: la teoría), determina la actuación del abogado, explicación creíble de lo que pasó sobre los hechos que se pueda probar, considerada como brújula, estrategia, plan, visión, o en su caso, como conjunto de explicaciones jurídicas (teoría jurídica) e hipótesis descriptivas

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(teoría fáctica). Todas las definiciones repasadas no dan ninguna señal de contenidos científicos, por cuanto, se ha definido el término ‘teoría’, considerada como: conjunto de leyes y principios que determinan un orden de efectos o fenómenos, las teorías conforman el núcleo de las hipótesis, la teoría designa un sistema de hipótesis entre las cuales destacan las leyes, una teoría científica es un conjunto de hipótesis científicas. De esa forma, podemos notar que la “teoría del caso” no debe denominarse como “teoría” hablando estrictamente, pues carece de la naturaleza de toda “teoría científica” porque no está preñada de leyes, principios, no se puede derivar de ella información de hipótesis de nivel superior, no puede explicar los hechos a través de hipótesis, no incrementa el conocimiento, no contrasta hipótesis, carece de reformulación de problemas científicos fecundos, no inspira nuevas líneas de investigación. Surge de manera casi inmediata la pregunta: ¿por qué la “teoría del caso” no reúne los objetivos básicos de la teorización científica para ser llamada enfáticamente como teoría científica?, justamente porque la mal denominada “teoría del caso” no proporciona tres características básicas que debe poseer toda teoría científica: explicación, previsión y contrastabilidad en palabras del epistemólogo Mario Bunge. Si llamamos a cada caso jurídico 14 que conoce y resuelve un abogado “teoría del caso”, estaríamos utilizando los términos de forma desordenada, poco seria, que invitaría al público del Derecho a una confusión sin sentido, porque entenderíamos que todos los razonamientos lógicos jurídicos que realizan los operadores del Derecho de los tantísimos

casos jurídicos que conocen por día, por mes, por año, por décadas, los tendríamos que llamar “teorías del caso”; en otras palabras, los abogados en el rol que se encuentren serían creadores de cuantiosas “teorías”, lo que sería contraproducente, puesto que cabe la posibilidad de que alguno o muchos de esos razonamientos puedan ser equívocos; y a esa confusión, de ningún modo, la podemos intitular como “teoría” del caso, por eso, enfatizamos en cambiar el contenido y la denominación de la mal llamada “teoría del caso” y proponemos que cada posible solución de los casos sea denominada como “análisis jurídico del caso”. V. La oralidad en el nuevo modelo procesal civil El Código Procesal Civil de 1993 se caracterizó por implementar procesos por audiencias, pues fue un Código moderno y novedoso en su momento; no obstante, con el paso de los años, sufrió modificaciones que desvirtuaron sus bondades, ya que, por medio de la Ley N° 29057, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 29 de junio de 2007, se hicieron varios cambios; uno de ellos fue la eliminación de la audiencia de saneamiento y se dispuso que se haga por auto. Asimismo, a través del Decreto Legislativo N° 1070, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 28 de junio de 2008, se eliminó la conciliación intraprocesal, salvo que las partes lo pidan, por ello, se determinó que la conciliación se realizaría en centros de conciliación autorizados. De esa forma, se pasó de la oralidad a la escrituralidad (prevalecía en la norma procesal civil requisitos que exigían que en la demanda se adjunten pliegos interrogatorios

14 De la pluralidad de casos que existen en el mundo factual, surgen en la sociedad casos únicos con particularidades propias.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL para la declaración de parte y de testigos), primando así la cultura del papel con la existencia de expedientes por tomos, el excesivo formalismo. La escrituralidad no fue un avance; todo lo contrario, hizo que la administración de justicia civil no esté acorde con la realidad digital en un mundo globalizado y colapse por el incumplimiento de plazos en manos de los órganos jurisdiccionales, a diferencia del proceso penal cuyo dinamismo se basa en la oralidad y demás fundamentos garantistas. Posteriormente, en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de diciembre de 2014, se publicó la Ley N° 30293 con la finalidad de promover la modernidad y la celeridad procesal; por ello, se impulsó la utilización de la tecnología con la exigencia del domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial; además, se dispuso que la audiencia de pruebas sea registrada en video o en audio, en soporte individualizado, otro rasgo de las modificaciones es la actuación de las pruebas, por cuanto el interrogatorio a los testigos de parte de los abogados se debe realizar directamente en la audiencia, dejando de lado oficialmente el pliego interrogatorio en sobre cerrado, con dichos cambios y otros se avanzó sobremanera con la realidad digital; sin embargo, continuó primando la escrituralidad, debido a que tales modificaciones incluían articulados acerca de presentación de informes escritos en la actuación de pruebas, presentación de tachas u oposiciones, apelaciones y otras piezas procesales escritas, incluyendo las prácticas de jueces y abogados basados en el antiguo paradigma. Mediante la Resolución Ministerial N° 702018-JUS con fecha 5 de marzo de 2018 se resolvió disponer la publicación del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, el cual ha incorporado la audiencia preliminar, basada en intervenciones orales, lo que obliga a los jueces y abogados que puedan prepararse en forma adecuada para debatir,

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA El operador de Derecho tiene el deber de revisar y aplicar la jurisprudencia –de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional– a los casos concretos que tiene a bien conocer. No todos los jueces crean derecho, sino solo los jueces de última instancia, los jueces crean normas individuales y normas generales; por eso, se debe buscar derecho jurisprudencial no solo en la parte dispositiva de las sentencias, sino en sus motivaciones. Los jueces de última instancia crean derecho mediante la interpretación.

persuadir, solucionar los conflictos intersubjetivos de interés. Considerando que la reforma del proceso civil pone especial importancia en la oralidad, resulta necesario que todo abogado elabore su análisis jurídico del caso (o la mal llamada teoría del caso) fundamentado en el elemento fáctico, condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo, presupuestos formales, elemento jurídico, teoría de la norma jurídica, teorías de la argumentación jurídica, elemento probatorio, teoría de la prueba, norma constitucional, jurisprudencia y doctrina. Procedo a explicar estos elementos: 1. Elemento fáctico Los hechos son importantes para incoar la demanda y presentar una contestación, de modo que el abogado deberá ordenar los hechos que le cuenta su patrocinado en forma cronológica e, inmediatamente, distinguir entre los hechos relevantes e irrelevantes, los cuales son determinados por la

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norma jurídica aplicable al caso concreto. En el supuesto de que los hechos no se condigan con la realidad factual, existirán profundos defectos, pues los hechos son la base fundamental de todo análisis del caso jurídico. Moreno Holman (2015) refiere que el elemento fáctico: Se refiere a los hechos que dan cuenta del caso a plantear. Permite establecer las distintas circunstancias de tiempo, espacio y modo que concurren en el caso particular. En esta tarea se debe hacer hincapié en la necesidad de identificar aquellos hechos que son jurídicamente relevantes y susceptibles de ser verificados y comprobados en juicio (p. 42). Los hechos son el punto inicial para elaborar un idóneo análisis jurídico del caso. Para facilitar la construcción de los hechos, se debe definir lo que es un hecho: acción que se ha llevado a cabo, adelantándose a cualquier evento que pudiera dificultarla o impedirla (Lorenzo, 2016, p. 39). 2. Condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo En la doctrina consideran como requisitos de fondo únicamente a la legitimidad para obrar e interés para obrar, soslayando a la voluntad de la ley porque se le considera como elemento intrínseco de la pretensión. Hurtado Reyes (2009) afirma que “la doctrina se mueve en tres planos para referirse a los presupuestos procesales de fondo, aquí encontramos a la legitimidad para obrar, interés para obrar y la voluntad de la ley” (p. 270); el magistrado continúa afirmando que la legitimidad para obrar es “la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva a los que van a participar en la relación jurídica procesal” (Hurtado Reyes, 2009, p. 271). 64

El interés para obrar fue definido en el Primer Pleno Casatorio Civil sobre indemnización por daños y perjuicios como “el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idea para obtener una sentencia favorable a su pretensión (…)”. Etkin (1948) define a la voluntad de la ley como “una norma jurídica objetiva, que garantice un derecho subjetivo o la existencia de la ley que garantice el derecho que se ejerce” (p. 425). Los hechos relevantes ayudan a establecer si la parte demandante y demandada poseen legitimidad, si la parte demandante tiene interés para obrar y si el conflicto intersubjetivo de intereses detenta fundamento normativo. 3. Presupuestos procesales o presupuestos formales Presupuestos procesales o presupuestos formales son la demanda y sus formalidades, la capacidad procesal de las partes y la competencia del juez. “Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulación del demandante por el que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional competente, el derecho de acción y se interpone, frente al demandado, la pretensión” (Gimeno Sendra, 2007, p. 292). La demanda es el primer acto jurídico procesal que debe cumplir requisitos de forma y de fondo; los de forma son los regulados en los artículos 130, 424, 425 y 426 del Código Procesal Civil vigente, la competencia y capacidad procesal; y los de fondo son las condiciones de la acción y el artículo 427 del mismo cuerpo normativo. La capacidad procesal es la capacidad para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL procesales, por sí mismos o mediante representante designado por uno mismo (Rosenberg, 1955, p. 248). En toda relación jurídica procesal las partes deben de tener la aptitud de ejecutar actos procesales válidos, por sí mismos, en el proceso. La competencia expresa el conjunto de asuntos sobre los que un juzgado o sala ejerce legítimamente la potestad y la función jurisdiccional. La competencia es la proyección de la jurisdicción en un caso concreto (Valencia Mirón, 2000, p. 262). Todos los jueces tienen capacidad para realizar actividad jurisdiccional, pero no todos tienen competencia para resolver todos los conflictos que se generan en el contexto sociedad. 4. Elemento jurídico (teoría del silogismo judicial) Llamaremos teoría del silogismo judicial a la tesis según la cual la decisión judicial es el resultado de la subsunción de unos hechos bajo una norma jurídica. A tenor de la misma, la premisa mayor está constituida por la norma jurídica que establece que un hecho (caso genérico) debe tener o tiene (según las diferentes formulaciones) determinadas consecuencias jurídicas. La premisa menor es la proposición factual según la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en un determinado momento, lugar y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusión es la decisión judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurídicas establecidas por la norma jurídica (Iturralde Sesma, 1991, pp. 241-242). La premisa mayor, la premisa menor y la conclusión deben ser parte del análisis jurídico del caso porque, en forma precisa, en

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA El proceso oral requiere de abogados estrategas, preparados y juiciosos con un buen nivel argumentativo y persuasivo cuando exteriorizan sus ideas ante los tribunales, ya que será controlado por el colega de la parte contraria en cada intervención y por el juez, quien debe dirigir en forma alturada y decidir en audiencia, esto es, que los jueces deben desempeñar su papel con prolijidad, pues toda improvisación será evidenciada en audiencia.

la premisa mayor se indica(n) la(s) norma(s) aplicable(s) al caso concreto de orden sustantivo; en la premisa menor se señalan los hechos jurídicamente relevantes que se desprenden de la misma norma y que deben verificarse en la realidad factual; y en la conclusión se plantea la consecuencia jurídica. La subsunción no es una categoría jurídica reservada para el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, se puede aplicar para el campo del Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, ya que siempre está presente cuando los hechos se adecúan a la(s) norma(s) jurídica(s) material(es). 5. Teoría de la norma jurídica15 En el análisis jurídico del caso, así como son importantes los hechos, también es relevante la norma jurídica, usada en dos sentidos “lato sensu, aplícase a toda regla de

15 Es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelman, Jorge Rouguin, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros.

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comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos” (García Maynez, 2002, p. 4). La norma jurídica es el objeto de estudio del positivismo jurídico, el mismo que es trascendental para el análisis jurídico de los casos concretos. Pacheco Gómez (1990) refiere que “la norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana” (p. 50). Llamaremos norma no al enunciado, sino a su contenido de significado. La norma es (el significado de) un enunciado del discurso prescriptivo. Las normas no son ni verdaderas ni falsas (Guastini, 2014, p. 235). Por ejemplo, el acto jurídico nulo lo es de pleno derecho. La teoría de la norma jurídica tiene, como una de sus intenciones, la distinción entre imperativos hipotéticos e imperativos categóricos (los primeros son principios apodíctico-prácticos, o mandatos de la moralidad, y los segundos son principios problemático-prácticos, imperativos de la habilidad o reglas técnicas, principios asertórico-prácticos, consejos de la sagacidad o imperativos pragmáticos)16; los cuales forman parte de la estructura de la norma y que son aplicados en la elaboración del análisis jurídico de los casos concretos que son expuestos por los operadores del Derecho ante los tribunales de justicia. 6. Teorías de la argumentación jurídica La práctica del Derecho consiste en argumentar y la teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto de estudio las argumentaciones en tres campos jurídicos: a) la

producción de normas jurídicas, que tiene lugar en una fase legislativa (se da por la aparición de un problema social y los argumentos tienen un contenido más político y moral que jurídico) y pre legislativa (predomina lo técnico-jurídico); b) la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos (se distinguen problemas de hecho y de Derecho –interpretación–), realizada por los operadores del Derecho de los tribunales y órganos no jurisdiccionales de administración, los que conocen la mayor parte de los problemas de “hecho”, esto es, que los argumentos que esgrimen se encuentran fuera de las teorías de la argumentación jurídica dominantes, las cuales se centran en los casos difíciles –interpretación del Derecho de los órganos superiores de administración de justicia–; y c) la dogmática jurídica, que cumple tres funciones: dar criterios para la producción del Derecho, dar criterios para la aplicación del Derecho; y ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico (Atienza Rodriguez, 1997, pp. 19-20). “La argumentación jurídica ha cobrado real importancia no solo por la labor del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y demás instituciones que tienen la obligación de decidir con buenas razones, sino porque es un derecho de todo ciudadano demandar el incremento de la labor argumentativa cuando es pasible de ser afectados en sus intereses por una decisión jurídica”. (Dueñas Roque, 2017, p. 203) 7. Elemento probatorio Es importante el derecho a utilizar los medios de prueba para generar convicción en el juez acerca de la veracidad de los hechos planteados en la demanda y la contestación de los sujetos procesales. El derecho de prueba es

16 La diferencia entre imperativos hipotéticos y categóricos se dan en función a la categoría kantiana de los imperativos (García Maynez, 2002, p. 10).

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL un derecho complejo, el cual ha sido desarrollado en la Casación N° 2340-05-Camaná del 17 de mayo de 2006, que a la letra dice: El derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: a) el derecho a ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica. 8. Teoría de la prueba La prueba tiene la finalidad de persuadir al juez sobre el acaecimiento de los hechos en la realidad, es decir, provocar en él un estado psicológico de convicción. Gascón Abellán (2019) indica que: La valoración de la prueba es el núcleo del proceso decisorio y, en un sentido muy amplio, consiste en evaluar el apoyo que el conjunto de las pruebas válidamente aportadas al proceso presta a las hipótesis fácticas litigiosas y decidir en consecuencia si tales hipótesis pueden aceptarse como verdaderas (o sea, pueden darse como probadas). Ahora bien, dado que el apoyo que las pruebas prestan a esas hipótesis se expresa en términos de probabilidad, valorar la prueba consiste, más precisamente, en evaluar, de un lado, el grado de probabilidad con que las pruebas apoyan las hipótesis y decidir, de otro, si ese grado de probabilidad es suficiente para tratar las hipótesis como verdaderas. (pp. 68-69) Los estándares de prueba objetivos son importantes para la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el proceso.

La valoración racional se da con base en esquemas de valoración, como por ejemplo: “la aplicación del teorema de Bayes a las inferencias jurídicas basadas en probabilidades subjetivas” (Gascón Abellán, 2019, p. 73). El reseñado teorema permite combinar datos estadísticos y no estadísticos. 9. Norma constitucional La norma constitucional es importante al momento de analizar jurídicamente un caso concreto en materia civil, debido a que nos da alcances sobre la tutela de derechos a nivel global, que deben ser abordados desde la justicia constitucional. Zagrebelsky y Marcenó (2018) manifiestan que: (…) se habla de justicia constitucional como un tipo particular de defensa de la constitución, reservando esta denominación a la resolución judicial según normas jurídicas constitucionales positivas de las más altas controversias políticas. Esta noción de la justicia constitucional es la principal noción sintética según las concepciones modernas (…), la justicia constitucional es una rama especial de la función jurisdiccional del ordenamiento del Estado, junto a la justicia civil, penal y administrativa. (p. 33) 10. Jurisprudencia El operador de Derecho tiene el deber de revisar y aplicar la jurisprudencia –de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional– a los casos concretos que tiene a bien conocer. No todos los jueces crean derecho, sino solo los jueces de última instancia, los jueces crean normas individuales y normas generales; por eso, se debe buscar derecho jurisprudencial no solo en la parte dispositiva de las sentencias, sino en sus motivaciones. Los jueces de última instancia crean derecho

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mediante la interpretación (Guastini, 2018, pp. 96-97). La jurisprudencia le ayuda al operador del Derecho para que pueda persuadir y crear convicción en el juez, en función a la postura jurídica que plantea según su análisis jurídico del caso. 11. Doctrina En el foro jurídico se suele decir que la doctrina es la opinión de los juristas, dicha afirmación llega a ser elemental, en vista de que la doctrina importa un trabajo de investigación serio basado en teorías. Por su parte, el profesor italiano indica que la doctrina posee elementos fundamentales como la interpretación y la construcción jurídicas. La interpretación en sentido estricto consiste en atribuir significado a textos normativos. La construcción jurídica consiste en modelar normas inexpresas, las que encuentran su fundamento en teorías o doctrinas generales (Guastini, 2018, pp. 119-120). Los once elementos (pueden incorporarse otros más) que constituyen el “análisis jurídico del caso” o instrumento de planificación del caso son una propuesta nuestra en atención a la teoría revisada y a la práctica desempeñada como abogada litigante. Consideramos que los reseñados factores intervienen de sobremanera en el rol que puede desempeñar todo abogado en el nuevo modelo procesal civil, máxime si la reforma del Código Procesal Civil incorpora un proceso basado más en la oralidad que en la escrituralidad. El proceso oral requiere de abogados estrategas, preparados y juiciosos con un buen nivel argumentativo y persuasivo cuando exteriorizan sus ideas por ante los tribunales, ya que será controlado por el colega de la parte contraria en cada intervención y por el juez, quien debe dirigir en forma alturada y decidir en audiencia, esto es, que los jueces deben desempeñar su papel con prolijidad, pues toda improvisación será evidenciada en audiencia. El análisis jurídico 68

del caso –o la mal llamada teoría del caso– coadyuvará para que los jueces puedan decidir los casos, los cuales pueden dividirse, según Manuel Atienza (2018), en tres categorías: “fáciles, difíciles y trágicos. Un caso es trágico cuando no hay, en relación con el mismo, ninguna decisión que no suponga un daño para algún bien considerado esencial” (p. 301). La oralidad básicamente consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes, también entre las partes y el tribunal. Esta metodología tiene su sustento en el uso de la palabra, en contraposición al uso de la escritura. La oralidad no es una característica que aparezca explícitamente mencionada en los tratados internacionales, pero sí constituye una derivación directa de los mismos. Tanto los organismos encargados de la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, como la doctrina procesal, entendieron que la oralidad constituye el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediatez y la publicidad en el proceso (Binder, 1993, pp. 96-97). En el Perú, con la oralidad del proceso civil estamos transitando de un sistema procesal mixto a uno de índole casi garantista, pues un rasgo destacado del proceso garantista es la oralidad. Al respecto, Ferrajoli (1995) sostiene que: El valor del principio de oralidad (…) reside esencialmente en sus colorarios de la inmediación y concentración del juicio (…). La oralidad, en efecto, solo vale para garantizar la autenticidad de las pruebas y el control público y del imputado sobre la formación si comporta, en primer lugar, el tratamiento de la causa en una sola audiencia o en varias audiencia próximas y, por tanto, sin solución de continuidad; en segundo lugar, la identidad de las personas físicas de los jueces desde el inicio de la causa hasta la

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL decisión; en tercer lugar, y consecuentemente el diálogo directo entre las partes y con el juez para que este conozca la causa “no a base de escritos muertos, sino a base de la impresión recibida” (p. 620). La oralidad en la actualidad se torna en un reto que debe ser alcanzado oportunamente por todo abogado en el Perú, caso contrario, su participación quedará devaluada.

Atienza Rodríguez, M. (1997). Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales. Atienza Rodríguez, M. (2012). El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel Derecho. Atienza Rodríguez, M. (2018). La guerra de las falacias. ¿Cómo hacer frente a los malos argumentos en la esfera pública? Lima: Grijley. Baytelman, A. y Duce, M. (2005). Litigación penal. Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal.

VI. Propuesta El nombre jurídico de “teoría del caso” debe ser variado al de “análisis jurídico del caso”. Se indicó líneas arriba que la teoría del caso está compuesta por tres elementos: hecho, norma y prueba; no obstante, frente a dicha postura tradicional, creemos que puede incorporarse otros factores preexistentes, como se puede ver en el siguiente cuadro:

Binder, A. (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.

CUADRO COMPARATIVO

Bunge, M. (2007). Diccionario de filosofía. Ciudad de México: Siglo XXI.

Postura tradicional

Propuesta

Teoría del caso

Análisis jurídico del caso

Elementos: 1. Hecho 2. Norma 3. Prueba

Elementos: 1. Elemento fáctico 2. Condiciones de la acción 3. Presupuestos formales 4. Elemento jurídico 5. Teoría de la norma jurídica 6. Teorías de la argumentación jurídica 7. Elemento probatorio 8. Teoría de la prueba 9. Norma constitucional 10. Jurisprudencia 11. Doctrina

Fuente: Elaboración propia

 Referencias bibliográficas Almanza Altamirano, F. (2015). Técnicas de litigación oral y argumentación en juicio. Lima: ARA.

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CIVIL Contratos y acto jurídico Familia Propiedad y derechos reales Prescripción y caducidad

CIVIL

CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO ANÁLISIS JURÍDICO

PANORAMA GENERAL SOBRE LA CATEGORÍA DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN Y SU APLICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO A propósito de los contratos singulares*

EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS** RESUMEN

El autor busca orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una perspectiva comparada para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene en el Código Civil peruano la categoría del deber de protección. En ese sentido, el autor afirma que: i) existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil; ii) dentro de la legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo Código, puede encontrarse la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la protección de la esfera jurídica patrimonial ajena; y, iii) no se debe concebir a la relación obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la relación jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada contrato singular.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1321, 1362, 1681, 1682, 1774 inc. 2, 1792, 1793, 1822 y 1824. PALABRAS CLAVE: Obligación compleja / Regímenes de responsabilidad / Regla del cúmulo / Deber primario de prestación / Tratativas / Deberes de protección / Deberes de seguridad / Obligaciones de seguridad / Buena fe / Regla de prevención

Recibido : 13/03/2020 Aprobado : 15/04/2020

Introducción El presente trabajo tiene como finalidad orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una perspectiva comparada

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Las referencias al Code Civil francés de 1804 corresponden al texto anterior a la reforma de las Obligaciones de 2016. ** Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Profesor de Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP.

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para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene el Código Civil peruano de la categoría del deber de protección. A continuación, un breve desarrollo sobre dicho concepto. I.

Nociones preliminares: la obligación como relación obligatoria compleja

Debemos partir de la afirmación de Favale, quien reconoce a la relación obligatoria como una relación jurídica compleja, entendida como un sistema binario entre el interés de prestación y el interés de protección1. Al respecto, rescata la introducción de una doble visión tanto de un deber de prestación, como de un deber de protección. Del mismo modo, en posición que compartimos, ya no es posible concebir en la actualidad a la relación obligatoria como una relación que solo vincula al acreedor con el deudor en función de la prestación debida. En consecuencia, la relación jurídica es compleja cuando abarca al conjunto de derechos y deberes nacidos de un mismo hecho jurídico. Así mismo, esta diferenciación es perfectamente aplicable al ámbito de las obligaciones. En ese aspecto, la complejidad de la relación obligatoria será mayor cuando a

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los derechos y deberes de la relación obligatoria simple se le añadan otros derechos y deberes correlativos. Mengoni2, define a la obligación como una relación de estructura compleja que tiene un núcleo primario compuesto tanto por el deber de prestación integrado, como por una serie de deberes accesorios coordinados en un nexo funcional unitario. Podemos afirmar que existen tres tipos de categorías jurídicas del deber. La primera de ellas es el deber jurídico general, entendido como el sometimiento del individuo a las normas abstractas y generales. Si el individuo las incumple queda sujeto a la sanción prevista por la inobservancia de su comportamiento; un ejemplo de ello es el artículo 1969 del Código Civil 3. En un segundo plano, existe el deber jurídico particular no patrimonial, que supone realizar un comportamiento debido individualizado por parte de un sujeto hacia otro. El típico ejemplo de ello es el deber de prestar alimentos4. Por último, tenemos a la obligación que supone un deber jurídico; a pesar de ello, señalaremos que no todos los deberes jurídicos suponen una obligación, como se desprende del párrafo anterior. Así mismo, la obligación es una parte de una relación

FAVALE, Rocco. “Il rapporto obligatorio e la dottrina degli obblighi di protezione nel modelo tedesco”. En: AAVV. L’Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p.73. MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Milan: Dott. A. Giuffrè Editore, 2011, pp.284-285. Véase también en: “La parte generale delle Obbligazioni”. En: Rivista Critica di Diritto Privato, 1984, p.508. Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. BRECCIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Milán: Giuffrè Editore, 1991, p. 20. Quien señala que las “obligaciones alimentarías” no son obligaciones en sentido técnico puesto que falta la patrimonialidad, pero sí tienen un valor representativo. En otras palabras, poseen una asignación de valor. Artículo 474 del Código Civil peruano de 1984.Se deben alimentos recíprocamente: 1.- Los cónyuges. 2.- Los ascendientes y descendientes. 3.- Los hermanos. pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO jurídica. Al ser parte de una relación jurídica puede ser esta de naturaleza simple o compleja5. La obligación será de naturaleza compleja cuando aparte del deber principal existan otros derechos y deberes accesorios a esté (inclusive reconociendo la existencia de otros deberes autónomos). Por lo tanto, consideramos que la obligación o la relación obligatoria tendrá la naturaleza de estructura compleja, cuando además de la obligación y de los sujetos que participan de ella, contiene una serie de deberes implícitos y explícitos a esta6. II. El cúmulo en situaciones de responsabilidad civil: ¿un supuesto de unificación de la responsabilidad civil, o flexibilidad de los regímenes a favor de la víctima? Debemos resaltar que existen dos regímenes de responsabilidad completamente marcados: (i) el régimen por inejecución de obligaciones (conocido como responsabilidad contractual); y (ii) el régimen de responsabilidad extracontractual, como los dos grandes sistemas de responsabilidad civil7. Sin embargo, existen casos en los cuales no es posible identificar completamente cuál es el sistema aplicable por encontrarnos ante situaciones grises. Tanto la jurisprudencia como la dogmática recurren a la figura del cúmulo de la responsabilidad civil a fin de encontrar una solución ante tal problema. De Matteis señala: “(…) En el ámbito del estudio de la expresión ‘Cúmulo de responsabilidad

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La relación jurídica es compleja cuando abarca al conjunto de derechos y deberes nacidos de un mismo hecho jurídico. Asimismo, esta diferenciación es perfectamente aplicable al ámbito de las obligaciones. En ese aspecto, la complejidad de la relación obligatoria será mayor cuando a los derechos y deberes de la relación obligatoria simple se le añadan otros derechos y deberes correlativos. contractual y delictual’ es asumida en un significado atécnico como mera proyección sobre un plano de derecho sustancial, de un fenómeno que en el ámbito procesal, parece sobre diferentes etiquetas tales como ‘concurso de acciones’, ‘cúmulo de acciones’, ‘concurso de normas’, que se adoptaron para describir la situación de derechos sustancial vinculado a ellos y, creando una suerte de asimétrica correspondencia terminológica. Si frente a un hecho constitutivo encaja en diferentes supuestos de hecho normativos, y por ende susceptible a diferentes reglamentaciones de la relación, para el procesalista la alternativa se delinea en términos de concurso/cúmulo de acciones y concurso de normas; para un civilista interesa establecer si las diferentes normas pueden ser

MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 57-58. NICOLÒ, Rosario. L’adempimento dell’obbligo altrui. Ristampa. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles, 1979, p.17. El autor señala que puede ser compleja la obligación si a esta se le agrega el concepto de utilidad que satisface el interés del acreedor, a diferencia de la concepción clásica de bien. Así mismo, queda configurada con la prestación entendida como un acto de comportamiento. No son los únicos sistemas de responsabilidad civil, sino que serán empleados a manera ejemplificativa. Dentro de los otros sistemas de responsabilidad podemos encontrar la responsabilidad precontractual y la responsabilidad poscontractual.

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invocadas (en el mismo proceso o en otro sucesivo) y hechas valer conjuntamente o disjuntamente, donde si una excluye a la otra, las soluciones previstas, aunque sean estrechamente vinculadas a la imposición privilegiada en términos procesalistas, a menudo se sobreponen revocando la duda respecto al valor de una posible correspondencia semántica de las expresiones cuando vienen empleadas en los diversos sectores. Un uso entonces ‘liberal’ de la etiqueta del ‘cúmulo’, adoptada por la identificación de las posibles interferencias realmente montada sobre el plano operacional, entren disciplinas diversas de un mismo hecho dañoso, ambos hechos valen en juicio como consecuencia de una

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situación, descrita en el plano procesal, en términos de conexión entre acciones o de concurso de normas. En esta perspectiva de análisis se coloca, por lo tanto, al presente estudio de cara a individualizar, sobre un perfil de derecho sustancial cualquier operación que venga realizará por nuestros juristas en relación a la etiqueta cúmulo y o concurso responsabilidad (…)”8. En otras palabras, la situación del cúmulo se presenta respecto a un sujeto quien tiene la calidad de acreedor y a su vez, tiene la calidad de sujeto dañado por un hecho ilícito ajeno, del cual puede hacerse valer una duplicidad y concurrente tutela, ex contractu y ex

DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giurisprudenziale”. En: Risarcimento Del Danno Contrattuale Ed Extracontrattuale, a cura di GIOVANNA VISINTINI. Milano: Giuffrè Editore. S.p.A, 1999, pp. 399-400. En la nota al pie número 1. Sobre el cúmulo y el concurso ver al respecto a Monateri quien sostiene que: “(…) Resulta natural observar que, si los remedios resarcitorios se clasifican contractuales o delictuales son en algunas hipótesis operacionalmente indistinguibles –porque tienen la misma duración, porque se basan en la misma carrera aprobatoria, porque conducen a la misma asignación de daños– en tales hipótesis resultará operacionalmente indiferente establecer cualquiera sea la calificación atribuida a tales remedios así como resultará operacionalmente indiferente que se hable, por lo menos de cúmulo de responsabilidad. Un verdadero problema de cúmulo viene solicitado solo si la víctima puede obtener cualquier cosa en su concesión; y si su concesión se traduce siempre en un mejoramiento o en la posición de la víctima, y, por el contrario, en un empeoramiento de la posesión del dañante (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 680. Asimismo, agrega: “(…) Muchos autores concuerdan en definir el ‘concurso propio’ como aquellas hipótesis en las cuales el petitum sustancial en las acciones sea el mismo, dejando la clasificación de ‘concurso impropio’ a aquellas situaciones en las cuales las acciones pueden nacer de un hecho único, se proponen petitas diferentes”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 683-684. En forma descriptiva: BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Ob. cit., p. 671. Quien señala: “(...) Esta es una típica creación jurisprudencial comúnmente descrita con la fórmula del concurso o del cúmulo de responsabilidad [...] El hecho es que en base a tal dirección existe el principio (implícito pero siempre más penetrante) de la máxima tutela posible para todas las víctimas, sobre todo cuando esté comprometida la integridad física de la persona y, cualquiera que sea el hecho generador de responsabilidad (...)”. Sobre el mismo punto, Banca sostiene que: “(...) Existe concurso de responsabilidad contractual extracontratual cuando coexisten los supuestos de hecho del incumplimiento y de la responsabilidad civil extracontractual. La posibilidad del concurso debe ameritarse precisamente, cuando la falta o inexacta ejecución de la relación obligatoria conlleve al mismo tiempo la lesión del interés creditorio y la lesión del interés de la protección a la vida de relación (....)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Tomo 5. Giuffrè Editore. Ristampa. 2011. p. 551. También sobre el concurso de acciones señala que: “(…) La posibilidad del concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual, dejando a la víctima la facultad de escoger en vía contractual o en vía extracontractual. La solución es coherente con la idea que el concurso de responsabilidad contractual y extracontractual representa un concurso de normas con la aplicación que es dejada al mismo interesado. A través del ejercicio de la acción que le interesa decide hacer valer la responsabilidad contractual o extracontractual. El juez aplicará una u otra disciplina atendiendo a la parte demandada. El concurso de responsabilidad se traduce, por tanto, en un concurso de acciones (…)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 552-553. pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO delicto respecto del autor de una conducta que al mismo tiempo puede ser calificada como el incumplimiento de una obligación

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preexistente y, en consecuencia, como ilícito aquiliano9. En la misma línea de pensamiento Giardina agrega:

DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., pp. 399-401. Por otro lado, Visintini señala que: “(…) Cuando el mismo hecho puede verse como incumplimiento de un deber contractual y como la violación de los derechos inherentes a la persona independientemente del contrato, es admisible el concurso de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. La regla presupone la existencia de un área común, o sea, un área en que el mismo hecho puede presentar el doble carácter de incumplimiento contractual y de ilícito, y comporta la facultad de la víctima de elegir como alternativa normativa que le es más favorable (en ese entonces se hablaba preferiblemente del concurso de acciones) o de perseguir una ventaja que no se alcanza con ejercicio de una sola de las dos acciones (en tal caso se hablaba preferentemente de cúmulo de las acciones). Dicha regla, el estado actual de las corrientes jurisprudenciales, se presenta a la luz de un principio general traducido en una massima consolidada (…)”. En: VISINTINI, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 262. De forma similar sostiene DI MAJO: “(…) La doctrina habla de ‘concurso de pretensiones’ (Anspruchskonkurrenz) dado que se asume que, en tales casos, nace a favor del dañado más pretensiones materiales, que conducen todavía al mismo resultado. La víctima no podría recibir dos veces (prohibición del cúmulo). Otra doctrina prefiere hablar de una única pretensión material, que puede tener duplicidad de fuentes (contrato y delito). En tal caso, la expresión más adecuada es aquella de ‘concurso entre normas atributivas de la pretensión (Anspruchsnormenkonkurrenz)’. Si se acogiese este esquema debería reconocerse, sin ser vinculado a la solicitud del actor, donde también en el sentido que este último puede modificar la demanda en curso dentro del juicio. Pero la afirmación es seriamente contestada. En la doctrina y en la práctica el concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual es comúnmente reconocida. El principio consolidado en la dirección jurisprudencial y en la opinión de los autores es que tal concurso se origina por uno mismo hecho que puede violar contemporáneamente no solo derechos derivados del contrato, sino también derechos expectantes en la persona agraviada, independientemente de eso (…)”. En: DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. En: Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca. A cura di Francesco Galgano. Zanichelli Editore; Bologna, 1988, p. 230. ID en: DI MAJO, Adolfo. La Responsabilità Contrattuale. G. Giappichelli Editore: Torino, 2002, pp. 82-86. Por otra parte, Scognamiglio sostiene que: “(…) Si la responsabilidad contractual y extracontractual tienen diversas fuentes y naturaleza, se trata siempre de remedios diferentes a una situación dañosa. Pero los cuales sobre este perfil pueden realizarse, tanto son sumergido en principio, en una esfera suficientemente lata de coincidencia. Nos referimos, específicamente, a todos los casos en los cuales un sujeto es obligado proteger a la persona o la cosa contra la verificación en daño; cuya producción se realiza al mismo tiempo de un incumplimiento de una obligación [o de un deber] y del perjuicio extracontractual injusto de los bienes afectados por el daño. Desde esta perspectiva, el problema, que se debe afrontar, por último, si en tal caso el afectado puede valerse de una acción de responsabilidad, y tal como sostienen los seguidores de la solución, en casos de responsabilidad contractual, o si también puede valerse de otra acción, por supuesto para obtener una sola vez el resarcimiento del daño y salvo por la discusión acerca de calificación formal respecto a tal concurso. La cuestión asume un innegable relieve teórico, en cuanto toca de cerca los presupuestos y las funciones de una y de otra forma de responsabilidad y sus funciones comportan de otro lado, consecuencias prácticas importantes, en vista de la relevante diferencia de las dos acciones (…)”. “Una corriente de pensamiento se pronuncia en sentido contrario al concurso, soportando con varias argumentaciones la fuerza absorbente del contrato o más general, de la obligación. Se afirma sobre el particular que, si las partes tienen de común acuerdo regulado en cierto modo todas las relaciones, no pueden no atribuirse a la regulación de intereses así realizado un valor preeminente (respecto a la responsabilidad aquiliana, que supone la ajenidad de los sujetos (…)”. En: SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità Civile e Danno. Turín: Giappichelli Editore, 2010, p. 108. Sobre la problematica de los actos ilicitos y los actos licitos dañosos véase por todos: CAMPOS, Héctor. “La responsabilidad civil derivada de actos lícitos dañosos en el Derecho Privado: breves reflexiones desde una perspectiva comparatista de los principales ordenamientos sudamericanos y europeos”, Ars Iuris Salmanticensis, volumen 3, número 2, diciembre, 2015, pp. 75-108. Asimismo: CAMPOS, Héctor. “Breves y ulteriores precisiones respecto de los actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano: análisis de algunos supuestos concretos”. En: Ius et Veritas. número 52, julio, 2016, pp. 148-159.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La obligación como una relación de estructura compleja tiene los deberes de protección que ayudan a delimitar con mayor precisión las situaciones en las que se podía pensar que había confusión por lo que se optaba por proteger al paciente con las reglas de responsabilidad, tanto de manera contractual, como de manera extracontractual. En la misma línea de pensamiento, podemos afirmar que se podrá recurrir a los deberes de protección para poder determinar si es que existe una responsabilidad por inejecución de obligaciones o una responsabilidad extracontractual, en función a la situación específica.

“(…) La regla del concurso y la del cúmulo de responsabilidades expresa el principio de la máxima protección posible a los dañados y esta se funda en la jurisprudencia cuya premisa es que una misma conducta lesiona un interés que, además de encontrar una protección específica en una relación entre dañado y dañante [en el marco de una relación obligatoria], también deben ser considerados protegidos, en general, por las

normas sobre la responsabilidad extracontractual (…)”10. Podría decirse entonces, que la regla del concurso y del cúmulo expresa el principio de la máxima cautela posible del dañado y viene fundada en la jurisprudencia bajo el presupuesto que la misma conducta lesiona un interés que, así como encuentra tutela específica en una relación que interconecta al dañado con el dañante, de acuerdo a la jurisprudencia italiana y como bien señala Giardina, deberá considerarse también tutelado, en vía general, por las normas de la responsabilidad civil extracontractual11. Como bien señala De Matteis, la jurisprudencia italiana da su primera aparición a la regla del cúmulo de Responsabilidad Contractual y Responsabilidad “delictual”, y esta se ha establecido dentro del ámbito de la Responsabilidad médica12. Para el caso de la prestación médica, se justifica su aparición por el hecho que la negligencia médica (también podrían ser impericia o imprudencia), que, en términos generales, puede ser producto, al mismo tiempo del incumplimiento de una obligación asumida por el profesional en el marco del contrato de obra intelectual13, así como el hecho que también ocasiona una lesión al derecho a la salud del paciente (dado que supone una violación al deber general de no causar daño a otro). Esta regla por lo demás aplicada como una proyección de una situación procesal presentada bajo la etiqueta de “Concurso de normas” –donde se puede afirmar que el paciente

10 GIARDINA, Francesca. Responsabilitá Contrattuale E Responsabilitá Extracontrattuale. Significato Attuale Di Una Distinzione Tradizionale. Milán: Dott. Giuffré Editore, 1993, p. 162. 11 Ibíd. 12 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 413. 13 En Italia, luego del desarrollo jurisprudencial que pasa desde la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad contractual supone un contrato de obra, esto se debe a que la cláusula exoneraría o liberatoria de responsabilidad se encuentra en el libro del contrato de obra. En ese sentido, en Italia se habla en términos de responsabilidad de un contrato profesional de obra intelectual.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO puede estar insatisfecho como acreedor–, así como cualquier persona afectada puede invocar las normas de responsabilidad contractual y las normas de responsabilidad extracontractual. Desde esta perspectiva, De Matteis indica a nuestro favor que: “(…) El paciente puede estar como un acreedor insatisfecho y que como quisque de populo dañado, invocar las normas sobre responsabilidad contractual y las normas sobre responsabilidad extracontractual. En tal caso, competerá al juez decidir, en base al principio Iura novit curia si se aplicarán las normas relativas a una u otra responsabilidad (…)”14. En este aspecto, el cúmulo de responsabilidades tendrá que estar relacionado con el principio procesal Iura Novit Curia. En líneas generales, este principio procesal significa, en palabras de Monroy: “(…) En términos generales, el aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustanciación de un proceso, generalmente, en la etapa de decisión o sentencia, que consiste en calificar jurídicamente el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso. Esta función de calificar le sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones: porque las partes no lo

hicieron o porque, en opinión del juez, lo hicieron erróneamente (…)”15. Podemos indicar, en lo señalado por De Matteis, que cuando los jueces en el Derecho italiano ven invocado el cúmulo, entienden esta regla, en primer lugar, como la toma de diferentes elementos de ambos regímenes de responsabilidad. Por ejemplo, en función a la regla del plazo de prescripción (tomando en cuenta que este varía, en el régimen de inejecución de obligaciones es de diez (10) años, tanto en Perú como en Italia; y, para el caso de responsabilidad extracontractual, es de cinco (5) años en Italia y en el Perú es de dos (2) años), considerando que la relación de contratos de servicios es de naturaleza extracontractual debido a que todavía no ha entrado en contacto con la víctima, podemos indicar, que este puede invocar el plazo de la responsabilidad contractual, en cuanto le beneficia. En segundo lugar, como esta regla había sido invocada por el juez, este deberá aplicarla aun cuando esta haya sido erróneamente alegada o no haya sido invocada. En este sentido, se justifica la aplicación del Iura Novit Curia. La regla del cúmulo estaba pensada para situaciones donde se confundía la responsabilidad contractual y extracontractual, y lo que hicieron las cortes italianas fue brindar la mayor protección al paciente16. Todo esto se debe a que no se concebía la obligación como una estructura compleja.

14 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 414. 15 MONROY GÁLVEZ, Juan. Comentario al artículo VII del Código Civil. En: Código Civil Comentado por los cien mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 71. 16 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Traducción de Fernando Montoya Mateus. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 475. VINEY sobre el tema señala que: “(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del “no cúmulo” de la responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad contractual se encuentren reunidas (…)”. La lógica de dicho comentario radica en la aplicación de un régimen extracontractual a las relaciones obligatorias cuya inobservancia alcanza, efectivamente, un régimen de responsabilidad contractual. El adoptar la solución inversa cuestionaría la obligatoriedad del contrato entre los contratantes. Es en este escenario que la regla del non

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En este aspecto, la obligación como una relación de estructura compleja tiene los deberes de protección que ayudan a delimitar con mayor precisión las situaciones en las que se podía pensar que había confusión por lo que se optaba por proteger al paciente con las reglas de responsabilidad, tanto de manera contractual, como de manera extracontractual. En la misma línea de pensamiento, podemos afirmar que se podrá recurrir a los deberes de protección para poder determinar si es que existe una responsabilidad por inejecución de obligaciones o una responsabilidad extracontractual, en función a la situación específica. En caso contrario, creemos que en el Perú y bajo la regulación del Código Civil, los operadores jurídicos pueden aplicar el cúmulo como respuesta a la urgencia o tutela de la víctima en los casos en donde no se pueda determinar la regla a aplicar, siempre y cuando sea beneficiosa para el dañado. Esto no significa la adopción de la unificación de la responsabilidad civil para un supuesto específico, sino todo lo contrario: a través de una serie de reglas en función a la protección de un interés superior como lo son el derecho a la vida y el derecho a la integridad, se pueda elegir una regla que permita a la víctima optar qué aspectos de cada régimen de

responsabilidad va a aceptar, y a favor de la tutela del dañado es que se permite moldear un supuesto excepcional que flexibiliza las normas del Código Civil y permite mediante que el Iura Novit Curia sea invocado en el proceso. Retomando el punto anterior, conviene analizar los deberes de protección como deberes que forman parte de la relación obligatoria para determinar la aplicación o no, de las reglas de inejecución de obligaciones, o en su defecto “cumular” las responsabilidades para la protección de un interés superior: la vida de la víctima y su derecho a la integridad. III. Los deberes de protección dentro de la obligación entendida como una relación obligatoria compleja: ¿superando la regla del cúmulo? Si tomamos en cuenta lo señalado en el punto anterior, respecto de la relación obligatoria entendida como relación jurídica compleja podemos comprender que, dentro del ámbito de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, tampoco es indiferente la naturaleza intrínseca de la relación obligatoria compleja. En otros términos, la relación derivada de un contrato de servicios es,

cumul adquiere una función que busca tutelar el contenido contractual del negocio jurídico. Asimismo, Feola, respecto a la responsabilidad del transportista en el contrato de transporte de personas y la regla del cúmulo: “(…) La tesis del concurso, es contestada por la doctrina por su carácter ‘empírico’ y por la ausencia de una sólida base dogmática, presupone que el hecho generador del daño inmediatamente en el transporte constituye la violación de una duplicidad y distintos derechos, que en particular tienen fuente en el acuerdo contractual y que aquello general derivado de una protección de un bien garantizado por el orden jurídico, a los de afuera e independiente del vínculo pactado, ‘siendo la incolumidad de la persona y la salvación de los propios bienes derechos subjetivos que se sustituyen independientemente en el contrato en virtud del precepto general de derecho objetivo que impone el deber de no causar daño a otro’. En consecuencia, la absorción y la consumación de una acción en otra comportaría una inadmisible prevalencia de la autonomía de los privados en la disciplina del orden público que caracteriza la responsabilidad extracontractual (...)”. En: FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Torino: G. Giappichelli Editore.2012, pp. 150-151. Por otro lado, Monateri sostiene que: “(…) De un lado, el sistema francés se encuentra aislado, con respecto de otros sistemas del Civil Law, como el alemán, el belga, el italiano, así como respecto a los sistemas del Common Law, en la proclamación general de la imposibilidad del cúmulo de las dos responsabilidades (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 679.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO qué duda cabe, una relación obligatoria compleja. De la misma forma, la obligación contiene un deber central que debe ser cumplido por el deudor, que se dirige a conseguir la satisfacción del interés central del acreedor. También existen otros intereses por parte de ambos, que no son, necesariamente, parte del interés central, sino intereses autónomos a la satisfacción en la ejecución de la prestación. El área turbulenta de los confines de la responsabilidad civil17 entre la responsabilidad aquiliana y la responsabilidad contractual, confluye en una serie de hipótesis de un daño que pueden pertenecer a uno u otro régimen dependiendo de la tesis que se quiera adoptar. Conviene entonces realizar breves notas a la relación obligatoria compleja con la categoría de los deberes de protección. IV. La relación obligatoria compleja y la categoría de los deberes de protección Para poder hablar de la existencia de una relación obligatoria compleja es necesario una mirada comparada de otras experiencias jurídicas con la finalidad de llegar a una afirmación que será sostenida a lo largo de los siguientes puntos.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La relación derivada de un contrato de servicios es, qué duda cabe, una relación obligatoria compleja. De la misma forma, la obligación contiene un deber central que debe ser cumplido por el deudor, que se dirige a conseguir la satisfacción del interés central del acreedor. También existen otros intereses por parte de ambos, que no son, necesariamente, parte del interés central, sino intereses autónomos a la satisfacción en la ejecución de la prestación.

1. El origen germánico de los deberes de protección Los deberes de protección tienen su origen en el Derecho alemán18. Los autores del Bürgerliches Gesetzbuch creyeron que con la regulación de la prestación imputable al deudor19 y la mora del mismo20, habían regulado todas las formas posibles de infracción a los deberes derivados de una relación obligatoria21. Sin

17 Expresión a la que se refiere Castronovo en su libro La nuova responsabilità civile. 18 Situación diferente a la que se encuentra en los países del Common Law y más exactamente en Inglaterra respecto a los denominados Implied Terms. Estos son entendidos como cláusulas implícitas en los contratos donde existe un aparente caso de contratos incompletos. Para mayor profundidad véase por todos: MARCHETTI, Carlo. Il silenzio del contratto: Gli implied Terms nel diritto inglese. Torino: G. Giappichelli Editore.2013, p. 57 y ss. 19 § 275 del BGB de 1900.- El deudor queda liberado del deber de prestación [Verpflichtung zur Leistung] si esta se vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de surgida la relación obligatoria. La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmöglichkeit] producida luego del surgimiento de la relación obligatoria”. 20 § 284 del BGB de 1900.- Si el deudor no cumple la prestación a requerimiento del acreedor, que se practique después de tener lugar el vencimiento, incurre en mora por dicho requerimiento. Al requerimiento se equipará la interposición de la acción para exigir la prestación. Si está señalado para la prestación un tiempo según el calendario, el deudor incurre en mora sin requerimiento, si no cumple la prestación en el tiempo señalado. Lo mismo vale si a la prestación ha de preceder un aviso y el tiempo para la prestación está determinado en forma que ha de computarse a partir del aviso según el calendario. 21 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traducción al castellano de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, Tomo 1, 1958, p. 362.

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embargo, luego de dos años de la entrada en vigencia del Bürgerliches Gesetzbuch, y para ser exactos en 1902, Staub “descubrió” que el mencionado código tenía un “gran vacío” normativo22. Dicho contexto, impulsó a Staub a forjar la categoría de la violación positiva del contrato23 24. Para ser exactos, Staub argumenta en dicho cuerpo normativo lo siguiente: “(…) No contiene, por otro lado, una disposición análoga para las numerosas hipótesis en las cuales alguien viola una obligación mediante una conducta positiva, haciendo algo que debería omitir o pudiendo hacer la prestación debida la ejecuta de modo inexacto (…)”25. Es Stoll quien resume la teoría de Staub, quien afirma que se puede formular, en vía negativa, de la siguiente manera:

“(…) Constituyen violaciones contractuales positivas todos aquellos casos de violación culposa de un vínculo obligatorio que no constituyen ni una imposibilidad (objetiva) ni un retardo por parte del deudor (…)”26. Es decir, que el efecto a las lesiones positivas del contrato, según Staub deben hacerse según lo regulado en el parágrafo § 28627 del BGB de 1900, parágrafo pensado para los daños vinculados a la mora, así pues el deudor estará obligado a resarcir por no haber hecho lo que debía en el tiempo previsto (lo que equivale a la mora del deudor), y por aplicación analógica debía responder por los daños derivados de haber hecho lo que no debía o simplemente hacerlo de forma inexacta28.

22 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. New York: Oxford University Press, 1996, p. 812. 23 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane ESI, 2001, p. 39. En el mismo sentido, MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Edición española de Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona: Bosch, 1995, p. 192, quien señala: “(…) Que la ha llamado infracción positiva del contrato, porque el deudor contractual (…) como en la imposibilidad y en la mora del deudor, no omite la prestación, sino que daña al acreedor mediante acciones positivas (…)”; LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981, pp. 281-282; MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes; y, JOHNSTON, Angus. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. Segunda Edición revisada completamente y actualizada. Hart Publishing: Oxford, Portland y Orengo, 2006, p. 379; ZIMMERMANN, Reinhard. “Remedies for Non-Performance: The revised German law of obligations, viewed against the background of the Principles of European Contract Law”. En: Edinburgh Law Review, Volumen 6, 2002, p. 277; HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de Obligaciones. Volumen III. Traducción del alemán por Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 157, quien señala al respecto: “(…) Las llamadas violaciones positivas del crédito. - Se ha indicado que se trata en este caso de una construcción doctrinal: en los tres supuestos clásicos aceptados por la doctrina pandectista se trata de algo negativo: el deudor omite lo que debía haber hecho (incumple totalmente, o no cumple puntualmente o lo hace defectuosamente) (…)”. 24 LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 283. 25 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 39. 26 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung ”. En: Archiv für die civilistische Praxis. Número 136, 1932, pp. 261-262; ID: STOLL, Heinrich .“Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria“. En: AAVV. L‘Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p. 5. 27 § 286 del BGB de 1900.- El deudor ha de indemnizar al acreedor el daño ocasionado por la mora. Si a consecuencia de la mora la prestación no tiene ya ningún interés para el acreedor, este –rechazando la prestación– puede exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento 28 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 67.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO Esta construcción científica fue acogida sin que nadie haya impugnado dicho “descubrimiento”29. Dicha controversia tuvo una importante influencia en el Tribunal Supremo Alemán (o también traducido como Tribunal Imperial - Reichsgericht) que se pronunció en numerosas sentencias a favor de la categoría de las “violaciones positivas del crédito”30. La sentencia pionera fue la sentencia 6-III-1903, en la que todavía no se concebía dicha figura, pero ya se resolvían las necesidades prácticas mediante el resarcimiento de daños por incumplimiento o empleando el derecho de resolución31. Debemos resaltar que no es que existiese una laguna, como afirma Medicus quien empleando lo trabajado por Emmerich y por Himmelschein, el manifiesto estado incompleto del BGB por interrupciones de la prestación32. Según ellos, el concepto de prestación y, por ende, el concepto de imposibilidad es lo suficiente amplio para comprender los casos identificados por Staub. Lo que se sostiene para afirmar ello, es que al concepto de prestación le corresponde también la cualidad de la calidad, con lo que la prestación irregular significa respecto a la calidad una prestación parcial33. Por otra parte, Zimmermann afirma que tal laguna no existía porque la teoría de la imposibilidad objetiva de la prestación postulada por Mommsen encuadraba los casos de la prestación defectuosa o de prestación irregular y que dichos casos podrían reconducirse a la ejecución parcial de la prestación34.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Cada relación obligatoria debe ser entendida como bonae fidei judicium. La buena fe es el principio dominante, decisivo para la conducta de ambas partes, tanto del deudor como del acreedor. Esto significa que, en el Derecho moderno, en todas las relaciones obligatorias, no se requiere solamente la exacta realización de la finalidad positiva de la prestación, además la conducta compleja debe ser valorada según la buena fe.

De acuerdo con Medicus, existe una deficiencia normativa en lo que respecta al parágrafo § 823 puesto que el daño que está fuera del contrato ya concluido o a punto de serlo en la etapa de tratativas debería corresponder a la responsabilidad extracontractual35. Empero, en los casos de las tratativas, se concede al interesado el derecho al resarcimiento por la especial vinculación que mantiene en esta etapa36. Por otra parte, Medicus señala que existe un grupo de casos donde se tutela los daños corporales y los daños ocasionados en la propiedad ajena que se da en el marco de las negociaciones contractuales. Sobre el particular indica que:

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HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., p. 185. Ídem Ídem. MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 192. Ídem. ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Ob. cit., p. 812. 35 MEDICUS, Dieter. “Culpa in contrahendo”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Traducción al italiano al cuidado de Maria Rosaria Marella. Año II, Nº 3, 1984, p. 575. 36 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

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“(…) Un primer grupo de casos se caracteriza porque un interesado en las negociaciones contractuales es lesionado por el participante en su cuerpo o en su propiedad: una clienta en un almacén padece una lesión corporal porque un dependiente torpe hace caer un rollo de linóleum (…); una muchacha menor de edad acompaña a su madre a una tienda de autoservicio y resbala allí por una hoja de hortaliza (…) un interesado en la compra se daña en viaje de prueba en el automóvil que se vende (…)”37. Así pues, dicho autor ubica este grupo dentro del conjunto de casos que pertenecen a las violaciones positivas de la pretensión38. Es Stoll quien postula una solución más armoniosa frente a la pretendida aplicación de la teoría de la violación positiva del crédito. A juicio de Stoll, Staub parte de la premisa que existe una laguna en el BGB39. La hipótesis de la violación positiva del contrato sería de todos los casos de aplicación la imposibilidad de la prestación. De hecho, la prestación sería total o parcialmente imposible si el deudor no respeta en cualquier modo los propios

deberes, no cumpliéndolos, tomando como base el acuerdo o a la buena fe40. Sin embargo, Stoll le dio otra connotación a la supuesta laguna toda vez que de hecho existe una falta de claridad en la ley al no reconocer la importancia y la especificidad de alguna categoría que lesione el derecho de crédito41. Para tal fin, Stoll construye una categoría más general denominada “sistema de violaciones del crédito” en el cual se pueden ordenar los diversos tipos de violaciones en base a un criterio unitario y distinguir las categorías según los respectivos presupuestos y efectos jurídicos42. Es en virtud de ello, que la violación positiva del contrato comprendió las obligaciones con la prestación de no hacer y las prestaciones de ejecución defectuosa43. De acuerdo con Stoll, la tesis de Staub proporcionó un aporte a la dogmática germana analizando profundamente los deberes que nacen de la relación obligatoria, la tipología y los efectos de dichas violaciones44. Para tal fin, dicho autor parte de dos premisas: a) la primera consiste en afirmar que la

37 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59. 38 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 193. Dicho autor emplea la denominación violación de la pretensión y no del contrato porque abarca muchos más casos que aquellos esbozados inicialmente por Staub. 39 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 8. 40 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 8. 41 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p.23. 42 STOLL, Heinrich.“Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 23. 43 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.285-286; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 24. 44 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, p.286.; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 24.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO relación obligatoria instaura entre las partes una relación jurídica especial, cuya finalidad es la satisfacción de un interés del acreedor mediante un sacrificio del deudor45. Asimismo, resalta que el concepto de la obligación implica promover los intereses del acreedor a expensas de los intereses del deudor. Para esto, la actividad normativa tiene un lugar donde debe realizar una doble tarea: i) por un lado debe delimitar el interés perseguido por el acreedor, determinando el contenido de la prestación (lo que se encuentra en el débito); y ii) de otro, garantizar la realización de este interés estableciendo así la actividad coactiva de la prestación (estableciendo la responsabilidad)46. La segunda premisa: b) Del mismo modo, el contenido del débito viene determinado por el acuerdo de las partes y de la ley. Raramente las partes estipulan todas las reglas de todas las relaciones contractuales en modo completo y, además, la ley define sobre todo los deberes típicos47. Así, el contenido de la prestación no viene íntegramente contemplado por el acuerdo expreso fijado por las partes o por las solas disposiciones de la ley. El contenido del contrato puede ser plenamente determinado solo con la integración de la buena fe tomando en cuenta los usos

del tráfico jurídico (§ 15748) y las disposiciones particulares de la ley son integradas mediante el precepto de tener en cuenta a la buena fe (§ 242)49 50. Stoll afirma que existen deberes que derivan del contenido del contrato que tiene una finalidad positiva, los mismos están directamente vinculados a la realización del interés de prestación y con ello todo cumplimiento debe ser conseguido obteniendo el resultado de la prestación, este deber es conocido como deber de cumplimiento. Sin tomar en cuenta la finalidad positiva, dichos deberes pueden consistir en un hacer o no hacer, y entre ellos son completamente diferentes: deberes principales y deberes accesorios, entre deberes típicos y deberes atípicos, deberes accesorios pactados y deberes integrativos; deberes de actuación y de preparación autónomos y dependientes; deberes de cooperación, de aviso y de lealtad51. Cada relación obligatoria debe ser entendida como bonae fidei judicium. La buena fe es el principio dominante, decisivo para la conducta de ambas partes, tanto del deudor como del acreedor. Esto significa que,

45 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.286; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25. 46 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25. 47 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25. 48 Parágrafo § 157 del BGB de 1900: Los contratos han de interpretarse como lo exige la buena fe en atención a los usos del tráfico. 49 Parágrafo § 242 del BGB de 1900: El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las costumbres del tráfico. 50 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25. 51 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25.

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en el Derecho moderno, en todas las relaciones obligatorias, no se requiere solamente la exacta realización de la finalidad positiva de la prestación, además la conducta compleja debe ser valorada según la buena fe52. Con la relación obligatoria entre las partes se crea una relación específica que viene a ser considerada por el derecho alemán como una relación de confianza recíproca. La relación específica ofrece a las partes la posibilidad de incidir en los bienes y la persona de la otra parte; el efecto del deber de buena fe es, en este caso en particular, el de abstenerse de ejercitar cualquier tipo de acción que ocasione un daño53. Tal deber de buena fe tiene necesariamente una finalidad negativa que consiste en el deber de salvaguardar a la contraparte de los daños que pudieran derivarse de la relación específica y por medio de esta54. No está al servicio, entonces, del interés de prestación, pero sí está el interés de protección del crédito. Stoll está hablando de los deberes de protección55. En particular, los deberes de protección tienen un contenido más variado y, no obstante, la finalidad negativa, que pueden consistir en un hacer positivo, por lo general son los

deberes de aviso y de conservación56. En las relaciones obligatorias unilaterales se ponen de especial manifiesto en cabeza del deudor, y en particular, del comportamiento del deudor durante la ejecución de la prestación. Así también los puede tener el acreedor. Sin embargo, estos verdaderos deberes del acreedor no deben confundirse con sus cargas. Las cargas del acreedor representan preceptos puestos a los intereses propios, en cambio, los deberes del acreedor están al servicio de tutelar los intereses ajenos57. Desde esta perspectiva, existe responsabilidad contractual desde el momento en que se afecta el interés de prestación o el interés de protección. Esto se basa en la violación culpable del deber de prestación. La violación al contenido positivo de la prestación puede entenderse en tres sentidos distintos: i) aquella que puede impedir la realización del interés de prestación; ii) aquella que puede perjudicar el interés en la prestación; o iii) aquella que puede limitarse a ponerla en peligro58. En cambio, los intereses de protección tienen solo el significado negativo de asegurar la conservación de la persona y del patrimonio

52 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 25. 53 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., pp. 25-26. 54 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 288-289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26. 55 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.288-289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26. 56 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26. 57 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 26. 58 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 27.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO del acreedor. Sobre el plano privatístico son formas de tutela de la responsabilidad extracontractual que provienen de los deberes generales, impuestos a todos los conciudadanos respecto del interés de convivencia social. Al contrario, al contraerse la relación obligatoria, para ambas partes nacen deberes jurídicos específicos con la finalidad de proteger la persona y el patrimonio de la contraparte. Los deberes derivan de la particular posibilidad de injerencia en la esfera jurídica ajena, que surgen con la instauración de la relación específica, y de la relación de confianza en la cual se funda esta59. El deber negativo de protección parece más bien, por el contrario, la integración de la finalidad positiva de la obligación. En definitiva, puede ser determinado sobre la libre apreciación del caso concreto según la buena fe y no será fácil acertar si se trata solamente de la violación del interés de protección o también del interés de prestación, si se va reconociendo un específico interés de protección o si van reconociendo deberes jurídicos generales60. Una lesión del interés de protección es siempre la consecuencia del hecho de que el deudor ha violado por culpa sus deberes de protección, sea por negligencia en la modalidad del comportamiento debido, sea mediante una prestación culpable de un objeto contractual que se encuentra viciado 61. Para comprender la figura, Larenz propone el siguiente ejemplo: supongamos que el albañil ha realizado la reparación del tejado en la

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La categoría de la responsabilidad por culpa antes de concluir un contrato, conocida también como la culpa in contrahendo, tiene presente la categoría de los deberes de protección. En ese sentido, cualquier violación a los “deberes de conducta” o a los deberes de protección en la etapa precontractual genera una responsabilidad por infracción a dichos deberes precontractuales. De la misma manera, debe realizarse una precisión terminológica, pues los “deberes precontractuales” no son los que se refieren a los derivados de un precontrato, sino aquellos que resultan de una relación obligatoria análoga al contrato que surge por la existencia de negociaciones contractuales y existen con independencia de que el contrato llegue o no a concluirse. forma debida y la concluye, de modo que ha cumplido su prestación exacta y completamente; pero al marcharse enciende en el tragaluz del tejado un cigarrillo, y arroja descuidadamente las cenizas encendidas y produce un incendio sobre el material de madera que cubre el tejado62. Al respecto, Larenz señala lo siguiente:

59 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 298; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 33. 60 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 298-300; ID: STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 34. 61 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, pp. 298-300; ID: STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”. Ob. cit., p. 34. 62 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 363.

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“(…) En mi opinión sería artificio decir en este caso que ha ‘cumplido defectuosamente’ su obligación ya que la prestación solo se cumpliría completamente una vez que hubiese salido de la casa. Había cumplido ya la prestación; pero en tanto no abandone la casa que trabaja está obligado, según el sentido del contrato y la relación de confianza existente entre los contratantes, a conducirse de modo que no cause daños previsibles y evitables al dueño de la obra. A esta obligación se adapta la expresión ‘deber de protección’ propuesta por Stoll (…)”63. Por otra parte, Larenz sostiene que existe un deber primario que se enfoca en la prestación que determina el carácter típico de la relación obligatoria64. En un segundo plano se encuentran otros “deberes de conducta” que están igualmente delimitados y son en cierto modo secundarios al deber primario de prestación65. Además de ello, agrega que el deudor debe omitir todo en cuanto pueda afectar el logro del fin que persigue la obligación. Al referirse a los “deberes de conducta” apunta que dichos deberes exceden al propio y estricto deber de prestación –cuyo cumplimiento constituye normalmente objeto de demanda– y que resultan para ambas partes bien de lo expresamente pactado, del sentido y fin de la obligación, del principio de buena fe de acuerdo a las circunstancias o, finalmente, de las exigencias del tráfico, los denominados “deberes de conducta” (Verhaltenspflichten) pueden afectar a la relación obligatoria en su conjunto, y en caso de violación

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culpable de tal deber se fundamenta la tutela resarcitoria66. Al respecto, Larenz señala que la buena fe puede entenderse como: “(…) el enjuiciar según la “buena fe” precisa y es perfectamente susceptible de una más exacta concreción, que ciertamente se ha de manifestar según se configure la realización del contenido objetivo general de este principio, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso enjuiciado. En esta valoración no solamente se han de tener en cuenta consideraciones de equidad que también solo tienen importancia para el caso concreto, sino también la relación del caso individual, plenamente apreciado en sus particularidades con los ideales jurídicos generales a que el principio se refiere (…)”67. Adicionalmente a lo señalado por Larenz, él considera que Stoll ha expuesto con especial claridad la peculiaridad de dichos deberes, los que califica como “deberes de protección”. A juicio de Larenz, la denominación termina siendo muy estricta ya que tales deberes pueden tener por objeto no solo el proteger a la otra parte contra los daños que pueda recibir, es decir, la misión negativa de proteger contra un peligro que amenaza, sino que además positivamente puede tener como finalidad que la relación obligatoria se ejecute sin fricciones68. Sobre el particular conviene aclarar un punto. La categoría de la responsabilidad por culpa antes de concluir un contrato, conocida también como la culpa in contrahendo tiene presente la categoría de los deberes de protección69. En ese sentido, cualquier violación

Ibídem, pp. 363-364. Ibídem, p. 19. Ídem. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 21-22. Ibídem, p. 143. Ibídem, p. 22. Nota al pie de página número 1. Ibídem, p. 107. pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO a los “deberes de conducta” o a los deberes de protección en la etapa precontractual genera una responsabilidad por infracción a dichos deberes precontractuales70. De la misma manera, debe realizarse una precisión terminológica, pues los “deberes precontractuales” no son los que se refieren a los derivados de un precontrato, sino aquellos que resultan de una relación obligatoria análoga al contrato que surge por la existencia de negociaciones contractuales y existen con independencia de que el contrato llegue o no a concluirse71. Dicha relación precontractual no es en puridad, una relación obligatoria porque no da lugar a la existencia de un deber primario de prestación, el cual es exigible al momento de instaurarse la relación obligatoria. En cambio, dicha relación jurídica precontractual da lugar solo a los “deberes de conducta” o deberes de protección. Dicha relación jurídica particular subsiste como una “vinculación jurídica especial” entre los intervinientes si conduce a la conclusión de un contrato de forma válida y dicha relación contractual creada a través de aquellas relaciones precontractuales perdurarán, aunque el deber de prestación establecido en el contrato desaparezca a consecuencia de una declaración de impugnación72 o de resolución73. Esta vinculación especial recibe el nombre de obligación sin deber primario de prestación u obligación sin prestación74. Así se reconduce esta categoría que comprende las hipótesis de nulidad del contrato,

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El fundamento sobre el cual se sustenta toda la teoría de los deberes de protección en Alemania proviene del parágrafo § 242 del BGB, parágrafo que señala a la buena fe como fuente de integración tanto del deber principal como de los deberes accesorios, entre ellos, los deberes de protección, como estructura compleja. En este sentido, el acreedor durante la ejecución de la obligación no querrá que se le ocasionen daños tanto a su patrimonio como hacia su persona. En tiempos actuales, la reforma del BGB entrada en vigor el 1 de enero de 2002, con la Ley de modernización del derecho de obligaciones, se agregó al parágrafo § 241 el apartado 2. Con esta incorporación en el BGB, los deberes de protección pueden tener una fuente distinta del artículo que indica la “buena fe”.

en las cuales es imposible producir deberes primarios de prestación, pero no excluyen el nacimiento de deberes de protección de origen legal75. La particularidad de la vinculación especial o de la obligación sin prestación es que le reconoce autonomía estructural y no solamente funcional a los deberes de protección76.

70 Ibídem, p. 110. 71 Ídem. 72 La acción de impugnación hace referencia a las acciones relativas a los remedios que se emplean frente a las patologías que sufren los negocios jurídicos, entre ellos encontramos a la nulidad y la anulabilidad. 73 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 110-111. 74 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. En: JUS-Rivista di scienze giuridiche. Nº 23, 1976, p. 135. 75 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., p. 135. 76 Ídem.

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De otra parte, la fuente de los deberes de protección o los deberes de conducta derivan de las exigencias previstas en la buena fe para todos los participantes de la relación obligatoria. Dichos deberes hacen referencia a la preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la cooperación que eventualmente necesaria de ambas partes77. Por otro lado, una aclaración que nos parece válida es aquella donde se concibe a la relación obligatoria como una relación compleja, dentro de la cual se encuentra contenido no solo el deber de prestación sino también otros deberes que inclusive pueden ser de naturaleza autónoma. En cuanto a la relación obligatoria se crea entre las partes una relación especial, que es vista por el Derecho como recíprocas relaciones de confianza. Esta relación abre para ambas partes la posibilidad de la injerencia sobre la persona y cosas de su contraparte, la consecuencia de la obligación de buena fe es el deber de abstenerse de toda injerencia perjudicial. El fundamento sobre el cual se sustenta toda la teoría de los deberes de protección en

Alemania proviene del parágrafo § 24278 del BGB, parágrafo que señala la buena fe como fuente de integración tanto del deber principal como de los deberes accesorios, entre ellos, los deberes protección, como estructura compleja. En este sentido, el acreedor durante la ejecución de la obligación no querrá que se le ocasionen daños tanto a su patrimonio como hacia su persona. En tiempos actuales, la reforma del BGB entrada en vigor el 1 de enero de 2002, con la Ley de modernización del derecho de obligaciones, se agregó al parágrafo § 241, el apartado 279. Con esta incorporación en el BGB los deberes de protección pueden tener una fuente distinta del artículo que indica la “buena fe”. Por último, no se debe confundir a los deberes de protección con el deber genérico de no causar daño a otro, debido a que los primeros buscan favorecer a un determinado particular en el marco de una relación obligatoria, mientras que lo que se busca con el deber genérico de no dañarse busca proteger a una generalidad de individuos que se pueden ver afectados. El gran aporte de la tesis de Stoll, entonces, se puede dividir en cuatro grandes puntos:

77 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 151. 78 BGB El parágrafo § 242: “El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las costumbres del tráfico”. 79 BGB El parágrafo § 241 (2) “La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”. Se señala: “(…) En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infracción de los deberes de protección se tenía que razonar por analogía sobre la base de la normativa en materia de mora. “Dado que el deudor está obligado a resarcir en caso de no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los daños derivados de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta de la prestación” […] Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deudor, nacido de una relación obligatoria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa general” […] y en el caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de la prestación, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar lesionar otros bienes jurídicos del acreedor (…)”. Extraído de: LEÓN L. Leysser. “La importancia del derecho comparado en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”. En: Derecho de las Relaciones Obligatorias. Ob. cit., p. 345. BGB El parágrafo § 282 “Si el deudor viola un deber según el § 241, apartado 2, el acreedor puede exigir el resarcimiento del daño en lugar de la prestación, de acuerdo con los requisitos del § 280 apartado 1, si ya no se le puede exigir la prestación por el deudor. BGB El parágrafo § 280 (1) Si el deudor viola un deber de la relación obligatoria, el acreedor puede exigir el resarcimiento del daño que de ello resulta. Esto no rige si el deudor no debe responder de la violación de un deber.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO i) la distinción entre deber de prestación y el deber de protección, en los términos antes señalados; ii) el deber de prestación se determina sobre el contenido de la obligación y contiene un fin positivo que consiste en la realización del interés de prestación; mientras que, los deberes de protección derivan del principio de buena fe, y aunque pueden consistir en un hacer, tienen una función negativa, buscando la conservación de la esfera jurídica ajena; iii) los deberes de protección que se distinguen de los deberes que entran en el sistema del parágrafo § 823 del BGB80 (que son aquellos que provienen de la responsabilidad civil extracontractual), y de los deberes accesorios, en cuanto los deberes accesorios no tienen un fin autónomo, sino que su finalidad es contribuir a la ejecución exacta para el cumplimiento de la obligación principal; y, iv) los deberes de protección son de dos tipos: deberes de aviso y de conservación. 2. La categoría de los deberes de seguridad en el Derecho francés La industrialización a finales del siglo XIX determinó un aumento considerable del número de los accidentes de trabajo. Los pensamientos de la época conducían a plantear el problema en términos de responsabilidad extracontractual81.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La figura de las obligaciones de seguridad no supone que se apliquen las normas de la tutela extracontractual a las obligaciones que emanan de un contrato. El propio desarrollo jurisprudencial es el que determina la imposición de obligaciones de seguridad que suponen la protección de la vida, integridad física y la protección de la salud. En consecuencia, la regla del non-cumul no significa el rechazo a dicha teoría. Por el contrario, sirve para determinar la extensión de la propia responsabilidad contractual, dependiendo del caso concreto.

En esa época, por los daños ocasionados al operario, el trabajador solo podía accionar directamente contra el empleador debiendo probar su culpa en virtud del artículo 138282 del Code Napoleón83. Si el trabajador no conseguía hallar culpa en su empleador, el dependiente se quedaba en la absoluta miseria84. Con este problema surge la idea de seguridad para el empleado. Ante estos casos, se comienza a gestar la categoría de una obligación cuya finalidad sea la seguridad de las personas. Además,

80 LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código civil y en la formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos: a propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania”. En: Ius et veritas, Nº 26, Año 13, 2003, p. 39. nota al pie de página 111. El parágrafo § 823 del BGB (que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de resarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece que solo se resarcen los daños ocasionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno. 81 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 2. Contrat et quasi-contrat. Régime general. 2ª edition. Paris: Librairies Techniques, 1986, p. 354. 82 Artículo 1382 del Code Napoleón de 1804.- Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo. 83 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354. 84 Ídem.

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dicha obligación tiene una fuente contractual. Esta tesis fue expuesta a fines del siglo XIX con especial énfasis de los accidentes de trabajo85 y en el transporte de personas86. Sobre este último caso, la sentencia de la Corte de Casación francesa de fecha 21 de noviembre de 191187, establece el efecto no previsto de una cláusula respecto a un contrato de transporte marítimo. En este caso, con ocasión de un transporte marítimo entre Túnez y Argelia, que se ejecutó a bordo de un barco de la Compañía Maritime Trasatlantiqu, el Sr. Hamida Ben Mahmoud compró un boleto para ser transportado de Túnez a Bona (ahora Annaba, ciudad de Argelia, en aquel momento colonia de Francia). En dicho trayecto, dicho pasajero fue gravemente herido en el pie por la caída de un tonel de vino el cual no fue asegurado correctamente. Como consecuencia de ello, la víctima procede a demandar los daños y perjuicios88.

La Corte de Casación, establece como verdadero leading case en materia de protección de la integridad de las personas al indicar que en el artículo 113489 del Code Napoleón se señala que en la ejecución del contrato de trasporte90 se establece para el vendedor o para el transportista, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino91 92 93. La problemática del transporte de pasajeros encuentra su origen en la distinción entre el transporte de carga de cosas y el propio transporte de personas94. Los Mazeaud señalan al respecto que: “(…) Cuando se trata de un transporte de cosas se está frente a mercaderías inertes o, al menos, si se trata de animales, de cosas colocadas en la imposibilidad de moverse; el transportista tiene un derecho de dirección absoluta. Por eso, cualquier accidente ocurrido en el curso de tal transporte debe presumirse que tiene el derecho por origen; es la solución

85 SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilité civile: (essai d’une théorie objective de la responsabilité délictuelle). París: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau, Éditeur, 1897, p.13. Quien sostiene que: “(…) La culpa delictual debe absorber y desaparecer la culpa contractual, si se ocasiona un daño a una de las partes contractuales y si dichas consecuencias perjudiciales se produjeron con ocasión de la ejecución del contrato (…)”. 86 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Marsella: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 11. 87 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 389-390. 88 VIALARD, Antoine. “L’obligation de sécurité du transporteur maritime de passagers”. En: AAVV. L’obligation de sécurité. Actes du Colloque franco-Algérien, Université Montesquieu Bordeaux IV, Université d’Oran Es-Sénia, 22 mai 2002, Bajo la dirección de Bernard Saintourens y Dalila Zennaki. Burdeos: Presses Universitaires de Bordeaux, 2003, p. 129. 89 Artículo 1134 del Code Napoleón de 1804.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe 90 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Traducción del francés por Cynthia Téllez Gutiérrez y Eduardo Cárdenas Miranda. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2015, p. 142. 91 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 51. 92 MONATERI, Pier Giuseppe. Cumulo di responsabilità Contrattuale e Extracontrattuale (Analisi comparata di un problema). Padova: Casa Editrice Antonio Milani-CEDAM,1989, pp.77-78. 93 Sentencia de la Cour de Cassation del 21 de noviembre de 1911. En: Dalloz Recueil Périodique et critique de jurisprudente, de législation et de doctrine. París: Dalloz, 1913, Tomo 1, p. 253 y ss. Las notas de la sentencia corresponden a Loius Sarrut. 94 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo 1. Volumen 1. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p. 221.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO adoptada por los redactores del Código Civil en el artículo 178495: el transportista no puede exonerarse más que probando la fuerza mayor (o la culpa del expedidor). Pero la situación es diferente por completo cuando se trata de un transporte de personas: el viajero, en los trenes y en las estaciones tiene libertad de la mayoría de sus movimientos; la empresa no tiene, sobre su persona, sino un derecho de dirección limitada; no puede ‘tratarla como un bulto de mercancías’ (…)”96. Hoy en día, la jurisprudencia se muestra unánime al afirmar que el contrato de transporte obliga al conductor a garantizar la seguridad del pasajero y, que en consecuencia, la responsabilidad derivada de dicho incumplimiento sea de naturaleza contractual del transportista, la cual puede ser exigida en estos casos97. De la misma forma, los Mazeaud sostienen que el contrato de transporte obliga al conductor a garantizar la seguridad del pasajero y la naturaleza de dicha responsabilidad será una responsabilidad contractual del transportista que pueda ser exigida con ocasión de un accidente98. La protección del trabajador tiene otra perspectiva diferente en su génesis, pero apunta hacia el mismo objetivo. En tal sentido, para el caso de los accidentes laborales, el obrero tenía que demostrar la culpa de su empleador para que los daños causados, con ocasión del cumplimiento del contrato, fuesen resarcidos a través de la responsabilidad extracontractual. Por su parte, en 1883 frente al

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Se puede afirmar que la categoría del deber de seguridad cumple dos funciones: (i) la primera de ellas es la de proteger la integridad física de la persona del acreedor y de forma residual tutelar su patrimonio para casos excepcionales; y (ii) la categoría de la obligación de seguridad tiene la naturaleza de una obligación accesoria que complementa una obligación principal.

desarrollo industrial y a los múltiples accidentes en las relaciones laborales, Sauzet propone que el patrón tenga una carga derivada del contrato de trabajo, por la cual el patrón debe adoptar todas las medidas propias destinadas a salvaguardar la salud y la vida de sus trabajadores99. Dicha tesis tuvo un gran éxito en la doctrina, pero fue de una fugaz duración100. De otro lado, la tesis propuesta por Sainctelette comentando la sentencia del 28 de febrero de 1866 sostiene que el patrón debe garantizar la seguridad de los trabajadores, la protección y, según las circunstancias del caso, y en general, tiene el deber de garantizar la consecuencia de los eventos fatales, incluso con independencia de la culpa. La finalidad de dicha tesis radica en que se debe proteger

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Artículo 1784 del Code Napoleón de 1804.- Son responsables de la pérdida y de las averías de las cosas que les han sido confiadas a menos que prueben que se han perdido y averiado por caso fortuito o fuerza mayor. 96 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Ob. cit., pp. 221-222. 97 Ibídem, pp. 218-219. 98 Ibídem, p. 219. 99 SAUZET, Marc. “De la responsabilité des patrons vis-a-vis des ouvriers dans les accidents industriels”. En: Revue critique de législation et de jurisprudence, París: Libraire Cotillon, 1883, p. 615. 100 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 225.

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la vida, la salud, y el interés en la seguridad de los trabajadores quienes son los encargados de realizar los trabajos encomendados101. Dicha discusión se inició antes de 1898, es así como algunos autores pensaron en situar la problemática de la seguridad del trabajador en el ámbito de la responsabilidad contractual102. Con esta aplicación de la Corte de Casación, la obligación de seguridad se emancipa de los contratos de transporte y sufre una exponencial expansión a todo tipo de relaciones contractuales de las más variadas103 104, como, por ejemplo, las obligaciones relacionadas con el transporte aéreo105 y por ferrocarril106. Por otro lado, y de acuerdo a Starck, la finalidad de la obligación de seguridad es proteger la vida y la integridad corporal de un contratante. Igualmente, la obligación de seguridad no es lo mismo que la obligación principal de un contrato107. En lo que se refiere a la extensión de la obligación de seguridad, de la obligación de transporte se ha presentado su aplicación a otros contratos108. En lo que respecta a las aplicaciones que han tenido las obligaciones de seguridad, podemos señalar a los contratos de hotelería, a los comercios como restaurantes, cafeterías, saunas, o establecimientos temperados, contrato de transporte,

actividades de espectáculos, a los contratos de los profesionales liberales, etc.109. De otra parte, la obligación de seguridad tiene como presupuesto la frecuencia con la que se producen algunos accidentes personales en el curso, o con ocasión del cumplimiento del contrato110. Le Tourneau señala que: “(…) la seguridad podría estar ligada a la eficiencia, porque esta se entiende incluida en el respeto a la seguridad del co-contratante. A priori la invención de la obligación de seguridad podría parecer satisfactoria, en la medida que pone en acento sobre el primat del hombre, quien, en una civilización humanista, está en el centro del Derecho. La obligación de seguridad se justifica por la desigualdad que, a menudo, reina entre el profesional, ‘amo de su técnica’, y un profano, en todos los dominios, cuando el contrato por su propia naturaleza, expone al cliente a un cierto riesgo (…)”111. En lo referido a la evolución de dichas obligaciones de seguridad, Borghetti sostiene que dichas obligaciones tuvieron que ser descubiertas porque no se podía aplicar la regla del non-cumul, la cual impedía que el artículo 1382 del Code sea aplicado a los

101 SAINCTELETTE, Charles-Xavier. Responsabilité et garantie: Accidents de transport et de travail, Bruselas: Bruylant-Christophe & Comp. Editeurs, 1884, p. 118. 102 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., pp. 224-225. 103 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.15. 104 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 224. 105 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 161. 106 Ibídem, p.165. 107 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354. 108 Ibídem, p. 358. 109 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.58. 110 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 213. 111 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Segunda edición. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo. Bogotá: Legis Editores S.A., 2014, p.188.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO casos de las relaciones contractuales. Sobre el particular agrega: “(…) Es esta, pues, la razón por la cual han sido ‘descubiertas’ dentro de los contratos las obligaciones de seguridad cuya función no es otra –la mayoría de las veces– que la de imponer el respeto entre las partes del deber general de prudencia y de diligencia que el artículo 1382 del Code no ha dictado para estos casos concretos (…)”112. Sobre la regla del non-cumul113, los Mazeaud señalan que por estar delimitado el ámbito de la responsabilidad contractual parece muy sencillo concretar el ámbito de aplicación de la responsabilidad extracontractual114. Por “acumulación” de responsabilidad contractual y extracontractual se entiende que a esta última se le puede aplicar la regla que regula los contratos; y viceversa, es decir, que a la regla de los contratos se le puede aplicar las normas de la responsabilidad delictual115. Al respecto sostienen que: “(…) Nadie le permite al contratante, cuando haya sido víctima de un daño causado por el otro contratante, invocar una y otra; porque obtendría por ese medio, una doble reparación de ese perjuicio (…)”116. Esta regla queda asentada en la sentencia de la Cámara Civil de fecha 6 de abril de 1927, en la cual se establece: “(…) Que solamente en materia de delito o cuasidelito cualquiera culpa obliga a

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Si bien es cierto que no basta con el solo cumplimiento de la obligación y la ejecución del deber central para satisfacer el interés del acreedor, el deudor debe comportarse siguiendo ciertas pautas que ayuden al acreedor en la satisfacción de su interés, no lesionando su patrimonio o su integridad personal durante la fase de ejecución del deber primario de prestación. Es así que se afirma la existencia de una unidad funcional en la relación obligatoria para los elementos singulares que poseen finalidades distintas entre sí, pero que forman parte de la relación obligatoria.

su autor a reparar el daño proveniente de un hecho suyo; que los artículos 1382 y siguientes del Código Civil carecen de aplicación cuando se trata de una culpa cometida en el incumplimiento de una obligación resultante de un contrato (…)”117. Por último, la tesis del cúmulo fue rechazada en la sentencia del Lamoricière y todas las sentencias que han seguido a esa, puesto que para permitir a los herederos de una víctima en un contrato de transporte invocar las reglas contenidas en el artículo 1384 primer párrafo es necesario que renuncien a la

112 BORGHETTI, Jean-Sébastien, “El carácter general de las obligaciones de seguridad en los contratos”, traducción de José L. Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & Reuters, Lima, Año I, Nº 29, p. 33. 113 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 149. 114 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 251. 115 Ibídem, pp. 251-252. 116 Ibídem, p. 252. 117 Ibídem, p. 271.

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estipulación a favor del tercero incluida en el contrato de transporte y que, por ende, no se les habría concedido sino una acción contractual118. El heredero de la víctima solicita la reparación sobre la base de la responsabilidad extracontractual que se aplica sobre las reglas de especiales aplicables a las embarcaciones de navegación119. En esa misma línea, Bloch sostiene que la regla del non-cumul explica la independencia de los dos tipos de responsabilidad. Tanto las materias contractual y extracontractual tienen áreas de acción y protegen intereses distintos120. De forma idéntica Viney señala que: “(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del ‘no cúmulo’ de las responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad contractual se encuentran reunidas (…)”121. En virtud de lo precedentemente explicado, conviene realizar una acotación: el hecho que se prohíba la aplicación de reglas diferentes a las establecidas en una situación, como la estipulación de un contrato, no significa que se aplique las normas de la responsabilidad aquiliana. La figura de las obligaciones de seguridad no supone que se apliquen las normas de la tutela extracontractual a las obligaciones que emanan de un contrato. El propio desarrollo

jurisprudencial es el que determina la imposición de obligaciones de seguridad que suponen la protección de la vida, integridad física y la protección de la salud. En consecuencia, la regla del non-cumul, no significa el rechazo a dicha teoría. Por el contrario, sirve para determinar la extensión de la propia responsabilidad contractual, dependiendo del caso concreto. Cabe resaltar la perspectiva de Le Tourneau quien sostiene que la obligación de seguridad siempre debe ser una obligación de resultado. Sobre el tema en concreto agrega que: “(…) La obligación de seguridad no tiene sentido sino en la medida que sea resultado, tal y como fue considerada en sus orígenes (para el transporte de pasajeros). La jurisprudencia está orientada hacia un retorno a esta posición (…)”122. En temas de responsabilidad profesional, el deudor está obligado a preservar la seguridad de toda persona relacionada con él, de una manera u otra, con ocasión del ejercicio de su oficio y no solamente con la seguridad de sus clientes contractuales. Es inexacto, apunta Le Tourneau, señalar que se trata de una obligación accesoria a un contrato principal que expone al acreedor a un cierto riesgo123. En vía conclusiva, se puede afirmar que la categoría del deber de seguridad cumple dos funciones: (i) la primera de ellas es la de proteger la integridad física de la persona del acreedor y de forma residual tutelar su patrimonio para casos excepcionales; y (ii) la categoría de la obligación de seguridad tiene

118 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 274. 119 Sentencia de la Cour de Cassation del 1 de junio de 1951; en Dalloz recueil periodique et critique de jurisprudente, de législation et de doctrine, París: Dalloz, 1951, p. 151. 120 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p. 140. 121 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 474. 122 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Ob. cit., pp. 188-189. 123 Ibídem, p. 189.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO la naturaleza de una obligación accesoria que complementa una obligación principal. 3. La categoría de los deberes de protección en el Derecho italiano Para poder abordar la teoría de los deberes de protección en el derecho italiano, debemos precisar que tiene casi las mismas normas en materia de responsabilidad por inejecución de obligaciones y las normas de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, existe el debate para el acogimiento de dicha teoría. A continuación, desarrollaremos las diferentes posiciones sobre la materia. Lambo, sostiene que, aunque se encuentren sólidas las bases dogmáticas de la cultura jurídica moderna en el concepto de relación

obligatoria, ya el derecho romano tomaba como consideración en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento, la producción de daños ocasionados a los bienes o a la persona del acreedor124. De la misma manera, Lambo agrega que faltan años en la evolución del derecho romano para llegar a la abstracción y la noción general de la relación obligatoria producto de la contribución de la doctrina del iusnaturalismo y de la escuela pandectista alemana125. De otro lado, Ciccarello define al deber de protección como los deberes que se le imponen a determinados sujetos como instrumento de garantía de valores relevantes y diversamente no tutelados, como la vida o el patrimonio del acreedor126.

124 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Padova: Casa Editrice Antonio Milani - CEDAM, 2007, p. 20 y ss. El autor señala que el periodo más resaltante es el más difícil pero no imposible. Ciertamente existen fenómenos similares. En esta época no existía un concepto de obligación como lo conocemos ahora. De la misma forma, en los principios de este periodo no existían relaciones de intercambio, porque eran sociedades que se solventaban en una “sana economía familiar”. Las verdaderas relaciones de intercambio son las que nos conceden las herramientas para poder hablar del crédito. Es en este escenario donde una persona se obliga frente a otra a realizar determinada conducta. Este fenómeno es notable en los casos de arrendamiento y de comodato. Un caso en el que durante la ejecución de la prestación se devengan daños en la esfera jurídica del acreedor en el supuesto de D.14.2.10.pr (Lab 1 Pithan.a Paul.epit). Se trató del transporte marítimo de esclavos, durante el que uno de ellos pierde la vida en las bodegas del buque. El hecho de que la muerte se haya producido en el barco en sí constituía un incumplimiento del conductor (transportadora), que, en consecuencia, era necesario, que dentro de los límites del precio acordado para el transporte se haya incluido el resarcimiento por los daños sufridos al propietario. En otras palabras, el conductor es considerado responsable de la muerte del siervo ocurrida en el barco porque este evento concreta un peligro que se extiende al conductor, desempeñándose en el transporte, sobre la base de su “oportere ex fide bona” entendido como el deber de asegurar cierto resultado. Otro ejemplo es el que encontramos en D.19.2.57 (Iav. 1.9. posteriori. lab). En este caso el conductor es responsable de los daños causados a una cosa de que el propietario no está cubierto por el contrato de arrendamiento. El propietario de una casa concede en locación (arrendamiento) al vecino cerca de un área adyacente a su domus, el área es utilizada por el (conductor) inquilino como un depósito de tierra extraídos de su suelo con el fin de construir una casa. Los cúmulos de tierra y las frecuentes lluvias que se caen sobre la zona debilitan las paredes de la casa del arrendador, tanto para hacerla derrumbarse. También por este hecho, del “oportere ex fide bona”, entendido como deber de evitar daños a otras cosas del propietario del área arrendada, se llegan a la responsabilidad contractual del conductor por el derrumbamiento de la vivienda. Por último, la idea que el deudor sea llamado a responder en términos contractuales por los daños causados a las cosas que pertenecen al acreedor también resulta de D.19.2.60.2 (Laneo post. 1.5 a Iav. epit.). El hecho concierne al robo, por obra de un tercero, de los vestidos entregados al depositario. Las fuentes certifican que el propietario pudiera actuar ex locato contra el depositario, para conseguir el valor de la res, o bien actuar contra el ladrón poniendo a cargo del depositario los gastos soportados para conseguir la cosa robada. 125 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 24. 126 CICCARELLO, Sebastiano. Dovere di protezzione e valore della persona. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, pp. 46-48. Sobre el particular agrega “(…) Obviamente en tales circunstancias, la protección proviene de una modalidad de ejecución de la prestación (y, en algún caso, inclusive del objeto de la misma).

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La estructura de la relación obligatoria resulta ser compleja donde se aprecian claramente dos deberes independientes, pero conectados con la ocasión del servicio que se ejecuta. El deber primario de prestación, también denominado deber central, cuya finalidad consiste, de un lado, en satisfacer el interés de prestación del acreedor, en proveerle a dicha parte lo originalmente pactado en el contrato, y de otro lado, existe un deber de protección cuya finalidad es proteger la esfera patrimonial y la integridad física de la contraparte que se encuentra vinculado al servicio que se está ejecutando.

Debemos indicar al lector que Betti es el pionero en el Derecho italiano en postular la teoría de los deberes de protección en su país. Al respecto señala lo siguiente: “(…) Las obligaciones integrativas que se derivan como corolarios del principio de buena fe se diferencia según el criterio de la mayor o mejor aproximación en que se encuentre respecto a las obligaciones principales a que se refieren. La proximidad puede ser mayor o menor: es mayor en aquellas obligaciones de custodia y

diligencia que son auxiliares e inmediatamente integran la obligación principal de prestación. Bajo este aspecto podremos también citar la obligación de custodia, a que se refiere el art. 1177. Junto a estas y a otras obligaciones de respeto y de conservación del interés de la contraparte en la prestación, hay también obligaciones auxiliares que sirven para asegurar la realización útil de la prestación (…)”127. Por su parte Mancini sostiene que la relación obligatoria es una relación obligatoria compleja, siguiendo a Siber, quien al respecto señala: “(…) En el ámbito de la relación obligatoria ya formada y encuadrada en una situación jurídica compleja, posiciones de vínculos diferentes al deber primario de prestación, la exigencia concreta que sostiene la construcción es evidente. Sucede, de hecho, siempre que dos sujetos establezcan un determinado reglamento de intereses, la respectiva esfera personal y patrimonial entran en contacto, determinando respecto de ambas esferas un peligro de ocasionar un perjuicio, o como se ha dicho una ‘situación de seguridad’ (…)”128. Si nos ceñimos a lo dicho por Betti diremos que existen obligaciones integrativas, estas últimas entendidas como obligaciones o deberes que forman parte de la obligación principal. En este sentido, Betti afirma que estas obligaciones integrativas derivadas del

Por ende, el ámbito de la investigación se aparta de aquellas hipótesis que normalmente vienen reconducidas entre las denominadas obligaciones accesorias o secundarias y que, no obstante, permanecen afuera de la prestación. En este momento se habla de deberes “dirigidos a prevenir o a alejar los daños de la esfera de interés de la contraparte: ya que por el solo hecho de que existe una relación de obligación, una parte viene a tomar contacto con la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicada”. En: C , Sebastiano, Dovere di protezzione e valore della persona. Ob. cit., p. 33. 127 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 109. 128 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1957, p. 3.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO principio de buena fe tienen como finalidad la conservación del interés de la otra parte. Sobre este particular punto agrega:

genérico neminem laedere, pero si en la relación especifica en la cual están insertadas (…)”130.

“(…) Están las obligaciones generales de conservación del interés de la otra parte que se llaman, con una expresión ahora técnica, obligaciones de protección (Schutzpflichten) que están dirigidas a prevenir y alejar daños de la esfera de interés de la contraparte: ya que por el solo hecho de existir una relación de obligación, una parte entra en contacto con la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicarla (…)”129.

Mengoni postula que los deberes que emanan de la relación obligatoria pertenecen a la disciplina de la relación específica en la cual están insertas, por esta razón, los deberes de protección corresponden a la disciplina de la relación obligatoria. En cambio, no se puede afirmar que los deberes de protección tengan su determinación en el alterum non laedere. Del mismo modo, Mengoni refiere que los deberes de protección son deberes recíprocos, en contraposición a los deberes de “prestación”, típicos de la posición jurídica del deudor131.

Por su parte, Mengoni señala que en el ordenamiento italiano, el deber de protección no tiene una función similar y no es una variable dependiente de la disciplina de la responsabilidad extracontractual. Sobre el particular agrega: “(...) Estos tienen un preciso fundamento dogmático en la estructura normativa de la relación obligatoria, integrada por el artículo 1175 CC en función de una ampliación del área de los intereses tutelados en la relación. En virtud de dicha norma, los deberes de protección no reciben su determinación en el deber

Además, agrega que los deberes de protección tienen una finalidad negativa, es decir, que tienen una finalidad meramente de conservación del patrimonio de la otra parte, pero este contenido no es necesariamente negativo132. No son raras las figuras de deberes de protección que tienen por objeto un facere positivo, por ejemplo: los deberes de comunicación, deberes de custodia, de salvataje, deberes destinados a proveer tutela de la integridad física de la persona del acreedor o del deudor133, entre los cuales

129 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., pp. 109-110. 130 MENGONI, Luigi. Voz consultada: “Responsabilità Contrattuale, Diritto Vigente”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen XXXIX. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, p.1098. ID: MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 351. 131 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229. 132 Ídem, con énfasis en la nota al pie de página número 12. 133 Ibídem, p. 229. 134 Artículo 1586 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si los terceros que originan las molestias pretenden tener derecho sobre la cosa arrendada, el arrendatario estará obligado a dar inmediato aviso al arrendador, bajo pena del resarcimiento de los daños. (…). 135 Artículo 1686 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el inicio o la continuación del transporte son impedidos o excesivamente retardados por causa no imputable al porteador, este debe pedir inmediatamente instrucciones al remitente, proveyendo la custodia de las cosas que se le han entregado. (…). 136 Artículo 1690 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el destinatario no puede ser encontrado o bien se niega o retarda la petición de entrega de las cosas transportadas, el porteador debe pedir inmediatamente instrucciones al remitente y se aplican las disposiciones del artículo 1686. (…).

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tenemos los artículos 1586134, 1686135, 1690136, 1710 137, 1712 138, 1718 139, 1747 140,1770 141, 1780142, 1913143. Recíprocamente, los deberes de prestación o los deberes primarios de prestación tienen una finalidad positiva, esto es, porque dichos deberes buscan procurar una ventaja al acreedor, lo que normalmente significa un incremento patrimonial y, por esta razón, no puede tener un contenido negativo144. Esto hace que sea necesario comprender la verdadera esencia de la relación obligatoria145. Para entender la esencia de la relación obligatoria es necesario captar la presencia de

estos deberes, tanto primarios como autónomos, los cuales se encuentran entrelazados cuando coexisten con el deber primario de prestación. Por tal motivo, la teoría de los deberes de protección no debe reposar en la concepción estrecha de la noción de obligación como si fuese una obligación romana. Al respecto Castronovo sostiene que: “(...) Si la obligación fuese todavía aquella de raíz romanista, reducida a la propia prestación, no se podrían hablar de ciertas violaciones de deberes de esta última. Pero la teoría moderna desde hace mucho tiempo ha ido más allá de

137 Artículo 1710 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia del buen padre de familia; pero si el mandato es gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor rigor. El mandatario está obligado a hacer saber al mandante las circunstancias sobrevenidas que pueden determinar la revocación o la modificación del mandato. 138 Artículo 1712 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe comunicar sin retardo al mandante el cumplimiento del mandato. (…). 139 Artículo 1718 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe proveer a la custodia de las cosas que le han sido expedidas por cuenta del mandante y tutelar los derechos de este último frente al porteador, si las cosas presentan señales de deterioro o han llegado con retardo. (…) De estos hechos, como también de la falta de llegada de la mercancía, debe dar inmediato aviso al mandante. (…). 140 Artículo 1747 del Codice Civile Italiano de 1942.- El agente que no está en situación de ejecutar un encargo que se le ha confiado debe dar inmediatamente aviso al proponente. En su defecto, queda obligado al resarcimiento del daño. 141 Artículo 1770 del Codice Civile Italiano de 1942.- El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla en depósito a otro, sin el asentimiento del depositante. Si circunstancias urgentes lo exigen, el depositario puede ejercitar la custodia en modo diverso de lo acordado, dando de ello aviso al depositante tan pronto como sea posible. 142 Artículo 1780 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si la detentación de la cosa es quitada al depositario como consecuencia de un hecho no imputable a él, queda liberado de la obligación de restituir la cosa, pero debe, bajo sanción de resarcimiento del daño, denunciar inmediatamente al depositante el hecho por el cual ha perdido la detentación. El depositante tiene el derecho a recibir lo que, a consecuencia del mismo hecho, haya conseguido el depositario, y se sustituye en los derechos correspondientes a este último. 143 Artículo 1913 del Codice Civile Italiano de 1942.- El asegurado debe dar aviso del siniestro al asegurador o al agente autorizado para concluir el contrato, dentro de los tres días contados de aquel en que el siniestro se ha verificado o el asegurado ha tenido conocimiento de él No es necesario el aviso, si el asegurador o el agente autorizado para la conclusión del contrato interviene dentro de dicho término en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro. (…) 144 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229 con énfasis en la nota al pie de página número 12. 145 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”. En: Europa e Diritto privato. Número 1, año 2011, p. 66.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO la identificación de la relación obligatoria con el deber de prestar (deber de prestación), poniendo en relieve la presencia de deberes diversos, por así decirlos, que rodean a la prestación en función de la protección de intereses ulteriores de cualquiera de cada una de las partes, (es decir en medida más sobresaliente e intensa), hecho particular de poner en riesgo a la actuación de la relación misma. Propio porque se trata de deberes, y la violación de estos da vida a la responsabilidad contractual, analógicamente al incumplimiento del deber de prestación.

la posibilidad de concebir la existencia de tal deberes cuando no existe un deber de prestación (...)”146. Sobre lo señalado por Castronovo, decimos que su razonamiento es lógico, ya que al indicar que, además del deber primario de prestación, o deber central, también existen otros tipos de deberes que acompañan a dicho deber de prestación. De otro lado, Maggiolo sostiene que existe una dificultad para poder distinguir la obligación con deber primario de prestación y las relaciones obligatorias sin deber primario de prestación147.

En el momento en que estos deberes accesorios se configuran como autónomos aunque funcionalmente conectados con el deber de prestación, el paso ulterior, al menos en abstracto, es atenerse a

Asimismo, acerca de la autonomía de las obligaciones de protección como él las denomina, diremos que, si bien es cierto, que no basta con el solo cumplimiento de la obligación y la ejecución del deber central para satisfacer

146 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Terza edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè, 2006, pp. 446447. En el mismo sentido, se puede consultar a LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición. Lima: Jurista editores, 2007, p. 724, con la nota al pie de página 112. 147 MAGGIOLO, Marcello. Il risarcimento della pura perdita patrimoniale. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2003, pp. 156-173. Quien sostiene que la tesis de Castronovo no es viable puesto que contiene una contradicción. Al respecto señala que: “(…) No sé si la así llamada relación obligatoria sin deber primario de prestación, en los términos en los cuales viene descrita por la doctrina, no es sino un criterio de imputación del daño, y debe considerarse que dicha calificación de la obligación resulta arbitraria. Cualquiera que sea la amplitud señalada a la categoría de la relación obligatoria, no es otra cosa que el derecho tenga una diversa identidad conceptual sobre su calificación, o sobre su autonomía. No solo es eso, es solo un mero criterio de imputación del daño, respecto del cual, cada hecho anterior al verificarse el evento perjudicial, no satisface ningún interés del acreedor ni tampoco es susceptible de control por parte de este; se trata de un criterio de imputación del daño de otro diferente de aquel representado en una obligación por incumplimiento del deber de prestación, culpable o no según la opinión que se prefiera; tal criterio de imputación del daño carece, en efecto, de un regla que ordene el resarcimiento. La afirmación consecuente es que se obtenga la asimilación a una obligación, es decir, según la cual la responsabilidad debería ser regulada por las normas de la responsabilidad extracontractual que deviene en una simple petición de principio (…)”. Para Maggiolo, la relación obligatoria sin deber primario de prestación debe ser entendida como una obligación de garantía y, por consiguiente, como una hipótesis de responsabilidad contractual. Sin embargo, para Castronovo dicha argumentación no parece persuasiva. Tal autor encuentra dos contradicciones en su argumentación: i) se niega a criterio de Maggiolo que la relación obligatoria sea y pueda que tener un deber primario de prestación, evidentemente cambiando la conducta debida en función de la tutela de la otra parte con una pretensión que no existe; y , ii) y de otro lado, se niega que la relación obligatoria sin deber primario de prestación pueda constituir la forma jurídica que diseñada para ser el fundamento del daño meramente patrimonial, reputando que esta se encuentra en el artículo 2043 del Codice. De otro lado, Castronovo se pronuncia sobre ambos extremos indicando que el primer punto es desmentido por el artículo 1337, el cual impone comportamiento a las partes cuando no existe un deber primario de prestación; y respecto al segundo punto, señala que la injusticia del daño puede ser constituida por la violación de una regla de conducta, es decir, si se requiere de la injusticia del daño para las hipótesis del daño meramente patrimonial, el cual no está diseñado para ser relevante en sede extracontractual (…)”. En: CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. Terza Edición. Milán: Giuffrè editore, 2006, pp. 467-468, con especial énfasis en la nota al pie número 56.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Existen casos en los que los contratantes evaluarán su esquema de riesgos, incluyendo la probabilidad de ocasionar daños con ocasión del contrato hacia la contraparte. Si esto es previsible, el deber de protección será inherente a la relación obligatoria. En cambio, si era absolutamente improbable que con ocasión del cumplimiento se ocasionen daños, ese daño deberá ser resarcible si fue como consecuencia de la conducta del deudor, pero ya no será a título contractual, sino a título de responsabilidad extracontractual. el interés del acreedor, el deudor debe comportarse siguiendo ciertas pautas que ayuden al acreedor en la satisfacción de su interés, no lesionando su patrimonio o su integridad personal durante la fase de ejecución del deber primario de prestación. Es así que se afirma la existencia de una unidad funcional en la relación obligatoria para los elementos singulares que poseen finalidades distintas entre sí pero que forman parte de la relación obligatoria148. Debemos resaltar que, en cuanto a la tesis de la teoría de los deberes de protección en el marco del ordenamiento jurídico italiano, existen hasta tres “fuertes” posiciones. Las tesis de Natoli, Breccia y Rodotà. A continuación, procederemos a realizar un breve desarrollo de cada una de ellas.

Con respecto a la tesis de Natoli, dicho autor postula que el deber de protección o la obligación de seguridad, tampoco no está precisamente prevista en la ley, para aparecer, en realidad como un momento esencial del contenido de la obligación que se determina automáticamente en base a la naturaleza de la prestación, y que particularmente reacciona también en el quantum de diligencia necesaria para su ejecución149. Dicho de otra forma, si la obligación es de contenido unitario y su contenido se determina en función a la naturaleza de la obligación y al modo en cómo debe ser cumplida, los supuestos deberes de seguridad o de protección, entonces tendrían que reconducirse a la prestación, o se estructuraría en la sola prestación y en esta se debería revisar la fuente de los comportamientos destinados a salvaguardar lo que la doctrina denomina Schutzpflichten150. Por otra parte, no se trata de un deber más o menos accesorio, con autonomía de contenido y de objeto, dado que se trata de un momento particular de la obligación cuyo contenido unitario se determina también, en este sentido, en consideración con la particular naturaleza de la prestación que involucra inmediatamente la integridad de la persona de la otra parte151. En lo que respecta a los deberes concretos de información Natoli agrega que no es necesario construir un “deber” genérico de aviso o de información destinado a explicar su relevancia donde no subsiste un “deber” específico que encuentra su base en el contrato o en la ley152.

148 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”. Ob. cit., p. 70 con especial énfasis en la nota al pie de página número 31. 149 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Dott. A. Giuffrè Editore: Milán, 1974, p. 20. 150 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 116. 151 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 19. 152 Ibídem, p. 26.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO La primera réplica es la que enuncia Di Majo al indicar que las circunstancias que, en muchos casos, previstos por la ley, pueden demostrar lo contrario de lo que Natoli quiere argumentar. Es decir, que la relevancia de la diferencia entre los intereses de protección no deriva automáticamente de la “naturaleza” de la prestación, no constituyendo especificaciones de aquella153. Ocurre también que la posición que se critica deja privada de tutela la hipótesis en la cual la “naturaleza” de la prestación no es susceptible de producir riesgo o peligro a la persona o a los bienes del acreedor. Tal “riesgo” podría nacer de las particulares circunstancias y no puede estar implícito en la ejecución de la prestación debida154. El segundo argumento esgrimido por Natoli radica en afirmar que esta doctrina excluye la función integrativa de buena fe y la correttezza explican toda la relevancia solamente en la fase de actuación de la relación obligatoria, influyendo la modalidad concreta de esta y, además, específicamente, imponiendo al juez la aptitud de valorar el comportamiento de las partes no sobre la base de mero criterio formal ofrecido por la regula iuris referida en el supuesto de hecho de la norma, pero también sobre el ángulo visual de su congruencia respecto a ciertas exigencias, que las circunstancias del caso pueden revelar155. La réplica se centra en el rol de la cláusula general que implica un dispositivo de operación de concretización de su contenido o que, en el caso de la buena fe, tanto más si en función preceptiva e integrativa156, que adopta forma en un nivel de duda preceptiva157.

153 154 155 156 157 158

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La previsibilidad del daño se refiere a los riesgos que, según la experiencia, se pueden identificar al pertenecer a un riesgo creado por un determinado antecedente. Es decir, el riesgo típico de la actividad del deudor se refiere a la experiencia previa respecto a otros casos en los cuales le sea posible internalizar los costos de eventuales daños, adoptando medidas de prevención, siempre que estas no resulten irracionales.

Un primer nivel es representado por un vínculo genérico de conducta que se resume en la imposición de actuar ex fide bona158. En los términos de Betti, esta buena fe significa: “(…) Esta buena fe consiste en una conducta leal caracterizada por el consciente respeto hacia el interés de la contraparte. Pero tampoco se puede confundir con aquel aspecto de la buena fe en sentido positivo, como imposición, y que interesa como signo característico de las relaciones de obligación. Ciertamente criterio deontológico es la buena fe y criterio deontológico es la buena fe llamada contractual; pero mientras la corrección se concreta normalmente en una conducta normalmente negativa, esto es, como ya se ha dicho, en el abstenerse de indebidas injerencias en otra esfera de intereses;

DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 124. Ibídem, p. 125. NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 27. MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Ob. cit., p. 82. PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Turín: Giappichelli G. Editore, 2015, p. 247. Ídem.

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la buena fe en sentido impositivo que asume en el ámbito de las relaciones de obligación (…) consiste en una actitud de activa cooperación en interés ajeno en una actitud de fidelidad al vínculo, por el cual una de las partes de la relación obligatoria está pronta a satisfacer la expectativa de prestación de la contraparte (…)”159. En tal sentido, no se le puede denigrar al valor integrativo de la buena fe a una simple visión reduccionista160 la cual es rechazada incluso por el propio Bianca quien al respecto señala: “(…) La tesis reductiva según la cual la buena fe no integraría la relación pero que vendría solo a corregir el riguroso juicio formal de conformidad del comportamiento de acuerdo a la ley, no puede ser aceptada, aunque fuese aplicada en la fase de actuación del contrato, la buena fe es siempre una regla objetiva que

concurre a determinar el comportamiento debido. A diferencia de otras reglas, la buena fe no impone todavía un comportamiento prestablecido. Puesto que la buna fe es una cláusula general que exige comportamientos diversos, positivos u omisivos, en relación a la concreta circunstancia de la relación (…)”161. Asimismo, Piraino sostiene que la buena fe desarrollada por Betti sirve como una forma de advertencia a los privados de una condición que no les permite actuar con una absoluta libertad y que, por ende, deben adoptar acciones o modalidad de acciones que conjuran epílogos de injusticia material162. A este primer nivel de preceptividad se puede reconducir aquella dimensión de la regla señalada por un sector de la doctrina163 como precedente lógico necesario respecto a cualquier valoración de conducta de los sujetos, que también se determina a posteriori y no según alguna regla rígida164 y cuyo éxito

159 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., p. 82. 160 ROMANO, Salvatore. Voce Consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen V, Milán, Giuffrè editore, 1959, p. 689. Quien al respecto señala: “(…) la actividad ejecutiva no es solo la ejecución de la norma y su ejecución que esté dominada por la regla de la diligencia (…)”. 161 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3: “Il contratto”. Seconda Edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2000, pp. 501-502. 162 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247. 163 D’ANGELO, Andrea. Il Contratto in generale. La Buona Fede. En: Trattado di Diritto Privato diretto da MARIO BESSONE. Tomo IV, Volumen XIII, Turín: Giappichelli G. Editore, 2004, pp. 37-38. “(…) Según una corriente convencional del lenguaje y del modelo de cada razonamiento en concreto, el juicio de contravención de una conducta así de incumplimiento contractual, implica la presuposición de una regla con la que el juicio asume la violación en el caso concreto (…)”. Sobre el mismo punto agrega que: “(…) Si la regla de conducta propuesta por el juicio de conformidad o, al menos, acorde a la buena fe de un dato de comportamiento se concreta y consigue efectividad jurídica en el momento en el cual el juez formula el juicio, es decir no excluye, obviamente que esa propuesta como preexistente. Si, de hecho, debe excluirse la arbitrariedad de la valoración dejada al juez, los criterios se infieren del ordenamiento excluyendo tal arbitrariedad permiten ya formular la regla fuera del juicio. Y si la buena fe tiene una función, que está enunciada en el artículo 1375 cc inequívocamente expresa la orientación de la conducta de los contratantes, debe suponerse que se puede y debe ya cumplir preventivamente la valoración análoga a aquella a la que el juez deberá cumplir a posteriori en un proceso judicial. Que puede no ser correspondiente entre los resultados de las dos valoraciones y que el ordenamiento reconozca efectividad solo a aquella que será determinada por el pronunciamiento del juez no excluye la legitimidad de la presuposición de la regla de conducta (…)”. 164 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. En: Rivista di Diritto Civile, número 6, 2011, p.847. Quien al respecto señala que: “(…) No se puede admitir todavía que la exacta delimitación del deber puede construir solo a posteriori, pero induce más bien a reconocer justo, que los deberes fundados en la buena fe no nacen todos juntos al momento en el cual se constituye la relación obligatoria fundamental, en relación a las circunstancias sobrevenidas de hecho no previstas y no adoptadas por las partes (…)”.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO negativo de este último examen sanciona una transgresión concreta165. Si se adoptase dicha postura, desde ahora ya insostenible, la tesis de Natoli deja descubiertas numerosas hipótesis en las cuales la naturaleza de la prestación no es razonablemente previsible respecto del peligro por los bienes del acreedor. El riesgo, de hecho, podría ser dependiente también de las modalidades y circunstancias que atienden a la ejecución de la obligación sin ser tampoco reconducibles implícitamente al deber de prestación o simplemente prestación166. Mediante el interés de protección, que de cierta manera está sin subordinación al interés de prestación que se persigue con el deber primario de prestación, resulta ser independiente al deber central y tiene como única y exclusiva función proteger la esfera patrimonial del acreedor. Debemos indicar que el deber general de no dañar a nadie se encuentra regulado en el alterum non laedere y no dentro de la relación obligatoria. Del mismo modo, los deberes de protección son deberes que se dirigen a dos personas concretas que se encuentran en su especial vinculación conectadas por un potencial interés concreto. Otra tesis que descarta la adopción de la teoría de los deberes de protección es postulada por Breccia quien afirma que no existe alguna diferencia entre los deberes principales y los deberes accesorios o autónomos porque estos últimos configuran los medios necesarios para alcanzar la finalidad económica de la obligación principal167. Del

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Por daño se entiende aquel hecho nocivo que causa un perjuicio a otra persona. En este caso será dentro del contrato; sin embargo, no se refiere al que surge de la incertidumbre de su ocurrencia futura. Aquí el concepto se relaciona con la frecuencia y las consecuencias, y en esa medida, se relaciona con el concepto de incertidumbre que se encuentra vinculado con la distribución del riesgo.

mismo modo, afirma que el problema principal radica en diferenciar el ámbito de aplicación tanto de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad extracontractual168. Por otro lado, Breccia añade: “(…) Lo que importa tener en claro en estos deberes son aspectos de la fase ejecutiva de una compleja actividad debida pero no son específicos deberes individuales en base a una presunta fuente integrativa del contrato. Pero con mayor frecuencia el momento de la protección es algo estrictamente conectado al núcleo central del deber, esto es, con la prestación en strictu sensu (…)”169. Desde la óptica de Breccia, afirmar que la relación obligatoria posea una estructura compleja resulta ser una afirmación arquitectónica sin vida170. Para tal fin, asevera que existen dos criterios homogéneos; que

165 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247. 166 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 121. 167 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1968, pp. 61-62. 168 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 64. 169 Ibídem, p. 72. 170 Ibídem, p. 87.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Son las partes las que pueden distribuir los riesgos determinando y previendo los daños que se encuentran dentro de su esfera de dominio, los cuales serán resarcidos por ser daños previsibles. Al mismo tiempo, para que sean también previsibles, deben ser advertidos dentro de un esquema contractual.

existan reglas objetivas y de elástica actuación y de valoración de una conducta a menudo precisada en sus fines (satisfacer el interés del acreedor), pero no precisadas en sus límites del deber (y, por ende, de licitud). Es decir, que el contenido del deber se delimita solo en el hecho, esto es, solo en relación a la circunstancia en la cual se desarrolla171. Por otro lado, los criterios de la diligencia y la buena fe son a menudo síntomas de esta imposibilidad. Es decir, que son necesarios propios en la medida en la cual ex lege no le es dado para fijar la extensión del deber, y son necesarios en conjunto172. En síntesis, para Breccia la diligencia en el cumplimiento de la prestación debida se entenderá como el control del buen funcionamiento de los instrumentos necesarios para actuarla173. Antes de empezar con el discurso contrario, conviene resaltar las palabras de Venosta quien sostiene que la cláusula general de la

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buena fe es una norma libre que puede ser construida por otras normas, pero también en el sentido que su manifestación en singular y específico deber de comportamiento depende de un supuesto de hecho concreto que es predeterminado por una sola parte: el supuesto de hecho general de la relación obligatoria la cual debe ser integrada por las circunstancias de hecho no determinadas en abstracto, cuya idoneidad para tal fin puede ser valorada solo en concreto174. Por otra parte, Castronovo replica esta tesis indicado que, en realidad cuando se afirma que la tutela del interés de protección gira alrededor de la diligencia, es fácil entender que esta última clasificación atiende al momento dinámico de la relación obligatoria, y que venga a asumir, en esta perspectiva la función de medida de la relación misma, se deberá decir, que esa vive una situación de indeterminación hasta el momento en el cual será actuado, lo cual no parece congruente175. Del mismo modo, la buena fe puede ser invocada como cláusula general de los juicios valorativos del intérprete y, a su vez, puede integrar la disposición elástica de la norma en función de objetivos normativos diferentes de la cual la misma doble terminología adoptada por la ley, tanto para la diligencia como para la buena fe176. En virtud de ello, es que la diligencia atiende al comportamiento que esta in obbligazione, esto es, debe vigilar el deber primario de prestación al cual se comprometió en el programa material del contrato. Por el contrario, el interés de protección, que se encuentra presente no solo al momento de la fase de ejecución del contrato, sino que también guarda relación

BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 88. Ídem. Ibídem, p. 100. VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. Ob. cit., pp. 847-848. CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., pp. 147-148. Ibídem, pp. 151-152. pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO la fase previa en virtud de este vínculo jurídico previo que es la relación obligatoria sin deber primario de prestación. Por su parte Rodotà señala que es posible obtener el deber de protección sobre la base del artículo 2043 del Codice Civile italiano177 por lo que tener un deber de protección en la ejecución del contrato cuando ya se tiene un deber genérico de protección, independiente de la prestación no parece ser admisible. Al mismo tiempo agrega que la construcción de aquel deber de protección resulta inútil porque ya existe el alterum non laedere que se encuentra en la responsabilidad extracontractual178. La misma crítica es compartida por Barcellona quien al respecto sostiene que la responsabilidad por la violación de un deber preexistente, así como la violación de un deber precontractual no se puede adscribir a un tipo de problema diverso de aquel considerado para las normas del 2043 del Codice Civile italiano179, es decir, la responsabilidad extracontractual. Respecto a esta última crítica, debemos resaltar que los sujetos se ponen en contacto de forma diferente a aquella situación en la que se refiere a dos completos extraños cuando nunca se conocen y solamente se conectan por la comisión del daño. El alterum non laedere está diseñado para resolver casos donde las partes no se han puesto en contacto previo o en ejecución del marco de un contrato. Ahí existe una verdadera necesidad de mantener intacta la esfera patrimonial y la integridad física de la contraparte. Por su parte, Benatti señala que: “(…) Es justamente observado que el encuadramiento de la norma en la categoría de la responsabilidad

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Podrán ser resarcidos en vía inicial solo los daños que las partes hayan podido establecer en su contrato. Además, serán resarcidos los daños que guarden una especial relación con el área de riesgo del deudor. Todo riesgo ajeno y extraordinario será considerado como no previsible, y la regla contenida en el artículo 1321 del Código Civil peruano limitará los daños a dichas pérdidas previsibles. La regla se construye a partir de todas las posibilidades “razonables” de daño que se encuentren en el área de riesgo del deudor, y todo daño que cause al acreedor que tenga la característica de ser considerado como previsible.

ex delicto conduciría a una deformación del significado que la ley atribuye a la buena fe en este campo. La buena fe no podría, es decir, ser entendida en sentido objetivo, en el sentido de una norma objetiva de conducta asumida como criterio de especificación de una serie de obligaciones reciprocas, impuestas a las partes que entran en tratativas independientemente de que exista la conclusión de un contrato válido. “La responsabilidad extracontractual” es esencialmente coligada a la violación de un deber absoluto, que surgen fuera de la relación específica entre sujetos determinados, y es cierto que la determinación del contenido

177 Artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona un daño injusto a otro, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño. 178 RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del Contratto. Ristampa integrata. Milán: Giuffrè Editore, 2004, pp. 158-159. 179 BARCELLONA, Mario. Trattato della responsabilità civile. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 2011, p. 91.

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de los deberes correspondientes es ajena a la valoración de la buena fe (…)”180. Por otro lado, y en este orden de ideas, puede existir incumplimiento de la obligación aun cuando se haya cumplido el deber central, sin embargo, este incumplimiento no se debe a la deuda del deber central sino a la inobservancia o incumplimiento del deber de protección. Estos deberes forman parte de la relación obligatoria porque esta es una estructura compleja y a su vez unitaria. Esto significa que el acreedor no quiere sufrir ninguna afectación sobre su persona ni sobre su patrimonio, este interés que tiene el acreedor es de “pura” protección181. Con una visión general del asunto procederemos a una explicación más detallada tanto de los deberes de protección y del interés de protección. Por ello, Di Majo182 resalta que pareciera inútil, inclusive, de evitar la satisfacción del interés “en prestación” si no se salvaguardan, al mismo tiempo los intereses primarios “de protección”. De la misma manera señala: “(…) El interés de protección goza de plena autonomía (respecto al interés de prestación). No está excluida la situación inversa, naturalmente, es decir, que el interés ‘de protección’ se asimile a tal punto con el interés en la ‘prestación’ para no gozar de ninguna autonomía (como ocurre en el caso de las relaciones que tienen por objeto la custodia de cosas) (…)” 183. La estructura de la relación obligatoria resulta ser compleja donde se aprecian claramente

dos deberes independientes pero conectados con la ocasión del servicio que se ejecuta. El deber primario de prestación, también denominado deber central, cuya finalidad consiste, de un lado, en satisfacer el interés de prestación del acreedor, en proveerle a dicha parte lo originalmente pactado en el contrato, y de otro lado, existe un deber de protección cuya finalidad es proteger la esfera patrimonial y la integridad física de la contraparte que se encuentra vinculado al servicio que se está ejecutando. V. Una aproximación económica del tema: la previsibilidad en el área circa rem de la prestación y la fórmula de Hand Conviene explicar aquí que la regla de prevención nace de un juez norteamericano que la utilizó para resolver el problema en el caso llamado United States vs. Carroll Towing Co184. El juez se llamaba Billings Learned Hand. De ahí el nombre del teorema cuya aplicación pretendo explicar. El caso hace referencia a la pérdida de Anna C, un pequeño barco y su carga en la bahía de Nueva York. Varios barcos pequeños se encontraban atados por una sola línea de amarre a varios pilares. El remolcador del demandado fue contratado para que sacara de la bahía a una de estas lanchas. Con la finalidad de desamarrar una lancha, la tripulación del remolcador, que no vio a nadie abordo de ninguna de las lanchas, reajustaron las líneas de amarre. El ajuste no se hizo correctamente, de tal forma que uno de los barcos pequeños que remolcaban [Anna C]

180 BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), 2012, p. 128. 181 DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. Turín: Giappichelli G. Editore, 1997, p. 20 con especial énfasis en la nota del pie de página número 19 donde resalta la distinción entre deber de protección y deber de prestación. 182 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 121 y ss. 183 Ibídem, p. 125. 184 http://www.eejlaw.com/c/Carroll_Towing_T10.pdf visitado el 15 de diciembre de 2009. Hora 10:00 a. m.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO se soltó más tarde, y este chocó con otro barco. En ese instante, el Anna C rápidamente se hundió perdiéndose tanto la embarcación como la carga que llevaba. El dueño del Anna C demandó al dueño del barco remolcador, alegando que sus empleados fueron negligentes al reajustar las líneas de amarre. El dueño del barco remolcador contestó ese argumento aludiendo que el dueño del Anna C fue también negligente porque su especialista en amarres no se encontraba en el Anna C cuando la tripulación del remolcador trató de ajustar las líneas de amarre. El especialista en amarres podría haberse asegurado de que las líneas de amarre se ajustaran correctamente. Al decidir el caso el juez Learned Hand185 realizó el siguiente postulado: “(…) De la revisión precedente se concluye que no existe ninguna regla general para determinar cuando la ausencia de un lanchonero u otro asistente hará responsable al dueño de un lanchón por los daños causados a otros barcos si se suelta de sus amarras […]. Dado que hay ciertas ocasiones en las que cualquier barco se soltará de sus amarras y se convertirá en una amenaza para los barcos cercanos, la obligación del dueño, como en otras situaciones similares, de tomar precauciones contra los daños resultantes, es una función de tres variables:1) la probabilidad de que un barco se suelte; 2) la gravedad del daño resultante en tal caso; 3) la carga de las precauciones aludidas. Quizá convenga poner de relieve esta noción expresándola en términos algebraicos: si la probabilidad es P, y el daño L y la carga B, la responsabilidad depende de que B sea menor que L

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La estructura de la relación obligatoria es de estructura compleja, que tiene especial relevancia la existencia de los deberes de protección cuando existe una injerencia por la especial importancia en la que se colocan los individuos a diferencia de la responsabilidad extracontractual. El nexo que une a ambos polos de la relación obligatoria es la confianza depositada en la otra persona con ocasión del servicio que se está ejecutando.

multiplicado por P, es decir, de que B < PL. […] [El juez Hand aplicó la fórmula a los hechos del caso y concluyó que, dado que B< PL en este caso, el dueño del lanchón fue negligente al no tener un lanchonero a bordo durante las horas de trabajo diurno] (…)”. Hasta aquí manejamos dos variables, la primera es denominada costo de precaución, también conocido como costo de prevención, y la segunda, es la probabilidad de que acontezca el hecho dañino. En la responsabilidad por negligencia una herramienta muy útil es la Hand Fórmula186 o fórmula de Hand, esta sirve para resolver situaciones donde haya un costo o inversión para evitar el accidente, la probabilidad de que exista el daño y el costo del daño ocasionado. Por ende, la fórmula de Hand se puede describir de la siguiente manera:

185 COOTER, Robert y THOMAS Ulen. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 484. 186 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1998, p. 157.

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P*DC Donde: “P”: Es la probabilidad de que ocurra el daño “D”: Es la magnitud del daño ocasionado “C”: Es el costo de precaución para prevenir el daño En ese orden de ideas, la fórmula de Hand sirve para determinar quién es responsable en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Empero, puede emplearse para asimilar la previsibilidad del cumplimiento de un contrato o de una relación obligatoria.

El incumplimiento dependerá si dicho deber forma parte o no de la relación obligatoria en términos de previsibilidad. Desde esta óptica podemos obtener dos resultados. Si el daño al acreedor no es producido por la culpa del “deudor” es debido a que adoptó todas las medidas de prevención con ocasión de la ejecución del contrato, sea del deber primario de prestación que está pensado en el cumplimiento del contrato; a su vez, la conservación de la esfera jurídica ajena también puede ser evaluada con la fórmula de Hand. Para tal caso, no se verá si fue diligente o no, sino todo lo contrario, se evaluará el incumplimiento de la relación obligatoria cuando sea previsible en función a la relación que ejecute el deudor. Esto significa que existen casos en los que los contratantes evaluarán su esquema de riesgos, incluyendo la probabilidad de ocasionar daños con ocasión del contrato hacia la contraparte. Si esto es previsible, el deber de protección será inherente a la relación obligatoria. En cambio, si era absolutamente improbable que con ocasión del cumplimiento se ocasionen daños, ese daño deberá ser resarcible si fue como consecuencia de la conducta del deudor, pero ya no será a título contractual, sino a título de responsabilidad extracontractual. Así el justificativo económico del deber de protección se puede traducir en la fórmula de Hand de la siguiente manera: P * D > C , en la ejecución de un contrato donde se trata de proteger la esfera jurídico patrimonial del acreedor, dicho deber de protección será previsible, por lo tanto, será parte de la responsabilidad por inejecución de obligaciones que será susceptible el deudor. Si “P” resulta ser un riesgo imprevisible en esa ejecución de la relación obligatoria, o no es la

187 Una persona neutral al riesgo no tiene preferencias al momento de adoptar una decisión.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO que se acostumbra, pero produce un daño que es atribuible al mismo sujeto deudor, pero no a título de la obligación, esa responsabilidad será una responsabilidad extracontractual. La previsibilidad del daño se refiere a los riesgos que según, la experiencia, se pueden identificar al pertenecer a un riesgo creado por un determinado antecedente188. Es decir, que el riesgo típico de la actividad del deudor se refiere a la experiencia previa respecto a otros casos en los cuales le sea posible internalizar los costos de eventuales daños, adoptando medidas de prevención, siempre que estas no resulten irracionales189. La expresión daños previsibles hace referencia a la distribución de los riesgos que asignan las partes a cada programa contractual. Hasta este punto, podemos indicar que existen hasta cinco tipos de riesgos que son distribuidos por las partes en todo esquema de negociación contractual: a) el evento190; b) la causa del evento191; c) incertidumbre192; d) el daño193; y e) la incidencia de la parte contractual194. Los tribunales distribuyen los riesgos a través de sus decisiones (dentro de ellos, las limitaciones de responsabilidad y la extensión de daños). Al respecto, debe tenerse presente que el evento puede examinarse prospectivamente en lugar de retrospectivamente. Por “evento”, se entiende un fenómeno o grupo de fenómenos que se seleccionan de la

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR En el Código Civil peruano de 1984 tenemos el artículo 1362, que señala las actuaciones según las reglas de la buena fe. En general existen deberes como el deber de información, de cooperación, y el directo deber de protección de la integridad, sin dejar de lado la posibilidad de que otros deberes pudieran ser integrados vía la buena fe contractual o precontractual.

totalidad de los fenómenos futuros, debido a la posibilidad de que causen daño a una persona en particular195. Por otro lado, el concepto de causa del evento se entiende como el origen del evento que produce el daño. Este es un concepto fundamental en la distribución de riesgos por la regla general de que “el riesgo sigue al título”. Por ejemplo, el comprador de un bien mueble asume el riesgo de todos los eventos que puedan causar daño una vez los adquiera. Asimismo, la causa del evento se examina detenidamente donde uno se considera responsable de lesión bajo la regla de la causalidad (de acuerdo a Patterson proximate cause)196.

188 ROSELLO, Carlo, Il danno evitable. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza. CEDAM – Casa Editrice Dott. Antonio Milani: Padova, 1990, p. 19; ID: BIANCA,Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Ob. cit., p. 255. 189 TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Ob. cit., p. 66. 190 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. En: Columbia Law Review, Volumen 24, Nº 4,1924, p. 337. 191 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 340. 192 Ibídem, p. 341. 193 Ibídem, p. 342. 194 Ibídem, p. 345. 195 Ibídem, p. 337. 196 Ibídem, p. 340.

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Por otro lado, la incertidumbre es quizás el elemento más importante en la distribución del riesgo. Es la incertidumbre de la persona que sabe que está expuesta a un riesgo, lo que le hace querer eliminarlo o trasladarlo a otra persona197. Esto se logra a través de medidas de prevención, en el primer caso, o mediante la contratación de un seguro. Del mismo modo, por daño se entiende aquel hecho nocivo que causa un perjuicio a otra persona. En este caso será dentro del contrato; sin embargo, no se refiere al que surge de la incertidumbre de su ocurrencia futura. Aquí el concepto se relaciona con frecuencia y las consecuencias, y en esa medida, se relaciona con el concepto de incertidumbre que se encuentra vinculado con la distribución del riesgo198. Por último, la incidencia de la parte contractual significa identificar quién tiene la carga de soportar el efecto neto de las pérdidas producto del daño o de la distribución del riesgo199. Como resultado de todo lo anterior, se puede concluir que son las partes las que pueden distribuir los riesgos determinando y previendo los daños que se encuentran dentro de su esfera de dominio, los cuales serán resarcidos por ser daños previsibles. Al mismo tiempo, para que sean también previsibles, deben ser advertidos dentro de un esquema contractual.

Sobre el particular, Cooter y Ulen afirman que la imputación de los términos de un contrato incluye una investigación detallada de las prácticas del oficio y de la información conocida por las partes200. En tal sentido, son las partes las que distribuyen sus riesgos de la manera más eficiente. Desde esta perspectiva, cuando quien asume el riesgo de manera más eficiente previó efectivamente el riesgo o debió haberlo previsto, por tal motivo, el juez deberá presumir que el precio negociado incluía una compensación por asumir dicho riesgo201. En el mismo sentido, Schäfer y Ott se pronuncian respecto a la reconstrucción del contrato perfecto202 mediante la ley y la jurisprudencia, en función a la distribución de riesgos en un contrato, en los siguientes términos: “(...) la tarea de la legislación y de la jurisprudencia consiste en el caso de un contrato frustrado o con alteraciones, en el cual el riesgo que esta frustración o estas alteraciones han producido no hayan constituido el objeto del contrato en que se reponga poco más o menos a la situación originaria de la negociación. En esta situación la frustración del contrato no aparece todavía, pero hay que dominar el riesgo y la probabilidad y las posibilidades de que se materialice. En estas circunstancias las actuaciones

197 198 199 200

Ibídem, p. 342. PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 341. Ibídem, pp. 345-346. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 314. 201 Ídem. 202 SCHÄFER, Hans Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 292; ID: COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Ob. cit., p. 318, COOTER y ULEN señalan que: “(…) Según el teorema de Coase, las partes racionales elaborarán un contrato perfecto cuando los costos de transacción sean nulos. En este caso, el contrato será completo, porque la negociación de términos adicionales no cuesta nada. Cuando los costos de transacción son nulos el contrato será eficiente porque cada derecho se asigna a la parte que lo evalúe más y cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo. En el caso de un contrato perfecto, la regulación estatal debe descartarte o modifique sus términos creará ineficiencias (…)”.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO que maximizan racionalmente la utilidad consistirían en imputar el riesgo a aquél que lo puede reducir con el menor gasto (…)”203. En el mismo sentido, Shavell y Kaplow sostienen que los contratos completos son aquellos en los cuales las partes han previsto específicamente todos sus deberes respecto a cualquier contingencia que podría eventualmente surgir. En otras palabras, este tipo de contrato prevé literalmente cualquier contingencia imaginable e inimaginable204. Evidentemente, hacer material este contrato es sumamente costoso y no es viable en la realidad. Por el contrario, todos los contratos que se celebran en la vida diaria son contratos imperfectos o contratos incompletos que son determinados por el juez o por la ley, debido a los excesivos costos de transacción que supone llegar a negociar y acordar todos los eventos presentes, futuros e inclusive eventuales205. Esto significa que podrán ser resarcidos en vía inicial solo los daños que las partes hayan podido establecer en su contrato. Además, serán resarcidos los daños que guarden una especial relación con el área de riesgo del deudor. Todo riesgo ajeno y extraordinario será considerado como no previsible, y la regla contenida en el artículo 1321 del Código Civil peruano limitará los daños a dichas pérdidas previsibles. La regla se construye a partir de todas las posibilidades “razonables” de daño que se encuentren en

el área de riesgo del deudor, y todo daño que cause al acreedor que tenga la característica de ser considerado como previsible. Por lo tanto, actualmente, el significado de la previsibilidad debe ser vinculado a la idea fundamental que gobierna la disciplina de la obligación y los contratos, como un instrumento para la satisfacción de un interés individual ajeno, esto es, el vínculo obligatorio se asume como un sacrificio contenido dentro de los límites de la normalidad206. Por esta razón, se pueden prever los deberes de protección desde un punto de vista económico siempre que dichos daños se puedan derivar de la propia actuación que el individuo pueda desarrollar dentro de su esfera de dominio con ocasión de la ejecución de la prestación a su cargo. Dicho de otra forma, el daño no se hubiera producido de no haber contratado con la otra persona. En virtud de esto último, se puede afirmar que estos deberes resultan ser previsibles en función al concepto de daños previsibles en materia contractual. En síntesis, los daños previsibles se circunscriben a dos conceptos: a) la distribución de riesgos; y b) la capacidad de anticipar posibilidades razonables dentro del contrato por parte del deudor conocidos como daños circa rem, vale decir, daños que se encuentran dentro de la esfera de dominio del deudor. Si el deudor estuvo ejerciendo el control dentro de su esfera de dominio, y a pesar de que no estuviera pactado en el contrato, dicho deudor será responsable por los daños

203 SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Ob. cit., p. 263. 204 SHAVELL, Steven y KAPLOW, Louis. Fairness Versus Welfare. Harvard University Press: Massachusetts, 2002, p. 174. 205 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of Contract Interpretation”. En: Texas Law Review. Mayo, volumen 83, número 6, 2005, p. 1584; AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”. En: The Yale Law Journal. Octubre, Volumen 99, número 1, 1989, p. 91 y ss. 206 BIANCA, Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA. Roma- Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p. 373.

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que se ocasionen, puesto que era razonable producirlo con ocasión de la ejecución del contrato. VI. La categoría de los deberes de protección en el Código Civil peruano La categoría de los deberes de protección ha sido desarrollada en el Perú por Fernández Cruz207, León Hilario208 y Morales Hervias209. Conviene realizar un breve análisis de cada una de estas teorías. La primera de ellas es la tesis propuesta por Fernández Cruz quien señala que la diligencia posee dos niveles aspectos: en primer lugar, la diligencia que está destinada para proteger la utilidad que va a satisfacer el interés del acreedor, sea ésta material o inmaterial; y, un segundo deber accesorio que consiste en proteger también la integridad patrimonial y personal del acreedor210. Este análisis es correcto puesto que reconoce la categoría de los deberes de protección, pero para efectos de nuestra teoría y del análisis de este trabajo resulta insuficiente para concebir la relación obligatoria sin el deber primario de prestación, la cual encontraría su fundamento en el artículo 1362211 respecto

a la etapa de tratativas, el cual señala lo siguiente: Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (el resaltado es agregado). En el Perú es perfectamente posible aplicar la teoría de la relación obligatoria compleja, sea con deber primario de prestación, sea sin deber primario de prestación, tal y como lo postula Castronovo. Para tal fin se expondrá la tesis de las otras corrientes del derecho peruano sobre el particular. La tesis de León Hilario reconoce la existencia de deberes de protección en el ámbito de la responsabilidad médica212 y en general en la responsabilidad sanitaria213. En tal sentido, León Hilario afirma que se presentan situaciones donde existe la capacidad de reconocer situaciones donde se encuentran los deberes de protección. Por último, Morales Hervias afirma que los deberes de protección tienen su fuente en la buena fe214 y la dignidad de la persona215. Sobre el particular sostiene que:

207 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Libro en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 595 y ss. 208 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 225 y ss. 209 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 58 y ss. 210 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”.Ob. cit., p. 615 211 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Ob. cit., pp. 467-492. 212 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 727. 213 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 226. 214 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 65. 215 Ibídem, p. 74.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO “(…) Así las cosas, los deberes de protección no solo forman parte de los deberes legales emanados de la cláusula general de la buena fe, sino del deber de protección de la dignidad de los sujetos del principio que emana de la norma constitucional. Tampoco debe prescindirse de saber que las cláusulas generales funcionan al interior de los principios. Aquí sostenemos que la cláusula general de la buena fe funciona adecuadamente bajo el principio de la protección de la dignidad de los sujetos (…)”216. En lo que respecta al análisis que hemos realizado, debemos señalar que, para la doctrina nacional, resulta pacífica la admisión de los deberes de protección. No así para su fuente. De las tres teorías enunciadas, emplearemos dos: la ley y el contenido de la buena fe para efectos del presente trabajo. Por otro lado, debemos afirmar que la estructura de la relación obligatoria es de estructura compleja, que tiene especial relevancia la existencia de los deberes de protección cuando existe una injerencia por la especial importancia en la que se colocan los individuos a diferencia de la responsabilidad extracontractual. El nexo que une a ambos polos de la relación obligatoria es la confianza depositada en la otra persona con ocasión del servicio que se está ejecutando. Podemos concluir que el deber de protección forma parte del contenido de la relación obligatoria. En este aspecto, se ha afirmado que los deberes de protección pueden tener contenido positivo (deberes de hacer) o negativo (deberes de abstención). En otras palabras, los deberes de protección pueden tener conductas adicionales que supongan un hacer,

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La fuente de los deberes de protección puede provenir de la obligación de fuente heterónoma, del tipo contractual, o que dichos deberes sean creados mediante la aproximación de dos contornos intersubjetivos que con ocasión de un servicio quedan vinculados. Es lo que se llama la fuente del “contacto social”, que puede ser de perfecta aplicación en las relaciones obligatorias, en defecto, de ley expresa que cree dichos deberes. Es en ese mismo sentido que la regla del cúmulo de responsabilidad se ve disminuida a solo situaciones en las cuales no podríamos delimitar el ámbito de la responsabilidad aun cuando contemos con todo el régimen de los deberes de protección.

como, por ejemplo, cuando se realiza la labor de pintura de una de las paredes de nuestro hogar, el maestro pintor deberá colocar una manta sobre el suelo para no ensuciarlo. En el caso de las abstenciones, será aquella en las que el deudor colabora en la consecución del deber central. En el caso de abstenerse de realizar situaciones peligrosas que puedan dañar el patrimonio de nuestro deudor, durante la ejecución de la prestación. La fuente de los deberes de protección, en el Derecho comparado, tomando como eje principal a Italia, puede emanar de la buena

216 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 75. Véase también: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Ius et Veritas número 57, 2018, pp. 185-187.

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fe objetiva, o de la Correttezza. A continuación, procederemos a desarrollar la fuente de estos deberes. El Codice Civile italiano de 1942 en el artículo 1175 señala: Artículo 1175 del Codice Civile italiano de 1942.- El deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la correttezza. Como lo plantea Carusi, los deberes de protección emanan de esta regla general de comportarse de acuerdo a las normas de corrección. La corrección puede ser entendida como el comportamiento humano acorde a las normas de convivencia social217. En este sentido, no tiene un contenido jurídico al cual se le pueda dar a esta norma. Parece que en primer término se estuviese refiriendo a normas de buenas costumbres o buena moral, en el sentido ético del comportamiento. Carusi, indica que el criterio de Correttezza es un criterio para revalorar la relación obligatoria, y la revalorización de los sujetos, donde se ofrece a los sujetos la posibilidad de intervenir en la esfera jurídica ajena. Y esto, evidentemente, requiere una confianza mutua. En este sentido, la vieja concepción de la obligación entendida como una relación de dos polos con una conducta debida es corta ante una serie de supuestos218.

Por otra parte, indica que aparte de existir el interés positivo que significa la realización de la prestación, existe también un interés negativo, que se traduce en una relación de cooperación, que comprende a todos los deberes integrativos, de carácter autónomo, que gravitan hacia la conservación de la integridad de la esfera jurídica ajena de la propia actuación219. Es decir, que existen tres direcciones que comprende la corrección a saber: la posición del deudor, la posición del acreedor y la posición de ambos. Por otro lado, en el mismo sistema se tiene la regla de la buena fe. Este concepto puede ser entendido en una doble dimensión. Bessone y D’Angelo, señalan que tiene un sentido objetivo y uno subjetivo. Esta última acepción se refiere la creencia (errónea) de actuar conforme a ley como la ignorancia de lesionar un derecho ajeno como confianza de una situación jurídica aparente (diferente a la real). Y el efecto de la buena fe subjetiva, que atribuye la ley es, evaluada singularmente, en la conservación de la situación o de los efectos jurídicos en el cual el sujeto haya confiado o en la limitación o exclusión de responsabilidad o de efectos jurídicos negativos para el sujeto220. La buena fe objetiva, en cambio, según Bessone y D’Angelo, es una regla objetiva de conducta221, una regla que

217 CARUSI, Francesco. Voz consultada “Correttezza (obblighi di)”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen X, Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1962, p. 709. 218 Los ejemplos son innumerables. Se piensa en el caso de la cliente que, mientras elige mercancía en una tienda sea herida por la caída de una pila de alfombras mal equilibradas o, viceversa, el cliente perjudica con un gesto torpe la mercancía o rompe un escaparate; se piensa en el caso de la cliente de un peluquero que se somete a un tratamiento de permanente y por una culpable desatención del personal sufre quemaduras del cabello o quemaduras en la piel, entre otros que enumera Carusi. CARUSI,Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 713. 219 CARUSI, Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 711. 220 BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. Voce consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata). 221 Los autores citan los ejemplos de los artículos 1375, 1358, 1460 segundo párrafo, 1366, 1337. Todos los artículos son ejemplos del Codice Civile italiano de 1942. Artículo 1375 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe. Artículo 1358 del Codice Civile italiano de 1942.- El que se ha obligado o ha enajenado un derecho bajo condición suspensiva o la ha adquirido bajo condición resolutoria debe, mientras penda la condición, comportarse de acuerdo con la buena fe para conservar íntegros los derechos de la otra parte.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO rige los comportamientos de los individuos desde la fase de formación del contrato hasta su conclusión, y posterior ejecución. De otro lado, Castronovo, considera que: “(...) Los deberes en cuestión y la reciprocidad de los mismos no habrían podido encontrar en sede normativa reconocimiento más claro de lo que se halla en el art. 1175. c.c. (...)”222. En lo que se refiere al concepto bajo comentario, Bianca señala que existe un reconocimiento normativo mediante el instrumento de la Corretezza. Es decir, que la fuente de los deberes de protección se encuentra en la Correttezza y también en la buena fe objetiva. Bianca al respecto indica: “(…) El deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la corrección (1175 c.c.). La corrección o buena fe en sentido objetivo es un principio de la solidaridad que el código consagra dentro de la disciplina del contrato y, en general, dentro de la disciplina de la obligación (...)”223. El indicado autor, equipara los conceptos de buena fe objetiva con la corrección, considerándolas como conceptos sinónimos que son aplicables a cualquier relación obligatoria.

222 223 224 225

Lambo indica que como nueva concepción de la relación obligatoria es necesario: “(…) Elemento fundamental de esta apreciable transformación es el nacimiento del deber de corrección, art. 1175 c.c., formulado en términos por lo general básicos junto a los arts. 1173 y 1174 c.c., cuyas normas por común opinión están nombradas a delinear la estructura y el contenido de la relación obligatoria (...)”224. Esto tiene un trasfondo debido a que el concepto de la buena fe objetiva se encuentra en la parte relativa a las fuentes de relaciones obligatorias nacidas de los contratos, en tanto, la corrección se encuentra en las disposiciones generales, como hemos indicado con antelación. Es por esta razón, que en el sistema que se usó como referencia, la buena fe pueda ser fuente de los denominados deberes de protección. En el Código Civil peruano de 1984 tenemos el artículo 1362225 que señala las actuaciones de según las reglas de la buena fe. En general existen deberes como el deber de información, de cooperación, y el directo deber de protección de la integridad, sin dejar de lado la posibilidad de que otros deberes

Artículo 1460 del Codice Civile italiano de 1942.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cada uno de los contratantes podrá rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultáneamente la suya, salvo que las partes hubiesen establecido o que la naturaleza del contrato resultase términos diferentes para el cumplimiento. Sin embargo, no podrá rehusarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena fe. Artículo 1366 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato debe ser interpretado de acuerdo a la buena fe. Artículo 1337 del Codice Civile italiano de 1942.- Las partes deben, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe. CASTRONOVO, Carlo. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXI, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 (de la separata). BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto”. Ob. cit., p. 86. LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 67. Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

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pudieran ser integrados vía la buena fe contractual o precontractual226. De acuerdo con lo expuesto por Abanese se puede entender que la conducta desleal en la etapa de tratativas no puede asimilarse a la mera lesión de una esfera jurídica ajena (alterum non laedere) al verificarse que se tratan de sujetos fuera de una relación preexistente227. Del mismo modo, el deber de buena fe cobra sentido de acuerdo con el artículo 1337 dado que dicho deber subsiste independientemente del objeto de las eventuales prestaciones contractuales228. De la misma forma, podemos decir que la fuente de los deberes de protección puede provenir de la obligación de fuente heterónoma; del tipo contractual; o, que dichos deberes sean creados mediante la aproximación de dos contornos intersubjetivos que con ocasión de un servicio quedan vinculados. Es lo que se llama la fuente del “contacto social”, que puede ser de perfecta aplicación en las relaciones obligatorias, en defecto, de ley expresa que cree dichos deberes. Es en ese mismo sentido que, la regla del cúmulo de responsabilidad se ve disminuida a solo situaciones en las cuales no podríamos delimitar el ámbito de la responsabilidad aun cuando contemos con todo el régimen de los deberes de protección. Entonces, diremos que se da por sentado, que en el marco de las relaciones derivadas de los contratos de servicios no se puede aplicar la

regla del cúmulo. Esto no significa una desprotección hacia la víctima. Por el contrario, cualquier falta de observancia en la fase de ejecución de la prestación puede acarrear la responsabilidad por cumplimiento defectuoso de la obligación, o en muchos casos alegar el incumplimiento del mismo, situación que “obligará” al prestador del servicio a adoptar las medidas más apropiadas para no generarle daños al acreedor del mismo servicio antedicho. Las normas en el Código Civil peruano de 1984 que consagran los deberes de protección se encuentran, por ejemplo, en el artículo 1682 del Código Civil, norma que señala lo siguiente: Artículo 1682 del Código Civil peruano de 1984.- El arrendatario está obligado a dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes. Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas directamente con derecho a reembolso, siempre que avise al mismo tiempo al arrendador. En los demás casos, los gastos de conservación y de mantenimiento ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto (el resaltado es agregado). Esta obligación a cargo del arrendatario constituye un deber de protección respecto

226 NICOLUSSI, Andrea. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia del diritto. Annali VIII, 2015, p. 664. Quien al respecto indica que: “(…) Por otro lado, a partir de la determinación de la provisión legal de responsabilidad precontractual como un lugar positivo en el que se reconoce la relación obligatoria sin deber primario de prestación (obligación sin prestación) (…)”. En idéntico sentido, para relaciones precontractuales cuyo sustento es la buena fe, véase por todos ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della Responsabilità Precontrattuale: dalla Culpa in Contrahendo alla violazione di Obblighi di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3, 2017, pp. 1142-1143. 227 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo. Volume 3. Napolés: Jovene Editore, 2018, p. 1705. 228 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. Ob. cit., p. 1705.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO del arrendador puesto que, si no cumple con el dar el aviso, entonces se produce un quebrantamiento al deber de información que tiene por finalidad conservar la esfera jurídico patrimonial de la contraparte. Del mismo modo, podemos apreciar otro deber de protección en el numeral 1) del artículo 1681 del Código Civil peruano que establece que: Artículo 1681 del Código Civil peruano de 1984.El arrendatario está obligado: (…) 4.- A dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien (el resaltado es agregado). Este deber también constituye un deber de protección que tiene por finalidad preservar la integridad de la contraparte mediante la comunicación de la información hacia el arrendador. Otra norma que también merece ser objeto de comentario es la regulada en el numeral 2) del artículo 1774 del Código Civil peruano de 1984, norma que establece lo siguiente: Artículo 1774 del Código Civil peruano de 1984.- El contratista está obligado: (…) 2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por este, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular (el resaltado es agregado). Aquí se puede apreciar que existe un deber de protección de la integridad patrimonial

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El Código Civil peruano de 1984 expresa el acogimiento expreso de la categoría general de los deberes de protección. En primer lugar, existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil. En segundo lugar, dentro de la legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo Código, podemos encontrar la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la protección de la esfera jurídica patrimonial ajena. Por último, se debe enfatizar que no se debe concebir a la relación obligatoria como una relación jurídica simple que comprende solo la prestación y a los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la relación jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada contrato singular.

por parte del contratista antes y durante la ejecución del contrato en lo que respecta a dar aviso o informar sobre la calidad de los materiales; o, de los defectos de suelo para evitar que se generen daños a futuro. En lo que respecta al contrato de mandato, el mandatario también presenta deberes de protección en el marco de lo establecido en los numerales 2) y 3) del artículo 1793 del Código Civil peruano de 1984 que establece lo siguiente: Artículo 1793 del Código Civil peruano de 1984.- El mandatario está obligado:

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1.- A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante. 2.- A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato. 3.- A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante (el resaltado es agregado). Así bien, este deber de protección que recae en el mandatario tiene por finalidad informar sobre la ejecución del mandato; y sobre el desenvolvimiento de este. Como se puede apreciar, este deber no tiene como finalidad la ejecución del contrato de mandato sino tiene una función independiente para el desarrollo de la ejecución contractual. De la misma manera, encontramos otro reconocimiento a un deber de protección en el artículo 1792 del Código Civil peruano de 1984, el cual señala lo siguiente: Artículo 1792 del Código Civil peruano de 1984.- El mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento. El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente (el resaltado es agregado). El artículo bajo comentario también demuestra la existencia realización de aquellos actos que son necesarios para su cumplimiento. En este extremo, se está pensando en el deber de información, de proteger la esfera patrimonial de la contraparte en la ejecución del contrato.

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Por otro lado, también podemos apreciar la regulación de otro deber de protección regulado en el contrato de depósito y, más exactamente, en el artículo 1822 del Código Civil peruano de 1984, mediante el cual se establece que: Artículo 1822 del Código Civil peruano de 1984.- Cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la custodia de modo diverso al convenido, dando aviso de ello al depositante tan pronto sea posible (el resaltado es agregado). Como podemos apreciar, el artículo bajo comentario también regula el deber de dar aviso o de informar por parte del depositario al depositante con la finalidad de proteger la integridad patrimonial que se ve comprometida en la ejecución de la prestación a cargo del depositario. Del mismo modo, y en la misma regulación del contrato de depósito, encontramos otro deber de protección que se materializa en el concreto deber de información, o de dar aviso al depositante de acuerdo a lo establecido en el artículo 1824 del Código Civil peruano. Artículo 1824 del Código Civil peruano de 1984.- El depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse (el resaltado es agregado). Por último, debemos tomar en consideración los deberes de protección que pueden emanar antes, o durante la ejecución del contrato en virtud del artículo 1362 del Código

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO Civil peruano de 1984, el cual consagra la buena fe, tanto en la etapa de tratativas229 como en la etapa de ejecución del contrato. Existen escenarios en donde se puede predicar la relación obligatoria sin deber primario de prestación cuando se está en el ámbito de las tratativas. Consideraciones finales El Código Civil peruano de 1984 expresa el acogimiento expreso de la categoría general de los deberes de protección. En primer lugar, existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil. En segundo lugar, dentro de la legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo código, podemos encontrar la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la protección de la esfera jurídica patrimonial ajena. Por último, se debe enfatizar que no se debe concebir a la relación obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la relación jurídica obligatoria,

ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada contrato singular.  Referencias bibliográficas ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della Responsabilità Precontrattuale: dalla Culpa in Contrahendo alla violazione di Obblighi di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3, 2017. ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo. Volume 3. Napolés: Jovene Editore, 2018. AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”. En: The Yale Law Journal, Octubre, Volumen 99, número 1, 1989. BARCELLONA, Mario. Trattato della responsabilità civile. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 2011. BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Año XIV. 1960. BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), 2012.

229 Por otra parte, Benatti afirma que existen deberes precontractuales de protección que surgen de la buena fe, como los deberes de aviso y de custodia, deber de secreto, deber de declarar la invalidez del contrato. Véase por todos: BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), 2012, pp. 35-36.; BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ob. cit., pp. 40-42; y pp. 57-61. ID: BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Año XIV. 1960, p. 1355. “La categoría de los deberes de protección va, no obstante, a encontrar algunas objeciones. La doctrina configura como deberes de protección a los deberes de comunicación, custodia, rescate [salvataggio] y conservación: empero, mientras es probable que los deberes de aviso, custodia, etc. se vinculen a la directriz señalada por el artículo 1175 del Codice Civile, surgen dudas en cuanto concierne a los deberes de conservación”. En sentido muy parecido, véase a PIRAINO, Fabrizio. “La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi sull´immunità)”. En: Contratti. 1. Bimestrale di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer Italia, 2017, p. 55. Quien sobre el particular señala: “(…) El precepto de buena fe también se materializa en directivas todavía más concretas y específicas que asumen la forma jurídica de deberes, que pueden tener como objeto: la custodia de los bienes de la contraparte que fueron puesta a disposición por parte del otro contratante durante la etapa de negociación y en miras a la conclusión del contrato; la preservación de la integridad física del otro contratante; la preservación de la confidencialidad de la información divulgada por la otra parte o adquirida en el curso de la negociación; el aviso sobre la existencia de causas de nulidad del contrato en proceso de finalización (artículo 1338 del Codice Civile italiano); La comunicación de la información necesaria a la contraparte para tomar una decisión de negociación totalmente consciente y libre (…)”.

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CIVIL

FAMILIA ANÁLISIS JURÍDICO

EL ALLANAMIENTO EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO REMEDIO Su procedencia en las causales de imposibilidad de hacer vida en común y separación de hecho

KATHERINE ANGÉLICA GÁLVEZ POSADAS* RESUMEN

La autora afirma que, actualmente, los cónyuges tienen plena disponibilidad de la relación matrimonial, por lo que en los procesos judiciales de divorcio debe ser especialmente procedente el empleo de la figura del allanamiento. Así, refiere que, cuando en los procesos de divorcio por causales remediales se produzca el allanamiento del demandado, no debería ponerse obstáculos a su eficacia. Esto, señala, brindará a los cónyuges en crisis una salida de su situación lo menos traumática posible, para el bien no solo de ellos, sino también, de haberlos, de los hijos menores que no tienen por qué padecer los enfrentamientos judiciales de sus padres.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 4. • Código Civil: arts. 333, 335, 357, 358 y 359. • Código Procesal Civil: arts. 480 a 483, 574, 575 y 578. PALABRAS CLAVE: Divorcio remedio / Divorcio sanción / Allanamiento / Separación de hecho / Imposibilidad de hacer vida en común Recibido : 04/05/2020 Aprobado : 14/05/2020

*

Introducción En la actualidad se encuentra vigente el Estado constitucional de derecho cuyo eje es el respeto a la dignidad de la persona humana y la protección de sus derechos fundamentales de libertad, sociales y económicos, los cuales se encuentran contenidos y debidamente reconocidos en la Constitución como norma suprema. Ahora bien, con relación a las implicancias que se derivan de este tipo de Estado,

Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada asociada en el Estudio Rafael Prado - Litigio judicial y arbitral.

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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA

Se observa que lo que eran causales de divorcio en el Código Civil de 1936, en el Código Civil de 1984 mutaron a causales de separación de cuerpos (artículo 333). El enfoque antidivorcista del Código Civil de 1984 es patente, tan patente que hasta hoy en el ordenamiento peruano no hay propiamente “causales” de divorcio, sino de separación que también pueden justificar una petición de divorcio.

tenemos que afirmar que las mismas deberán verse necesariamente reflejadas tanto en la regulación sustantiva como en la procesal. Efectivamente, no solo se trata del reconocimiento progresivo de derechos, sino de contar con un proceso judicial cuya finalidad y directriz principal sea el brindar una verdadera tutela a los derechos materiales, a saber, un proceso que cuenta con garantías y en el que los formalismos sean vistos flexibilizados. Para ello, será de suma importancia que la judicatura comprenda y asuma un rol activo al brindar las soluciones a los conflictos de intereses que le hayan sido encomendados, puesto que los magistrados tienen no solo el deber de emitir sentencias conforme a derecho, sino, sobre todo, justas. Así, aquí no se desconoce que los fallos que vayan a emitirse tengan y deban ser resultado de la aplicación directa de las consecuencias establecidas en los dispositivos normativos, para la ocurrencia de determinados supuestos de hecho. Empero, cuando se trate de los llamados casos difíciles, aquellos en los que 128

la solución legislativa presenta deficiencias o vacíos, los fallos también deberán reflejar un verdadero trabajo de raciocinio y la realización de una interpretación sistemática y conforme a los principios constitucionales. Lamentablemente ello no siempre ocurre. Cerrándose en lo establecido en las normas y alegando una supuesta indisponibilidad de los derechos materiales involucrados, se han aceptado e impuesto diversas restricciones a la autonomía privada y al ejercicio de las formas autocompositivas de solución de conflictos en los procesos de estado. Así, uno de estos casos de deficiencia normativa lo encontramos en la regulación del juicio de divorcio. El legislador peruano, olvidándose de las implicancias que se derivan del derecho a la libertad y al libre desarrollo de titularidad de toda persona, amparándose y protegiéndose bajo el escudo denominado “protección a la familia”, concibe al divorcio como una especie de castigo a determinadas conductas no deseadas. Ciertamente, conforme a lo establecido por legislación sustantiva y procesal del ordenamiento jurídico peruano, la disolución del vínculo matrimonial por acuerdo entre los cónyuges, solo procede cuando hayan transcurrido dos años desde la celebración de su matrimonio. Para que ello se concrete, ambos se verán obligados a iniciar conjuntamente una acción judicial adjuntando el convenio al que hubieren podido llegar, proceso en el que primero se emitirá la declaración de separación legal correspondiente y, ulteriormente, luego de transcurridos dos meses adicionales, a solicitud de cualquiera de los dos cónyuges, finalmente se obtendrá la sentencia de divorcio. Se trata del proceso judicial denominado “Separación Convencional y Divorcio Ulterior”, regulado en el artículo 333, inciso 13, del Código Civil concordado con

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CIVIL | FAMILIA los artículos 573 al 580 del Código Procesal Civil. En alternativa, en caso los cónyuges no quisieran demandar judicialmente, podrán iniciar un procedimiento no contencioso en la vía notarial o municipal, al amparo de lo establecido en la Ley N° 29277 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS. En otras palabras, si ambos cónyuges optaran por divorciarse conjuntamente, tendrán que primero solicitar se declare la separación y luego solicitar el divorcio. Lastimosamente, nuestro ordenamiento no permite que los esposos puedan solicitar conjuntamente la disolución directa de su matrimonio (divorcio consensual incausado). Si, por el contrario, no hubieren transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio o los cónyuges no lograran el acuerdo de separación convencional, no existe escapatoria: uno de los cónyuges se verá precisado a demandar judicialmente la separación legal o directamente el divorcio. La mencionada acción judicial deberá fundarse en alguna de las casuales previstas en el artículo 333 del Código Civil, concordado con el artículo 349 del mismo Código, demanda que solo será estimada, obviamente, si resultan probadas las circunstancias concretas que configuran la causal alegada. Al respecto, indicar que dos de estas causales, la de imposibilidad de hacer vida en común y la de separación de hecho fueron introducidas con la última reforma del Código Civil contenida en la Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001. Dicha reforma complementó, o al menos eso intentó porque la regulación no lo refleja, el sistema de causales adicionando las de tipo o naturaleza remedial. Ante este escenario, corresponde afirmar que el sistema del divorcio-sanción con

sus causales específicas y determinadas se encuentra en aprietos debido a sus numerosas deficiencias y, sobre todo, porque sus directrices y fundamentos se encuentran muy alejados de la realidad de estos días. En las siguientes líneas vamos a sostener que, bajo nuestra consideración, debe darse pase a la liberalización del divorcio, haciendo que la misma se traduzca en la regulación procesal porque es la única manera de brindar una correcta y efectiva tutela para este tipo de conflictos tan particulares. I.

La evolución del divorcio en el Perú: del matrimonio indisoluble del Código Civil de 1852 a la “desjudicialización” de la disolución del vínculo de la Ley N° 29227

El ordenamiento peruano en materia de divorcio tiene una evolución en la que claramente se muestran las constantes tensiones entre la libertad y la sujeción propias de todos aquellos ordenamientos tributarios de la tradición católica: “la historia del divorcio en la sociedad occidental –dice Rimini (2016)– es, en efecto, la historia de una fuga de la concepción católica del matrimonio intrínsecamente indisoluble” (p. 8). De esta evolución –que en el ordenamiento peruano obviamente no ha terminado aún– se abordará el tratamiento del divorcio desde nuestro primer Código Civil republicano hasta llegar a la disolución extrajudicial del vínculo matrimonial “autorizada” por la Ley Nº 29227. 1. El matrimonio indisoluble del Código Civil de 1852 y la separación de cuerpos como solución a la crisis de la familia “legítima” Cuando el Código Civil de 1852 viene promulgado, la “Nación Peruana” era, por proclamación constitucional, un Estado confesional católico. Por este motivo, el

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matrimonio era definido como una unión perpetua (artículo 132), teniendo carácter de indisoluble y solo podía acabarse por la muerte de uno de los cónyuges (artículo 134). En este entendido, solo estaba regulada la separación de cuerpos (artículo 192); siendo que, recién con la Ley del 23 de diciembre de 1897, ley que “autorizó” el matrimonio “de las personas que no profesan la religión católica” y de aquellos a los que la Iglesia les negara la “licencia matrimonial” fundada en la disparidad de cultos, se dio un primer paso hacia la laicización del matrimonio. 2. El vuelco histórico de 1930/1934: el divorcio vincular y el mutuo disenso pragmáticamente entendido La definitiva secularización del matrimonio y la introducción del divorcio vincular debió esperar hasta el 8 de octubre de 1930, fecha en la que se emitió el Decreto Ley Nº 6890, el cual marcó un auténtico hito histórico. Efectivamente, aunque el divorcio vincular previsto en esta ley, es un divorcio por algunas de las causales del artículo 192 del Código de 1852 (por lo que nos movemos en la órbita del divorcio-sanción), hay que evidenciar la bocanada de “aire” liberal con el que se aborda, en particular, en lo atinente a sus aspectos procesales (el procedimiento es el de menor cuantía; se priva a la Corte Suprema del poder de pronunciarse sobre el fondo, se quieren evitar los reenvíos anulatorios hasta la primera instancia, etc.). Pero el segundo y mucho más transcendente hito hacia la “liberalización” del vínculo matrimonial lo representan las Leyes Nº 7893 y Nº 7894. Por la Ley Nº 7893, se ratificaron los Decretos Leyes Nºs 6889 y 6890 de la Junta Militar de Sánchez Cerro, se derogaron los incisos 6, 7 y 8 del artículo 192 del Código Civil (artículo 3), se ampliaron las causales de divorcio y, sobre todo, se introdujo el divorcio por mutuo disenso. 130

Así, por un lado, el divorcio podía ya pedirse por todas las causales del artículo 192 del Código Civil y, por el otro, era posible que ambos cónyuges demandaran conjuntamente el divorcio, esto es, de manera directa y sin mayor “causa” que su “mutuo disenso”. Asimismo, en el artículo 6 de la Ley Nº 7893 se consagró algo inédito (y auténticamente revolucionario) para su época: si ambos cónyuges se demandaban “por separado”, imputándose recíprocamente alguna causal (esto es, alguna de las del artículo 192 del Código de 1852), el juez debía considerar “como de mutuo disenso la causal del divorcio”, esto es, se plasmó un pionero entendimiento del divorcio como remedio frente a la crisis matrimonial, manifestada por las demandas recíprocas. Y lo mismo debía hacer el juez si el demandado “convenía” en la demanda, esto es, si se allanaba, audaz solución del Congreso Constituyente, que no solo era inédita en su época, sino que lo es hasta hoy. Ciertamente, el allanamiento del demandado, en el diseño de la Ley N° 7893, no conducía a que se dictara de inmediato sentencia, tal como lo disponía el artículo 322 del Código de Procedimientos Civiles, sino a que el juez citara a los cónyuges a “comparendo” (esto es, a audiencia) conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley. Sin embargo, las audaces soluciones de la Ley Nº 7893 fueron un tanto mediatizadas por la siguiente. En efecto, la Ley Nº 7894, en su artículo único dispuso: “No se podrá ejercitar el derecho de pedir el divorcio por mutuo disenso, sino por los mayores de edad y transcurridos tres años de la celebración del matrimonio”. Se podrá discutir si frente a la Ley Nº 7893, la Ley Nº 7894 al establecer un plazo de tres años desde la celebración del matrimonio para pedir el divorcio por mutuo disenso, constituyó o no un retroceso, pero lo que es

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CIVIL | FAMILIA indiscutible es que ambas leyes le daban a los cónyuges el “derecho” a pedir el divorcio (o sea, la disolución del vínculo) por mutuo disenso y no simplemente el de pedir la separación para su ulterior conversión a divorcio, que es el limitado derecho que hasta hoy tienen los cónyuges en el ordenamiento peruano. 3. El Código Civil de 1936: del divorcio por mutuo disenso a la separación por mutuo disenso Así las cosas, dos años después, esto es, el 29 de mayo de 1936, el Congreso Constituyente aprueba una ley por la que se autoriza al Poder Ejecutivo para promulgar el Proyecto de Código Civil preparado por la Comisión Reformadora del Código Civil. La Ley, signada con el Nº 8305, fue promulgada por Oscar R. Benavides con fecha 2 de junio de 1936. En su artículo 1 se estableció: Autorízase al Poder Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por la “Comisión Reformadora del Código Civil”, introduciendo las reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisión que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo inalterables en dicho Código las disposiciones que sobre el matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las Leyes Nºs 7893, 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. Por tanto, el Poder Ejecutivo fue autorizado para promulgar un nuevo Código Civil, conforme al Proyecto de la Comisión Reformadora, pero el propio Congreso Constituyente le puso un candado: el nuevo código debía mantener inalterables “las disposiciones que sobre el matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las Leyes Nºs. 7893, 7894”. El nuevo Código Civil fue promulgado por Decreto del Ejecutivo del 30 de agosto

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA

El proceso de “separación convencional” diseñado por el Código Procesal Civil, lejos de hacer más sencilla la vieja separación “por mutuo disenso”, la complicó innecesariamente, constriñendo a los cónyuges a acordar extrajudicialmente no solo la “separación”, sino todas las consecuencias personales y patrimoniales de la separación, como requisito para siquiera admitir la demanda.

de 1936, programando su vigencia para el 14 de noviembre de ese mismo año. Sin embargo, el mandato de la Ley Nº 8305 fue solo aparentemente respetado, pues si efectivamente se mantuvo el divorcio “vincular” (artículo 253: “El divorcio declarado disuelve el vínculo del matrimonio”) y se conservó el mutuo disenso como causal de divorcio (inciso 10 del artículo 247), tal causal podía invocarse “con arreglo a las disposiciones del título tercero”. ¿Y qué contemplaba el Título Tercero? Pues, ni más ni menos que la “separación de cuerpos y del mutuo disenso”. Por tanto, y en buena cuenta, el Código Civil de 1936, “permitió” el divorcio directo solo respecto de las causales de los incisos 1 a 9 del artículo 247 (adulterio; sevicia; atentado contra la vida del cónyuge; injuria grave; abandono malicioso de la casa conyugal, siempre que haya durado más de dos años continuos; conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común; uso habitual e injustificado de substancias estupefacientes; enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio; condena por delito a una pena privativa de la libertad, mayor de dos años impuesta después de la

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celebración del matrimonio), con la expresa previsión de que –para que no hubiera dudas de que se estaba ante un divorcio-sanción– que “[n]inguno de los cónyuges puede fundar la acción de divorcio en hecho propio” (artículo 249). Lo cual nos coloca a años luz del divorcio-remedio, que era el espíritu que latía en las Leyes del Congreso Constituyente de 1931 (evidenciada, sobre todo, en el audaz artículo 6 de la Ley Nº 7893). Ahora bien, por lo que atañe a la separación, mientras las Leyes Nºs 7893 y 7894 le daban a los cónyuges la posibilidad de pedir de manera conjunta y directamente el divorcio (que, según la fórmula de la Ley Nº 7893 producía el mismo efecto que la “nulidad matrimonial”), el Código Civil de 1936, trasformó el derecho de los cónyuges a la disolución del vínculo por mutuo disenso a un mediatizado derecho a pedir la separación de cuerpos, que, tal cual el “divorcio” del Código de 1852, “pone término a los deberes conyugales relativos al lecho y habitación y disuelve la sociedad legal, dejando subsistente el vínculo del matrimonio” (artículo 271). Al respecto, hay que notar que el plazo para pedir la “separación” por mutuo disenso fue reducido a dos años, pero en realidad el plazo de tres años de la Ley Nº 7894 fue “fraccionado”: dos años para pedir la “separación de cuerpos” y, un año más, luego de obtenida la sentencia de separación, para solicitar la disolución “del vínculo del matrimonio”. Por tanto, el Código Civil de 1936 lejos de mantener “inalterables” las Leyes Nº 7893 y Nº 7894, las alteró sustancialmente, consagrando el procedimiento “bifásico” que tenemos hasta hoy: en el caso de mutuo disenso primero se pide la separación y, luego, tras la sentencia de separación, el divorcio. Además, respecto de la “separación de cuerpos” hay que tener en cuenta que, conforme al Código Civil de 1936, ella procedía tanto 132

por todas las causales de divorcio del artículo 247 como por el mutuo disenso y el artículo 276 era aplicable a ambos supuestos, esto es, incluso declarada la separación por alguna causal culposa, “cualquiera de los cónyuges”, basándose solo en la sentencia de divorcio, podía pedir, tras un año, la declaración de divorcio. Pero el Código Civil de 1936 no solo alteró el régimen del mutuo disenso de las Leyes Nºs 7893 y 7894, sino que al establecer las “Reglas que se observarán durante los juicios de divorcio y separación de cuerpos”, confirmando que los procesos de divorcio y de separación se debían sustanciar por las reglas del juicio de menor cuantía (artículo 278), obviamente no contempló la audaz disposición del artículo 6 de la Ley Nº 7893 (sobre los efectos de las demandas recíprocas y del allanamiento). Es pues evidente que el Código Civil de 1936 constituyó un retroceso frente a las opciones progresistas y liberales adoptadas por el Congreso Constituyente de 1931, sobre todo, con la Ley Nº 7893. Se establecieron tantas y tales mediatizaciones, en particular procesales, que no hay que esforzarse mucho para ver su tendencia antidivorcista. 4. El Código Civil de 1984: de las causales de divorcio a las causales de separación Si el Código Civil de 1936 representó un retroceso frente a las liberales soluciones de la Ley Nº 7893 de 1934, el Código Civil de 1984, a su vez, constituyó un retroceso del retroceso en el campo del divorcio. Ello es particularmente evidente si se observa que lo que eran causales de divorcio en el Código Civil de 1936, en el Código Civil de 1984 mutaron a causales de separación de cuerpos (artículo 333). El enfoque antidivorcista del Código Civil de 1984 es patente, tan patente que hasta hoy en el ordenamiento

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CIVIL | FAMILIA peruano no hay propiamente “causales” de divorcio, sino de separación que también pueden justificar una petición de divorcio. Habiendo sido enfocadas las causales “inculpatorias” como de separación –y como consecuencia, el que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda de separación en hecho propio, artículo 335– se mantuvo el procedimiento “bifásico” para obtener la disolución del vínculo: primero la separación y luego, una vez obtenida la sentencia correspondiente, el divorcio. Efectivamente, cuando la separación se haya declarado por alguna de las causales de los incisos 1 a 10 del artículo 333, solo legitima a pedir la conversión de la sentencia de separación a divorcio al “cónyuge inocente”, quedando solo para el supuesto de separación por mutuo disenso el que cualquiera de los cónyuges, basándose solo en la sentencia de separación, pueda pedir “que se declare disuelto el vínculo del matrimonio”. Es decir, lo que en el Código Civil de 1936 (artículo 276) valía para todos los supuestos de separación, en el Código Civil de 1984 quedó reservado solo para el supuesto de separación por mutuo disenso, extendiendo de esta manera también para la conversión a divorcio el que “ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda (...) en hecho propio” (artículo 335). Con ello, el Código mostró su verdadera faz antidivorcista, propiciando absurdas (y a veces abusivas) situaciones en las que, si el cónyuge “inocente” no pide la conversión, el “culpable” permanecerá inevitable e indefinidamente en su status de “casado”, en una suerte –como lo señala Espinoza Espinoza (2015)– de “cadena perpetua (...), a vivir vinculado

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jurídicamente con una persona con la cual no hay posibilidad de reconciliación” (p. 150). Como no podía ser de otra manera, el Código Civil de 1984 reiteró que, demandado el divorcio, el demandante puede “en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación” (artículo 357); que, aunque “la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien” (artículo 358) y que de no apelarse la sentencia que declara el divorcio “será consultada” (artículo 359). Asimismo, el Código Civil de 1984 dejó de establecer algunas de las reglas procesales previstas en el Código Civil de 1936. A ello proveyó el Decreto Legislativo Nº 3101, de fecha 13 de noviembre de 1984, que estableció que: a) Los juicios de separación de cuerpos y de divorcio se sujetaban a los “trámites correspondientes a los de menor cuantía” (artículo 12). b) El Ministerio Público debía ser parte en todos los juicios de separación de cuerpos o de divorcio (artículo 12 inciso 1). c) En los juicios de separación de cuerpos por mutuo disenso, los cónyuges tenían la “obligación” de asistir personalmente al comparendo (artículo 12, inciso 2, literal a), reiterando que, tras él, “cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento durante los treinta días posteriores a dicha diligencia” (artículo 12, inciso 2, literal b).

El Decreto Legislativo Nº 310 fue preparado por la misma Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, lo que revela que tal Comisión también era de tendencia antidivorcista.

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d) En el comparendo “el juez debe promover la reconciliación de las partes” (artículo 12, inciso 3). e) Tanto la sentencia de separación de cuerpos como la de divorcio no apeladas, debían elevarse en consulta (artículo 12, inciso 12). f) Tanto en apelación como en consulta el Tribunal Superior, tal cual, en el Código Civil de 1936, debía citar a los cónyuges a comparendo (artículo 12, inciso 13) y que contra la sentencia de segunda instancia procedía el recurso de nulidad (artículo 12, inciso 14). Por tanto, el Código Civil de 1984 y su complemento, el Decreto Legislativo Nº 310, nos muestran un ordenamiento reacio al divorcio, mucho más reacio que el propio Código Civil de 1936, un Código este último que, en su momento, se dio el lujo de alterar lo que la Ley Nº 8305 le ordenó mantener inalterado, mandato este que ciertamente en los años ochenta ya nadie recordaba (o no quería recordar). 5. La cuota antidivorcista del Código Procesal Civil de 1993 En 1993 sobrevino un nuevo ordenamiento procesal: el Código Procesal Civil, el cual “divorcia” procedimentalmente los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal de aquel basado en el mutuo disenso. Es así que respecto: a) Al proceso de separación de cuerpos o divorcio por las causales del 1 al 10 del artículo 333 del Código Civil, dispuso que se sometieran a las reglas del proceso de conocimiento. b) Al proceso de separación por mutuo disenso (al que, de paso, le cambió de nombre –con las respectivas

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modificaciones terminológicas en el Código Civil– por “separación convencional”), que sometiera a las reglas del proceso sumarísimo. En cuanto al proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, por un lado, consolidó lo existente en cuanto a la intervención del Ministerio Público como “parte” (artículo 481) y, para quien no lo tuviera aún claro, reiteró que “el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos”, pero, en línea con su tendencia preclusiva, estableció que ello podía (y puede) hacerse “antes de la sentencia” (artículo 482). A la par exigió en su artículo 483 que a la pretensión “principal” de separación o de divorcio debiera acumularse: (...) las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. (...) Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. Es decir, el Código Procesal Civil exigió algo inédito a un demandante de separación o de divorcio en el ordenamiento peruano: una acumulación “necesaria”, respecto de aquello que –se demandara o no– el juez siempre tenía (y tiene) que pronunciarse conforme a los artículos 340 (custodia de los hijos) y 342 (pensión de alimentos) del Código Civil. Por tanto, en toda demanda de separación o de divorcio debe haber siempre una acumulación de pretensiones.

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CIVIL | FAMILIA Pero la más importante “innovación” del Código Procesal Civil de 1993 está en el segundo párrafo del artículo 480: “Estos procesos solo se impulsarán a pedido de parte”. La solución es extraña, en particular porque uno de los pilares del sistema implementado por el Código Procesal Civil fue el principio del impulso procesal de oficio (segundo párrafo del artículo II del Título Preliminar del CPC). La solución se vuelve más extraña si se tiene en cuenta que al Ministerio Público se le hace intervenir, ni más ni menos que, como “parte”. El Ministerio Público ha sido colocado como parte “demandada”; y, ello significa que, para el Código Procesal Civil, el cónyuge demandante además de “litigar” con el otro, litiga con la “sociedad”. Si a la presencia (como parte) del Ministerio Público, se le agrega que, conforme artículo 359 del Código Civil, la sentencia estimatoria, de no ser apelada, debe ser elevada (de oficio) en “consulta”, el que un proceso de separación de cuerpos o divorcio se impulse a pedido de parte, no parece precisamente una solución muy sensata. Nunca se tendrá la certeza sobre las razones que indujeron al legislador procesal a establecer que los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal se impulsen a pedido de parte, pero dado que un proceso que se impulsa a pedido de parte tiene muchas más probabilidades de concluir por abandono, esto es, como consecuencia de la inactividad de las partes durada cuatro meses (artículo 346), se puede conjeturar que la previsión del segundo párrafo del artículo 480, sea la “cuota” antidivorcista aportada por el Código Procesal Civil, a fin de mantener en vida (en vía indirecta) el vínculo matrimonial: si las partes no lo impulsan dentro del plazo legal, el proceso concluye y el matrimonio se mantiene, dando así satisfacción al “interés” de la sociedad.

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA

Con la Ley Nº 29227, el ordenamiento peruano ha alcanzado el nivel máximo de reconocimiento de la autonomía privada en el ámbito matrimonial: los cónyuges pueden, en buena sustancia, acordar disolver su vínculo y ya ni tan siquiera necesitan de la intervención judicial; basta que cumplan (formalmente) con el procedimiento establecido por la ley.

Sin embargo, la mayor “cuota” antidivorcista del Código Procesal Civil no está en la regulación del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, sino, aunque parezca lo contrario, en la regulación del rebautizado proceso de “separación convencional y divorcio ulterior”. En efecto, el Código Procesal Civil ratificando también para este proceso la intervención como “parte” del Ministerio Público (artículo 574) y la disposición del Código Civil sobre la posibilidad de cualquiera de los cónyuges, dentro del plazo de “treinta días naturales posteriores a la audiencia” revoquen su consentimiento (artículo 578), estableció un requisito especial para este tipo de demanda. Ciertamente en el artículo 575, se exige que, a la demanda conjunta de los cónyuges de “separación convencional”, debe anexarse una propuesta de convenio completa: régimen de patria potestad de los hijos, de alimentos y liquidación de la sociedad de gananciales, en defecto de lo cual, la demanda de separación (dado que es un requisito de ella) no sería admitida.

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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA

La “indisponibilidad” del vínculo matrimonial por parte de los cónyuges es un simple anacronismo, un rezago de valores sociales ya superados en la realidad, valores estos que llevaban a concebir verticalmente, esto es, desde las alturas de la ley, al matrimonio como la única fuente legítima de familia y que, como tal, debía ser preservado aún contra la voluntad concorde de los cónyuges. ¿Es que acaso finalmente se embocó el camino de la “privatización” de las relaciones conyugales, dándole “peso” a la voluntad de las partes”? ¿Fue este el inicio del predominio de la “autonomía de la voluntad” de los cónyuges? Parecería que sí, pero en realidad es todo lo contrario, pues si los cónyuges pueden bien estar de acuerdo en separarse (rectius, en divorciarse), si no logran ponerse de acuerdo sobre todos o algunos de los extremos “accesorios” (que no pocas veces se vuelven los “principales”) la puerta judicial de la “separación convencional” está simplemente cerrada. En consecuencia, el proceso de “separación convencional” diseñado por el Código Procesal Civil, lejos de hacer más sencilla la vieja separación “por mutuo disenso”, la complicó innecesariamente, constriñendo a los cónyuges a acordar extrajudicialmente no solo la “separación”, sino todas las consecuencias personales y patrimoniales de la separación, como requisito para siquiera admitir la demanda.

Código Civil dos nuevas causales: la “imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial” (nuevo inciso 11) y la de “separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335” (nuevo inciso 12). Como consecuencia, la “separación convencional” (el viejo “mutuo disenso”) pasó a ser el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil. 7. Ley N° 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías La última intervención normativa en el ámbito matrimonial se debe a la Ley Nº 29227, del 16 de mayo de 2008. Esta ley, con el mismo presupuesto del inciso 13 del artículo 333 del Código Civil, esto es que hayan transcurrido por lo menos dos años de la celebración del matrimonio, habilita a los cónyuges a solicitar la “separación convencional y divorcio ulterior” ante un alcalde distrital o provincial o ante un notario. El nuevo procedimiento extrajudicial, como es obvio, constituye una alternativa al correspondiente proceso del Código Procesal Civil y emula su estructura “bifásica”. Los requisitos para acceder al procedimiento están establecidos en el artículo 4 de la Ley Nº 29227, y son:

6. Las nuevas causales de divorcio de la Ley Nº 27495 del 2001

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad; y

En junio del 2001 se promulgó la Ley Nº 27495, que agregó al artículo 333 del

b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera,

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CIVIL | FAMILIA contar con la escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial. Al respecto, debemos indicar que, la exigencia de la sentencia o del acta de conciliación extrajudicial sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas, así como de la escritura pública de sustitución o liquidación de sociedad de gananciales, aquí si resulta razonable pues se trata de procedimientos extrajudiciales. El procedimiento, aunque es también “bifásico” (esto es, primero se pide la separación y luego el divorcio), visto en su conjunto es muy ágil (artículos 6 y 7 de la ley): a) Una vez recibida la solicitud, el alcalde o el notario debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley (y su reglamento) dentro del plazo de cinco días hábiles de su presentación. Si no se cumplen, obviamente, no se continúa con el procedimiento. b) En el plazo de quince días, se debe fijar fecha para la realización de la “audiencia única”. En dicho acto los cónyuges deben manifestar (o no) “su voluntad de ratificarse en la solicitud de separación convencional”. Si se ratifican, se declara la separación convencional, según los casos, por resolución de alcaldía o por acta notarial. En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges “por causas debidamente justificadas”, el alcalde o notario debe convocar a nueva audiencia en

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un plazo no mayor de quince (15) días. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se declara concluido el procedimiento2. c) Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, “cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial”. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince días. Por tanto, si los plazos se respetan, los cónyuges pueden dejar de serlo en aproximadamente cuatro meses. Ello hace que sus dos “fases” (primero, la solicitud de separación y, luego, la de divorcio) se resuelvan en un auténtico eufemismo legal. Con la Ley Nº 29227, pues, el ordenamiento peruano ha alcanzado el nivel máximo de reconocimiento de la autonomía privada en el ámbito matrimonial: los cónyuges pueden, en buena sustancia, acordar disolver su vínculo y ya ni tan siquiera necesitan de la intervención judicial: basta que cumplan (formalmente) con el procedimiento establecido por la ley. Naturalmente, para llegar a ello, deben (aparte de tener los recursos económicos para hacer frente el procedimiento municipal o notarial), tener previamente “arreglada” toda la situación familiar-patrimonial, caso contrario no les quedará más opción que acudir a un proceso contencioso judicial.

Conforme al Reglamento de la Ley Nº 27495 (D.S. Nº 009-2008-JUS), es posible otorgar poder especial para estos procedimientos. Así dispone su artículo 15: “Poder por escritura pública con facultades específicas. Los cónyuges podrán otorgar poder por escritura pública con facultades específicas para su representación en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías regulado por la ley, el mismo que deberá estar inscrito en los Registros Públicos”. Por tanto, a la audiencia puede bien asistir el apoderado.

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II. El anacronismo de la “indisponibilidad” del vínculo conyugal La introducción de las causales de “imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial” y la de “separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años” no cumplió con la finalidad de ayudar a regularizar la situación de muchos matrimonios que solo existen en el papel. Lamentablemente, a la fecha, nuestra judicatura no ha logrado internalizar el cambio de perspectiva que debería haber implicado la introducción del divorcio como remedio a una crisis conyugal y sigue razonando como si el divorcio fuera una “sanción social” frente al incumplimiento de los “deberes” conyugales. En particular, respecto de la causal de imposibilidad de hacer vida en común es apreciable cómo nuestra judicatura no ha sido capaz de darle al texto del inciso 11 del artículo 333 del Código Civil la lectura “remedial” que le es propia y, como consecuencia, niega (o da) la solución del divorcio sobre la base del criterio de la imputabilidad. Ello ha sido consecuencia directa de que, el tratamiento legislativo que se le ha otorgado es de las causales sanción. Otro tanto ocurre con la causal de separación de hecho. Al elemento objetivo (separación de los cónyuges) y al elemento temporal (dos y cuatro años si es que existirán hijos menores de edad); se adiciona un tercer elemento subjetivo, nos referimos al animus separationis, el cual hace referencia al motivo del origen del cese efectivo de la vida conyugal consistente en la intencionalidad de los cónyuges de mantenerse separados. Asimismo, también se resta objetividad a esta esta causal, al exigirse al demandante la acreditación del cumplimiento de

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obligaciones alimentarias, requisito este que no guarda correspondencia con la naturaleza remedial de la causal, pues no debería confundirse el tratamiento la disolución del vínculo con el incumplimiento de ese deber económico-moral. Y ello, cabe aclarar, no porque el cumplimiento de las obligaciones alimentarias no sea prioritario, sino porque su incumplimiento no debería ser óbice para encontrar una salida a la crisis matrimonial. A ello, se adiciona el hecho que, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia parecen estar de acuerdo en que el allanamiento en los procesos de divorcio no procede en razón de la “indisponibilidad” del vínculo matrimonial. Empero, bajo nuestra consideración, la “indisponibilidad” del vínculo matrimonial por parte de los cónyuges es un simple anacronismo, un rezago de valores sociales ya superados en la realidad, valores estos que llevaban a concebir verticalmente, esto es, desde las alturas de la ley, al matrimonio como la única fuente legítima de familia y que, como tal, debía ser preservado aún contra la voluntad concorde de los cónyuges. Hay que reconocer que, la centralidad de la familia matrimonial ha ido paulatinamente cediendo frente a otras agregaciones familiares existentes en la sociedad. Por ejemplo, tímidamente, nuestro ordenamiento ha ido reconociendo, primero, con la Constitución de 1979, la igualdad de los hijos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales –lo que llevó a expulsar la infamante “etiqueta” legal de hijo legítimo e ilegítimo– en particular la igualdad en cuanto a los derechos sucesorios y el paralelo reconocimiento jurídico (aunque sea en su aspecto patrimonial) de la “unión de hecho” entre “un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial” como fuente legítima de una familia, hasta llegar a la Ley Nº 30007 (del 17 de abril de 2013) por la que se reconoce derechos

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CIVIL | FAMILIA sucesorios “a favor de los miembros de uniones de hecho”. Asimismo, la propia imprecisa introducción de las causales de divorcio remediales en el año 2001 –a pesar de haber sido tan mal entendidas por nuestra jurisprudencia– y, sobre todo, la posibilidad, prevista en Ley Nº 29227 del 2008, de que los cónyuges logren extrajudicialmente la disolución del vínculo, revelan pues una línea de tendencia legislativa de considerar que el divorcio es una solución a una crisis y no la respuesta represiva frente a una infracción de los “deberes” conyugales. Sin embargo, ello no es suficiente. Si partimos de la premisa de que el matrimonio lo que genera es una comunidad de vida material y espiritual entre los cónyuges fundada en el afecto recíproco, los tiempos están ya maduros para que se internalice, como señala Grondona (2016), que “la materia matrimonial debería ser el ejemplo de la disponibilidad, porque la intervención jurídica puede solo ofrecer una vía de salida (lo más posible rápida) a esa mutación no tanto de sentimiento sino de aceptación existencial del otro/a” (p. 36). En tal línea, si bien nuestra Constitución, en su artículo 4, señala que la comunidad y el Estado “protegen a la familia y promueven el matrimonio”, tal “promoción” no puede llegar al mantenimiento forzado un vínculo matrimonial que en la realidad ha perdido ya todo fundamento. Tal como lo señala Fernández Revoredo (2001): Es esencial en toda sociedad democrática el respeto a los derechos humanos y uno de los principios que los fundamentan es el de la llamada autonomía individual, que no es otra cosa que la consideración de que todo ser humano es libre de realizar el plan de vida que desee. Nosotros ubicamos la decisión de elegir a una pareja para contraer matrimonio

dentro del campo de la autonomía individual. Pero también ubicamos dentro de ese principio, a la decisión individual de romper con dicho vínculo. La protección de la familia no se logra con la restricción al divorcio. Pensar que porque a toda costa se mantiene un vínculo matrimonial la familia será armónica, nos parece una ingenuidad. Las investigaciones, por ejemplo, en materia de violencia familiar, revelan que la familia y el hogar suelen ser en muchos casos espacios inseguros, de violación a los derechos fundamentales y que dan origen a las llamadas familias disfuncionales, cuyos hijos de adultos y cuando formen una familia, pueden incurrir en los mismos patrones de conducta que sus padres. En consecuencia, debemos tener una visión menos idealizada y más real de la familia. (p. 5) (el resaltado es nuestro) El propio Tribunal Constitucional, en el ya lejano 1997, al declarar la inconstitucionalidad (en parte) del artículo 337 del Código Civil, esto es aquel en el que se establecía que la sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa como causales de separación de cuerpos (léase, de divorcio) debían ser apreciadas por el juez “teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”, precisó que: El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. En buena cuenta, con esa sentencia el Tribunal Constitucional reconoció que “ante la colisión entre la finalidad de promover el matrimonio y los derechos fundamentales de las personas, estos tienen un mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación

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del matrimonio” (Fernández Revoredo, 2002, p. 121). Con todo, el dato decisivo que hace anacrónica la concepción de la indisponibilidad del vínculo matrimonial lo proporciona el propio derecho positivo: la Ley Nº 29227 en virtud de la cual los cónyuges, tras haber transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio, pueden lograr, a través del procedimiento previsto por la ley, la disolución extrajudicial del vínculo matrimonial. Si tiene en cuenta este dato, no se puede seguir repitiendo que “la destrucción del vínculo no depende de la voluntad de los contrayentes, sino que depende de la sociedad que recoge y tiene en sí el poder de proteger esos derechos y esas obligaciones que se derivan del matrimonio” (Plácido Vilcachagua, 2001, p. 8). De hecho, desde la vigencia de la Ley Nº 29227 no solo el vínculo matrimonial es “destruible” por la voluntad concorde entre los cónyuges, sino que todos los derechos y todas las obligaciones derivadas del matrimonio pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, pues para acceder a la disolución extrajudicial del matrimonio se exige que ya esté previamente “arreglada” la situación patrimonial entre los cónyuges y, cuando se tengan “hijos menores o con discapacidad”, tengan resuelto (ya sea por resolución judicial o, hay que evidenciar, por conciliación extrajudicial) todo lo atinente a los regímenes del ejercicio de la patria potestad, de alimentos, de tenencia y del régimen de visitas de aquellos. Por tanto, a la luz de este dato del propio derecho positivo no es posible seguir repitiendo que el vínculo matrimonial es “indisponible”. Sostener hoy la indisponibilidad resulta un simple anacronismo producto del viejo sesgo ideológico-cultural subyacente a la concepción, más que superada, de la indisolubilidad del matrimonio. 140

III. El allanamiento en los procesos de divorcio-remediales (imposibilidad de hacer vida en común y separación de hecho): escenarios 1. La inequívoca procedencia del allanamiento tras los dos años de la celebración del matrimonio En la medida en que contamos con la posibilidad de divorciarse extrajudicialmente, si uno de los cónyuges demandara el divorcio fundándose en la de imposibilidad de hacer vida en común o la causal de separación de hecho, y la parte demandada se allanara, ¿cuál sería la razón para desaprobar el allanamiento si los propios cónyuges habrían podido resolver su situación en vía extrajudicial?, ¿podría siquiera pensarse que pudiendo los cónyuges, sin expresión de causa, llegar a la disolución del vínculo de manera extrajudicial, intentaran hacer un “fraude a la ley” a través del proceso? No tiene ningún sentido. Ciertamente, cuando objetivamente hayan transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio, el proceso de divorcio ha dejado de ser un proceso constitutivo “necesario”. Si esto es así, como es indudable que lo es, debe considerarse desmoronada la “característica” esencial de los procesos constitutivos necesarios: la ineficacia de los actos dispositivos de la parte demandada, esto es, del allanamiento, de la admisión de los hechos alegados por la parte demandante (a los efectos de su exclusión del tema de prueba) y de la declaración confesoria en sede de actuación probatoria. 2. La procedencia del allanamiento antes de los dos años de la celebración del matrimonio Más complejo es el escenario en el que aún no hayan transcurrido los dos años de la celebración del matrimonio, pues los cónyuges todavía no han adquirido el derecho de disolver extrajudicialmente su vínculo.

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CIVIL | FAMILIA En estos casos, de presentarse la crisis en la pareja, el cónyuge interesado en el divorcio o espera pacientemente que se venzan los dos años desde la celebración del matrimonio para intentar llegar a un acuerdo con su consorte o demanda ya el divorcio fundándose en la (remedial) imposibilidad de hacer vida en común. En este último escenario, ¿sería procedente el allanamiento del demandado? Si se tiene presente la lógica que subyace al divorcio como remedio frente al fracaso de la vida conyugal, nada debería impedir la aprobación del allanamiento, en cuanto el propio cónyuge demandado con este acto acepta el fracaso, que la convivencia como pareja ya no es factible, que las cosas ya no van más como pareja, que el affectio maritalis se acabó, por lo que el divorcio es inevitable y es lo más beneficioso para ambos. En este escenario, aceptar que el juez declare la disolución del vínculo matrimonial en virtud del allanamiento del cónyuge demandado, esto es, sin entrar al análisis de los hechos y la actuación de las pruebas que pudieran haberse ofrecido, solo plasma el deseo del cónyuge demandado de culminar lo más pronto posible con esa etapa –se quiera o no– muy dolorosa de fracaso personal y social. Negar que solo porque no han transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio el allanamiento no proceda, es soslayar que si ya de por sí es duro asumir que uno se equivocó en una decisión tan trascendental como es la elección de la persona con la que uno decidió compartir su vida, ver a su costado todas las mañanas, tener y criar hijos, etc., es contrario a los principios constitucionales de libertad y del libre desarrollo de la personalidad, pues se está impidiendo a una pareja que ya ha perdido el afecto recíproco pueda encontrar una solución pacífica a su crisis y, por el contrario, se constriñe a los

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA

Cuando objetivamente hayan transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio, el proceso de divorcio ha dejado de ser un proceso constitutivo “necesario”. Si esto es así, como es indudable que lo es, debe considerarse desmoronada la “característica” esencial de los procesos constitutivos necesarios: la ineficacia de los actos dispositivos de la parte demandada, esto es, del allanamiento, de la admisión de los hechos alegados por la parte demandante (a los efectos de su exclusión del tema de prueba) y de la declaración confesoria en sede de actuación probatoria. cónyuges a litigar y, como tal, a acrecentar la ya deteriorada relación existente entre ellos. Ciertamente, existe el riesgo de que el allanamiento en un proceso de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común pueda utilizarse como un “artificio” de los cónyuges para obtener la disolución del vínculo antes de que se venzan los dos años desde la celebración del matrimonio. Sin embargo, sostener que no debe permitirse el allanamiento en este tipo de procesos por este motivo, es decir, porque con ello se permitiría que las personas pudieran hacer mal uso, no parece que sea un argumento convincente, pues lo que ocurre generalmente es que las nupcias se contraen por amor, pero durante la convivencia los cónyuges se dan cuenta de que no funcionan como pareja, que el amor no es suficiente o que se ha acabado. En esta situación, el Estado no tendría por qué imponer un tiempo mínimo de duración

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para la relación matrimonial para habilitar su disolución judicial. Conclusión En nuestros días ya no se concibe la posibilidad de que el legislador pueda imponer modelos y formas de vida, obstruyendo la libre determinación, elección y materialización de los planes de cada quien. Ello es contrario a las directrices del Estado constitucional de Derecho y del Derecho de Familia contemporáneo, que ha ido paulatinamente perdiendo su carácter publicístico-estatalista reconociendo, paso a paso, la preponderancia de la autonomía privada de los cónyuges. A la luz de los principios constitucionales de protección de la dignidad humana, de libertad y de libre desarrollo de la personalidad, cuando en los procesos de divorcio por causales remediales se produzca el allanamiento del demandado, no debería ponerse obstáculos a su eficacia, brindando a los cónyuges en crisis una salida de su situación lo menos traumática posible, para el bien no solo de ellos, sino también, de haberlos, de los hijos menores que no tienen por qué padecer por los enfrentamientos de sus padres.

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 Referencias bibliográficas Espinoza Espinoza, J. (2015). Introducción al Derecho Privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil (4ª ed.). Lima: Instituto Pacífico. Fernández Revoredo, M. (2001). Una reflexión sobre el divorcio en el Perú. A propósito de la iniciativa de incorporación de nuevas causales de separación y divorcio. Legal Express, 1(6). Fernández Revoredo, M. (2002). La familia vista a la luz de la constitución y los derechos fundamentales: Aproximación a un análisis crítico de las instituciones familiares. Foro Jurídico, 1(2). Grondona, M. (2016). Residenza familiare e ‘doveri’ di coabitazione dei coniugi: tra autonomia coniugale condivisa e protezione ordinamentale. En La casa familiare nelle esperienze giuridiche latine. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane. Plácido Vilcachagua, Á. (2001). Divorcio, reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Lima: Gaceta Jurídica. Rimini, C. (2016). Il nuovo divorzio. En Trattato di Diritto Civile e Commerciale. La crisi della famiglia (Vol. II). Milán: Giuffrè.

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CIVIL

FAMILIA JURISPRUDENCIA SUMILLADA

COVID-19: INTERNAMIENTO DE ADOLESCENTE INFRACTOR DEBE RESPETAR SU DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

SUMILLA

No debe perderse de vista que el proceso aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal tiene como sustento el interés superior del niño. Por ende, el órgano judicial, atendiendo a la emergencia sanitaria ocasionada por la propagación de la COVID-19, debe dictar las medidas de internamiento correspondientes empleando los mecanismos idóneos que resguarden adecuadamente los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

JURISPRUDENCIA

I. ANTECEDENTES

JUZGADO CIVIL - SEDE MBJ LA ESPERANZA

1.1 Hechos denunciados

Expediente : Nº 03533-2020-0-1618-JR-FP-01

Primero.- De la denuncia fiscal y el acta intervención policial presentadas por la representante del Ministerio Público se desprende que el día 8 de abril 2020 en el distrito de La Esperanza, provincia de Trujillo, a las 08:00 horas aproximadamente, la tripulación policial de la móvil PL-21369, dio cuenta que en circunstancias que se realizaba patrullaje por la zona de responsabilidad se recepcionó una llamada telefónica procedente del comandante de guardia para que de inmediato se apersonaran a la intendencia policial, pues el ciudadano AAA había denunciado que en circunstancias que se encontraba realizando labores de taxi en su vehículo con placa de rodaje Nº XXX XXX, marca Great Wall, color negro, dos sujetos menores de edad le habían tomado una carrera con destino hacia Ramiro Prialé y que al llegar al lugar por una loza deportiva, uno de ellos lo cogotea y golpea, para posteriormente aparecer un tercer sujeto con un arma de fuego, quien lo obligó a bajar del vehículo para luego conducirlo a rumbo

Materia

: Infracción contra el patrimonio

Juez

: Félix Enrique Ramírez Sánchez

Especialista : Carmen Carolina Errivares Alvarado Infractor

: V. A. C. T y J. A. V. R.

Agraviado

: C.A.A.E. y otro

Denunciante : Ministerio Público RESOLUCIÓN Nº 01 La Esperanza, once de abril del año dos mil veinte.AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con la denuncia fiscal procedente del despacho de Familia de la Fiscalía Mixta Corporativa de La Esperanza, actuados que adjunta; y, CONSIDERANDO:

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desconocido, no sin antes sustraer al agraviado su celular marca Samsung color blanco, con chip número YYYYYYYY, operador Bitel. Ante esto al ejercer la búsqueda el personal policial encontró, en un lugar denominado “La Huecada”, a los mismos sujetos que refería el agraviado sacando las autopartes del vehículo robado, respondiendo estos sujetos a los nombres de V.A. C.T. (16) y J.A. V.R. (16) y José Manuel Ruiz Mayo (19). Por otro lado, el agraviado manifestó in situ reconocer a los menores de edad quienes fueron los que le tomaron la carrera y el tercer sujeto José Manuel Ruiz Mayo fue el que lo esperó y lo amenazó con un arma de fuego, y que las autopartes ya las habían sacado y estaban en el asiento junto a algunas llaves mecánicas, procediendo a intervenirlos y remolcar el vehículo a la comisaria. Agrega que en la puerta de su vehículo había su billetera con 380 soles aproximadamente, y que tampoco está la tapa de gas.

Declaración del personal policial interviniente - Darwin Waldir Abanto Reyes (23), Elvis Romar Tisnado Polo (24) y Manuel Oswaldo Peche Alcalde (22).- Quienes coinciden en que han auxiliado al agraviado y en la búsqueda del vehículo objeto de robo se han dirigido al lugar que se tiene conocimiento acostumbran a desmantelar vehículos, siendo que encontrándose a unos treinta metros, para llegar al lugar llamado: “La Huecada” divisan un vehículo con el capote abierto y al ser reconocidos por el agraviado y al acercarse más, divisan la placa del vehículo negro y era T60 672; así mismo coinciden en indicar que en el interior habían tres sujetos desmantelando el vehículo y uno corrió con una batería y fue al que se le encontró el celular del agraviado, y a los otros las herramientas que también habrían usado para desarmar las autopartes que se iban a llevar.

1.2. Actos de investigación

Declaración del señor C.A.A.E.- Quien ha señalado que es propietario del vehículo mencionado, y que se enteró el día de la fecha a las 11:30 del día, por intermedio del chofer M.A.G.P, quien le llamó del celular de su esposa comunicándole que le habían robado su vehículo a las 6:20 a. m. por parte de dos sujetos que le tomaron la carrera, y al llegar a su lugar de destino fue cogoteado y golpeado, apareciendo dos sujetos más uno de ellos con un arma de fuego siendo despojado de su vehículo y posteriormente con apoyo de la policía en un lugar llamado: “La Huecada”, AA. HH. Las Palmeras Parte Alta La Esperanza, encontraron el vehículo donde lo habían estado desmantelando encontrando los accesorios recientemente sustraídos dentro del vehículo, faltando por versión del chofer, la gata y el triángulo, así como la tapa del gas, y su billetera conteniendo la suma de 380 soles, así como su DNI y tarjeta del BCP, desconociendo quienes serían los sujetos que le han robado.

Segundo.- Conforme a los recaudos presentados por la representante del Ministerio Público, en el caso concreto hasta la emisión de la presente resolución se han recabado elementos de convicción y realizado actos de investigación conforme al siguiente detalle: Acta de registro personal de J.A. V.R. (16).Por la cual se ha dejado constancia que este adolescente investigado llevaba un batería; así como un destornillador, una llave inglesa; y, un cutter color verde. Acta de registro personal de V.A. C.T. (16).- Por la cual se da cuenta que en el bolsillo derecho de su pantalón de este adolescente se le encontró un desarmador estrella, un desarmador plano dos llaves Nºs 10 y 11 con las inscripciones DROP y un porta documentos en su pretina. Acta de registro vehicular.- Por la cual se cuenta que se ha encontrado en el interior del vehículo color negro de placa de rodaje XXX XXX, de marca Great Wall: una radio encima del asiento, una tapa de guantera en el asiento del copiloto, dos tapas de ventilación del tablero en el asiento posterior, una tapa de motor, en el asiento posterior, un seguro de tablero en el asiento posterior.

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Examen médico del agraviado M.A.G.P RML 008186-L: Que arrojó como resultado atención facultativa de un día, por dos días de incapacidad médico legal, lesiones traumáticas externas recientes en brazo derecho ocasionadas por uña humana.

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CIVIL | FAMILIA Dictamen pericial de identificación vehicular.- Por el cual se ha constatado que el número y las placas son auténticas y pertenecen al agraviado. Tarjeta de propiedad del vehículo, perteneciente a C.A.A.E. Acta de entrega de vehículo de placa N° YYY YYY, y accesorios firmada por su propietario. Fotografías de los accesorios del vehículo negro de placa XXX XXX, Great Wall robado. II. CONSIDERACIONES Tercero.- De los hechos denunciados y de las pruebas adjuntas se verifica que la persona de M.A.G.P. (49), fue víctima de robo agravado del vehículo con que realizaba su labor (taxista), por parte de tres sujetos, entre los cuales se encontraban los adolescentes V.A.C.T. y J.A.V.R. (ambos de 16 años), quienes al ser intervenidos con el vehículo, objeto de robo, en momentos que venían desmantelándolo y posteriormente llevados a la comisaría para rendir su declaración, se han acogido al derecho de guardar silencio. Cuarto.- Siendo ello así y estando al mérito del acta de intervención policial de fecha 08/04/2020, acta de registro vehicular, declaraciones del agraviado que reconoce a los presuntos adolescentes infractores como las personas que les robaron el vehículos y de la declaración de los adolescentes intervenidos donde se acogen al derecho de guardar silencio y de más elementos de convicción antes descritos, se determina que los hechos así denunciados se encuadran dentro de infracción penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado; tipificada en los artículos 188 y 189, incisos 4 y 8, del Código Penal vigente. Precisándose a su vez que la conducta que se le imputa a los adolescentes investigados, se tipifica como delito en la ley penal, asimismo la acción penal no ha prescrito y el presunto coautor ha reconocido su participación en el ilícito penal, por lo que deberá aperturarse el proceso de contenido penal. Quinto.- Bajo este contexto corresponde determinar la medida coercitiva de naturaleza personal que se debe dictar a favor del adolescentes

investigados, para lo cual se debe tener en cuenta los presupuestos contenidos en el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes modificado por el Decreto Legislativo N° 1204 (vigente por aplicación de la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1348 - Código de Responsabilidad Penal del Adolescente), el cual establece: “La internación preventiva, debidamente motivada, solo puede decretarse, a partir de los primeros recaudos, siempre que sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo. b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad no menor de cuatro años. c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de justicia u obstaculizara la averiguación de la verdad”. Sexto.- De esta manera, conforme a lo establecido en el dispositivo glosado en el considerando precedente, se procede a determinar si existe preliminarmente una suficiente vinculación en la conducta de los adolescentes investigados con la infracción materia de denuncia, apreciándose que existen elementos suficientes que vinculan a los adolescentes V. A. C. T y J. A. V. R. ambos de 16 años, con los hechos que se le imputan y a la concurrencia de los presupuestos para la medida de internación, concluyendo el Juzgado que hay suficiencia probatoria; tal como se analiza a continuación: Respecto al primer presupuesto: Se tiene que en el contenido de la documental consistente en “Acta de intervención policial del 08/02/2020, declaraciones del agraviado donde identifican y reconocen a los adolescentes intervenidos como los partícipes del hecho ilícito, de los menores investigados y la manifestación de los efectivos policiales que estuvieron presentes al momento de la intervención”, se verifica preliminarmente que los adolescentes intervenidos han participado

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como coautores del robo perpetrado en contra del agraviado Marco Antonio Gil Pajilla habiendo utilizado la fuerza y donde han participado más de dos personas. Respecto al segundo presupuesto: Debe tenerse en cuenta que según la tipificación de los hechos previstos en el artículo 189, incisos 4 y 8, del Código Penal vigente, está previsto como sanción con una pena de no menor de doce ni mayor de veinte años, la misma que en concordancia con el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes supera esta exigencia legal requerida. Respecto al tercer presupuesto: Se debe tener presente que se ha logrado establecer preliminarmente que los adolescentes investigados no cuentan con una labor conocida debidamente acreditada, así como tampoco se verifica que hayan concluido sus estudios ni que tengan ningún tipo de arraigo, por lo que, podrían fácilmente alejarse de la localidad, evadiendo con facilidad la acción de la justicia; además, se debe tener en cuenta que la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento es significativa, lo que corrobora que podría eludir la acción de la justicia. Por otro lado, habiendo participado con otra persona podrían desarrollar conductas en su beneficio a fin de eliminar elementos de incriminación o entorpecer las investigaciones, aunado a ello no se ha garantizado que los investigados coadyuven al esclarecimiento de los hechos al haber guardado silencio en su manifestación a nivel policial, hecho que constituye peligro procesal para la presente investigación de contenido penal, siendo que con ello se corre el riesgo que se eluda la acción penal y no se garantice alcanzar los fines del proceso. Siendo ello así, ante las circunstancias de la comisión del delito que se investiga en el presente proceso y atendiendo al grave peligro que han generado a los bienes jurídicamente protegidos del agraviado (personales y patrimoniales), esta judicatura considera necesario que los adolescentes investigados sean internados preventivamente en el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo.

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III. ADOPCIÓN DE MEDIDAS EXCEPCIONALES EN ATENCIÓN A LA CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD GENERADA A PARTIR DE LA PANDEMIA COVID-19 Sétimo.- No obstante lo expuesto anteriormente no debe perderse de vista que el proceso de contenido penal aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal tiene como sustento el Interés Superior del Niño, por ende el órgano judicial no puede actuar de espaldas a la situación que viene atravesando el país y el mundo, esto es, la alerta epidemiológica de la COVID-19, la cual ha situado a los adolescentes investigados en una condición de vulnerabilidad que podría desencadenar en una afectación a sus derechos fundamentales a la vida y a la salud y de las personas que se encuentran internadas en dicho dentro de rehabilitación, así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución Nº 01/2020: Pandemia y Derechos Humanos en las Américas aprobada el 10 de abril del 2020, que sobre los grupos en situación de especial vulnerabilidad ha señalado: III. Grupos en situación de especial vulnerabilidad Recordando que al momento de emitir medidas de emergencia y contención frente a la pandemia de la COVID-19, los Estados de la región deben brindar y aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de libertad, mujeres, pueblos indígenas, personas en situación de movilidad humana, niñas, niños y adolescentes (…). (el resaltado es nuestro) Situación que se agrava aún más si se tiene en cuenta que materialmente en el Perú los centros penitenciarios y centros de rehabilitación no cuentan con las condiciones necesarias para asegurar la salud de los internos ante el afloramiento epidemiológico de la COVID 19, así lo ha manifestado el presidente del Consejo Nacional

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CIVIL | FAMILIA Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), Gerson David Villar Sandy a través del comunicado remitido al presidente del Poder Judicial con fecha 8 de abril de 2020, situación que tampoco es ajeno a los Centros de Diagnóstico y Rehabilitación que alberga a adolescentes, lo cual conlleva a este juzgado a tomar medidas excepcionales destinadas a asegurar la salud de los adolescentes investigados al disponer su internamiento preventivo, ello en la medida que dicho derecho a la salud se encuentra reconocida en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que el Estado parte reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y al servicio para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados parte se esforzarán por asegurar que ninguna niña o niño sea privado al disfrute de esos servicios sanitarios”, así como también se encuentra establecido la obligación del Estado de asegurar el cuidado de la salud de toda persona que se encuentra en situación de internamiento, tal como lo ha establecido la misma Corte Interamericana en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, asegurándose de esta forma una vida digna. En ese sentido, y teniendo en cuenta que no existe un protocolo para asegurar y evitar el contagio en los centros que albergan adolescentes, es necesario en el marco de respeto e interés superior del niño, este órgano jurisdiccional como garante de la Constitución y derechos fundamentales disponga medidas razonables, para lo cual se ha tenido en cuenta la regla 39 establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución Nº 01/20201, que a la letra señala: 39. Considerar los enfoques diferenciados requeridos al momento de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de los grupos en situación de especial vulnerabilidad al momento de adoptar medidas de atención, tratamiento y contención de la pandemia

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de la COVID-19; así como para mitigar los impactos diferenciados que dichas medidas puedan generar. Octavo.- Bajo este contexto y asumiendo la responsabilidad estatal tuitiva que reposa sobre los órganos jurisdiccionales, este juzgado considera pertinente dictar las siguientes medidas excepcionales: 1.- Ordenar al personal que esté a cargo del traslado y conducción de los adolescentes hacia el centro de rehabilitación de Trujillo, estar en todo momento protegido a través del uso de guantes y mascarillas adecuadas a las normas y protocolos de calidad en su fabricación. 2.- Ordenar que los adolescentes investigados sean provistos de guantes y mascarillas que cumplan con las normas y protocolos de calidad en su fabricación, las cuales en este momento son entregados por el personal jurisdiccional, el cual han sido adquirido de manera directa por estos, ya que la institución no cuenta con recursos económicos y logísticos en este momento. 3.- Ordenar que a los adolescentes investigados deba efectuarse la prueba de la COVID-19, para lo cual deberá oficiarse al centro de salud de la localidad para realizar la prueba de descarte, luego del cual será trasladado al centro de diagnóstico y rehabilitación. 4.- Ordenar que mientras sean entregados los resultados de la prueba, el Director del Centro Juvenil acondicionaran un lugar adecuado donde los citados adolescentes investigados pueden ser aislados hasta la entrega de los resultados correspondientes. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189, incisos 4 y 5, del Código Penal vigente, y de los artículos 208, 209,

Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución Nº 01/2020 ha establecido como deber estatal: El deber de garantía de los derechos humanos requiere que los Estados protejan los derechos humanos atendiendo a las particulares necesidades de protección de las personas y que esta obligación involucra el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

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221, 222 y 242 del Código de los Niños y Adolescentes; SE RESUELVE: 1. PROMOVER INVESTIGACIÓN por infracción a la ley penal contra el patrimonio, en la modalidad de ROBO AGRAVADO a los adolescentes V.A. C.T y J.A. V.R. de 16 años de edad en agravio de C.A.A.E y M.A.G.P.; en consecuencia: DÍCTESE la medida coercitiva de naturaleza personal de INTERNAMIENTO PREVENTIVO al investigado en el CENTRO JUVENIL DE DIAGNÓSTICO Y REHABILITACIÓN DE TRUJILLO, la misma que tendrá la duración de CUATRO MESES, a partir de la retención del adolescente, a fin de obtener los resultados de todo el caudal probatorio solicitado, debiendo cursarse el oficio de su propósito a la Policía Judicial para su inmediato traslado.

4. RECÁBESE el informe razonado del domicilio y trabajo habitual de los investigados V.A.C.T. y J.A.V.R. que deberá emitir la autoridad policial respectiva. 5. REQUIÉRASE a la oficina del Registro Distrital de Condenas de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a efectos que remita un informe respecto a la existencia de alguna Medida Socioeducativa impuesta contra el investigado. 6. DESE aviso a la Superior Sala de Turno de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. 7. CÚRSESE oficio al Director del Hospital Jerusalén del distrito de La Esperanza, a fin de que coordine las acciones necesarias para que los adolescentes investigados se sometan a las pruebas a fin de descartar el virus de la COVID-19.

2. SEÑALESE la realización de la AUDIENCIA DE ESCLARECIMIENTO DE HECHOS para el día lunes VEINTE DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTE a horas TRES DE LA TARDE, la misma que se realizará en la Sala de Audiencias del Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo, debiendo contarse con la presencia obligatoria del investigado, acompañado de sus padres o responsables y de su abogado defensor; sin perjuicio de notificar a un abogado defensor público asignados al referido Centro para que ejerzan su defensa legal, así también resulta necesario contar con la concurrencia de la parte agraviada y el personal policial interviniente en las diligencias realizadas en su condición de testigo para que presten su declaración referencial.

8. REQUIÉRASE al Encargado de la Policial Judicial de la sede Natasha, así como al administrador de este módulo de justicia, a efectos de que otorgue a los adolescentes investigados las mascarillas y guantes correspondientes como medida de salubridad, conforme a lo ordenado a la presente resolución, que serán entregados de manera directa por parte de este Juzgado y los traslade al centro Hospital Jerusalén del distrito de La Esperanza para las pruebas correspondiente y luego al centro de Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo.

3. RECABARSE EL INFORME MULTISCIPLINARIO a cargo del personal especializado adscrito al Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo correspondiente al citado investigado.

10. PRACTÍQUESE cuanta diligencia sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos, con citación fiscal y de quienes corresponda; y, CÚRSENSE las comunicaciones necesarias. Notifíquese.

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9. CÚRSESE oficio al Director del Centro Juvenil de Trujillo, a fin de que acondicione un lugar adecuado a fin de que los adolescentes investigados puedan ser ubicados hasta la entrega de los resultados por parte de la entidad de salud correspondiente.

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CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES ANÁLISIS JURÍDICO

¿ES REALMENTE POSIBLE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO ENTRE CÓNYUGES RESPECTO A LOS BIENES SOCIALES? La posesión no apta para usucapir

DIEGO ANDRÉ PESANTES ESCOBAR* RESUMEN

El autor cuestiona que se admita la posibilidad de usucapión entre cónyuges respecto de los bienes sociales, tal como se ha afirmado recientemente. Afirma que dicha postura descuida el requisito de la posesión en concepto de propietario, pues el cónyuge que posee el bien lo hace en condición de administrador y en representación de la sociedad de gananciales, siendo dicha condición incompatible con la prescripción adquisitiva de dominio.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 294, 314 y 950. PALABRAS CLAVE: Usucapión / Sociedad de gananciales / Administración de bienes sociales / Posesión sin animus domini / Interversión Recibido : 04/05/2020 Aprobado : 08/05/2020

Recientemente el profesor Alan Pasco Arauco publicó un post1 en el cual afirma que

* 1

es perfectamente posible que opere la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio entre cónyuges respecto de los bienes sociales. En mi opinión, Pasco incurre en un error y considero que su postura es resultado de volcar determinante atención sobre dos elementos que, a mi parecer, son distractores: i) analizar si la norma que prohíbe la usucapión entre copropietarios puede ser aplicada a los miembros de la sociedad de gananciales; y, ii) dejar en claro que la norma que impone

Presidente fundador del Círculo Investigación Jurídica Civil de Trujillo. Miembro de División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). El texto del autor puede encontrarse en: .

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restricciones para que un cónyuge adquiera (individualmente) derechos sobre los bienes sociales mediante contratos suscritos con el otro cónyuge, no puede ser aplicada para prohibir la prescripción en el caso propuesto. Esto, desde mi perspectiva, es lo que le llevó a descuidar el análisis profundo de un requisito muy importante a ser evaluado en todo proceso de usucapión: la posesión con animus domini o en concepto de propietario. Como notará el lector, no es que Pasco no haya hecho alguna referencia a dicho elemento, sino que el análisis efectuado sobre ese aspecto ha sido mínimo, resultando insuficiente ante la necesidad (más aún en este caso) de abordar también la teoría de la posesión no apta para usucapir, pues es este postulado el que muestra el camino a la respuesta para el caso planteado y que, en gratitud por acudir a ella, nos premia decretando en voz alta lo siguiente: ¡La posesión efectuada bajo el rol de administrador (rol que tiene la cónyuge que desea prescribir en el caso planteado por Pasco) no es una posesión en concepto de propietario! Y enseguida y más fuerte aún: ¡Cuando una norma configura e impone el concepto en que se tiene la posesión, el poseedor no podrá modificarlo para comenzar a usucapir! (léase que incluso no es posible la interversión o cambio del concepto posesorio en este supuesto, siendo así la valla mucho más elevada de lo que se podría pensar). Todo eso lo veremos a detalle, pero primero citemos el escenario que Pasco nos propone imaginar: “Juan y María se casaron bajo el régimen de sociedad de gananciales. Al cabo de un tiempo compraron una casa, la cual –en aplicación del artículo 310 del Código Civil (CC)– le pertenece a la sociedad conyugal. Hace más de 15 años, por motivos económicos, Juan tuvo que viajar al extranjero, situación que se mantiene

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hasta la fecha. Durante ese periodo de tiempo: i) María se mantuvo como única poseedora del bien; y, ii) Juan se enamoró de otra persona, con quien formó una nueva familia. A la fecha, Juan y María se mantienen casados, pero Juan le ha comunicado su decisión de no regresar al Perú. Debido a ello, María ha decidido vender la casa y utilizar el dinero para poner un negocio; sin embargo, sabe que necesita de la participación de Juan, pues siendo la casa un bien social, ambos cónyuges deben participar en el acuerdo de transferencia (art. 315 CC). María se niega a que Juan participe en el contrato porque no desea compartir con él el precio de venta; entonces lo contrata a usted como su abogado y le consulta si existe forma de apropiarse del bien prescindiendo de la voluntad de su (todavía) cónyuge. ¿Es posible concretar esta ‘apropiación’ mediante una prescripción adquisitiva de dominio? ¿Cabe la usucapión entre cónyuges respecto de los bienes sociales?”. Bien, como manifestábamos, Pasco señala que no hay algún impedimento legal para que un cónyuge pueda prescribir contra el otro y así “apropiarse” de los bienes sociales. En ese sentido, el autor defiende su postura dando respuesta a tres posibles cuestionamientos que los lectores le podrían haber lanzado. De esos tres posibles cuestionamientos, he mencionado a dos de ellos al inicio de estas líneas, ante lo cual debo manifestar que es interesante el referido a analizar si el artículo 985 del CC, que regula la prohibición de usucapión entre copropietarios respecto al bien común, pudiera ser empleado para los casos en que un cónyuge casado bajo el régimen de sociedad de gananciales pretenda prescribir contra el otro cónyuge para apropiarse del bien social. En ese sentido, Pasco hace una correcta precisión respecto a que dicho

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES artículo no puede ser aplicado al presente caso, dado que “en un régimen de sociedad de gananciales, los cónyuges no son copropietarios, pues ninguno de los cónyuges es titular de acciones y derechos o porcentajes de participación, como sí ocurre en la copropiedad”. Sin embargo, es la cantidad de ideas dedicadas por el autor a dicho posible cuestionamiento lo que nos hace creer que quizás el autor pensaba que esa era la mayor objeción que se le podría plantear a su postura, pero ello no es así. Y efectivamente no es así, pues el máximo obstáculo en el presente caso es el referido al requisito de la posesión con animus domini, en torno al cual Pasco trata de dar respuesta a un tercer posible cuestionamiento que se le hubiera podido formular, esta vez referido a si el conocimiento de que el bien le pertenece a la sociedad conyugal desvirtúa la posesión en concepto de propietario, ante lo cual el autor señala que dicha situación no impide la usucapión. Sobre ello, creo firmemente que la principal pregunta que debió formularse Pasco es si la condición posesoria de administrador que las normas del Código Civil imponen a la cónyuge del ejemplo planteado impiden o no la configuración de la posesión en concepto de propietario, pero ya entraremos, en un momento, de lleno a eso, siendo primero necesario observar qué otras cosas afirmó el autor respecto al requisito de posesión con animus domini en el caso formulado. Veamos, Pasco (2020), respecto al requisito de posesión en concepto de propietario, afirma lo siguiente: Dicho cónyuge cumplirá con este requisito en tanto se comporte objetivamente como dueño: no pagando renta, no recibiendo órdenes en cuanto al modo de ejercer la posesión, actuando de manera independiente, abonando los impuestos municipales, realizando construcciones en el bien, entrando y saliendo del mismo

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Creo firmemente que la principal pregunta que debió formularse Pasco es si la condición posesoria de administrador, que las normas del Código Civil imponen a la cónyuge del ejemplo planteado, impiden o no la configuración de la posesión en concepto de propietario, pero ya entraremos, en un momento, de lleno a eso, siendo primero necesario observar qué otras cosas afirmó el autor respecto al requisito de posesión con animus domini en el caso formulado.

cuando él lo decida, llevando a cabo los cambios, adecuaciones o modificaciones que le plazcan o invitando al bien a quienes él desee y por el tiempo que él determina, etc. Aquí es donde discrepo. Creo que en el ejemplo propuesto por Pasco la cónyuge no ejerce una posesión con animus domini o en concepto de propietario y mucho menos logrará ello a través de la serie de comportamientos que el autor menciona. Procedo a explicar mis razones. Expreso que no es posible que la cónyuge del ejemplo planteado posea en concepto de propietario, pues dicha circunstancia se encuentra impedida en virtud de los artículos 294 y 314 del CC, que señalan lo siguiente: Artículo 294.Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad: 1.- Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Como podrá darse cuenta el lector, es aquí en los actos equiparables a los ejecutados por licencia donde podemos ubicar a la posesión ejercida por la cónyuge del caso planteado por Pasco, pues son dos normas (los artículos 294 y 314 del CC) las que le configuran la condición de poseedora-administradora.

2.- Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto. 3.- Si el otro ha abandonado el hogar. Artículo 314.La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges corresponde al otro en los casos del artículo 294, incisos 1 y 2. Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la administración de los bienes sociales. (el énfasis es mío) Como se puede observar de ambos artículos, en un régimen de sociedad de gananciales, ya sea que un cónyuge tenga algún impedimento, se ignore su paradero, se encuentre en lugar remoto o haya abandonado el hogar; dichas circunstancias traerán como consecuencia que el otro cónyuge posea los bienes sociales en calidad de administrador y en representación de la sociedad de gananciales. Así,

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ante ello la pregunta relevante sería más bien esta: ¿Dicho concepto posesorio le sirve a la cónyuge para usucapir el bien social? Por supuesto que no. Expresado en otros términos: aunque la cónyuge ejecute la serie de comportamientos aconsejados por Pasco, ¿tampoco podrá usucapir? Nuevamente: esto no le será posible. ¿Todo lo que afirmo tiene algún respaldo doctrinario? Esta es la respuesta: Si bien desde la primera lectura dada al post de Pasco comencé a construir la idea de que la conjugación de los artículos 294 y 314 del Código Civil peruano eran un impedimento para que la cónyuge del caso planteado posea en concepto de propietario, debo manifestar que me causó gran alegría el toparme con la tesis doctoral2 del reconocido profesor español Antonio Manuel Morales Moreno, en la cual se hace un estudio de la posesión que conduce a la usucapión, dedicando gran número de páginas del segundo capítulo de la primera sección al desarrollo de la “Posesión que no es en concepto de dueño”, siendo a través de dicha información que no solo logré confirmar la postura que vengo sosteniendo, sino que pude reforzarla gracias a las ideas brillantes allí expuestas. Veamos, respecto a la posesión que no es en concepto de dueño, Morales Moreno (1968, pp. 122-162) la subclasifica en cuatro tipos de actos (siendo para el presente caso relevante los “actos equiparables a los ejecutados por licencia”, es decir la segunda subclasificación), las cuales pasamos a desarrollar: 1. Actos ejecutados en virtud de licencia Estos actos se caracterizan por nacer de una concesión de la posesión y también por la

Se puede acceder libremente a la tesis doctoral del referido autor a través del siguiente enlace: .

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES existencia de un título con carácter firme a través del cual se otorga una licencia para determinadas situaciones. En estos actos, es el carácter del título el que permite que sea opuesto por el concedente de la posesión al poseedor, para impedirle justamente la usucapión. Morales Moreno ubica dentro de estos, por ejemplo, a los arrendatarios, precaristas por virtud del supuesto contrato de precario (le llama “supuesto” pues su admisión como contrato era debatida), comodatarios, ocupadores de vivienda o herramientas en razón del cargo, depositarios, sujetos cuya posesión deriva del secuestro, poseedores derivados del mandato (respecto a los objetos del mandato), albaceas a los que se les ha conferido la administración de los bienes hereditarios, representantes de las personas jurídicas, ejecutores de obra que ponen solo el trabajo y el poseedor comunero o coheredero. Lo interesante de estos actos es que, si bien la persona a la cual se le ha concedido la posesión no podrá cambiar su concepto posesorio por un simple cambio en su voluntad, sí podrá hacerlo mediante la interversión. Así, si el lector desea conocer de qué manera puede operar la interversión, Gonzales Barrón (2017) se ha referido en torno a dicha cuestión afirmando que “(…) solo hay cambio posesorio en casos notorios, evidentes, inequívocos y con comunicación al propietario respecto de la mutación en la condición posesoria, sea por oposición o por un nuevo título conferido por tercero” (p. 127). Quizás en un próximo post podamos abordar a detalle el tema de la interversión. 2. Actos equiparables a los ejecutados por licencia En palabras de Morales Moreno, estos actos posesorios no provienen de la voluntad sino de la ley. El autor distingue dos variantes dentro de estos actos.

¿QUÉ DIJO MORALES MORENO? La diferencia más notable que separa a los actos ejecutados por licencia, de los que a ellos se equiparan por ley, estriba en la posibilidad de intervertir la posesión. Cuando una norma configura el concepto en que se tiene la posesión del objeto, el poseedor no podrá intervertirlo para comenzar a usucapir.

Respecto a la primera variante, afirma que la voluntad de las partes crea la situación, pero el contenido de la misma, respecto a la posesión de los bienes, está conformado por el derecho. Pone como ejemplos de esta vertiente a la posesión del marido respecto de la dote inestimada que se le ha entregado y a la posesión ejercida por el marido respecto a los bienes parafernales que la mujer le entrega en administración. Respecto a la segunda variante, apunta que son actos posesorios derivados de situaciones jurídicas creadas y configuradas por ley. En ese sentido, el autor ubica en esta clasificación, por ejemplo, a la posesión ejercida por administradores de bienes de menores en virtud de la patria potestad, tutores que ejercen administración respecto a los bienes del sometido a tutela, el marido que ejerce la administración de los bienes de la sociedad de gananciales (pues la versión original del artículo 1412 del CC español del año 1889 contemplaba dicha administración) y el representante del patrimonio del ausente. Como podrá darse cuenta el lector, es aquí en los actos equiparables a los ejecutados por licencia donde podemos ubicar a la posesión ejercida por la cónyuge del caso planteado por Pasco, pues son

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dos normas (los artículos 294 y 314 del CC) las que le configuran la condición de poseedora-administradora. Sin embargo, este tipo de actos, guardan una mayor sorpresa aún, pues según afirma Morales Moreno (1968): La diferencia más notable que separa a los actos ejecutados por licencia, de los que a ellos se equiparan por ley, estriba en la posibilidad de intervertir la posesión. Cuando una norma configura el concepto en que se tiene la posesión del objeto, el poseedor no podrá intervertirlo para comenzar a usucapir (p. 142) (el énfasis es mío). Entonces siendo ello así, ¿qué sucedería si la cónyuge del caso planteado procede a realizar los comportamientos enlistados por Pasco? Pues estaría nadando contra la corriente. Quizás para efectos didácticos sirva acordarse de aquella serie de TV llamada La Pantera Rosa y de cómo en el episodio titulado “The Pink Phink” veíamos al hombre bajito pintando la pared con color azul, pasando inmediatamente a entrar en escena la Pantera Rosa, cambiándole el balde de pintura por uno de color rosado, ocasionando que el hombrecito comience a pintar la pared ahora de este último color, desencadenándose luego así una batalla de qué color dominaba, pues apenas el hombrecito terminaba de pintar una zona con color azul, la Pantera Rosa pasaba a pintar por encima con el color rosado. Bien, es casi ese mismo escenario el que le depara a la cónyuge del caso si es que pretende usucapir efectuando los comportamientos enlistados por Pasco, pues aunque pretenda “colorear” su concepto posesorio

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como uno que cuenta con animus domini, es la norma (artículos 294 y 314 del CC) la que le cambiará “el bote de pintura” (a otro color) y terminará dominando y “coloreando” la posesión de la cónyuge con el rol de administradora, imponiéndole así un concepto posesorio no apto para prescribir el bien social. En otras palabras, la cónyuge no podrá intervertir su concepto posesorio. 3. Actos meramente tolerados García Goyena, citado por Morales Moreno (1968), afirmaba respecto a los actos meramente tolerados que “[s]on aquellos en los que ni el que los hace tiene el ánimo o intención de propietario, ni el que los tolera o autoriza piensa en desprenderse de su derecho: en su suma, ni dan ni quitan derecho” (p. 148). Puede presumirse la existencia de actos meramente tolerados, por ejemplo, en virtud de vínculos de familiaridad. El poseedor tolerado sí tiene permitida la interversión. 4. Actos realizados por gestión Aquí se tiene la cosa por propia voluntad, sin constituirse en usucapiente. La cosa se retiene para otro sujeto, sin que medie la voluntad o aún el conocimiento del mismo. Morales Moreno (1968) señala que “[l]o que caracteriza a la gestión es su constitución unilateral y el retenerse la cosa en interés ajeno” (p. 162). El referido autor hace alusión para este caso el supuesto de quien encuentra la cosa perdida y la conserva para quien resulte ser su propietario. Para concluir, solo nos queda decir que es importante efectuar, en las ocasiones que nos sea posible, un análisis y determinación de lo que no es para comprender con mayor

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES claridad lo que sí es3, pues, por ejemplo ( y sin salirnos del tema abordado), así como tras recorrer la teoría de la posesión que no es apta para la usucapión, luego hemos podido observar mejor lo que realmente es la posesión en concepto de propietario; de esa misma forma también cuando tenemos en cuenta que no son poseedores los servidores de la posesión, menores de edad que no cuentan con la llamada capacidad natural, usuarios, detentadores ocultos, detentadores fugaces y personas que mantienen contacto involuntario con un bien (escenario en el que se produce la llamada “yuxtaposición local”), entonces comprendemos y podemos identificar de mejor manera qué sujetos sí son considerados poseedores. En suma, un análisis al concepto antitético de la materia objeto de reflexión, nos puede otorgar el

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“ojo clínico” necesario para ver las cosas con mayor claridad.  Referencias bibliográficas Gonzales Barrón, G. (2017). La usucapión (4ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica. Gonzales Barrón, G. (2018). Proceso de desalojo y posesión precaria (4ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica. Pasco Arauco, A. (2020). ¿Puedo prescribir contra mi cónyuge para apropiarme de los bienes sociales? Lima: La Ley; Lima: Recuperado de . Morales Moreno, A. (1968). La posesión que conduce a la usucapión según el Código Civil español. (Tesis para optar el grado de doctor). Universidad Complutense de Madrid, Madrid.

En nuestro medio, es el autor Gonzales Barrón quien ha incursionado en el abordaje a los conceptos antitéticos o negativos, siendo notorias las bondades de esto, pues gracias al amplio desarrollo que dedica a la teoría de la “detentación o contacto no posesorio” podemos posteriormente identificar con claridad qué situaciones son dignas de ser calificadas como posesorias. Véase: Gonzales Barrón (2018, pp. 37-48).

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CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ACCESIÓN: LA MALA FE DEL CONSTRUCTOR NO PUEDE ACREDITARSE SOLO CON LA PUBLICIDAD REGISTRAL

SUMILLA

Cuando se invoque la accesión, no solo se deberá demostrar la ausencia de la buena fe del constructor, sino que también se tendrá que acreditar fehacientemente la mala fe con la que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil; de lo contrario, se vulneraría el deber de motivación de resoluciones contenida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

JURISPRUDENCIA Casación N° 717-2017-Lima Norte

Lima, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: en discordia; vista la presente causa en la fecha, luego de verificada la votación con arreglo a ley, con el voto del Señor Juez Supremo LÉVANO VERGARA, emite la siguiente sentencia; y asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los Señores Jueces Supremos CABELLO MATAMALA, CALDERÓN PUERTAS, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA Y CÉSPEDES CABALA obrantes de fojas sesenta y dos a setenta y tres, del cuadernillo de casación; los mismos que no suscriben la presente, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejándose constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.

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I. ASUNTO Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que confirma la sentencia apelada contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que declara fundada la demanda de accesión. II. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN Mediante resolución de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de: a) La violación del debido proceso.- Alegando que los jueces de mérito no han emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub litis, así como tampoco sobre las conclusiones establecidas tanto en el proceso de Reivindicación como en el de Usurpación que le instauraron, en el sentido de que la ocupación y construcción en el predio es de buena fe, ya que la posesión le fue transferida formalmente por la asociación, sin que medie violencia, engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la información de que se trataba de un bien desocupado; agrega que existe una petición acerca de que se le pague el valor de la construcción realizada de buena fe en el predio, que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso de reivindicación; y, b) Infracción normativa del artículo 941 del Código Civil.- Indicando que su edificación en el predio sub judice fue de buena fe. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE El tema en debate radica en determinar si el pronunciamiento de las Instancias de mérito se encuentra debidamente motivado. IV. ANÁLISIS Primero.- Que, previamente a la absolución del recurso de casación sub examine, es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que los demandantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y Ana María Espinoza Loarte interponen demanda de Accesión de propiedad por edificación de mala fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin obligación de pagar su valor, en relación a la propiedad ubicada en la Manzana “P”, Lote “6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la restitución y entrega del predio sub judice. Señala que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el demandado ha ingresado de manera indebida al predio de su propiedad, por lo que desde la citación de la denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran aplicables las construcciones de las edificaciones. Alude también que, el demandado fue vencido en el juicio de reivindicación que se le entabló.

Segundo.- Por su parte, el demandado Ernesto Rojas Torres contesta la demanda señalando que de la constatación policial ofrecida por la parte demandante se desprende que en él se consigna la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se alza la edificación sub litis, lo que denota que los accionantes quieren apropiarse de una construcción que conoce perfectamente que no es de su propiedad. Tercero.- Que, mediante resolución de fojas trescientos setenta y tres, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fundada la demanda sobre accesión, ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos en el plazo de ley, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento; autorizando a los demandantes a hacer suyo todo lo edificado en el predio materia de litigio por parte del emplazado sin pagar suma alguna por el valor de dichas construcciones; sustentando que la adquisición de los demandantes del referido inmueble, ha quedado inscrita en los Registros Públicos con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la copia de la denuncia policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó acreditada la construcción con material noble, lo que denota que su ingreso en dicho terreno ha sido malicioso. Cuarto.- Que, por resolución de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la apelada que declara fundada la demanda de accesión, sustentando que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento que los demandantes eran propietarios del inmueble sub judice, a razón de que esta aparecía inscrita registralmente desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. Quinto.- Que, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa procesal y material. Teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casación por vulneraciones a las normas que garantizan el debido proceso o las infracciones de las

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formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en todos los supuestos se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por las otras causales contempladas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las causales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la alegación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Sexto.- Que, del escrito de casación propuesto por el recurrente, se rescata de sus fundamentos que los jueces de mérito no habrían emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub judice. Sétimo.- Que, el artículo 938 del Código Civil establece: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustantiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo 942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno”. Es a partir de dicha premisa normativa que nuestro análisis jurídico debe circunscribirse. Octavo.- La pretensión demandada tiene por finalidad, se declare a la parte demandante la accesión de la propiedad sub litis por edificación de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. Para resolver el presente conflicto, es necesario tener en cuenta que los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del recurrente, el mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccional con el sustento medular que la transferencia a favor de los demandantes se encuentra inscrita en los

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Registros Públicos desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; advirtiéndose de dicho proceso que su decisión se circunscribió solo a la restitución del bien inmueble, mas no así a la construcción o accesión de buena o mala fe. Noveno.- En ese sentido, advertimos que la decisión de las instancias de mérito se sustentan en un ligero argumento, que las construcciones realizadas por el demandado fueron de mala fe, al tener conocimiento que los demandantes eran los propietarios del inmueble objeto de litigio a razón de su inscripción registral, omitiendo un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas a fin de verificar si dichas construcciones fueron realizadas de mala fe; más aún cuando el argumento principal de defensa del demandado radica en que dichas construcciones fueron realizadas por autorización de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso en su condición de socio y adjudicatario del inmueble sub judice en el año mil novecientos noventa y nueve, solicitando incluso la exhibición de documentos que acreditarían la vida activa del demandante, al interior de la Asociación; exhibición que no fue cumplida por el accionante, conforme se tiene de la Audiencia de Pruebas, cuando señala que “no ha traído los documentos”, situación que obligaba al juez a tener en cuenta al momento de resolver, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Décimo.- Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el deber de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; en contrario, si la resolución infringe alguno de estos aspectos sustanciales de la motivación, incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil. Décimo primero.- Bajo dicho contexto, no está demás precisar que el artículo 941 del Código Civil no regula la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, sino dicha norma

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES únicamente concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la edificación o por el contrario obligar al constructor a pagar el terreno; por tanto, queda claro que cuando se invoque la accesión, no solo se debe demostrar la ausencia de buena fe del constructor, sino se deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por esta razón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que era de propiedad de la parte demandante; determinación que resulta de interés en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil. Para ello, resulta de vital importancia que el A quo, valore debidamente las siguientes instrumentales: a) Los Estatutos de la Asociación para determinar si la misma contempla los casos de reversión de adjudicación y exclusión de socios; b) La Asamblea Extraordinaria de Socios de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y nueve; c) El Registro de Padrón de Socios de fojas doscientos cincuenta y dos; d) La Constancia Policial de fojas siete que deja constancia de una construcción antelada en el inmueble sub litis; y, e) La conducta procesal de la parte demandante frente al incumplimiento de la exhibición. Por los fundamentos precedentes, y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos; por consiguiente, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el a quo emita nuevo fallo acorde a las consideraciones expuestas; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre Accesión; y los devolvieron. Interviene el Señor Juez Supremo Calderón Puertas por licencia del

Señor Juez Supremo Romero Díaz. Ponente Señor De La Barra Barrera, Juez SupremoS.S. CABELLO MATAMALA, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA, LÉVANO VERGARA.

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS ORDÓÑEZ ALCÁNTARA Y CÉSPEDES CABALA, ES COMO SIGUE: VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, se trata del recurso de casación interpuesto por Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que confirmó la sentencia apelada contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos setenta y tres, que declaró fundada la demanda de accesión. Segundo.- Que, mediante resolución de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de: a) La violación del debido proceso.- Alegando que los jueces de mérito no han emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub litis, así como tampoco sobre las conclusiones establecidas tanto en el proceso de reivindicación como en el de usurpación que le instauraron, en el sentido de que la ocupación y construcción en el predio es de buena fe, ya que la posesión le fue transferida formalmente por la asociación, sin que medie violencia, engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la información de que se trataba de un bien desocupado; agrega que existe una petición acerca de que se le pague el valor de la construcción realizada de buena fe en el predio, que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso de reivindicación; y, b) Infracción normativa

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del artículo 941 del Código Civil.- Indicando que su edificación en el predio sub judice fue de buena fe.

acreditada la construcción con material noble, lo que denota que el ingreso del demandado en dicho terreno ha sido maliciosa.

Tercero.- Que, es preciso advertir que los demandantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y Ana María Espinoza Loarte interponen demanda de Accesión de Propiedad por Edificación de Mala Fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se disponga hacer suyo lo edificado por el demandado sin obligación de pagar su valor, en relación a la propiedad ubicado en la Manzana “P”, Lote “6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la restitución y entrega del predio sub judice. Señala que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el demandado ha ingresado de manera indebida al predio de su propiedad, por lo que desde la citación de la denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran aplicables las construcciones de las edificaciones. Alude también que, el demandado fue vencido en el juicio de Reivindicación que se le entabló.

Sexto.- Que, por resolución de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la apelada que declara fundada la demanda de Accesión, sustentando que el demandado no puede alegar que no tenía conocimiento que los demandantes eran propietarios del inmueble sub judice, a razón de que esta aparecía inscrita registralmente desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Cuarto.- Que, por su parte, el demandado Ernesto Rojas Torres contesta la demanda señalando que de la constatación policial ofrecida por la parte demandante se desprende que en él se consigna la existencia de un cerco perimétrico que rodea el terreno en cuyo interior se alza la edificación sub litis, lo que denota que el accionante quiere apropiarse de una construcción que conoce perfectamente que no es de su propiedad.

Octavo.- Que, el artículo 938 del Código Civil, establece: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustantiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo 942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno”. Es a partir de dicha premisa normativa que nuestro análisis jurídico debe circunscribirse.

Quinto.- Que, mediante resolución de fojas trescientos setenta y tres, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fundada la demanda sobre accesión, ordenando que el demandado desocupe y entregue a los actores el inmueble materia de autos en el plazo de ley, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento; autorizando a los demandantes a hacer suyo todo lo edificado en el predio materia de litigio por parte del emplazado sin pagar suma alguna por el valor de dichas construcciones; sustentando que la adquisición de los demandantes del referido inmueble, ha quedado inscrita en los Registros Públicos con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la copia de la denuncia policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó

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Sétimo.- Que, del escrito de casación interpuesto por el recurrente, se rescata de sus fundamentos que los jueces de mérito no habrían emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal del incumplimiento de la exhibición de documentos destinados a probar la vida activa de los actores al interior de la asociación que le otorgó la propiedad del inmueble sub judice.

Noveno.- Que, la pretensión demandada tiene por finalidad que se declare a la parte demandante la accesión de la propiedad sub litis por edificación de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. Para resolver el presente conflicto, es necesario tener en cuenta que los demandantes iniciaron un proceso de reivindicación en contra del recurrente, el mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccional con el sustento medular que la transferencia a

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES favor de los demandantes se encuentra inscrita en los Registros Públicos desde el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; advirtiéndose de dicho proceso que su decisión se circunscribió solo a la restitución del bien inmueble, mas no así a la construcción o accesión de buena o mala fe. Décimo.- Que, la Casación Nº 1589-99-Huaura, establece que: “Cuando una persona edifica en terreno ajeno existe buena fe cuando ignora que el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno”. En este sentido, según la referida Jurisprudencia: “Existe la mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causa perjuicio más el pago de la correspondiente indemnización, o sino, hace suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor”. Décimo primero.- Que, por otro lado, en cuanto al derecho a la motivación, su vigencia se encuentra consagrada expresamente por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú; y a través de él se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. En contrario, si la resolución infringe alguno de estos aspectos sustanciales de la motivación, incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil. Décimo segundo.- Que, ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o psicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una

exposición clara y coherente en la sentencia que no solo aplique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”. Décimo tercero.- Que, en el presente caso, a partir de la lectura de la resolución impugnada, puede desprenderse que la decisión adoptada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, ha sido sustentada esencialmente en base a las siguientes razones: -

Ha quedado acreditado el derecho de propiedad de los demandantes respecto del predio sub litis, esto es desde que lo adquirieron con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, formalizados mediante Escritura Pública e inscrita debidamente en los Registros Públicos, por tanto, el derecho de propiedad está acreditado y era de conocimiento erga omnes, de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil.

-

Si bien se tiene por ciertas las construcciones efectuadas sobre el predio sub litis por parte del demandado; empero, las mismas no fueron realizadas de buena fe, por cuanto el demandado era conocedor de que los demandantes eran propietarios, por lo tanto su actuación razonable era respetar el derecho de propiedad de los demandantes.

-

El artículo 941 del Código Civil contiene la figura jurídica de la edificación de buena fe de terreno ajeno, dicho dispositivo trata de una creencia inexcusable sobre el dominio del suelo, la cual no se da en el caso de autos, por lo que el recurso debe ser desestimado al no haberse cumplido con uno de los requisitos exigidos por la ley para que se declare judicialmente la edificación de buena fe en terreno ajeno.

Razones por las cuales la Sala Superior, en su resolución, contiene una valoración adecuada y suficiente respecto del caudal probatorio existente en el proceso, referente a determinar si la edificación de las construcciones han sido efectuadas de buena fe por la parte recurrente. Décimo cuarto.- Que, en este sentido, se desprende que la decisión contenida en la resolución de vista objeto de análisis se encuentra fundada en

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una argumentación que ha sido construida válidamente por el ad quem sobre la base de premisas que no solo se encuentran expuestas y sustentadas en atención a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además, evidencian una secuencia lógica capaz de arribar a la decisión adoptada. Por los fundamentos precedentes, y en aplicación de lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto Ernesto Rojas Torres a fojas

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cuatrocientos treinta y dos; NO SE CASE la sentencia de vista contenida en la Resolución número veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre Accesión; y se devuelvan.S.S. ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, CÉSPEDES CABALA

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CIVIL

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD ANÁLISIS JURÍDICO

LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: ¿SE PRODUCE CON LA MERA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA O CON LA NOTIFICACIÓN DE ESTA AL DEMANDADO? RICARDO GELDRES CAMPOS* RESUMEN

El autor afirma que la interrupción de la prescripción debe producirse con la notificación de la demanda, tal como lo establece el artículo 1996, inciso 3, del Código Civil. Por ello, manifiesta su disconformidad con lo señalado tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema como en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del 2016, y con el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en los cuales se manifiesta que esta se produce con la presentación de la demanda. Así, el autor apunta, entre otras cosas, que: i) el conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito de eficacia de este; y ii) con la postura contraria se estaría vulnerando la confianza del deudor quien, en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el derecho de su acreedor habría prescrito y, por tanto, habría ajustado su comportamiento a tal situación.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1996, inc. 3, y 1997. • Código Procesal Civil: art. 438, inc. 4. PALABRAS CLAVE: Interrupción de la prescripción / Extinción de derechos / Plazo prescriptorio Recibido : 18/03/2020 Aprobado : 26/03/2020

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Introducción La pregunta consignada en el título del presente artículo podría resultar superflua toda vez que el numeral 3 del artículo 1996 del Código Civil (en adelante, CC) expresamente dispone que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación (o citación) de la demanda. No obstante, en los últimos años se han venido emitiendo sendas

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de maestría en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Asimismo, cuenta con estudios de maestría en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM. Asociado del Estudio DLA Piper Perú.

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casaciones1 en contra de lo dispuesto en el texto de la ley, en el sentido de que la interrupción de la prescripción se produce con la presentación de la demanda, e inclusive se ha emitido un Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del 2016 en ese mismo sentido. Recientemente, a favor de esta última posición también se encuentra el Anteproyecto de Reforma del Código Civil que en su propuesta de reforma del artículo 1996.3 del CC ha establecido que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción. Desde ya debemos manifestar que nuestra posición es que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación de la demanda, por lo que nos parece bastante criticable aquellas casaciones, el pleno jurisdiccional y el proyecto de reforma que plantean una posición distinta. Antes de explicar las razones de nuestra posición resulta necesario comentar algunos conceptos preliminares que nos permitirán un mejor entendimiento. Veamos: I.

La prescripción: un fenómeno procedimental de extinción de derechos

La doctrina nacional entiende que la prescripción es un instituto que extingue la acción o la pretensión, mas no el derecho (Vidal Ramírez, 20011, p. 80; Rubio Correa, 1989, p. 25 y ss.). Como el acreedor, pese a la prescripción, conserva el derecho, puede retener de forma legítima la prestación ejecutada por su deudor. No obstante, el acreedor no le podría exigir el cumplimiento de la obligación a su deudor sencillamente porque su derecho ha prescrito, es decir, se ha extinguido su acción o pretensión. En este

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último caso se habla de la “obligación natural”, que es aquella en donde si bien el acreedor conserva su derecho, esta no es exigible jurídicamente. De esta manera, la prescripción de que tratamos, tiene como efecto directo la generación de obligaciones naturales, es decir, de derechos subjetivos desprovistos de acción, pero que aún conservan un mínimo respaldo “pasivo” del Estado (Rubio Correa, 1989, p. 28). Como se puede apreciar, la doctrina citada parte de la premisa de que el vencimiento del plazo prescriptorio y prescripción son lo mismo. A partir de dicha premisa construye una serie de ficciones jurídicas como que la prescripción, es decir, el vencimiento del plazo prescriptorio, extingue la acción o la pretensión, y que luego de ello, se configura una obligación natural, en donde si bien el acreedor conserva el derecho no lo puede exigir jurídicamente. Así, para dicha doctrina, la invocación por el deudor de la prescripción es un hecho externo que no forma parte de la prescripción. Dicha posición se puede resumir de la siguiente manera: el derecho prescribe cuando vence el plazo prescriptorio, y no cuando el deudor invoca la misma a su favor. Desde nuestro punto de vista, dicha premisa es incorrecta. En realidad la prescripción es un procedimiento que se encuentra conformada por etapas, y una de ellas es el vencimiento del plazo prescriptorio. La otra etapa se configura cuando el deudor invoca la prescripción ya ganada a su favor, ya sea en vía de acción o excepción. En tal sentido, prescripción y vencimiento del plazo prescriptorio no son lo mismo: esta última contiene a la primera.

Así, por ejemplo, las casaciones Nº 2982-2010-Huaura, Nº 774-2011-Huánuco, Nº 12736-2016-Lima Este, entre otras.

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD Resumiendo lo dicho, podemos señalar que la prescripción se encuentra conformada por dos etapas: i) la primera que se configura con el vencimiento del plazo prescriptorio, y ii) la segunda que se configura cuando el deudor invoca a su favor la prescripción ya ganada2 (Vitucci, 1990, p. 38 y ss.; Troisi, 1980, p. 71 y ss.; Lepore, 2012, p. 85 y ss.; Gallo, p. 503 y ss.). Dichas etapas son sucesivas, y solo, en cuanto ambas se hayan verificado, es que podemos decir que la prescripción se ha consumado o perfeccionado. En otras palabras, y a diferencia de la doctrina tradicional, la invocación por el deudor de la prescripción es un hecho que forma parte de la prescripción. En tal sentido, el derecho prescribe no con el vencimiento del plazo prescriptorio, sino cuando el deudor invoca la prescripción a su favor3. Siendo así, con la verificación de la primera etapa, es decir, con el vencimiento del plazo prescriptorio, nos encontramos frente a una prescripción “incompleta” o “no perfeccionada”, o para decirlo sin ambages, frente a una “no prescripción”. Y para que la prescripción sea completada es necesario que el deudor la invoque a su favor. Ahora bien, la verificación de la primera etapa, esto es, el vencimiento del plazo prescriptorio ¿Qué efecto produce? Para la doctrina tradicional que vengo criticando, el efecto que se produce es la extinción de la acción o la pretensión, y como consecuencia de ello, el nacimiento de una obligación natural. En otras palabras, con el vencimiento del plazo prescriptorio, el acreedor conserva su

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Debemos manifestar que nuestra posición es que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación de la demanda, por lo que nos parece bastante criticable aquellas casaciones, el pleno jurisdiccional y el proyecto de reforma que plantean una posición distinta.

derecho, pero se extingue su pretensión o acción, situación que lo convierte en un derecho jurídicamente no exigible (obligación natural). Desde nuestro punto de vista, como ya lo dijimos, dicha posición parte de una premisa errónea, al identificar prescripción y vencimiento del plazo prescriptorio, y olvidar una etapa importante de la prescripción: la invocación por el deudor de la prescripción. Siendo así, desde nuestro punto de vista, el vencimiento del plazo prescriptorio solo produce un efecto: el nacimiento a favor del deudor de un derecho potestativo de prescripción para que lo haga valer, ya en vía de acción o excepción. Aquí el deudor “gana la prescripción”. Siendo así, el derecho del acreedor, pese al vencimiento del plazo prescriptorio, conserva su pretensión o acción, y por ende no se configura ninguna obligación natural. Lo anterior, puesto que pese al

En doctrina nacional, ya se ha manifestado a favor de que la prescripción es un procedimiento que se encuentra conformada por dos etapas (preliminar y constitutiva): Ariano Deho (2010, p. 196 y ss.). “En efecto, tratándose de la prescripción no basta el mero vencimiento del plazo legal para que se produzca el efecto extintivo, sino que para ello se requiere de la ´voluntad` de quien podría favorecerse con ella. Tanto es así que, una vez vencido el plazo legal –artículo 2002–, el que se podría favorecer del efecto extintivo, el sujeto pasivo de la relación jurídica, puede renunciar ‘a la prescripción ya ganada’, ya sea en forma expresa como tácita, o sea realizando ´un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción´ –artículo 1991–”: Ariano Deho (2014, p. 331).

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vencimiento del plazo prescriptorio, el acreedor podría interponer una demanda frente a su deudor para exigirle el cumplimiento de la obligación, aunque su procedencia se encuentra sujeta a que el deudor no invoque la prescripción a su favor. En otras palabras, el vencimiento del plazo prescriptorio no extingue nada (ni acción, ni pretensión), sino solo atribuye al deudor un derecho potestativo de prescripción. Por ejemplo, tratándose del derecho a la indemnización de daños que tiene un plazo de prescripción de dos años, el cumplimiento de esos dos años, no extingue nada (ni acción, ni pretensión), sino solo atribuye al deudor un derecho potestativo de prescripción. Ahora bien, como ya lo dijimos, en caso se haya verificado la primera etapa y, en consecuencia, se haya atribuido al deudor un derecho potestativo de prescripción, no basta para que la prescripción, entendida como procedimiento, se perfeccione. En efecto, si bien al deudor, con el vencimiento del plazo prescriptorio, se le atribuye un derecho potestativo de prescripción, puede renunciar a ella. Es decir, el deudor puede decidir no ejercitar su derecho potestativo de prescripción (es lo que se denomina “renuncia a la prescripción”). En tal circunstancia, es decir, pese al vencimiento del plazo prescriptorio, la prescripción sencillamente no se habrá perfeccionado y, por tanto, nos encontraremos frente a una prescripción “incompleta” o “no perfeccionada”. No obstante, si el deudor decide invocar la prescripción ya ganada, esta última se habrá perfeccionado o completado. Recién en este

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último momento la prescripción habrá producido su fin consistente en que el derecho del acreedor se extinga, y como correlato de lo anterior, el deber del deudor. En tal sentido, la prescripción, entendida como procedimiento, no extingue ni la acción ni la pretensión, mucho menos configura una obligación natural, sino extingue la relación jurídica obligatoria (crédito y deuda)4. En conclusión, la prescripción es un procedimiento conformado por dos etapas: i) el vencimiento del plazo prescriptorio, y ii) la invocación por el deudor de la prescripción ya ganada. Solo en cuanto se hayan verificado estas dos etapas es que podemos decir que la prescripción ha extinguido el derecho del acreedor, y como correlato de lo anterior, el deber jurídico que se relaciona con ella. Para que se entienda mejor la idea, es necesario realizar la siguiente analogía: La prescripción es como el abogado. Para ser tal, requiere pasar por todo un procedimiento: culminar la carrera, aprobar el examen de grado y obtener el título. Solo en cuanto se haya producido esto último, es que podemos decir que nos encontramos frente a un abogado en sentido estricto. Antes de esto, nos encontramos frente a un abogado “incompleto” o, para decirlo sin ambages, frente a un “no abogado”. De la misma manera, la prescripción es un procedimiento, porque no basta el vencimiento del plazo prescriptorio, sino que es necesario que el deudor invoque la prescripción a su favor. Antes de esto último, sencillamente nos encontramos frente a una prescripción “incompleta” o “no prescripción”.

Así: “lo que debe quedar claro es que la prescripción como fenómeno extintivo de las situaciones jurídicas sustanciales requiere de la manifestación de voluntad del ‘interesado’ de querer favorecerse con ella”: Ariano Deho (2006, p. 207). En otro trabajo interesante, la profesora Eugenia con mayor claridad sostiene lo siguiente: “Aclaro que, para mí, tras mil y una dudas al respecto, el objeto de la prescripción no es ni la ‘acción’, ni la ‘pretensión’, ni el ‘derecho’, sino la entera relación jurídica –o mejor, las situaciones jurídicas activas y pasivas que se derivan de cualquier relación jurídica–”: Ariano Deho (2014, p. 334).

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD El error en que la doctrina tradicional es que ve, en la prescripción, el “abogado incompleto” o el “no abogado”, es decir, el que simplemente ha culminado su carrera (vencimiento del plazo prescriptorio), y olvida una etapa importante: la aprobación del examen de grado y la obtención del título (invocación por el deudor de la prescripción). A partir de dicha premisa, esta doctrina construye una serie de ficciones jurídicas, que no ayudan en nada al entendimiento de la prescripción (como que la prescripción extingue la acción o la pretensión, y configura una obligación natural). En tal sentido, desde ahora, cuando estudiemos la prescripción, veamos al abogado en sentido estricto, es decir, al que ha culminado su carrera y ha obtenido el título, porque solo así, podremos entender a la prescripción en su totalidad. II. Interrupción de la prescripción La primera etapa del procedimiento prescriptorio se caracteriza porque las partes de la relación jurídica permanecen inactivos o desinteresados respecto de sus posiciones de débito y crédito. Aquí, el acreedor no le requiere nada a su deudor, y este último tampoco reconoce un derecho en aquel. Por el contrario, la interrupción, se sustenta en comportamientos contrarios a aquellos, es decir, en comportamientos activos e interesados que muestran dichos sujetos respecto de la obligación5. Aquí, el acreedor “despierta” de su estado de letargo, y requiere (de forma judicial o extrajudicial) a su deudor para que cumpla con la obligación. De la misma manera, el deudor, sale de su estado inactividad y reconoce el derecho de su acreedor. El efecto que produce la interrupción de la prescripción es el siguiente: no considerar

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La prescripción se encuentra conformada por dos etapas: i) la primera que se configura con el vencimiento del plazo prescriptorio, y ii) la segunda que se configura cuando el deudor invoca a su favor la prescripción ya ganada. Dichas etapas son sucesivas, y solo, en cuanto ambas se hayan verificado, es que podemos decir que la prescripción se ha consumado o perfeccionado. En otras palabras, y a diferencia de la doctrina tradicional, la invocación por el deudor de la prescripción es un hecho que forma parte de la prescripción. En tal sentido, el derecho prescribe no con el vencimiento del plazo prescriptorio, sino cuando el deudor invoca la prescripción a su favor.

el tiempo transcurrido para la prescripción de un derecho y reiniciar uno nuevo. Por ejemplo, tratándose de una pretensión de dar suma de dinero que tiene un plazo de prescripción de diez años, y en el año nueve el acreedor mediante carta notarial requiere a su deudor para que cumpla su obligación, interrumpiendo así la prescripción, esos nueve años pasados no serán considerados para la prescripción, aunque a partir de ese momento comenzara a correr un nuevo plazo prescriptorio.

Según Ferruci (1964): “La suspensión de la prescripción se establece por causas que afectan, temporalmente, la posibilidad u oportunidad de ejercitar el derecho, de modo que dichas causas justifican, por decirlo así, la inercia del titular, mientras esta permanezca; en cambio, la interrupción se establece por causas que ponen fin a la inercia del titular del derecho” (p. 427). En ese mismo sentido: Ariano Deho, Eugenia (2010, p. 219).

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Cabe recalcar que la interrupción se debe verificar antes de que haya culminado la primera etapa del fenómeno prescriptorio, esto es, antes de que se haya cumplido el plazo previsto en la ley para la prescripción de un derecho. III. Estado actual de la jurisprudencia sobre la problemática planteada

IV. Nuestra posición Ahora bien, respondiendo a la pregunta planteada en el presente artículo, debemos señalar que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación de la demanda y no con la mera interposición de esta6. Nuestra tesis se fundamenta en cuatro razones: -

La interrupción de la prescripción es un acto perjudicial para el deudor, toda vez que impide el nacimiento de su derecho potestativo a la prescripción. En otras palabras, la interrupción impide que el deudor haga valer la prescripción y, en consecuencia, impone un obstáculo para que pueda liberarse del vínculo obligatorio. Siendo un acto perjudicial para el deudor, se debería exigir que por lo menos dicho acto de interrupción sea puesto en conocimiento del deudor. En tal sentido, el conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito de eficacia de este último. Sin notificación sencillamente no se habrá producido el efecto interruptivo de la prescripción.

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Si consideramos que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción se estaría vulnerando la confianza del deudor, quien en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el derecho de su acreedor habría prescrito, y por tanto habría ajustado su comportamiento a tal situación7. En efecto,

Como ya lo dijimos, en los últimos tiempos se han venido emitiendo sendas casaciones tales como: Nº 2982-2010-Huaura, Nº 774-2011-Huánuco, Nº 12736-2016Lima Este, entre otras, en donde se ha señalado que la presentación de la demanda interrumpe la prescripción. En ese mismo sentido, el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil de 2016 adoptó como conclusión plenaria que en caso la demanda sea presentada dentro del plazo de prescripción y fuese notificada al obligado después de transcurrido dicho plazo, no se producirá la prescripción de la acción. El argumento más importante para que la jurisprudencia se adhiera a dicha posición consiste en que la demora en la admisión, calificación y notificación de la demanda no son actos atribuibles al acreedor, sino a los órganos jurisdiccionales, por lo que aquel no debería soportar las consecuencias perjudiciales por la demora de estos últimos, al no poder controlarlos.

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Cabe recalcar que, en el Derecho Comparado, distintos sistemas jurídicos han dispuesto que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación de la demanda, y no con la mera interposición de esta. Así, en el artículo 2244 del Code francés se ha dispuesto que “la citación judicial, aun en el procedimiento sumario, el mandamiento judicial o el embargo, notificados al que se quiere impedir que prescriba, interrumpen la prescripción, así como los plazos para ejercitar la acción”. Asimismo, el artículo 2943.1 del Codice italiano ha previsto que “la prescripción se interrumpe desde la notificación del acto por el cual se inicia el juicio, ya sea este de conocimiento, o bien conservativo o ejecutivo”. Así, la profesora Ariano Deho (2014) apunta que: “La propuesta –y la interpretación– de que sea la demanda la que interrumpa la prescripción no puede compartirse, pues ello implicaría desconocer el interés en juego en la prescripción: el del prescribiente, que, ignorando la existencia de la demanda, puede haber alimentado la confianza de que el plazo de prescripción ya estaba vencido, ajustando así su comportamiento a tal situación” (p. 332).

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD la prescripción genera en el deudor unas legítimas expectativas de que el derecho de su acreedor ha prescrito, a fin de que pueda liberarse del vínculo obligatorio. -

En el caso de la interrupción de la prescripción por intimación8 no hay duda de que aquella produce sus efectos cuando el deudor ha tomado conocimiento de aquel. En tal sentido, no basta con que el acreedor mande una carta de requerimiento a su deudor para que el notario lo legalice y notifique, sino que es necesario que el deudor haya tomado conocimiento del mismo. Solo en este último momento la intimación como acto de interrupción habrá producido todos sus efectos. Si esta es la racionalidad de la norma relativa a la interrupción por intimación, me parece que la misma racionalidad se debería tener en cuenta con relación a la interrupción por demanda. Siendo así, para que esta última produzca sus efectos como acto de interrupción, no basta con la mera interposición de la demanda, sino que es necesario que esta haya sido notificada al deudor. Recién en este último momento la interrupción por demanda habrá producido todos sus efectos.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito de eficacia de este último. Sin notificación sencillamente no se habrá producido el efecto interruptivo de la prescripción.

En efecto, el artículo 1997, inciso 1, del CC9 establece que si el deudor prueba que la demanda no le ha sido válidamente notificada, la interrupción no habrá producido sus efectos. En otras palabras, solo en cuanto la demanda haya sido válidamente notificada al deudor, la interrupción habrá producido sus efectos, lo que significa que la notificación es un requisito constitutivo de la interrupción. En ese mismo sentido, el artículo 438, inciso 4, del CPC dispone que la interrupción de la prescripción se produce con el emplazamiento de la demanda, lo cual quiere decir que la notificación es un requisito constitutivo de la interrupción.

-

Por último, se debe tener en cuenta que el artículo 1996, inciso 3, del CC no es la única disposición normativa que dispone que la interrupción de la prescripción se produce con la notificación de la demanda, sino además los artículos 1997 del CC y 438, inciso 4, del Código Procesal Civil (en adelante, CPC).

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Código Civil peruano. Artículo 1996.- Se interrumpe la prescripción por: (…) 2.- Intimación para constituir en mora al deudor Código Civil peruano. Artículo 1997.- Queda sin efecto la interrupción cuando: 1.- Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 1996, inciso 3.

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Ahora bien, como se ha señalado en líneas anteriores, es cierto que los órganos jurisdiccionales actúan con demora en la admisión, calificación y notificación de la demanda y que esto podría generar problemas en el acreedor. No obstante, no nos parece que la solución deba consistir en disponer que la

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Si consideramos que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción, se estaría vulnerando la confianza del deudor, quien en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el derecho de su acreedor habría prescrito, y por tanto habría ajustado su comportamiento a tal situación. En efecto, la prescripción genera en el deudor unas legítimas expectativas de que el derecho de su acreedor ha prescrito, a fin de que pueda liberarse del vínculo obligatorio.

mera presentación de la demanda interrumpa la prescripción, pues dicha solución no solo es contraria a ley (arts. 1996, inc. 3, y 1997 CC y 438, inciso 4, CPC), sino también a la racionalidad misma de la interrupción de la prescripción, que en cuanto acto perjudicial para el deudor, mínimamente se debería exigir que el demandado conozca de aquel para que la interrupción produzca sus efectos, y además para no vulnerar la confianza depositada en el deudor. Siendo así, nos parece que la solución debería consistir en reformar el sistema de

calificación, admisión y notificación de la demanda a fin de que estos sean más rápidos, para no perjudicar al acreedor con la demora por parte de los órganos jurisdiccionales. En su defecto, como ha propuesto la profesora Eugenia Ariano, se debería disponer que a partir de la presentación de la demanda el plazo prescriptorio se suspenda hasta la efectiva notificación al demandado10. V. Problemas en torno al anteproyecto de reforma del Código Civil en su propuesta de modificación del artículo 1996.3 La Comisión Revisora del Anteproyecto de Reforma del Código Civil ha propuesto modificar el artículo 1996.3 en los siguientes términos: Artículo 1996.- Interrupción de la prescripción (…) 3. Presentación de la demanda, o de otro acto procesal con el que el actor ejerza su derecho, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente o se haya invocado una ley distinta a la aplicable. En la exposición de motivos se señaló que se modifica el criterio de “citación de la demanda” por el de “presentación de la demanda” a efectos de no trasladar el riesgo de la demora del emplazamiento al

10 “Pese a ello, en la Casación Nº 2982-2010-Huaura, del 30 de enero de 2012, así como en la Casación Nº 7742001-Huánuco, del 27 de enero de 2012, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha considerado que la interrupción del decurso prescriptorio se produce con la interposición misma de la demanda y no con su notificación, pues “para que opere la prescripción extintiva tendría que considerarse el tiempo que tomará en notificar a la parte demandada (demoras del personal jurisdiccional), lo que evidentemente reduciría el plazo prescriptorio, lo que en cierto modo estaría afectando el ejercicio del derecho de acción, por tanto, dichas restricciones no pueden tomarse en perjuicio del accionante”. Quizá lo más sensato sería, sin alterar la ratio de la interrupción del plazo de prescripción, considerar que a partir de la presentación de la demanda el plazo se suspenda hasta la efectiva notificación al demandado, dado que ella está fuera de la esfera de control del demandante. Quizá lo más sensato sería, sin alterar la ratio de la interrupción del plazo de prescripción, considerar que a partir de la presentación de la demanda el plazo se suspenda hasta la efectiva notificación al demandado, dado que ella está fuera de la esfera de control del demandante”: Ariano Deho (2014, p. 332).

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD acreedor; y por el contrario, privilegiar el interés del acreedor en el ejercicio del derecho de crédito. Esta es la justificación por la cual se cambia el criterio de la citación de la demanda con el de la presentación de la demanda. Por las razones que hemos expuesto en líneas anteriores, la propuesta de reforma no nos parece plausible, toda vez que no toma en cuenta que la prescripción es un acto perjudicial para el deudor, puesto que le impide el nacimiento de su derecho potestativo a la prescripción, y en cuanto tal, mínimo se debería exigir que el deudor conozca del aquel para que surta sus efectos. Pero ese no es el único problema, puesto que en el caso de que dicha propuesta de reforma sea aprobada se generaría una contradicción insalvable: por un lado, tendríamos el numeral 3 del artículo 1996 del CC que establece que la presentación de la demanda interrumpe la prescripción, pero, por otro lado, tendríamos dos normas que establecen lo contrario, los artículos 1997 del CC y 438.5 del CPC, es decir, que la interrupción se produce con la notificación de la demanda al demandado.

 Referencias bibliográficas Ariano Deho, E. (2006). Renuncia y alegación de la prescripción entre el Código Civil y el Código Procesal Civil. En Ius et Veritas, (33), p. 207. Ariano Deho, E. (2010). Imperatividad de las normas sobre la prescripción. En AA. VV. Código Civil Comentado. (T. X). Lima: Gaceta Jurídica, p. 196 y ss. Ariano Deho, E. (2014). Reflexiones sobre la prescripción y la caducidad a los treinta años de vigencia del Código Civil. En Themis (66), pp. 331-332. Ferrucci, R. (1964). Commento agli artt. 29342969. En Bigliazzi Geri, L.; Busnelli , F. D.; Ferrucci, R. (Ed.). Della tutela dei diritti. Commentario del Codice Civile, Libro VI (T. IV), p. 427. Torino: UTET. Rubio Correa, M. (1989). Prescripción y caducidad. La extinción de las acciones y derechos en el Código Civil. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Vidal Ramírez, F. (2011). Prescripción extintiva y caducidad (6ª. ed.). Lima: Idemsa.

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PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD JURISPRUDENCIA SUMILLADA

EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO DERIVADO DE UN DELITO NO PRESCRIBE MIENTRAS SUBSISTA LA ACCIÓN PENAL

SUMILLA

La acción penal se extinguió con la sentencia de vista de junio de 2008, la cual adquirió la calidad de cosa juzgada, mientras que la demanda de indemnización por daños y perjuicios se interpuso en setiembre de 2005, dos años antes de que la acción penal se extinga. Por ello, al derivarse dicha demanda del hecho punible de homicidio y lesiones culposas, el actor tenía perfectamente habilitado su derecho para postular la pretensión contenida en la demanda, ya que el proceso penal subsistía al momento de interponerse la demanda. No se puede computar el plazo de prescripción a un proceso civil derivado de un hecho punible, puesto que la posibilidad de postular la pretensión de responsabilidad civil extracontractual no se extingue mientras subsista la acción penal.

JURISPRUDENCIA Casación N° 2971-2017-Lima

Lima, veinte de noviembre de dos mil dieciocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil novecientos setenta y uno del año dos mil diecisiete, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el demandante Brendan Jackson contra el auto de vista del veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, en el extremo que revoca la resolución número veintiuno del tres de diciembre de dos mil quince expedida en el cuaderno de excepción que declaró

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infundada la excepción de prescripción extintiva; y reformándola, declara fundada la excepción de prescripción extintiva, y en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito de fecha veintisiete de setiembre de dos mil cinco el actor interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios, contra Transportes Cruz del Sur S.A. y Empresa de Transportes Flores Hermanos S.R.L con la finalidad de que ambos paguen en forma solidaria la cantidad de trescientos cincuenta mil dólares americanos. Fundamenta su pretensión, alegando lo siguiente: 1.1. En la ciudad de Arequipa el dieciséis de mayo de dos mil tres a las cuatro de la tarde, el demandante abordó el ómnibus de la empresa de Transportes Cruz del Sur para ser trasladado hasta

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD la ciudad de Tacna, planeando, desde la ciudad de Tacna, viajar en bus a la ciudad de Arica, y desde ahí emprender el retorno a su hogar, Irlanda, por vía aérea. 1.2. El accionante estaba sentado en el bus de Cruz del Sur en la tercera o cuarta fila (asientos 9 y 10), detrás del conductor, y en la fila del pasillo; mientras dormía en el bus, fue brutalmente despertado a consecuencia de un impacto violento, por el cual él se vio fuera de su asiento, sangrando profusamente de la cabeza y sin poder moverse. En esas condiciones fue conducido al hospital de la ciudad de Moquegua, en donde le prestaron primeros auxilios a las heridas que había sufrido en la cabeza, y se le tomaron placas radiográficas. 1.3. Es en el hospital Southern Perú Copper Corporation (Ilo) donde se confirma la necesidad de una cirugía para su pierna, y que lo mejor sería que dicha cirugía se lleve a cabo en el hogar del demandante, es por ello que fue evacuado vía aérea a la ciudad de Lima el diecinueve de mayo de dos mil tres, y luego voló a Ámsterdam, y de allí a Dublín, Irlanda. 1.4. En Dublín fue ingresado al hospital Tallaght donde fue operado el veintitrés de mayo de dos mil tres, y es a consecuencia de esa intervención quirúrgica, previa y posteriormente a ella, que el actor ha incurrido en una serie de gastos con el fin de recuperar su salud, conforme se acredita con los documentos que adjunta a su demanda. 1.5. De las investigaciones policiales, se sabe que el factor predominante para la ocurrencia del accidente fue la forma imprudente y negligente del chofer del bus UH-2178 de la empresa Transportes Cruz del Sur S.A. al emplazar su bus por el carril contrario sin tomar precaución alguna y en un exceso de confianza; así como el exceso de velocidad del bus UK-2138 de la Empresa de Transportes Flores Hermanos S.R.L. 2. Deduce excepción la Empresa de Transportes Flores Hermanos S.R.L. La emplazada con fecha veintiuno de diciembre de dos mil cinco propone excepciones de incompetencia y prescripción extintiva. 2.1. Excepción de incompetencia Los hechos ocurrieron en el km 1082 de la Carretera Panamericana Sur, y que al tratarse de una

acción de responsabilidad civil extracontractual, de conformidad con lo dispuesto en la quinta disposición modificatoria del Código Procesal Civil, es competente para conocer de estos procesos el juez del lugar del accidente, siendo que este aconteció en el departamento de Moquegua, es de competencia conocer la presente acción judicial en el distrito de Moquegua. 2.2. Excepción de prescripción extintiva de la acción La parte demandante interpone su acción aplicando los artículos 1969 del Código Civil, esto es, sobre indemnización por responsabilidad extracontractual y para lo cual, es de aplicación el plazo prescriptorio previsto en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil. Siendo la fecha de notificación con la demanda el dieciocho de noviembre de dos mil cinco, por lo cual, desde la fecha de ocurrido el accidente el diecisiete de mayo de dos mil tres, han transcurrido con exceso los dos años a que se refiere el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil. El inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil establece que solo se interrumpe la prescripción con la notificación con la demanda, ello concordante con el inciso 1 del artículo 1997 del Código Civil, por consiguiente, habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha de los sucesos, a la fecha de la notificación con la demanda, la acción ha prescrito. Por escrito del veinticinco de enero de dos mil seis, Brendan Jackson absuelve las excepciones planteadas: Lo argumentado respecto a la prescripción extintiva no es verdad, ya que el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil interrumpe la prescripción por “citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”. En efecto, los demandados se le notificaron para que concurran a la audiencia de conciliación extrajudicial el veintiséis de abril de dos mil cinco, para que paguen en forma solidaria la suma de trescientos cincuenta mil dólares americanos. Asimismo, los demandados fueron denunciados penalmente por los graves daños personales causados a los pasajeros, por lo que al habérsele

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aperturado un proceso penal también opera la interrupción de la prescripción de la acción por las situaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. 3. Deduce excepción Transportes Cruz del Sur S.A.C. La codemandada, mediante escrito del veintidós de setiembre de dos mil seis, plantea excepciones por representación defectuosa o insuficiente del demandante, oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda y prescripción extintiva. 3.1. Excepción de representación defectuosa El apoderado del demandante Brendan Jackson pretende el pago de una indemnización por la suma de trescientos cincuenta mil dólares americanos, debido al accidente que sufrió en dieciséis de mayo de dos mil tres. Sin embargo, el poder otorgado por el demandante a Francisco Berninzon Ponce no tiene relación alguna con los hechos que alega en el proceso, ya que de la carta poder que adjunta a su demanda, esta refiere “iniciar una acción judicial en mi representación por los daños y perjuicios como consecuencia de daños personales producto del accidente sufrido el diecisiete de mayo de dos mil tres”, es decir, de un día que no corresponde al momento de haberse producido los hechos alegados en su demanda. 3.2. Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda Alega que, al versar la demanda sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de una responsabilidad civil extracontractual, y que en el caso fuere declarado fundada esta misma debe fijarse en moneda nacional, y no en moneda extranjera. 3.3. Excepción de prescripción extintiva Según el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, el demandado puede interponer una acción hasta los dos años desde ocurrido el hecho o accidente, y del análisis del presente caso, como de los medios probatorios que se adjuntan, los hechos del accidente ocurrieron en el departamento de Moquegua el dieciséis de mayo de dos mil tres. Sin embargo, el ocho de setiembre de dos mil seis, les notifican con la demanda y auto admisorio, advirtiéndose que a la actualidad han transcurrido

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más de dos años de suscitado el siniestro, por lo que la acción ha prescrito al haber transcurrido el tiempo para interponerlo. 4. Sobre la excepción de incompetencia Por resolución número dieciocho del cinco de abril de dos mil doce, el a quo declara fundada la excepción de incompetencia, en consecuencia, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. Dicha resolución es materia de apelación, y por auto de vista del veintitrés de octubre de dos mil trece, el Superior revoca el auto apelado, que declaró fundada la excepción de incompetencia; y reformándola, declararon infundada dicha excepción, ordenando al a quo continuar con el trámite del proceso. 5. Sobre la excepción de prescripción extintiva y otras Devueltos los autos al juzgado, el a quo procede a resolver las demás excepciones planteadas y mediante resolución numero veintiuno del tres de diciembre de dos mil quince, declara: 1) INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva; 2) INFUNDADAS las excepciones de representación defectuosa o insuficiente del demandante y la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 6. Autor de vista Por resolución de vista del veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, el ad quem resuelve: 1) CONFIRMAR el auto apelado que declara INFUNDADA las excepciones de representación defectuosa o insuficiente del demandante y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, 2) REVOCA en el extremo que declara infundada la excepción de prescripción extintiva; y REFORMÁNDOLA, declararon fundada la excepción, y en consecuencia, de acuerdo al inciso 5, del artículo 451 del Código Procesal Civil, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. 7. Casación La Suprema Sala mediante la resolución de fecha seis de junio de dos mil dieciocho ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante, por a) infracciones normativas del artículo 1321 del Código Civil; b) infracción

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD normativa del numeral 1) del artículo 2001 del Código Civil; c) infracción normativa del artículo 19 de la Ley N° 26872 - Ley de Conciliación; y d) apartamiento inmotivado del precedente judicial, Casación N° 1794-2014-Ayacucho, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. III. FUNDAMENTOS Primero.- Es menester precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que lo regulan. Segundo.- En ese sentido, resulta necesario poner de relieve que por encima de cualquier análisis alegado por el recurrente, el conocimiento de una decisión jurisdiccional por parte del órgano superior jerárquico tiene como presupuesto ineludible la evaluación previa del respeto, en la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales, a los requerimientos básicos que informan al debido proceso; por ello, si bien es cierto que la actuación de esta Sala Suprema al conocer el recurso de casación, se debe limitar al examen de los agravios invocados formalmente por la parte recurrente; también lo es que dicha exigencia tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, pues evidentemente que allí donde el ejercicio de la función jurisdiccional los vulnera o amenaza, se justifica la posibilidad de ejercer las facultades nulificantes que reconoce la ley, como instrumento de su defensa y corrección, quedando descartado que dentro de dicha noción se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, que no son por sí mismas contrarias a la Constitución Política del Perú. Asimismo, en atención a los principios de economía y celeridad procesal, contenidos en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

Civil, resulta indiferente comenzar absolviendo las infracciones según el orden en que hayan sido propuestas en el recurso de casación. Es así, siendo que una de las causales denunciadas es el apartamiento inmotivado del precedente judicial, Casación N° 1794-2014-Ayacucho, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, si bien dicha casación no es un precedente, empero, conforme a los argumentos desarrollados para sustentar la misma, se refiere e invoca la infracción del artículo 100 del Código Penal, es así que este Colegiado Supremo procederá a analizar la infracción a dicha norma. Tercero.- Podemos definir a la excepción procesal como el medio de defensa que confiere al demandado, la posibilidad de cuestionar la relación jurídica procesal y busca poner de manifiesto al juez la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales (competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos esenciales de la demanda), o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (legitimidad e interés para obrar), con la finalidad de paralizar y subsanar algún vicio procesal o, en su caso, extinguir la relación jurídica procesal. Nuestro Código Procesal Civil no da una definición de excepción procesal, se limita a determinar qué clase de excepciones proceden en el proceso civil y cuáles son sus efectos en casos de fundabilidad. Sin embargo, consideramos que la doctrina nacional y extranjera coinciden con la tesis de que las excepciones procesales son mecanismos que utiliza el demandado para cuestionar la relación procesal entablada, principalmente por la ausencia o deficiencia de algún presupuesto procesal o por una condición de la acción, con el propósito de extinguirla o con el objeto de que sea subsanada. Cuarto.- Ahora bien, respecto a la excepción de prescripción extintiva es de carácter procesal, tiene como fin inmediato la conclusión del proceso; pero como fin mediato el evitar que el juez emita pronunciamiento de la pretensión postulada por el actor, debido que lo pretendido se encuentra afectado de forma irremediable por el transcurso del tiempo, por tanto resulta inviable. De ahí que rescatamos la naturaleza procesal –y no sustancial– de esta excepción, que cuestiona la falta de cuidado y diligencia del actor,

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por no haber postulado en tiempo útil su pretensión1, la cual está afectada por vencimiento excesivo de lo expresado en la norma sustantiva para su exigibilidad2. Consecuentemente, la excepción de prescripción extintiva es un medio de defensa ejercida por la parte demandada por la cual se cuestiona la relación jurídica procesal, debido a que el demandante postuló la pretensión procesal careciendo de interés para obrar, ya que la interpuso fuera del plazo establecido en la norma positiva para dicha pretensión, en consecuencia, no requiere de tutela jurisdiccional efectiva. También, la prescripción extintiva es una regla del ordenamiento jurídico procesal por el cual el transcurso del tiempo genera consecuencias jurídicas limitantes al ejercicio de una pretensión ante el órgano jurisdiccional, ya que el demandado puede formular la excepción de prescripción extintiva si se puede comprobar que el transcurso del tiempo afectó la postulación de la pretensión; teniendo que el ordenamiento jurídico señala respecto del inicio del plazo para postular esta excepción, así el artículo 1993 del Código Civil prescribe que “la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continua contra los sucesores del titular del derecho”. Por consiguiente, la excepción de prescripción no se refiere a la forma imprecisa, incompleta, contradictoria, oscura o ambigua como se ha planteado la pretensión, sino que el demandado cuestiona la relación procesal por no encontrarse presente el presupuesto de fondo necesario para emitir pronunciamiento denominado interés para obrar, al haberla interpuesto fuera del plazo establecido en la norma positiva para dicha pretensión –extemporáneo– dando lugar a la conclusión del proceso. Quinto.- Respecto al plazo de suspensión de la prescripción, el doctor Marcial Rubio Correa sostiene que la “suspensión de la prescripción consiste en abrir un paréntesis en el transcurso del

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plazo. Es decir mientras exista una causa de suspensión el plazo no corre jurídicamente hablando y concluida la existencia de dicha causa, el plazo retoma su avance sumándose al tiempo acumulado antes que la suspensión tuviera lugar”3. De acuerdo a la doctrina, la suspensión solo detiene o paraliza el decurso de la prescripción, pero sus efectos son para el futuro, conservando la eficacia del tiempo transcurrido. Desaparecida la causa de la suspensión, el curso prescriptorio continúa y a su cómputo debe adicionarse el tiempo anteriormente transcurrido. Por otro lado, la suspensión puede tener lugar iniciado ya el decurso prescriptorio o en el día en que se inicia. Sexto.- El Código Civil dispone las causas que interrumpen el decurso prescriptorio: Interrupción de la prescripción Artículo 1996.- Se interrumpe la prescripción por: 1.- Reconocimiento de la obligación. 2.- Intimación para constituir en mora al deudor. 3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. 4.- Oponer judicialmente la compensación. Sin embargo, el artículo 100 del Código Penal, dispone que: Inextinguibilidad de la acción civil.- La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal. Asimismo, el artículo 78 del Código Penal dispone las causales por la cual se extingue la acción penal: La acción penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

ENDERLE, Guillermo Jorge. “Excepción de prescripción”. En: Excepciones procesales. Tomo II. Editorial Panamericana, Bogotá, 2000, pp. 9-10. Casación N° 1849-98-Lima. RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, p. 48.

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que solo proceda la acción privada, esta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción. Sétimo.- En esa línea de ideas conforme se verifica de autos la pretensión es sobre indemnización por daños y perjuicios interpuesta el veintisiete de setiembre de dos mil cinco, a causa de las lesiones que sufrió el actor en el accidente de tránsito ocurrido el día dieciséis de mayo del dos mil tres cuando viajaba en el bus de placa de rodaje N° UH- 2178 de propiedad de la demandada Transportes Cruz del Sur. Como consecuencia del referido accidente de tránsito, se generó el proceso penal, por homicidio y lesiones culposas en agravio, entre otros, del actor, dictándose la sentencia de vista de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho (fecha posterior a la interposición de la presente demanda) emitida por la Sala Mixta de Moquegua de la Corte Superior de Justica de Moquegua, Registro N° 07-177P, en donde el Superior confirma la sentencia de primera instancia de fecha treinta de mayo del dos mil siete, expedida por el Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua, Expediente N° 337-2003-PE, que declara: a) INFUNDADA la excepción de naturaleza de acción; b) el sobreseimiento de la instrucción seguida en contra de Marcelo Reynaldo Gómez Núñez y Mario Emilio Medina Álvarez por el delito de lesiones culposas en agravio, entre otros, del actor; c) declarando a Mario Emilio Medina Álvarez autor del delito de homicidio culposo en agravio de las personas allí indicadas, d) disponiendo la reserva de juzgamiento para Marcelo Reynaldo Gómez Núñez; y revoca el extremo del monto del pago de la reparación civil. Octavo.- De lo precedentemente expuesto se puede apreciar que la acción penal se extinguió con la sentencia de vista del veintitrés de junio de dos mil ocho emitida por la Sala Mixta de Moquegua de la Corte Superior de Justica de Moquegua, la cual adquirió la calidad de cosa juzgada, sin embargo, la presente demanda y la pretensión que lo contienen se interpuso el veintisiete de setiembre de dos mil cinco, dos años antes a que la acción penal se extinga y por ende, conforme

a lo previsto en el artículo 100 del Código Penal, y siendo que la presente demanda se deriva del hecho punible de homicidio y lesiones culposas, por consiguiente el actor tenía perfectamente habilitado su derecho para postular la pretensión contenida en la demanda, ya que el proceso penal subsistía al momento de interponerse la demanda. Habiéndose infringido la norma sustantiva analizada, por ende, corresponde amparar dicha causal; careciendo de objeto analizar las otras infracciones denunciadas. Noveno.- En ese sentido, los argumentos vertidos en la resolución recurrida resultan ser errados y contrarios a la norma sustantiva antes citada, pues no se ha aplicado correctamente, ni analizado las mismas, al no tomar en cuenta que no se puede computar el plazo de prescripción en un proceso civil derivado de un hecho punible cuando el proceso penal en el que se investiga la conducta presuntamente punible no concluya, como ocurrió en el caso de autos, motivo por los cuales la resolución impugnada vulnera el debido proceso y derecho a la tutela procesal efectiva del casacionista, debiendo por tanto declararse fundado el recurso de casación y nula la resolución de vista impugnada y actuado en sede de instancia debe confirmarse la resolución de primera instancia que declara infundada la excepción de prescripción, con los argumentos expresados en la presente resolución y no por los fundamentos vertidos por el a quo. V. DECISIÓN Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el inciso 396 del Código Procesal Civil, declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Brendan Jackson; en consecuencia, CASAR y declarar NULO el auto de vista de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete expedida en el cuaderno de excepción, en el extremo que revoca la resolución número veintiuno del tres de diciembre de dos mil quince, que declara infundada la excepción de prescripción extintiva, y reformando declara fundada la excepción de prescripción extintiva, y en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso.

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b) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA; CONFIRMARON la apelada que declara infundada la excepción de prescripción extintiva, por los argumentos expresados en la presente resolución y no por los fundamentos vertidos por el a quo. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,

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bajo responsabilidad; en los seguidos por Brendan Jackson sobre indemnización; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor juez supremo Hurtado Reyes. TÁVARA CÓRDOVA HURTADO REYES HUAMANÍ LLAMAS SALAZAR LIZÁRRAGA CALDERÓN PUERTAS

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PROCESAL CIVIL Y ARBITRAJE Procesos Medios probatorios Procesos cautelares y ejecutivos

PROCESAL CIVIL

PROCESOS ANÁLISIS JURÍDICO

EL REENVÍO INNECESARIO Y LA AFECTACIÓN AL DEBIDO PROCESO Una propuesta de modificación legislativa

JESÚS MARTÍN NOLE LUPÚ* RESUMEN

En el 2014, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ, que buscaba regular el abuso del reenvío, señalándose que solo excepcionalmente correspondía la declaración de nulidad de una resolución impugnada en el supuesto de advertirse vicios insubsanables que signifiquen un agravio real y concreto, pero que además hayan sido invocados por la parte afectada. En ese contexto, el autor analiza si la mencionada resolución administrativa ha sido suficiente para disminuir el reenvío o si, por el contrario, para lograr ello resulta necesaria una modificación al Código Procesal Civil.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: art. 364. PALABRAS CLAVE: Reenvío / Nulidad / Impugnación / Debido proceso Recibido: 28/02/2020 Aprobado: 13/05/2020

Introducción A nosotros, como operadores jurídicos dedicados a la práctica judicial, no nos sorprende ver procesos de cinco, o incluso más años de

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duración, sin embargo, una persona ajena al ámbito judicial debe considerar que dicho periodo es escandaloso, y es más, vergonzoso. ¿Acaso hemos normalizado algo que no deberíamos haber normalizado? ¿Debemos resignarnos, debido a la cantidad de expedientes que inunda los órganos jurisdiccionales, a que los procesos se resuelvan en tantos años? ¿O podemos ir buscando medidas concretas, sobre todo en el ámbito del Derecho Procesal Civil, con que podamos disminuir el tiempo en que termina un litigio? Considero que esta última es la opción correcta, no solo porque el plazo razonable constituye una manifestación implícita del

Juez supernumerario del Primer Juzgado de Paz Letrado de Sullana.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Una de las prácticas perniciosas en nuestros órganos jurisdiccionales, que ocasiona que un proceso pueda estar sin solución por muchos años, es el reenvío innecesario de procesos en segunda instancia. Nótese que no afirmo que el reenvío es negativo per se, sino solo cuando ha sido innecesario, es decir, existen supuestos en los que inevitablemente el órgano revisor tendrá que declarar la nulidad de la sentencia o de algún determinado acto procesal, devolviendo el expediente a su instancia, pero también existen supuestos en los que corresponderá subsanar la motivación o algún defecto, y no devolver el expediente para que el juez del fallo lo realice. derecho al debido proceso, sino además porque, y ya desde el punto de vista del servicio de justicia, debemos normalizar (esto sí) la eficacia en el Estado; porque sí, es un derecho del litigante el obtener un resultado con prontitud, pero además es una obligación del Estado permitir, con las medidas necesarias y adecuadas, que a los órganos jurisdiccionales les sea posible resolver procesos en un tiempo razonable. En este sentido, una de las prácticas perniciosas en nuestros órganos jurisdiccionales, que ocasiona que un proceso pueda estar sin solución por muchos años, es el reenvío innecesario de procesos en segunda instancia. Nótese que no afirmo que el reenvío es negativo per se, sino solo cuando ha

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sido innecesario, es decir, existen supuestos en los que inevitablemente el órgano revisor tendrá que declarar la nulidad de la sentencia o de algún determinado acto procesal, devolviendo el expediente a su instancia, pero también existen supuestos en los que corresponderá subsanar la motivación o algún defecto, y no devolver el expediente para que el juez del fallo lo realice. Ahora, en el año 2014, buscando regular el abuso del reenvío, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ, según la cual los problemas de motivación de la resolución impugnada no debían generar la nulidad de la misma, en tales casos el órgano revisor debe revocar y resolver el fondo del asunto, asimismo, dispone la citada resolución que solo excepcionalmente corresponde la declaración de nulidad, en el supuesto de advertirse vicios insubsanable que no permitan un pronunciamiento válido sobre el fondo, que signifiquen un agravio real y concreto, pero además que hayan sido invocados por la parte afectada. El presente trabajo tiene por objeto verificar si la mencionada resolución administrativa ha sido suficiente para disminuir el reenvío, o si, por el contrario, para lograrlo es necesaria una modificación al mismo Código Procesal Civil. I. Sobre el derecho al plazo razonable En el fundamento sétimo de la sentencia Nº 03776-2012-HC/TC, citada en el Exp. N° 01006-2016-PHC/TC-Amazonas Jorge Washington Vásquez Pérez y otros1, el máximo intérprete de la constitución, ha dicho respecto al plazo razonable que: El plazo de un proceso o un procedimiento será razonable solo si es que aquel comprende un lapso de tiempo

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/01006-2016-HC.pdf

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio de los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de obtener una respuesta definitiva en la que se determinen los derechos u obligaciones de las partes. Asimismo, en el fundamento 30 de la sentencia emitida en el Exp. N° 03771-2004HC/TC Miguel Cornelio Sánchez Calderón (Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, 2012, p. 341), el citado tribunal indica: Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayoría de los tribunales, no solo el Constitucional sino también los de otras latitudes, puede excusar la mora en las decisiones judiciales, máxime si se presenta un desbordante flujo de recursos razonablemente imposibles de atender, esta justificación es inaceptable si el órgano judicial no observa una conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales la expedición oportuna de las resoluciones decisorias. Nótese que los conceptos importantes sobre los que giran los comentarios citados, a saber, tiempo necesario y suficiente, conducta diligente y apropiada, se pueden resumir en uno: Eficacia, es decir, la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. En nuestro caso, el efecto que se espera es la solución del proceso, pero también que esta se no se dé después de tantos años, por lo que el plazo que dura un proceso se convierte en parte del mismo en el sentido de que si es uno irrazonable se trata de un proceso injusto o indebido, y por el contrario si el proceso es resuelto con todas las garantías constitucionales, incluyendo el plazo necesario, se le podrá calificar como un debido proceso. El factor tiempo no es pues algo menor o irrelevante como hemos llegado a pensar o

a aceptar en la práctica judicial, porque no podemos negarlo, al momento de emitir una sentencia, el juez no advierte la fecha de inicio del expediente, sino desde cuando este ingresó a su despacho expedito para emitirse sentencia, lo mismo ocurre cuando el secretario judicial da trámite a los escritos pendientes en el expediente, les da prioridad a aquellos expedientes que tienen escritos con más antigüedad, sin considerar el año de inicio del expediente. Es cierto que aquella forma de trabajo con los expedientes viene condicionada por los indicadores de producción establecidos por los órganos directivos y de control del Poder Judicial, de los cuales expondré un poco más adelante, y que, por lo ya expuesto, deberían ser reconsiderados. Debe quedar claro, la excesiva carga de trabajo no les debe permitir ni a jueces ni a auxiliares jurisdiccionales resolver procesos en un tiempo que no sea más que el necesario, ya que de lo contrario están afectando el derecho constitucional del debido proceso de las partes, no ser diligentes (la diligencia implica también agilidad) en la atención de escritos, y emisión de sentencias, es igual que no conceder un recurso impugnativo, a pesar de que se han cumplido los requisitos para ello, afectando el derecho a la doble instancia, o no admitir un medio probatorio idóneo y oportuno, afectando el derecho de defensa; es decir, y concluyo, hemos devaluado o al menos, no le hemos dado el protagonismo necesario, a la temporalidad en los procesos, cuando tiene la misma importancia que otras exigencias, sin las cuales no podemos predicar justicia sobre un determinado proceso. II. Reenvío innecesario La crítica radica no solo en que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia en casos en los que el mismo órgano revisor pudo subsanar la deficiencia advertida, sino en convertir esto en una práctica, en la regla

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El factor tiempo no es, pues, algo menor o irrelevante como hemos llegado a pensar o a aceptar en la práctica judicial, porque no podemos negarlo, al momento de emitir una sentencia, el juez no advierte la fecha de inicio del expediente, sino desde cuando este ingresó a su despacho expedito para emitirse sentencia. Lo mismo ocurre cuando el secretario judicial da trámite a los escritos pendientes en el expediente, les da prioridad a aquellos expedientes que tienen escritos con más antigüedad, sin considerar el año de inicio del expediente. cada vez que se resuelve una apelación. Una de las causas, sino la principal, de esta forma de resolver por parte de los órganos revisores es la exigencia de producción anual a que están sometidos. Me explico, en cada instancia, a saber, juzgados de paz letrados, juzgados especializados y salas, se tiene asignada una meta anual de expedientes resueltos, la cual es monitoreada periódicamente por los órganos de control de cada corte superior. Así, cada fin de mes, cuando se cumple la fecha para cerrar la producción, la mayor preocupación en los órganos jurisdiccionales es haber cumplido con la meta asignada, y esta urgencia tiene muchas veces como consecuencia que en los casos de procesos en grado de apelación se opte por buscar un vicio, no importa que este sea subsanable, utilizar una plantilla -para todos estos casosy declarar la nulidad del proceso, logrando de esta forma tener un mayor número de expedientes “resueltos”; sin embargo, a pesar de esta denominación, en realidad no se trata de procesos resueltos, ya que son devueltos al 184

juez del fallo para que emita uno nuevo, el cual puede ser otra vez objeto de apelación. Imaginen, pues, cuánto va a tardar el juez del fallo en volver a emitir sentencia, y una posible nueva elevación en apelación. El perjuicio, en cada caso concreto en que se realice un reenvío innecesario es pues importante, ya que puede significar unos años más de proceso, unos años más de espera en recuperar un bien inmueble, en comenzar a recibir una pensión de alimentos, en divorciarse, en cobrar una acreencia, etc. En el considerando segundo de la citada Resolución Administrativa N° 002-2014CE-PJ se indica: “La información estadística proporcionada por la Gerencia de Informática del Poder Judicial revela que en el periodo comprendido entre los años 2012 y 2013, las anulaciones se vienen dando hasta en un 24 % del total de apelaciones realizadas en distintas Cortes Superiores (…)”. Con todo el respeto que me merece la Gerencia de Informática del Poder Judicial, me parece que dicho porcentaje es mucho mayor, y quienes estamos en el día a día de la práctica judicial lo sabemos, por esta razón sería trascendental realizar una nueva estadística al respecto, sobre todo más realista, y así conocer con certeza si la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ ha tenido algún efecto positivo, o si simplemente es letra muerta. III. Las normas del Código Procesal Civil incompatibles con el reenvío innecesario El objetivo de este trabajo era determinar si la Resolución Administrativa N° 0022014-CE-PJ había contribuido a disminuir el reenvío en los órganos revisores, siendo la respuesta, en mi opinión, negativa. El siguiente paso es analizar qué normas del Código Procesal Civil son, al menos implícitamente, contrarias al abuso del reenvío. Intentaré hacer un listado de las normas que

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS creo se vulneran al incurrir en un reenvío innecesario: Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad es lograr la paz social en justicia”. A la persona que recurre al órgano jurisdiccional no le importa si el juez no motivó de forma excelente la sentencia, o si existe un error mínimo en el nombre de la cédula de notificación de la sentencia, o si el proceso ya finalizado, listo para ejecutarse el fallo, se tramitó como sumarísimo cuando debió tramitarse como ejecutivo2; en realidad solo le importa, y es razonable, obtener la pretensión planteada en la demanda pues no ha iniciado un proceso judicial para leer una sentencia magistral u observar que se haya cumplido con las formalidades solemnes en todos los actos del proceso; en cambio, si lo inició para obtener lo que es suyo. Me parece que ayuda citar la Casación Nº 3722-2002Lima (Código Civil. Jurisprudencia Actualizada, 2019, p. 447), que señala que: Resulta atentatorio a los fines del proceso contemplado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, disponer la anulación de la totalidad de la sentencia impugnada solamente por la omisión incurrida por el Superior respecto a una incidencia que no es determinante y, por cierto, no guarda relación sustancial con el pronunciamiento de fondo. El presente proceso es un medio que el actor ha utilizado y no un fin.

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En el caso citado, como suele suceder, se ha declarado nula una sentencia por un vicio que, aun cuando no existiera, no cambiaría en nada lo decidido, no respetándose el principio de trascendencia de la nulidad. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 06259-2013PA/TC-Santa Agroindustrial El Roble S.R.L. representado(A) por Agustín Paulino Robles Camone3, cuando en el fundamento noveno de esta sentencia señala: -

“Ahora bien, este Tribunal ha señalado en anterior oportunidad que la declaración de nulidad de un acto procesal requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de dicho acto (principio de trascendencia), anomalía que debe incidir en modo grave el natural desarrollo del proceso; es decir que afecte la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado únicamente procederá como ultima ratio, pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de convalidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo (Cfr. Exp. Nº 02942009-PA-TC, fundamento 15).

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Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “(…) El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran (…)”.

De forma indefectible se afectan también los principios de economía y celeridad procesal

Considero necesario acotar que los ejemplos que he presentado son de casos reales, conocidos en mi experiencia de auxiliar jurisdiccional. .

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Mi propuesta consiste en que se agregue al artículo 364 del Código Procesal Civil un segundo párrafo, que palabras más palabras menos, exprese lo mismo que la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ, es decir, que ordene a los órganos revisores subsanar defectos de motivación o formales, intrascendentes, y restringir la anulación a casos excepcionales, cuando el vicio sea de tal magnitud que haya incidido en el sentido del fallo.

si se convierte al proceso, con reenvíos innecesarios, en una pelota que se lanzan indefinidamente las instancias, desnaturalizándolo totalmente, ya que sí, el proceso es un conjunto de actos, pero estos tienen una preclusión y un objetivo, obtener una sentencia definitiva. Así, la revisión de la sentencia en segunda instancia únicamente tiene por objeto verificar la existencia o no de los agravios señalados por el apelante en su recurso, además apreciar que aun cuando existan, sean tan importantes como para cambiar el rumbo de lo decido; empero, lamentablemente, muchos órganos revisores solo se quedan en el primer paso, es decir, verificar la existencia de vicios, sin escatimar si su subsanación cambiaría el sentido del fallo. Esta incorrecta forma de revisar las sentencias, devolviendo dispensablemente el proceso a primera instancia, va a generar la repetición de actos (sentencia) que ya se habían completado. La jurisprudencia que conviene citar aquí es la Casación Nº 1662-2002-Lima (Ediciones Legales, 2019, p. 447): 186

La Sala al anular nuevamente la sentencia con un nuevo argumento que no fue materia de su sentencia anterior bien pudo resolver el fondo de la cuestión controvertida y no anular la resolución pues se encontraba facultada como órgano revisor in toto, puesto que la infracción procesal que señala solamente procedía en el supuesto que esta resultase insalvable, o que haga imposible continuar con la prosecución regular del proceso, situación que no resulta ser el caso de autos, tanto más, que las pruebas que el juez no habría merituado son las que no han sido controvertidas y habiendo sido las mismas presentadas por la parte demandada. Que, en consecuencia, resultaba factible legalmente que, en todo caso, la Sala juzgue si la ley de reforma agraria, que es el agravio de la apelación de los demandantes, tenía incidencia sustancial en el proceso para la resolución de la litis sin reenviar los autos, como en efecto así sucedió, atentando contra los principios de economía y celeridad procesal. IV. Propuesta de modificación del artículo 364 del Código Procesal Civil Actualmente, el artículo 364 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”. En vista de que los órganos revisores no están respetando las disposiciones que he citado líneas arriba, las cuales si bien no expresa, pero sí implícitamente condenan el reenvío innecesario, mi propuesta consiste en que se agregue al artículo 364 un segundo párrafo, que palabras más palabras menos, exprese lo mismo que la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ,

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS es decir que ordene a los órganos revisores subsanar defectos de motivación o formales, intrascendentes, y restringir la anulación a casos excepcionales, cuando el vicio sea de tal magnitud que haya incidido en el sentido del fallo. Considero que los órganos revisores necesitan una norma expresa, debido a que aún se tiene una visión positivista de la justicia, pues si se realiza un estudio a nivel nacional de la fundamentación de las sentencias, no solo las de vista, sino en general, se podrá observar que un gran porcentaje de estas tienen aún un sentido estrictamente positivista, es decir, el trabajo argumentativo se reduce a algo como: “siendo que la norma X dice esto, la demanda es fundada (o infundada)”; son pues, las de menor número, aquellas en las que se argumenta no solo con la norma, sino también con jurisprudencia nacional, convencional, doctrina, interpretación, sistemática por ejemplo, etc. Por tanto, mientras exista todavía esta forma de resolver por parte de los magistrados, vamos a necesitar que, en cuestiones que afectan gravemente la justicia, como la que es objeto de este trabajo, se dicten normas expresas prohibiendo la práctica. Conclusiones -

El reenvío innecesario es una práctica perniciosa en que incurren nuestros órganos jurisdiccionales cuando actúan como revisores, consiste en declarar la nulidad de la sentencia impugnada o de algún

acto procesal por vicios intrascendentes, cuya subsanación no va a cambiar la decisión adoptada en primera instancia, en vez de resolver el fondo, confirmando o revocando lo decidido. -

La práctica objeto de análisis afecta el debido proceso en su vertiente de derecho al plazo razonable, ya que el proceso se prolonga más del tiempo necesario, condenándose a los litigantes a seguir esperando una sentencia con carácter de cosa juzgada.

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Con el reenvío innecesario también se vulneran implícitamente algunos principios y normas del Código Procesal Civil, en concreto aquellos que versan sobre la finalidad el proceso, además la celeridad y economía procesal.

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En vista de que la Resolución Administrativa N° 002-2014-CE-PJ no ha sido suficiente para disminuir el reenvío innecesario, resulta necesaria una modificación que introduzca una disposición expresa de prohibición de dicha práctica.

 Referencias bibliográficas Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (2012). Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Ediciones Legales (2019). Código Civil. Jurisprudencia actualizada.

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PROCESAL CIVIL

PROCESOS JURISPRUDENCIA SUMILLADA

PROCEDE LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS AUNQUE EN EL SALDO DEUDOR NO SE ESPECIFIQUE EL IMPORTE DE LOS INTERESES ADEUDADOS

SUMILLA

El numeral II del precedente vinculante primero del Sexto Pleno Casatorio, relacionado con el saldo deudor, permite que el acreedor pueda indicar el monto de los intereses correspondientes, siempre y cuando esto se encuentre determinado o, en su defecto, pactado. Pero también admite que el monto exacto de los intereses no esté determinado. Por ende, que la sala superior haya confirmado el remate del bien no contraviene lo estipulado en el aludido precedente vinculante; más aún si el demandante solicitó que los intereses sean liquidados en la etapa correspondiente, pues ello otorga la posibilidad a los ejecutados de que puedan cuestionar aquel concepto, en caso demuestren que efectuaron abonos, incluso, durante el trámite del proceso de ejecución de garantías.

JURISPRUDENCIA Casación N° 5396-2017-Lima

Lima, nueve de agosto de dos mil diecinueve. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista en audiencia en la presente fecha la causa número cinco mil trescientos noventa y seis - dos mil diecisiete; y, producida la votación conforme a ley, procede a emitir la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Roque Clever Chacón Iporre y Nora Alejandrina Medina Romero de Chacón a fojas cuatrocientos setenta y uno, contra el auto de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y uno, de fecha veinte de setiembre de dos mil diecisiete, emitida por la

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Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó el auto final de fojas trescientos ochenta y ocho, de fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete, que declaró improcedente la tacha, infundada la contradicción; en consecuencia, procédase al remate del bien dado en garantía. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciocho declaró la procedencia del recurso de casación por la causal de: Apartamiento inmotivado del precedente vinculante primero, numeral II del Sexto Pleno Casatorio Civil - Casación Nº 2402-2012-Lambayeque; arguye que la sentencia no cumple lo expresamente señalado en el referido Pleno Casatorio precedente primero numeral II, que señala: “estado de cuenta del saldo deudor, suscrito por el acreedor, detallando

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor (…)”. Siendo que, esto no es un requisito de fondo sobre el valor de la deuda, sino uno de forma y que ha sido claramente establecido por el citado Pleno Casatorio. En ese sentido, el no haber consignado intereses compensatorios ni moratorios, ni del supuesto saldo deudor, ni del monto capital, vulnera lo expresamente señalado en la precitada ejecutoria suprema, la cual es de cumplimiento obligatorio, y que no ha sido debidamente analizado al momento de resolver. III. CONSIDERANDO Primero.- Del examen de autos de advierte que, Guillermo Edgardo Gamero Calderón interpone demanda de ejecución de garantía, contra Roque Clever Chacón Iporre y Nora Alejandrina Medina Romero de Chacón como obligados principales y garante hipotecario, a fin de que se le pague la suma de ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares americanos (US$ 8,449.00) más intereses pactados, gastos, costos y costas; el monto se desprende del saldo deudor derivado del contrato de crédito hipotecario, y dio lugar al auto de pago emitido con resolución número uno corregida por resolución número veinticinco dictado durante la audiencia. En caso de incumplimiento, solicita que se ordene el remate del inmueble de propiedad de la parte demandada inscrita en la Partida Nº 44374064 del Registro de Predios de Lima. Sustenta su demanda, manifestando que, en el presente caso, el cesionario ejecutante adjunta la escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria, celebrado entre los ejecutados y el cedente Víctor William Ticona Cuadros de fecha veintiuno de agosto de dos mil dos, y su ampliatoria de fecha dieciséis de enero de dos mil tres; asimismo, adjunta el estado de cuenta del saldo deudor al veintiocho de setiembre de dos mil once, en que se precisa que el saldo deudor es de ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares americanos (US$ 8,449.00). Segundo.- Los demandados en su escrito de contradicción cuestionan el monto con el cual se dictó el auto pagado, corregido posteriormente con la resolución número veinticinco; la tasación se encuentra desactualizada; el saldo deudor no guarda relación con lo pactado en el testimonio de

mutuo, por cuanto sostienen haber cancelado más del noventa y cinco por ciento (95 %) de la deuda y no se incluyó el pago realizado por su parte hasta por la suma de veintiún mil quinientos sesenta y cinco dólares americanos (US$ 21,565.00) teniendo como único saldo deudor la suma de mil ochocientos ochenta y cuatro dólares americanos (US$ 1,884.00); no han sido requeridos por carta notarial para cumplir con una supuesta obligación de pago; los demandados adjuntan un resumen de los pagos efectuados; y formulan una tacha contra el estado de cuenta del saldo deudor. Tercero.- Conforme se verifica de lo actuado, el auto final dictado en primera instancia ha declarado infundada la contradicción y dispone se proceda al remate del bien otorgado en garantía, al sostener que, en la contradicción, se verifica que no se condice con lo que sostuviera el demandante en el ofrecimiento de pago que promoviera ante un centro de conciliación, según consta en el acta de fecha catorce de setiembre de dos mil once. En dicha oportunidad alegó que la obligación pendiente de pago comunicada por el cedente William Ticona Cuadros con fecha nueve de agosto de dos mil once ascendía a ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares americanos (US$ 8,449.00), indicando que se desconoce los pagos a cuenta efectuados el diecisiete de setiembre y tres de noviembre de dos mil diez. Agrega que el saldo asciende a cinco mil dólares americanos (US$ 5,000.00). Del texto del acta del procedimiento de conciliación se concluye que la parte demandada reconoce el monto que le fue comunicado como debido, que como se expresó coincide con el expresado por el demandante, y manifiesta discrepancia en cuanto al desconocimiento de dos pagos. Lo expresado en dicha acta sobre el saldo adeudado no guarda correlación con la diferencia a la que se arriba luego de deducir los mil seiscientos dólares americanos (US$ 1,600.00) del monto de ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares americanos (US$ 8,449.00), por lo que no sustenta su alegación. En suma, la parte demandada no ha aportado al proceso los medios probatorios que sustenten su afirmación, por lo que debe ser desestimada. Cuarto.- De otro lado, se evidencia de la resolución recurrida que el Colegiado Superior, para confirmar el auto final de primera instancia apelado sostuvo que los ejecutados plantearon

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contradicción contra el mandato de ejecución; bajo la causal de inexigibilidad de la obligación prevista en el artículo 690-D del Código Procesal Civil, invocando deber solo la cantidad de mil ochocientos ochenta y cuatro dólares americanos (US$ 1,884.00); sin embargo, la contradicción al mandato de ejecución por inexigibilidad de la obligación procede solo si la misma ha sido pagada, o ha quedado extinguida de otro modo, o se encuentra prescrita; incluso se puede considerar que la obligación es inexigible porque aún no ha vencido o se encuentra bajo condición o plazo y estos aún no se han cumplido. Resulta pertinente mencionar que nuestra legislación procesal no ha señalado formalidades específicas para la liquidación del saldo deudor que obligatoriamente debe acompañarse al título que contiene la garantía, entre otros requisitos previstos en el artículo 720 del Código Procesal Civil, como recaudo de la demanda interpuesta; cuya carencia de formalidad preestablecida ha sido reconocida en el Sexto Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República. Si bien es cierto que el mandato de ejecución y su corrección ordena el pago del capital adeudado por la suma de ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares americanos (US$ 8,449.00), mientras que los ejecutados señalan en su escrito de contradicción solo deber la suma de mil ochocientos ochenta y ocho dólares americanos (US$ 1,888.00), este dicho no se sustenta en medio probatorio alguno; en todo caso, en la etapa técnica de ejecución del auto final y la liquidación correspondiente, se podrá deducir los abonos no considerados y/o posteriores a la fecha del estado de cuenta de saldo deudor. En consecuencia, carece de sustento lo argumentado. Quinto.- Antes de emitir pronunciamiento respecto de la causal que nos ocupa, conviene hacer mención a lo que contiene el fundamento 33 del aludido Pleno Casatorio: “En conclusión, la liquidación de saldo deudor constituye una operación aritmética de la que se establece la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos”. Por su parte, los recurrentes consideran que la Sala Superior se ha apartado de lo establecido en

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el numeral II del precedente vinculante primero del citado Pleno Casatorio, el cual establece: Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de personas ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse: (…) II) Estado de Cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor detallando cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin contravenir la norma interpretativa o intereses legales, si fuere el caso. Sexto.- En cuanto a la presente causal, se observa que los recurrentes para justificar la causal propuesta consideran que la Sala Superior no ha tomado en cuenta que el saldo deudor acompañado por el demandante no cumpliría con las formalidades establecidas en el precedente vinculante del comentado Pleno Casatorio, el mismo que se relaciona con las omisiones que pudiera presentar el documento que contiene el saldo deudor, y en cuyo caso, se podría declarar inadmisible la demanda para que se presente un nuevo documento; pues a consideración de los recurrentes, el demandante no consignó los intereses compensatorios, ni moratorios, ni del supuesto saldo deudor, ni del monto capital, lo que vulneraría el aludido precedente vinculante. Sétimo.- Entonces, como lo ha reconocido la Sala de mérito, en el noveno considerando, el demandante acompañó el documento denominado “estado de cuenta de saldo deudor” donde aquella persona consignó respecto de los conceptos cuestionados por los recurrente que “no se han liquidado intereses compensatorios y moratorios, que serán materia de dilucidación en la etapa correspondiente del proceso, asimismo, posibles abonos extemporáneos debidamente acreditados”; por tanto, cuando el Pleno Casatorio hace mención a que se debe adjuntar el monto de los intereses legales; en su cuestionado numeral II del precedente vinculante primero en la parte final también establece una salvedad respecto de los intereses (“si fuera el caso”). Octavo.- Al respecto, de lo señalado se puede observar que, de la lectura en conjunto del mencionado precedente vinculante, se otorgó dos posibilidades respecto de los intereses de la deuda: i)

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS que se acompañe el monto de los intereses pactados, sin que se contravenga las normas pertinentes; y ii) si fuera el caso. En ese sentido, acerca del primer supuesto se entiende que el monto de los intereses se encuentra determinado; mientras que en el segundo caso (“si fuera el caso”), de aquella frase puede entenderse que: a) no está determinado el monto exacto de los intereses por posibles abonos que se pudiera efectuar durante el proceso de ejecución de garantías; o b) porque no se han pactado intereses. Noveno.- Por consiguiente, se puede concluir que el sentido del numeral II del precedente vinculante primero del Sexto Pleno Casatorio relacionado con el saldo deudor, es que un acreedor puede acompañar el monto de los intereses correspondientes, siempre y cuando se encuentre determinado, o en su defecto pactado (“si fuere el caso”); por ende, no se verifica que lo resuelto por la Sala Superior contravenga lo estipulado en el aludido precedente vinculante; más aún, al haber el demandante solicitado que los intereses sean liquidados en la etapa correspondiente, se está otorgando la posibilidad de que los ejecutados puedan cuestionar aquel concepto, en caso demuestren que se hayan efectuado abonos, incluso, durante el trámite del proceso de ejecución de garantías. Décimo.- Finalmente, el hecho de que Víctor William Ticona Cuadros haya manifestado que no conocía cuál era el saldo deudor y los depósitos que posiblemente se habrían efectuado, aquello ya ha sido analizado por la Sala de mérito;

pero es el caso que, en los presentes actuados, si bien es cierto los recurrentes presentaron su contradicción al monto reclamado por el demandante alegando que la deuda era un monto menor; sin embargo, no se acompañó prueba alguna que demuestre la reducción de aquel monto señalado por el actor, por lo que lo analizado en el auto de vista se encuentra arreglado a derecho. IV. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Roque Clever Chacón Iporre y Nora Alejandrina Medina Romero de Chacón, de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete; en consecuencia, NO CASARON el auto de vista contenido en la resolución número seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil diecisiete, expedido por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Edgardo Gamero Calderón contra Roque Clever Chacón Iporre y otra, sobre ejecución de garantías; y los devolvieron. Integra esta Sala el señor juez supremo Ordóñez Alcántara por licencia de la señora jueza suprema Cabello Matamala. Ponente señor Calderón Puertas, juez supremo. ROMERO DÍAZ, CALDERÓN PUERTAS, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, AMPUDIA HERRERA, LÉVANO VERGARA

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PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS ANÁLISIS JURÍDICO

¿La prueba busca generar “convicción” en el juzgador?

LA FINALIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES* RESUMEN

El autor rechaza que el propósito de la prueba en el proceso civil sea el de generar “convicción en el juez”, tal como se refiere comúnmente en los pronunciamientos de la judicatura nacional y repiten los abogados al postular su defensa. Por el contrario, asume la posición de que la prueba busca la verdad de los hechos del proceso, al ser esta una posición más racional sobre la prueba; sin embargo, precisa que la prueba no busca la verdad absoluta, sino tan solo la verdad que surja de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso, es decir, la verdad restringida a lo que resulta del proceso y no a otro tipo de situaciones.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 188 y 194. PALABRAS CLAVE: Prueba / Proceso / Convicción / Verdad Recibido : 27/04/2020 Aprobado : 13/05/2020

Introducción La prueba es un tópico de mucha relevancia en todo proceso, ya que de esta actividad

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depende el resultado del proceso. Por ello, se requiere que el juez y también los abogados –por supuesto los que se vienen formando como abogados– tengan un manejo adecuado de las instituciones vinculadas a este tema. Uno de los tantos temas polémicos en materia de prueba, está referido a la finalidad de la prueba en el proceso, lo que equivale a decir, que existe dificultad en la procesalística actual (e inclusive es un tema de debate en la filosofía jurídica, como veremos) para determinar qué objetivo, propósito o finalidad se busca con la actividad probatoria.

Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal de la AMAG y juez supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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Este texto me resulta imprescindible escribirlo puesto que aun cuando la doctrina tiene posturas claras sobre esta materia, se continúa sosteniendo en las decisiones judiciales que lo que busca la prueba es generar “convicción” en el juez. Se afirma en las decisiones de naturaleza judicial que la prueba no le produjo “convicción” al juzgador, para no dar por probado un hecho. Esta idea es uso cotidiano y reiterado en las decisiones judiciales. Nos atreveremos a desnudar esta posición y nos enfrascamos en la búsqueda de desterrar de las decisiones judiciales una postura de esta naturaleza, permitiendo de esta forma que nuestros jueces reflexionen sobre esta idea errada que se ha convertido en la expresión más usada en las sentencias que se emiten en sede judicial, sobre todo en el proceso civil. El punto de partida en este trabajo es obvio, partimos de la posición que descarta desde ya que la finalidad de la prueba sea buscar la “convicción” del juez, más si como veremos es la posición que menos aceptación tiene en la doctrina, tanto que se ha convertido en una tesis absolutamente desfasada y rechazada por estar vinculada a criterios subjetivos y no a criterios racionales de la prueba. Reiteramos, es muy usual ver en las decisiones judiciales y en el léxico de los abogados sostener como premisa sin objeciones que la prueba aportada en el proceso “no le generó

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convicción al juez”, por lo cual debe desestimarse la pretensión postulada en la demanda al no dar por probado determinado hecho o un conjunto de hechos. Es cosa corriente leer en las sentencias emitidas por el Poder Judicial (incluidas las de la Corte Suprema) que la finalidad de la actividad probatoria es generar “convicción en el juzgador”, esta afirmación se hace en las sentencias cuando se valoran los medios de prueba de forma individualmente o en conjunto, así se sostiene que determinado medio de prueba o un conjunto de ellos “no le genera convicción al juez”, por lo que se descarta como medio de prueba esencial para resolver la controversia. No aportan para la hipótesis aceptada por el juez para resolver el caso. Pero ¿será correcta esta postura que viene asumiendo la judicatura nacional (en general) y que se repite normalmente por los abogados al postular su defensa en los procesos civiles? O, ¿en realidad se trata de una postura irreflexiva que no reconoce correctamente la finalidad de prueba en el proceso? En el proceso penal nacional inclusive se habla de “elementos de convicción”1 para diferenciarlos de los elementos de prueba2. La idea del presente trabajo es dar algunos alcances respecto de la finalidad de la prueba en el proceso civil, tratando de dar algunas pautas teóricas que pueden servir para descartar del lenguaje de jueces y abogados (más

El artículo 321 del Código Procesal Penal establece que el objeto de la investigación preparatoria es reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado le permiten preparar su defensa. Todo esto con el fin de determinar si la conducta incriminada es delictuosa y de conocer las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. En buen romance, los elementos de convicción son aquellas sospechas, indicios, huellas, pesquisas y actos de investigación que realiza el Ministerio Público en la etapa preliminar e investigación preparatoria formalizada, para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este (Campos Barranzuela, 2018). El profesor San Martín Castro (2017) prefiere referirse a los elementos de investigación: “elementos de convicción”, puede definirse como el resultado acreditativo de los medios de investigación –la expresión “elementos de prueba”, como no puede ser de otra manera, puede explicarse como los resultados acreditativos de los medios de prueba.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS de los alumnos de las facultades de derecho) que la finalidad de la prueba es “generar convicción en el juzgador”. Es emblemática la disposición normativa recogida en el CPC respecto de la finalidad de los medios de prueba, aquí encontramos al artículo 188 que en ninguna parte de su contenido se refiere “a la convicción” como finalidad de la prueba: Artículo 188: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. Mas, por el contrario, al regular la prueba de oficio el legislador ha mencionado la “convicción”, en el artículo 194 del CPC ha señalado: “Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para forma convicción (…)”. Por ello, los que buscamos con el presente trabajo es generar cierto grado de convencimiento de que la postura asumida por la judicatura en estos temas resulta errada y se debe cambiar radicalmente. I.

Finalidad de la prueba

Como sabemos, con este tópico en materia de prueba se busca dar respuesta a la pregunta: ¿para qué sirve la prueba?, ¿qué finalidad

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Corresponderá al juez, tomando las afirmaciones realizadas por las partes y contrastando el material probatorio, determinar qué hechos son verdaderos y cuáles no lo son, logrando así establecer la verdad a partir de las afirmaciones efectuadas por las partes respecto de los hechos controvertidos. Es una verdad que queda establecida en el proceso a partir de la actividad de las partes.

tiene en el proceso?, se trata de determinar qué se logra con la prueba en el proceso civil. Las posiciones obviamente se encuentran divididas en la doctrina, ya que no es uniforme en este tópico3, no hay pleno acuerdo con relación a la finalidad de la prueba, aunque como corresponde se debería asumir una de las posiciones actualmente consideradas en la procesalística actual. En la actualidad la doctrina sobre prueba tiene una disyuntiva aún no resuelta y de vieja data4, claro está desde el punto teórico y no necesariamente práctico, así en la dogmática se discute:

Ferrer Beltrán (2005) ha identificado tres tesis, a saber: i) prueba como fijación de los hechos: la finalidad de la prueba es la fijación formal de los hechos por parte del juez, con independencia de su relación con lo ocurrido. Es la tesis seguida por Carnelutti; ii) prueba como convicción del juez acerca de los hechos: la prueba es el conjunto de operaciones por medio de las que se trata de obtener el convencimiento del juez respecto de unos datos procesales determinados; y, iii) prueba como certeza del juez acerca de los hechos: la prueba es la actividad procesal que tiene a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes (pp. 62-63). Taruffo (2008) considera como una tendencia de muchos ordenamientos procesales lo concerniente a la concepción del proceso como procedimiento dirigido a la verificación de la verdad de los hechos relevante para una decisión determinada. Históricamente, es una afirmación muy común que la justicia depende de la verificación de la verdad de los hechos en los cuales se funda la controversia. Ello no amerita ponerse en discusión. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que esta concepción de la finalidad del proceso es refutada por muchos: como dice Goldman sobre el plano epistemológico general, los veriphobics (palabra para calificar a aquellas personas que consideran que ningún tipo de verdad puede ser alcanzada y, por tanto, tienen “fobia” a la verdad) son numerosos y podemos decir que se les encuentra frecuentemente entre los procesalistas.

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a) La prueba busca la verdad de los hechos del proceso5 (llamada tesis del cognoscitivismo)6.

determinados procedimientos (conocida como fijación de los hechos)8. Aunque conviene advertir que el mayor debate se ha centrado en las dos primeras tesis.

b) La prueba busca lograr la convicción del juez para que resuelva el conflicto admitiendo las posturas de la parte que logró convencerlo (conocida como la concepción persuasiva)7.

1. La prueba busca la verdad de los hechos del proceso (concepción cognoscitivista o racionalista9)

c) La prueba busca determinar o fijar formalmente los hechos mediante

De acuerdo con estas reconstrucciones –describe Accatino (2019)–, la concepción

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Esta posición es defendida por Taruffo en su obra La prueba de los hechos. Pero tiene como predecesores a Bentham y Bonnier, esta tesis lanza la premisa de que una proposición está probada si es verdadera y hay elementos de juicio suficientes a su favor. Aunque esta tesis tiene su derivado en aquella posición (sostenida por Ferrajoli y Chiarloni) que manifiesta que “la relación existente entre la prueba y verdad es más bien teleológica; esto es, no adjudica a la verdad ningún papel definitorio de la prueba, sino que la considera el objetivo último de la actividad probatoria. La finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio (…) La diferencia entre ambas es que la primera supone la vinculación entre la verdad y la prueba como resultado y la segunda plantea una relación entre la verdad y la prueba como actividad probatoria” (Ferrer Beltrán, 2005, pp. 55-56). Sobre los estudios de la tesis racionalista, Accatino (2019) precisa que en la literatura teórica más reciente que cultiva esos temas es usual encontrar adscripciones o referencias explícitas a una concepción “racionalista” o “cognoscitivista” de la prueba, que sería compartida por autores como Taruffo, Gascón, González, Ferrer y Vázquez. Una etiqueta similar, “tradición racionalista”, comenzó a ser utilizada algunos años antes en el ámbito angloamericano, cuando también allá se perfilaba una aproximación teórica a la prueba jurídica – la New Evidence Scholarship. En ese contexto Twining (1982) identificó con la noción de “tradición racionalista” un conjunto de asunciones compartidas, explícita o implícitamente, por los grandes tratadistas modernos de derecho probatorio (desde Gilbert y Bentham en el siglo diecinueve, a Thayer y Wigmore en el siglo veinte), que seguiría actuando luego como una suerte de arena común para las discusiones sobre el razonamiento probatorio que la New Evidence Scolarship propiciaba. Entre otros autores, esta posición la defiende Devis Echendía (2002) en su libro Teoría General de la Prueba Judicial. Parte de la idea de que la teoría de la verificación de la verdad de los hechos como fin de la prueba ha sido abandonada por la mayoría de los autores. El fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de que nuestro conocimiento se ajusta a la realidad, lo cual le permite adoptar su decisión. Esta tesis es sostenida por Carnelutti (s.f.): de forma general, probar significa, en efecto, demostrar la verdad de una proposición afirmada. En cambio, en el ámbito jurídico, el control de los hechos controvertidos por parte del juez puede no realizarse mediante la búsqueda de la verdad, sino mediante los procedimientos de fijación normal. Si la ley da cuenta de estos procesos bajo el nombre de prueba, esto supone que el contenido propio del vocablo en el lenguaje jurídico se altera y se deforma. Probar, en efecto, ya no significará demostrar la verdad de los hechos controvertidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mediante determinados procedimientos (p. 55). Accatino (2019) identifica en la tesis de la racionalidad de la prueba, dos posiciones. Las tesis sobre la prueba en el derecho pueden sintetizarse en dos: a) la tesis de la búsqueda de la verdad como fin preferente de la prueba jurídica, que reconoce a la averiguación de la verdad respecto de los hechos del caso prioridad como fin de la actividad probatoria y de la regulación jurídica de la prueba, y b) la tesis, derivada de la anterior, de la justificación probatoria como caso especial de la justificación epistémica general, que afirma la debida aplicación a la valoración de la prueba de los criterios de la racionalidad epistémica general, mediante la construcción de inferencias inductivas basadas en generalizaciones empíricas que permiten justificar conclusiones de carácter probabilístico. Se trata de dos tesis normativas, que identifican las bases de un derecho y un razonamiento probatorio racionales en tanto instrumentalmente funcionales a la averiguación de la verdad y la minimización del riesgo de error. Como puede apreciarse en la formulación de estas dos tesis definitorias del racionalismo probatorio, la coincidencia en ellas no excluye la posibilidad de discrepancias respecto del alcance de la preferencia a favor de la verdad como fin justificativo de las normas probatorias y de la especialidad del razonamiento probatorio respecto del puramente epistémico.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS racionalista ve en la prueba un instrumento de conocimiento, una actividad encaminada a averiguar la verdad sobre los hechos litigiosos, entendida esta bajo una noción correspondentista. Esa asunción de la verdad como fin de la prueba se considera requerida por la comprensión de la función judicial como función de aplicación del derecho al caso concreto, que supone que la consecuencia normativa se aplique si el hecho previsto como supuesto en el antecedente de la norma ha tenido efectivamente lugar (Ferrajoli, 1995, p. 37; Taruffo, 1997 y Taruffo, 2003), o incluso por la definición del derecho como un orden cuya función principal es dirigir la conducta de sus destinatarios (Ferrer, 2007, p. 29 y ss.). Y de esa relación teleológica entre prueba y verdad la concepción racionalista deriva la sujeción de la valoración de la prueba a los criterios generales de la racionalidad epistémica, que suelen identificarse con el método de la corroboración y refutación de hipótesis. Esto implica a su vez tanto la asunción de la libre apreciación como modelo general de valoración normativamente óptimo como su interpretación en términos de un reenvío a esos criterios. Aun bajo esas condiciones normativamente óptimas, sin embargo, se reconoce

que el conocimiento que es posible obtener mediante la prueba es solo probable y falible, dada su naturaleza inductiva y las limitaciones que se derivan de su institucionalización. Es posible que, con la prueba, las partes busquen que se determine la verdad de los hechos propuestos en la causa petendi, pero, no se trata de encontrar la verdad en términos absolutos. Corresponderá al juez, tomando las afirmaciones realizadas por las partes y contrastando el material probatorio, determinar qué hechos son verdaderos y cuáles no lo son, logrando así establecer la verdad a partir de las afirmaciones efectuadas por las partes respecto de los hechos controvertidos. Es una verdad que queda establecida en el proceso a partir de la actividad de las partes. Aunque conviene decir que las posiciones en doctrina han llegado a sostener que en el proceso resulta imposible encontrar la verdad (entendida ésta en términos absolutos)10, aun con esta posición en contra, consideramos que con la prueba se debe buscar una aproximación a la verdad11, se debe intentar la reconstrucción del pasado buscando acercarnos a la verdad de lo que ocurrió en la realidad12. En el proceso no se debe renunciar a

10 Dijo Bentini (citado por Gozaini, 2005): “La verdad, la legitima, jamás es aquella que se conoce (…) Me he convencido de que la verdad no entra en la Sala del tribunal ni tampoco en pleito celebre alguno. Ella se ha quedado siempre en las escaleras o en la calle” (p. 77 y ss.). 11 Twining (2006, p. 78) identifica como central es el compromiso con una forma ‘racional’ de determinación de los hechos, en contraste con las antiguas formas ‘irracionales’ a través de duelos u ordalías, y la adopción de una específica perspectiva acerca de la ‘racionalidad’, propia de la filosofía empirista de Bacon, Locke y Mill. Especificaciones de esa aproximación serían las siguientes asunciones: a) que el conocimiento de hechos particulares del pasado es posible; b) que la determinación de la verdad de los hechos objeto de un proceso judicial es típicamente un asunto de probabilidades y no de certezas absolutas; c) que pueden formularse juicios sobre la probabilidad de una alegación de hecho razonando a partir de evidencias relevantes presentadas a quien debe decidir, que el modo característico para razonar a partir de ellas es la inducción y que los juicios de probabilidad deben basarse, de manera general, en el conocimiento común disponible acerca del curso regular de los acontecimientos (Twining, 2006, p. 76). Aunque no la identifica en lista de asunciones con que caracteriza el segundo de los modelos distintivos de la tradición racionalista, Twining constata luego la adhesión, entre los autores estudiados, a una noción correspondentista de verdad (Twining, 2006, p. 78; Anderson, Schum & Twining, 2005, p. 79). Véase: Accatino (2019). 12 La verdad, en el sentido de cómo son las cosas, no está en juego en el proceso. Lo que interesa al proceso judicial es la correspondencia entre lo que se dice que las cosas son (afirmaciones) y las pruebas (Sosa, 2005, p. 243 y ss.).

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la búsqueda de una aproximación a la verdad13 de los hechos vinculados al conflicto14. Esta última tesis sustentada en la verosimilitud, tampoco es pacífica, ya que el propio Devis Echendía (2002) sostiene que no es admisible considerar como fin de la prueba el obtener la verosimilitud del hecho, es decir, su mayor probabilidad y, citando a Wach y a Carnelutti, si se excluye la certeza del campo de los resultados de la prueba, “sería tan solo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza”. De otro lado, se considera que al tener la prueba un destinatario –el juez–, las partes con la prueba buscan crear convicción en otro sujeto, su objeto es la búsqueda del convencimiento en un tercero imparcial respecto de los hechos del proceso, busca convencer al juez de que estos corresponden a la realidad, con lo cual tenemos que la prueba igualmente –según esta tesis– busca la convicción, convencimiento a quien tiene en sus manos la resolución del conflicto, convencer al juez de lo que sostenemos es verdadero, es importante para esta tesis, pues es él quien debe decidir a cuál de las partes le corresponde la razón en el proceso. La posición bivalente de estos dos fenómenos en el proceso: verdad y convicción, de

alguna manera es considerada por Cardoso Isaza (1986), para el que la prueba en general busca la verdad y la prueba judicial busca la convicción del juez, por lo cual, sostiene que de forma general el fin de la prueba es establecer la verdad. Pero tal cosa no es absoluta si se trata de la prueba judicial porque su finalidad es, además, eminentemente procesal, puesto que sirve de fundamento para la decisión del juez. Por lo que concluye que el fin de la prueba consiste en dar al juez convicción suficiente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto (p. 19). Así entendido el problema, tenemos que la búsqueda de la verdad15 en el proceso a través de la prueba es un gran punto de controversia en la doctrina, ya que se sostiene –por un lado– que no es posible encontrarla en puridad, quien la descubre al final del proceso es el juez, pero lo hace a través de los hechos propuestos por las partes, la cual no necesariamente coincide –muchas veces– con la verdad ocurrida en la realidad. Por lo cual, un sector de la doctrina parte de la premisa de que, si metafísicamente no es posible encontrar la verdad, pues este es un concepto etéreo, entonces, ello tampoco es posible en el proceso. La verdad según Devis Echendía (2002) es una noción

13 Si en el proceso el juez reconstruye el pasado, lo hace con hechos propuestos por las partes, en los cuales no estuvo presente, reconstruirlo entonces, no es fácil, más aún si tiene la limitación que en la aproximación a la verdad solo se debe basar en los hechos propuestos por las partes y que llegan al proceso muchas veces no precisamente en su estado original, de ahí la expresión de que el juez tiene en el proceso “hechos de segunda mano”, por lo cual la tarea de encontrar la “verdad” con los hechos suministrados por las partes resulta ser una labor harto difícil, por lo cual, consideramos que no es posible con la prueba judicial “hallar” una “verdad absoluta”, incontrastable, incontrovertible, pero, ello no significa que el juez y las partes deban renunciar a una aproximación a la verdad, a un acercamiento a la misma. 14 Aunque esta tesis es rechazada tajantemente por Taruffo (2008) al sostener que es habitual encontrar la afirmación de que el proceso está dirigido hacia la determinación de la verdad de los hechos o, al menos de su verdad probable. Sin embargo, es habitual que esta afirmación carezca de justificación o de análisis crítico y se reduzca a una mera petición de principio fácilmente destinada a ser contradicha hasta por el propio autor cuando se ocupa de otros aspectos del proceso o al definir las funciones de este (p. 56). 15 El concepto de verdad se relaciona estrechamente con la esencia del conocimiento. Un conocimiento es verdadero cuando su contenido concuerda con el objeto mentado, implicando el concepto de verdad la relación existente entre el sujeto y el objeto (Varela, 2004, p. 68).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS ontológica, objetiva, y el conocimiento que creemos tener de ella es subjetivo. Si el fin de la prueba fuese la verdad, resultaría que en muchos procesos no se habría cumplido ese fin, a pesar de que el juez hubiera adoptado una decisión convencido por ella. Parra Quijano (2004) expresa la idea de que toda verdad es relativa no cualitativamente, sino cuantitativamente, ya que no hay verdades absolutas, las cuales requerirían instrumentos ilimitados y sin ninguna utilidad. Esa verdad absoluta solo tiene “realidad” en la imaginación. En su oportunidad Goldschmidt señalaba sobre este debate que el fin de la prueba es lograr el convencimiento del juez, siendo la verdad que se persigue solo relativa, es decir, simple verosimilitud, debe sustituirse el patrón objetivo para apreciarla por uno subjetivo: el convencimiento del juez. Con lo que tenemos que la posición de la verdad en el proceso es relativizada por la doctrina. Por su parte, Wach afirma que la comprobación de la verdad no es la finalidad del proceso civil, ni puede serlo. En esta misma línea encontramos a Cabañas García (1992) quien afirma que la palabra “prueba” identifica en su mejor acepción técnica y pura, al ya referido estado psicológico de convencimiento del juez sobre la veracidad de todos o algunos de los hechos alegados por las partes. En efecto, una afirmación de hecho no estará “probada” aunque se utilice en tiempo y forma oportunos alguno de los instrumentos previstos por la legislación, si finalmente tal actividad no excita en el juez la certidumbre de la realidad física del acontecimiento descrito en esa afirmación (p. 21). Y de otro lado, se considera que entre las finalidades del proceso se encuentra “la de verificación de la verdad de los hechos de la causa. Considerando el plano filosófico y epistemológico general en donde se va recuperando el

¿QUÉ DIJO TRIONFETTI? El proceso civil no busca la “verdad”, sino la seguridad jurídica y que la eventual coincidencia de determinados eventos históricos con lo expresado en la sentencia es una probabilidad, no una necesidad, para que el proceso sea dirimido.

valor ético-político y científico de la verdad, existen razones válidas para sostener que la verdad es también un valor procesal, en el sentido de que el proceso debe estar dirigido a la consecución de decisiones justas y correctas” (Taruffo, 2008). Sobre la verdad del proceso Parra Quijano (2004) expresa: i) limitamos esa averiguación a los hechos y se ha sostenido sensatamente que el hombre teóricamente sí tiene acceso a la verdad; ii) ideológicamente resulta muy difícil sostener que una decisión sobre los hechos es justa, si no se logra averiguar la verdad de los mismos; iii) es posible prácticamente averiguar la verdad, con más dificultad en aquellos países donde no hay limitaciones a los medios probatorios y no existe tarifa legal. Sin embargo, cuando no existen esas libertades no se puede negar que no sea posible averiguar la verdad. La aspiración de encontrar la verdad –sostiene Montero Aroca (2000)– es un mito en el proceso con el cual se debe acabar, por lo que expresa que sin pretender plantear cuestiones metafísicas (la verdad a la que se llega por la inteligencia), físicas (la verdad que proporcionan los sentidos) o históricas (la verdad que nos narran otras personas) puede afirmarse que hoy se reconoce comúnmente que esa aspiración era demasiado

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ambiciosa16. Aunque la tesis persuasiva del juez no escapa a las objeciones de la doctrina, ya que se sostiene que estas propuestas alimentan una concepción persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de esta es solo persuadir con el objetivo de obtener una resolución favorable. Por ello, la prueba, en cuanto actividad consistente en comprobar la verdad de enunciados fácticos, es un sinsentido: ni siquiera puede discutirse si el conocimiento17 del juez es correcto o equivoco; simplemente está persuadido (Gascón Abellán, s.f.). Trionfetti (2005) estima que el proceso civil no busca la “verdad”, sino la seguridad jurídica y que la eventual coincidencia de determinados eventos históricos con lo expresado en la sentencia es una probabilidad, no una necesidad, para que el proceso sea dirimido (p. 105 y ss.). 2. La prueba busca lograr la convicción del juez para que resuelva el conflicto Por otro lado, la doctrina ha cuestionado la tesis persuasiva por estar basada en el subjetivismo del juez, en el estado psicológico al momento de resolver. En este caso –sostiene Ferrer– tampoco se deja ningún espacio para el error: si el juez alcanza la convicción, el hecho está probado. En caso contrario, no lo está. Y ello depende únicamente del aspecto subjetivo psicológico del juez, que nadie más que él puede determinar, conduciendo necesariamente a una concepción irracional de la prueba. La concepción analizada conlleva un problema añadido.

Así, se confunde la noción de prueba con la actitud proposicional del juez acerca de los enunciados que se declaran fundados. Y se vincula, además, la prueba con la creencia (la convicción), de modo que no se puede dar cuenta de un importante número de casos, en los que por razones muy diversas el juez se ve obligado a declarar hechos probados con independencia (y hasta en contra) de sus creencias acerca de los hechos del caso (Ferrer Beltrán, 2005, p. 67). Según esta perspectiva, que ciertamente tiene su punto de partida en los estudios clásicos (aristotélicos y ciceronianos, por ejemplo), la dimensión retórico-persuasiva de una argumentación presentaría un carácter manipulativo que, apelando a la irracionalidad del interlocutor, más que su racionalidad, estaría en capacidad de inducir a una tercera vía en la formación de la convicción sobre los fundamentos de dicha argumentación (Di Donato y Scarmardella, 2016, p. 303). Sostiene Accatino (2019) que la concepción racionalista de la prueba se suele contrastar con la persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “instrumento de persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado consistiría únicamente en la convicción del juzgador, libre de justificación y controles. La forma en que se establecería la contraposición entre esta segunda concepción de la prueba y la racionalista o cognoscitivista no queda, sin embargo, delineada claramente. Pues la identificación de lo probado con aquello que suscita el

16 Así sostiene el mismo autor que de los hechos controvertidos debe recordarse que la actividad probatoria no es investigadora, sino simplemente verificadora, por lo cual la búsqueda de la verdad no puede ser función de la prueba civil. Si los hechos controvertidos pueden ser solo los afirmados por las partes, sin los medios de prueba a practicar han de ser únicamente los propuestos por las partes y si todo se reduce a que mediante estos se trata de verificar aquellos, no hace falta más para convencernos de la verdad esta fuera del alcance de la prueba procesal (Montero Aroca, 2000, pp. 24-25). 17 Ya Platón, en su diálogo con Teetetos, había dicho que son tres los requisitos para que pueda hablarse de conocimiento: creencia, verdad y prueba. En primer lugar, quien formula la afirmación debe creer en ella; en segundo lugar, el conocimiento expresado debe ser verdadero, y, en tercer término, debe haber pruebas de aquel (Varela, 2004, p. 69).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS convencimiento del juzgador podría no ser incompatible con la asunción de la averiguación de la verdad como finalidad de la prueba y aparecer ligada, más bien, a una comprensión de la inmediación como una vía de acceso directo a esa verdad, a través de la impresión global que las pruebas producen, bajo una suerte de objetivismo ingenuo o acrítico (como sugieren Gascón 2003, p. 47 y ss., Ferrer & González, 2003 y Bayón, 2008), de modo que el contraste se produciría en el nivel de la epistemología o filosofía del conocimiento subyacente. La concepción persuasiva asumiría entonces que la existencia de convicción sería el efecto evidente, inescrutable críticamente, de la suficiencia epistémica de las pruebas cuyo contenido ha sido percibido por el juzgador. Pero también cabe una segunda forma de articulación del contraste, que parece ser asumida en cambio por Taruffo (1990, p. 429 y ss.) y que vincula la identificación entre prueba y convicción con una concepción del proceso, y en especial del proceso civil, como instrumento para la resolución de conflictos que solo requeriría la “fijación formal” de los hechos por el juez. Se ha considerado incluso que ambas posiciones (tesis cognositivista y concepción persuasiva) no son excluyentes ni contradictorias, pues lograr la verdad de los hechos (las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad18) y crear convicción en el juez19 (“la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la

convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones”), son dos elementos sustanciales y que coexisten en el proceso. La posición de Gascón Abellán (s.f.) se torna relevante en este aspecto, pues, considera que por lo general estas concepciones de la prueba (se refiere a la tesis persuasiva y cognoscitivista) no suelen presentarse en estado puro sino que en todo proceso se entremezclan y conviven puntos de vista e intereses adscribibles a ambas, creo que no solo es posible sino también útil confrontarlas desde una perspectiva (más amplia) que teorice la prueba desde la concepción dominante del proceso, y no desde el punto de vista de cada uno de los sujetos que participan en él. Descartando de alguna manera que la tesis persuasiva tiene que ver con el punto de vista del abogado y la cognoscitivista con el punto de vista del juez. Esta posición bivalente la encontramos en la definición de prueba que nos proporciona Quevedo Mendoza (2005) al definirla como la actividad, regulada por la ley procesal, que realiza el juez, las partes y los terceros, para poner a disposición del primero los instrumentos de cuya valoración aquél extraerá las razones o argumentos con los que formará su convicción acerca de la verdad de los hechos que han sido sometidos a su conocimiento y decisión (p. 23 y ss.). Se refleja entonces una dicotomía con posiciones contrapuestas que la determina Dei Vecchi (2016) siguiendo el pensamiento de Taruffo, dos concepciones contrapuestas

18 Véase: Bonnier (citado por Montero Aroca, 2000, p. 23). 19 Arazi (2001) expresa como postura tradicional de la prueba que cuando nos referimos a la convicción del juez, no identificamos esta noción con la verdad, no podemos decir que el juez tiene que llegar a la verdad, ya que esta puede ser inaccesible; pero sí tiene que procurar convencerse de que ha alcanzado la verdad; esta existe de por sí, en forma independiente de toda relación con el sujeto; en tanto que la certeza es la que lleva al juzgador a creer, sin lugar a dudas, que su conocimiento coincide con la verdad, y veremos seguidamente que, para lograr tal certeza, tiene que utilizar todos los medios probatorios que autorizan las leyes procesales. Solo en caso de imposibilidad absoluta de lograr certeza, recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba y fallará en contra de quien dejó incumplida tal carga. Sosteniendo que actualmente el juez tiene la posibilidad de investigar en el proceso la existencia de fuentes de prueba aun cuando ellas no hayan sido mencionadas por las partes (p. 32).

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de la prueba judicial: prueba como conocimiento y prueba como persuasión. En ese sentido, se ha dicho que “una concepción de este tipo (de la prueba como medio de persuasión) es compatible (y más aún implica) con una concepción irracional de la valoración de la prueba”. De este modo, se entiende que la concepción persuasiva hace colapsar confirmabilidad y verdad, de modo que es verdadero aquello, y solo aquello “que resultado probado en el proceso”. En este sentido, si probado en el proceso significase corazonada o convicción irracional del decisor, entonces la verdad sería el contenido proposicional de la corazonada o convicción irracional. Pero Dei Vecchi (2016) postula una posibilidad de matizar el pretendido enlace necesario entre prueba como persuasión y valoración irracional de la prueba, así como también incompatibilidad con el concepto de verdad como correspondencia (p. 282). 3. La prueba busca fijar los hechos del proceso Con relación a la posición de Carnelutti (s.f.) respecto a que la finalidad de la prueba es determinar o fijar formalmente los hechos mediante determinados procedimientos, tiene varios seguidores y de ella podemos rescatar que niega enfáticamente que el vocablo prueba en sentido jurídico sirva para la búsqueda de la verdad a través del control de los hechos controvertidos. Lo cual lleva a Carnelutti (s.f.) a sostener que la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material está limitada en el sentido de que esta no puede

ser conocida en todo y mediante cualquier medio, con independencia de si el límite es más o menos riguroso, el resultado es siempre el mismo: no se trata de una búsqueda de la verdad material, sino de un proceso de fijación formal de los hechos20 (pp. 33-34). Con esta tendencia –alega Gozaini (2005)– se concreta la idea de una sola versión para la verdad. Carnelutti elimina el mito de la verdad formal, para centrarla en los hechos que con la prueba se determinan. No se refiere al tipo de circunstancias que deben probarse, ni a la apreciación que sobre ellas se ha de realizar, porque estas cuestiones dependen del sistema legal imperante. Con esta regla, el objeto de la prueba persigue la seguridad de encontrar en los relatos y afirmaciones una verdad única que permita llegar a la sentencia componiendo la litis con justicia y razón. II. Tratando de asumir posición Sea cual fuere la posición de mayor aceptación en la doctrina21, lo cierto es que el juez se encuentra en medio de ambas posiciones, el juez es el destinatario de la prueba producida por las partes, es el juez quien valora la prueba, siendo él quien finalmente resuelve el conflicto con la sentencia, y cuando lo resuelve lo hace tratando de llegar a la verdad de los hechos conforme a lo suministrado por las partes y emite sentencia a favor de la parte que mejor logró establecer la veracidad de los hechos afirmados. Ello sin perder de vista que en el proceso civil cada parte cree tener la verdad de los hechos y busca afirmarlos como mejor conviene a su

20 El maestro italiano precisó que el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídicas, que restringen y deforman su pureza lógica, no puede ser sinceramente considerado como un medio para el conocimiento de la verdad de los hechos, sino como una fijación o determinación de los propios hechos, que puede coincidir o no con la verdad de los mismos y es absolutamente independiente de ello. 21 Nuestro Tribunal Constitucional se ha plegado al parecer a la tesis de la convicción conforme se aprecia de la STC Nº 4226-2004-AA al precisar que “el derecho a una sentencia debidamente justificada no se agota en la mera enunciación de la norma aplicable a un caso, sino que importa de manera gravitante la acreditación de los hechos y la forma en que estos han sido introducidos al proceso, a afectos de crear convicción en determinado sentido al juzgador” (resaltado nuestro).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS defensa, si ambas partes sostienen afirmaciones falsas, no verdaderas, entonces el juez resolverá como medias verdades.

¿QUÉ DIJO ACCATINO?

Lo expuesto sirve para rescatar lo trascendente de la labor del juez en el proceso, aun ante la interrogante si lo que ¿debe primar es la verdad de los hechos de la causa o la tesis de lograr la convicción en el juez, o ambas?, ahí es donde justamente radica la importancia que el juez tenga un manejo adecuado de la prueba, más concretamente en la etapa de valoración del material probatorio, de lo contrario el resultado de su labor será incorrecta e insatisfactiva, no solo para las partes, sino para la sociedad en general.

La concepción racionalista de la prueba se suele contrastar con la persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “instrumento de persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado consistiría únicamente en la convicción del juzgador, libre de justificación y controles.

Por el momento, asumo la posición de que la prueba busca la verdad de los hechos afirmados por las partes en el proceso. Dejando constancia –como lo hacen los que defienden esta tesis– que la prueba no busca la verdad absoluta, sino la que la verdad de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso, que la verdad se restringe a lo que resulta del proceso y no a otra situación. Es la verdad producto de las alegaciones probadas y no probadas por las partes en el proceso y sirve únicamente para el caso juzgado.

Por lo cual, la búsqueda de la verdad en el proceso puede ser un acercamiento a lo que sucedió realmente entre las partes antes de iniciar la relación procesal. Nunca la verdad en términos absolutos.

No es una verdad absoluta ni filosófica, no es una verdad como la ideal e inalcanzable, no es una verdad que no admita cuestionamientos (puede estar vinculada al error por estar sustentada en una premisa falsa), es la mejor forma de aproximarse a lo que ocurrió en la realidad. Taruffo (2019) se refiere a una verdad relativa22.

Puede decirse, por tanto, que en el proceso es posible que no lleguemos a la verdad de lo que realmente ocurrió en la realidad, pero, ello no impide buscar una verdad probable a partir de la prueba aportada en un proceso concreto. Por ello, es que alguna tesis teórica apunta a señalar que la prueba nos puede llevar a una verdad en grado de probabilidad (González Lagier). Taruffo (2013) señala que en el leguaje corriente se utilizan varios conceptos de verdad con referencia a los hechos de la causa, con la consecuencia de esta noción acaba siendo vaga, ambigua y sustancialmente indeterminada. Agrega que en la

22 No se puede negar –sostiene Taruffo (2019)– en efecto, que en el contexto concreto del proceso no se puede llegar a la verdad absoluta. El proceso es una empresa humana con todos los límites de la empresa humana, por lo que no puede, sino aspirar al descubrimiento de verdades relativas. Nada hay de extraño o de negativo en esto: también la ciencia es intrínsecamente falible así que se ocupa de verdades relativas (como ya se ha dicho, de verdades relativas al conocimiento y a la información disponible. Por otra parte, en los campos más diversos de la experiencia se toman decisiones de gran importancia en base a la verdad de vez en cuando relativa a la información (o sea: las pruebas) a la cual pueda referirse. De otro lado, en el proceso no se discute sobre la verdad metafísica o absoluta, sino que se discute la verdad o falsedad de uno o de algunos enunciados relevantes a los hechos de la causa (p. 32).

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epistemología moderna se reconoce ya uniformemente que no existen verdades absolutas (salvo quizá, en alguna metafísica o teología), y que cada verdad no puede ser otra cosa que algo relativo al contexto en el cual se obtiene. Puede haber contextos más o menos idóneos para la búsqueda de la verdad. Si eso es obvio en general, no se puede uno maravillar del hecho de que tampoco la verdad que se obtiene en el proceso pueda ser pensada nunca como absoluta. Cada verdad procesal, como toda verdad extraprocesal, es entonces relativa23. Señala adicionalmente que no está en duda que la verdad de la cual se puede hablar en el ámbito del proceso es relativa, contextual, aproximada y dependiente de la cantidad y calidad de la información que las pruebas introducen en el proceso. Por otro lado, sin embargo, eso no implica que el valor de la verdad se tiene que poner en el mismo plano de cualquier otro valor o interés que pueda tener alguna relevancia, ni mucho menos que el valor representado por la búsqueda de la verdad debe sacrificar siempre para dar la prioridad a cualquier otro valor o interés que, por alguna razón, pueda entrar en conflicto con la búsqueda de la verdad. El problema, entonces, no se resuelve simplemente con constatar que estos factores necesariamente tienen que tener prevalencia. Lo que hace falta es, en cambio, una más apropiada calificación del valor representado por la verdad en el ámbito del proceso (Taruffo, 2013, p. 40 y ss.). En esa misma línea se pronuncia González Lagier (s.f.) quien precisa que en el proceso

judicial una hipótesis se considera verdadera (correspondiente con la realidad) cuando ha sido probada y ha sido probada cuando, tras la valoración de la inferencia, alcanza un alto grado de credibilidad. Cuando decimos que el enunciado x, al que hemos llegado tras la valoración de la prueba, es verdadero, en realidad estamos diciendo que es “probablemente verdadero”, esto es, que probablemente se ajusta a la realidad. La verdad procesal no es nunca una verdad absoluta, sino aproximativa. O, mejor dicho, puede que haya enunciado con significado empírico absolutamente verdaderos (en el sentido de totalmente correspondientes con la realidad), pero nosotros nunca podemos tener absoluta certeza de ello, así que debe bastarnos con que tenga un grado de elevado de credibilidad. Por ello, es que tomamos partido por la tesis cognoscitivista, aquella vinculada a la verdad de los hechos en el proceso, a la que se llega a través de las afirmaciones fácticas de las partes y no por la tesis persuasiva, relacionado con la convicción que se crea en el juez a partir de la prueba, siendo esta última extremadamente subjetiva y poco racional, porque se entiende con ella que la partes buscan “convencer” al juez y este convencido decide la controversia. Cavallone (2012) es crítico de la función persuasiva, esta –sostiene– es una visión no solo arcaica, sino que es una actitud abogadesca del juicio de los hechos, del todo incompatible con la moderna concepción racional de la prueba (p. 108).

23 Gascón Abellán (2005) señala que el conocimiento de los hechos que tiene lugar en la prueba judicial es imperfecto o relativo, lo que obedece a dos tipos de razones. De un lado, razones institucionales: la prueba judicial, en cuanto actividad encaminada a averiguar la verdad de los hechos relevantes para la causa, no es una actividad libre, sino que se desarrolla a través de un más o menos estricto sistema de reglas y causas institucionales que muchas veces limitan y otras claramente impiden la consecución de este objetivo. De otro lado, razones epistemológicas: el razonamiento probatorio está constituido básicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probabilísticas o incluso por inferencias basadas en generalidades sin demasiado fundamento o sencillamente en perjuicios. Por las razones señaladas no puede suponerse que los resultados de la prueba garanticen la certeza absoluta sino solo un cierto “grado de certeza” o de probabilidad sobre la verdad del enunciado probado.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS Descartamos la tesis persuasiva o de la convicción, ya que como lo sostiene Alfaro Valverde (2016) desde esta posición se afirma que la prueba es un medio o instrumento básicamente de persuasión,24 dejando de lado la racionalidad de los argumentos que respaldan la creencia de un sujeto y se ubica en el plano de los hechos psicológicos, con el propósito de formar estados mentales o convicciones (función retórica) (p. 72). El uso de la convicción para la valoración probatoria es atacado frontalmente por la doctrina, se señala que se trata de “un acto puramente subjetivo, irracional e incontrolable (de hecho, normalmente se excluye que el juez pueda justificar su decisión en la motivación de la sentencia). Si se sigue esta línea de pensamiento, se convierte en un sin sentido hablar de razonamiento probatorio y de estructura de la prueba, porque precisamente la decisión sobre los hechos no sería fruto de un razonamiento sino de algún tipo de intuición no racional” (Taruffo, 2019, p. 34). La tesis que acogemos es la que más compatibiliza con nuestra Constitución, puesto que en un Estado constitucional de Derecho el proceso debe tener como objetivo principal encontrar la verdad, la justicia material en cada caso debe apuntar a ello. Sería entonces posible sostener que la finalidad esencial del proceso es la búsqueda de la verdad, siendo la actividad probatoria en el proceso la que logra este propósito. Nieva Fenoll (2010) precisa “que como finalidad material de la prueba sí que puede apuntarse la averiguación de la verdad” (p. 147), agrega que el objetivo de la prueba es el acercamiento en

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La valoración de la prueba nos permite establecer el grado de probabilidad de las hipótesis del caso, y esta se relaciona con la información contenida en el material probatorio actuado en el proceso, la que no es producto de la convicción a la que llega el juez, ni le genera certeza. Es el resultado objetivo de la información que arrojan las afirmaciones de las partes escoltadas con los medios de prueba aportados al caso. la mayor medida posible a la realidad de los hechos (p. 149). Alfaro Valverde (2016), adherido a esta tesis, plantea la idea de que la prueba sería un instrumento de conocimiento (función epistémica), que sirve a los jueces para poder alcanzar la verdad sobre las narraciones de los hechos del proceso. Para ser precisos se habla de una mejor aproximación posible a la realidad de los hechos. Sobre el particular, desde la posición del abogado, la prueba es vista como un medio para persuadir al juez a fin de obtener una decisión judicial más conveniente para su patrocinado (uso retórico). Sin embargo, no se puede desconocer que el punto de vista más relevante es la del juez, dado que tiene el deber de expresar decisiones justas fundadas en una reconstrucción veraz de los hechos de la causa y no tanto de intentar convencer a las partes (p. 73).

24 Sobre la convicción como finalidad de la prueba Taruffo (2019) sostiene que la prueba –en esta tesis– serviría para condicionar al juez induciendo a decidir en determinado modo, se trataría, por tanto, de un expediente que opera a nivel psicológico produciendo en aquel que debe tomar la decisión un estado de convencimiento en torno a algo si nota que esto no reduce y no condiciona el grado de convencimiento, que puede también alcanzar niveles de certeza absoluta, en particular cuando la persuasión es particularmente eficaz. Por otra parte, un convencimiento inducido con medios de persuasión retórica puede ser perfectamente falso (p. 30).

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Por lo hasta aquí expuesto, consideramos que dadas las innumerables críticas y cuestionamientos de irracionalidad que presenta la tesis que sostiene que la finalidad de la prueba es lograr la convicción en el juez, es por lo que consideramos que debe abandonarse y no debe aparecer referida en las decisiones judiciales. Por lo cual, debemos rechazar de plano que la prueba busque un convencimiento puramente psicológico del juez, ya que la prueba es una actividad racional del juez, además que la creencia del juez sobre los hechos relevantes del juez no podría ser controlada objetivamente, por ser altamente subjetiva. En consecuencia, no puede afirmarse que un hecho (su afirmación o enunciado fáctico) está probado en el proceso solo porque el juez ha llegado a la “convicción” de que ocurrió, esta posición es absolutamente irracional y subjetiva. Por lo que, apostamos por la tesis de la verdad de los hechos como finalidad (tesis del cognoscitivismo25), por ser una posición que pone al juez en una posición racional al valorar la prueba y descartamos, que esta finalidad sea la de generar “convicción”, por tratarse de una tesis altamente subjetiva e irracional. De otro lado, resulta un poco insatisfactorio considerar que la finalidad de la prueba sea generar certeza en el juez, siendo esta otra posición cuestionable de nuestra judicatura que es inducida por lo que señala el artículo 188 del CPC: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos

expuestos por las partes, producir certeza en el juez (…)”, ya que la valoración de la prueba que precede a la decisión judicial no le brinda al juez esta situación, solo le permitirá cierto grado de confirmación de las hipótesis del caso, por ello Ferrer (2007) precisa que “la valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza absoluta” (p. 45). Así las cosas, tenemos que la valoración de la prueba, nos permite establecer el grado de probabilidad de las hipótesis del caso, y esta se relaciona con la información contenida en el material probatorio actuado en el proceso, la que no es producto de la convicción a la que llega el juez, ni le genera certeza. Es el resultado objetivo de la información que arrojan las afirmaciones de las partes escoltadas con los medios de prueba aportados al caso. Es bastante cuestionada la posición que asume la certeza como el resultado de la actividad probatoria, por lo cual, Taruffo (2010) expresa que es usual que se diga que “se tiene certeza acerca de la verdad” de una afirmación, o que se afirme que una afirmación es verdadera porque alguien tiene certeza de ella, pero esta clase de discurso se funda en un equívoco bastante evidente. La verdad es objetiva y depende de la realidad de los hechos de los que se habla. La certeza, en cambio, es un estado subjetivo, referido a la psicología de quien habla y corresponde

25 Optamos, por el “cognoscitivismo” –sostiene Gascón Abellán (2010)– porque creemos que cuenta con buenas razones en su favor. En primer lugar, porque es el modelo que se corresponde con posiciones epistemológicas de alcance más general que consideramos correctas. En segundo término, porque el cognoscitivismo resulta particularmente adecuado para dar cuenta del conocimiento de los hechos que se desarrolla en sede judicial, así como para salvaguardar los valores de ese conocimiento debe perseguir en una perspectiva que puede calificarse de ilustrada o, si se prefiere, garantista. Agrega que, en resumen, en un modelo cognoscitivista, la idea de verdad de la declaración de hechos de la sentencia es la correspondencia con la realidad, y no la aceptación justificada ni de coherencia del conjunto de enunciados. Esto último puede servir como criterio subsidiario que ayude a determinar la verdad de los enunciados sobre hechos –por ejemplo, si el relato no es coherente, seguramente no sean ciertos–, pero no es la verdad. Verdadero es solo el enunciado sobre hechos que se corresponde con la realidad (pp. 60-67).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS a un grado elevado (o muy elevado, cuando se habla de “certezas absolutas”) de intensidad del convencimiento del sujeto. Una afirmación es verdadera con independencia de la certeza o del convencimiento de alguien (p. 102). Ampuero (2017), precisa que valorar la prueba es determinar el grado de probabilidad que tienen las hipótesis fácticas de acuerdo a la información que arroja la prueba disponible (p. 247 y ss.). Entonces, la prueba no logra en el juez certeza respecto de los hechos del proceso, sino cierto grado de probabilidad de que estos ocurrieron a partir de la información proporcionada por las partes. Ruiz Monroy (2016) sostiene que entre la verdad y la certeza no hay una implicación, ni correspondencia mutua, porque: a) una afirmación es verdadera e independiente de que una persona tenga o no certeza, esté o no convencida de lo afirmado; y b) una persona puede tener certeza de que una afirmación es verdadera, pero esto no deriva de esa certeza subjetiva, sino de la concordancia o no entre lo afirmado y la realidad. Incluso, para evidenciar más la diferencia entre verdad y certeza, es posible afirmar correctamente, que una persona puede tener certeza de que algo es falso, o sea, que no es verdadero. Hasta aquí, podríamos sostener, desde nuestra perspectiva, que la finalidad de la prueba no es generar “convicción” en el juzgador, menos que la finalidad de la prueba sea generar “certeza” en el juez. Debemos cambiar radicalmente el uso de esta terminología en sede judicial, y debe ser descartada por cualquier operador de justicia. III. Sobre la verdad material y la verdad formal: otra confusión Si la tesis de la verdad a la que hemos hecho referencia tiene suma complejidad y expresa posición contrapuesta a la tesis de la convicción al juzgador, tenemos en la doctrina otro

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Carnelutti elimina el mito de la verdad formal, para centrarla en los hechos que con la prueba se determinan. No se refiere al tipo de circunstancias que deben probarse, ni a la apreciación que sobre ellas se ha de realizar, porque estas cuestiones dependen del sistema legal imperante. Con esta regla, el objeto de la prueba persigue la seguridad de encontrar en los relatos y afirmaciones una verdad única que permita llegar a la sentencia componiendo la litis con justicia y razón.

tópico igual de polémico, el mismo que está referido a dar respuesta a si en el proceso se busca la “verdad formal” (llamada también como verdad judicial o forense) o se busca la “verdad material” (conocida como verdad objetiva o real). La verdad formal en expresión de Gozaini (2005) sería la que se obtiene y consigue para el proceso; la verdad material es la que luce en el mundo de los fenómenos reales. Tradicionalmente se pensó que la verdad material de los hechos se podía lograr en el proceso penal y la verdad formal es producto del debate probatorio en el proceso civil debido a la vigencia del principio dispositivo, aunque esta posición a la fecha fue superada (Gozaini, 2005). La diferencia entre verdad material y formal es expresada por Ferrer (2007), la primera es aquella de la que se habla fuera del proceso judicial. Por ello, también puede hacerse referencia a la misma mediante la denominación de verdad tout court, sin más calificativos. No está claro cuáles son las condiciones de verdad, en este sentido, en las que estaban

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pensando los teóricos que propusieron la distinción, pero es plausible sostener que la verdad (material) de un enunciado depende de su correspondencia con el mundo: de la ocurrencia de los hechos cuya existencia se afirme o de la no ocurrencia de los hechos cuya existencia se niegue. Esta es, precisamente, la verdad que se cree inalcanzable al menos en muchas ocasiones en el proceso civil. La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a menudo se admite que es deseable que lo haga), pero sería aquella la que gozaría de autoridad judicial con independencia de la coincidencia con los hechos realmente ocurridos, se atribuye la calificación de verdadera formalmente a la decisión de hechos probados realizada por el juez o tribunal en la sentencia. Definitivamente en este aspecto la doctrina no se puso de acuerdo, pues algunos alegan que no es posible ya lograr la verdad material en el proceso, pues “no se trata de trasladar los hechos tal como ocurrieron o de demostrar las afirmaciones tal como se produjeron, la actividad probatoria no busca, pues, con la prueba un resultado formal que sea operativo y que sirva para que en la mayoría de las ocasiones podamos decir que existe coincidencia entre los hechos realmente ocurridos y los hechos probados” (Gimeno Sendra26, 2005, p. 200). La distinción entre verdad formal y verdad material –sostiene Taruffo– es inaceptable por varias razones que la doctrina menos superficial ha puesto en evidencia desde hace tiempo. En especial parece insostenible la

idea de una verdad judicial que sea completamente distinta y autónoma de la verdad tout court por el solo hecho de que es determinada en el proceso y por medios de las pruebas. La verdad en el proceso es un punto muchas veces dramático. La historia ha recogido la famosa pregunta de Pilatos: “¿Y qué es la verdad?”. Todo juez tiene que preguntárselo algún día, porque los contrastes entre la verdad real y la verdad formal constituyen una de las tantas artificiosidades del derecho de las que nos servimos para nuestras construcciones técnicas, a falta de otra cosa mejor (Ramírez, 2005, p. 33). Ante esta disyuntiva y problemática, se ha sostenido que en el proceso no se debe buscar la verdad material ni la verdad formal, sino que se debe apuntar a la verdad jurídica objetiva. Sobre esta última se ha sostenido que ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación errada de los hechos, de ahí que toda la actividad probatoria debe estar encaminada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva; esto es, que la convicción del juzgador no sea reflejo de una verdad formal, ni que consista en una certeza meramente subjetiva, sino en una certeza objetiva, basada en la realidad de los hechos y en el derecho, con la finalidad de asegurar una correcta y justa solución del conflicto o de la incertidumbre jurídica. La doctrina de la verdad jurídica objetiva constituye pues un importante aporte para superar ambas verdades (se refiere a la material y formal) al marcar la necesidad de obtener una verdad única, cimentada en la realidad objetiva, sea cual fuere el tipo de proceso o

26 Este mismo autor precisa que con la prueba no se pretende conseguir la verdad absoluta, es algo obvio y lógico: primero, porque la verdad absoluta es inalcanzable; segundo, porque al sistema procesal para ser eficaz le basta con que el juez adquiera o se convenza de la certeza o de la verosimilitud de los hechos.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS procedimiento en que ella se obtenga27 (Bustamante Alarcón, 2001, p. 282). Conviene decir que esta vieja clasificación de verdad fue abandonada por la doctrina, en esta posición encontramos a Montero Aroca, Gimeno Sendra, Almagro Nosete, entre otros28. Algunas posiciones teóricas no admiten la clasificación entre verdad material y verdad procesal29, aquí encontramos a González Lagier (s.f.) quien sostiene que esta resulta artificiosa30. De otro lado, Taruffo (2013) afirma que, según los partidarios de esta distinción, en el

proceso se puede establecer solo una verdad formal, o una fijación formal de los hechos, mientras que fuera del proceso se comprobaría la verdad real. La verdad que se averigua sería solo formal de los hechos, mientras que fuera del proceso se comprueba la verdad real. La verdad que se averigua en el proceso sería solo formal y diferente de la real, a causa de los límites normativos, temporales y prácticos que la disciplina y el funcionamiento concreto del proceso imponen la búsqueda de la verdad; fuera del proceso, se establecería, en cambio, la verdad real dado que estos límites no están. Esta distinción –concluye Taruffo– parece infundada y, por ende, susceptible de ser abandonada.

27 Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sobre la verdad jurídica objetiva: “(…) así expuestos los hechos, se llega a la conclusión de que la sentencia impugnada no cumple con el requisito de la motivación adecuada y suficiente, sustentada en hechos objetivos y constatables, pues contiene una decisión que no se sustenta en la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios aportados al proceso, sino en apreciaciones subjetivas, carentes de fundamentación fáctica y jurídica, que impiden que se establezca la verdad jurídica objetiva en el caso concreto; por tanto, se trata de una resolución que no se ajusta al mérito de lo actuado, contraviniendo el inciso tercero del artículo 122 del antes acotado Código Procesal, así como el inciso quinto del artículo 139 de la Constitución Política del Estado” (Casación Nº 1382-2007-Lima). 28 La pregunta que viene ahora es crucial a la vista del corsé que impone el derecho probatorio. ¿Cómo puede el juez, a pesar de tantas cortapisas, averiguar la verdad de lo sucedido? Mi respuesta es que no puede, pero necesitamos creer que sí puede. Y de ahí el invento de la teoría de las dos verdades merced a la cual el derecho probatorio lava su cara. La teoría de las dos verdades viene a significar que, en el proceso, aunque indudablemente debe aspirarse a conseguir la verdad material o histórica, cabe contentarse con la verdad formal, es decir, la que resulta de las admisiones de hechos y de la valoración, libre o tasada, de las solas pruebas practicadas en el proceso: quod non est in actis, non est in mundo. La célebre frase de Carnelutti “la verdad es como el agua: o es pura o no es agua”, no ha logrado por tanto relegar el mero recuerdo la teoría de las dos verdades, que sigue imponiéndose por la sencilla razón de que el papel del juez en la búsqueda de los hechos y el marco de actuación del mismo no son los mismos que los del historiador. Curiosamente a este respecto la realidad se desenvuelve en una inevitable paradoja: cada vez más se insiste en la búsqueda de la verdad histórica, pero al mismo tiempo una hipergarantismo judicial secundariza a veces el valor de la misma. Al paso que vamos ya no resulta escandaloso poder afirmar pues, que el mayor enemigo de la prueba es el derecho probatorio (Muñoz Sabaté, 2001, p. 39). 29 Alvarado Velloso (2009) ve a esta clasificación como un tema no solo fascinante sino como preocupante, gravemente preocupante, enfocándolo desde la función que cumple el juez en el proceso con relación a la prueba. Señala que, en la verdad formal, el juez solo debe buscar –con clara imparcialidad en su actuación– el otorgamiento de certeza a las relaciones jurídicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin más, lo que ellos mismos admiten acerca de cuáles son los hechos discutidos), con lo que se logra aquietar en lo posible los ánimos encontrados para recuperar la paz social perdida. En cuanto a la verdad real, el juez actúa –comprometiendo su imparcialidad– como un verdadero investigador en orden a procurar la verdad para logar con ella hacer justicia conforme lo que él mismo entiende que es ese valor, convirtiéndose así en una rara mezcla de justiciero Robín Hood, el detective Sherlock Holmes y del buen juez Magnaud (p. 19). 30 La certeza que se obtiene por medio de la inferencia probatoria nunca es una certeza lógica. Siempre hay un margen mayor o menor, para el error. Esta es una de las razones por las que se ha dicho que la finalidad de la prueba no es descubrir la verdad de los enunciados que han de probarse, porque la verdad es un ideal inalcanzable. Basándose en esta afirmación suele, distinguirse entre verdad formal y verdad material. La primera es el resultado de la actividad probatoria, pero no la segunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada. Es peligrosa porque abre la puerta para dar por justificadas decisiones sin que se hagan esfuerzos para comprobar si realmente ocurrieron o no los hechos que configuran el caso.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR No es aceptable la tesis de la verdad formal si ella puede generar decisiones judiciales apartadas totalmente de la verdad, por ende, injustas. Si la llamada “verdad formal” es la que genera cosa juzgada y vincula a las partes en conflicto (es la que produce efectos jurídicos, independientemente de lo que haya ocurrido en la realidad), entonces esta debe ser siempre lo más aproximada a la denominada “verdad material”.

Por un lado, en efecto no es cierto que existen dos verdades diferentes, una procesal y una extraprocesal. Por otro lado, no es cierto que fuera del proceso no haya límites al descubrimiento de la verdad, mientras que el proceso pone límites y, por eso, obligaría a averiguar algo distinto de los que se podría saber fuera del proceso. Como se acaba de decir, en realidad, cualquier verdad está relacionada con las informaciones en las que se funda con los métodos que se manejan para comprobarla, y eso vale de la misma manera dentro del proceso y fuera de él. No existen, entonces, dos verdades diferentes y mucho menos existe una específica verdad típica del proceso y diferente de la verdad extraprocesal. En todos los casos en el proceso y fuera de él, el problema de la verdad es el de la mejor aproximación posible a la realidad histórica y empírica de los hechos que es necesario comprobar (pp. 35-36). Participando en el debate de este binomio, entre verdad formal o procesal y la verdad real o material, Ruiz Monroy (2016) sostiene que adoptar una posición en la que se 210

niegue la diferencia entre verdad formal y real en el derecho, con base en que ontológicamente no son diferentes, en nada ayuda al estudio y resolución de los problemas propios de la decisión judicial, de la prueba y de la verdad en el Derecho, y por ende, en el impacto que estas variables tienen en la calidad de la decisión judicial en el campo social que es en donde se ejecuta esta última. Lo único que se hace con esa actitud es, mimetizar cuando menos, una limitación real del proceso judicial, la cual hay que enfrentar y controlar, y no eliminar artificialmente, pues solo así podrán obtener mejores resultados cualitativos en la actividad jurisdiccional. Agrega que, de aceptarse esa diferencia, se continuará investigando y aplicando el derecho en un contexto y espacio inexistente, y por esto, se seguirá exigiendo al juez algo que nunca podrá alcanzar, esto es, que su decisión –sentencia– tenga una calidad epistémica igual a la que tienen los resultados de investigaciones que se hacen en la ciencias naturales y exactas. Si se reconoce la diferencia entre estos dos tipos de verdad en el derecho, entonces se estará partiendo de un escenario acorde con la realidad, en el cual se están aceptando las limitaciones cognoscitivas inherentes al proceso judicial, lo cual ayuda de manera determinantes a enfrentar y controlar los problemas y deficiencias que se derivan de tal estado de cosas, haciendo posible que la decisión judicial posea un mayor grado de objetividad. Así las cosas, me parece que la doctrina más informada actualmente no comparte la idea de diferenciar entre verdad material y verdad procesal; sin embargo, en nuestro medio seguimos haciendo esta diferenciación, muchas veces con el propósito de referenciar que la verdad fuera del proceso no coincidiría siempre con la verdad encontrada en el proceso, como si esta última fuera secundaria o se le resta importancia dadas

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS las limitaciones31 o restricciones32 cognoscitivas que se encuentran en el proceso para encontrarla33. Pero, si la verdad lograda en el proceso (la llamada formal) no es en realidad la verdad, no sirve como tal, por ejemplo, cuando se condena a un inocente (siendo otro el autor del delito), si le considera como casado a alguien se encuentra divorciado, o vivo a alguien que no lo está, no se declara heredero a quien en realidad lo es por una mera formalidad, etc. Esto puede ser lo que arroja el proceso a partir de lo que afirman las partes con los medios de prueba pertinentes, pero que pueda que no se condicen con la realidad. La verdad formal define a un juez que se puede equivocar, que no es infalible, más bien su actividad es absolutamente falible, el error judicial existe y se pone de manifiesto en diversas ocasiones, pero ello no importaría,

porque lo más rescatable es que el juez llego a determinar la “verdad formal” independientemente de lo que pudiera haber ocurrido en la realidad. Por lo que, no es aceptable la tesis de la verdad formal, si ella puede generar decisiones judiciales apartadas totalmente de la verdad, por ende, injustas. Si la llamada “verdad formal” es la que genera cosa juzgada y vincula a las partes en conflicto (es la que produce efectos jurídicos, independientemente de lo que haya ocurrido en la realidad), entonces esta debe ser siempre lo más aproximada a la denominada “verdad material”. Por ello, es que la “verdad formal” debe siempre aproximarse lo más posible a lo que ocurrió en la realidad, no debe renunciarse a la búsqueda de la verdad con la prueba, aunque está sea relativa o probable.

31 Formarían una primera clase aquellas limitaciones de prueba que coadyuvan a la averiguación de la verdad rechazando o minusvalorando pruebas con bajo valor gnoseológico; por ejemplo, el escrito anónimo, el reconocimiento por fotografía, el testimonio de referencia, etcétera. También pueden considerarse incluido en este supuesto el sistema de “inhabilidades” y de “tachas” de los testigos previstos para el proceso civil, aunque el caso más claro tal vez sea el de la prohibición de la tortura, pues, aunque se orienta directamente a garantizar la vida y dignidad humanas, qué duda cabe que contribuyen también a evitar la posible obtención de una verdad “torcida”. Formarían una segunda clase aquellas limitaciones de prueba que claramente entorpecen (o no ayudan a) la averiguación de la verdad. Se trata, por ejemplo, de reglas que, enderezándose primariamente a asegurar la tutela de determinados valores extraprocesales que se consideran relevantes, hacen prevalecer éstos frente a las exigencias procesal de averiguaciones de la verdad. Son ejemplos de esta regla la prohibición de prueba ilícitamente obtenida (Gascón Abellán, 2010, pp. 118-119). 32 Se aporta como fundamento a la fragmentación –sostiene Ferrer– entre la prueba en general y la prueba en el derecho: a) el proceso judicial puede ofrecer sustento únicamente a verdades aproximadas; la información disponible en el mismo acerca de los hechos a probar es deficiente, tanto por su falibilidad relativa como por su carácter necesariamente incompleto. Nunca el proceso judicial podrá ser un adecuado instrumento para la adquisición de información completa que pueda justificar una decisión sobre los hechos que vayan más allá del carácter aproximativo. Por ello, la decisión que en él se adopte sobre la prueba de los hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su producción en un contexto de incertidumbre. Por otro lado, b) es común advertir que el desarrollo de la actividad probatoria está ampliamente reglado, esto es, que no estamos frente a una actividad libre, sino que jueces y tribunales están sometidos a un buen número de reglas jurídicas que regulan su práctica (Ferrer, 2007, pp. 23-24). 33 El modo de apreciar ambas formas de búsqueda de la verdad está en la presentación de los hechos, mediante los cuales el juzgador entra en escena, así para el proceso civil, serán los hechos de las partes los que definen el thema probandum (Roxin, 2000, p. 186), con lo cual la verdad a la cual se puede llegar es solo la formal, disponible por las partes incluso, mientras para visión material o real de la verdad, el juez generalmente tiene amplias disposiciones de investigación sobre todo en materia penal, porque una “justicia” solo se concibe si se alcanza esa determinación histórica del acontecimiento en forma total. Siendo precisamente esta la principal razón para seguir otorgando al juez amplios poderes de determinación; sobre incorporación de prueba, interrogatorio de testigos, etc. (Zamora Acevedo, s.f.).

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Conclusiones 1. La tesis de que la prueba busca la verdad de los hechos del proceso (llamada tesis del cognoscitivismo) resulta, en mi opinión, la posición más aceptable, ya que rescata una posición racional de la prueba34. 2. No se debe buscar la verdad absoluta, se trata de acercarse a una verdad relacionada con la realidad, una verdad probable, se trata de una verdad –denominada– relativa. Es una verdad producto de las afirmaciones realizadas por las partes respecto de los hechos relevantes del caso. 3. En cambio, la tesis de la convicción (concepción persuasiva), resulta absolutamente subjetiva e irracional, ya que un hecho no debe darse por probado solo porque el juez resulta convencido o

persuadido. Dar por probado un hecho no debe significar una corazonada o convicción irracional del decisor. Un hecho no se considera probado, solo porque las partes han convencido al juez, lo han persuadido de que ello es así35. 4. Queda claro igualmente que la finalidad de la prueba no es generar “certeza” en el juez, ya que la verdad en el proceso siempre es probable, aproximativa a la realidad. La prueba no logra en el juez certeza respecto de los hechos del proceso, sino cierto grado de probabilidad de que estos ocurrieron a partir de la información proporcionada por las partes. 5. Es cierto que la prueba para encontrar la verdad de los enunciados fácticos presenta una serie de restricciones o limitaciones, restricciones o limitaciones36,

34 El Tribunal Constitucional se refiere a una valoración razonable de la prueba: “(…) Uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables” (STC Nº 4831-2005-PHC/TC). 35 Afirma Accatino (2006) que una vez que la regla de la libre valoración de la prueba deja de ser entendida como criterio positivo de decisión que remite a la creencia subjetiva del juez y pasa a ser concebida como una regla negativa, que excluye la tasación legal de la prueba, pero que no libera al juez de la sujeción a estándares generales de racionalidad, la motivación de las conclusiones probatorias adquiere un papel protagónico como garantía y herramienta de control de su racionalidad. Y, desde esta perspectiva, el modelo analítico de motivación de los hechos representa la forma –exhaustiva y diferenciada– que la fundamentación debe asumir para poder cumplir adecuadamente esa función. Por otra parte ese modelo y, en particular, la exigencia que la motivación se estructure en forma dialógica y comprenda no sólo la justificación lineal de la hipótesis fáctica acogida, sino también la valoración singularizada de las pruebas desestimadas y la confrontación de las hipótesis desechadas, refleja adecuadamente el carácter relacional de la justificación de los enunciados que declaran hechos probados respecto del conjunto de elementos de juicio representado por todas las pruebas admitidas y practicadas en el proceso y constituye el necesario correlato de la garantía de un proceso contradictorio (p. 9 y ss.). 36 Accatino (2006) no hace saber que la concepción racionalista de la prueba asume que la averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria y que de eso desprende que el principal parámetro de evaluación crítica de las normas que regulan la admisión, práctica y valoración de la prueba debiera ser, asimismo, el del grado en que ellas favorecen la minimización del riesgo de error. Desde esta perspectiva el modelo normativo o axiológicamente deseable de derecho probatorio que se promueve es uno que asegure, en la mayor medida posible, la vigencia de los criterios de racionalidad epistémica en la admisión, práctica y valoración de la prueba. Quienes comparten estas asunciones no niegan, por supuesto, que pueda haber otros fines relevantes que justifiquen, excepcionalmente, normas probatorias que produzcan efectos contra-epistémicos. Estos otros fines a los que se presta atención son concebidos, al menos en la literatura de hasta hace algo más de una década atrás, como fines extrínsecos a la prueba – Twining, por ejemplo, se refiere a “otros valores como la seguridad del Estado, la protección de las relaciones familiares o la evitación de métodos coercitivos de interrogación”, y a “otros criterios como la rapidez, la economía, la justicia procedimental, las consideraciones humanitarias o la evitación de vejaciones a los participantes” (Twining, 1982, Twining 2006).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS ello, sin embargo, no debe llevarnos a continuar sosteniendo la diferenciación entre verdad material y verdad formal. Sería insostenible postular la idea de verdad formal o procesal, cuando esta se encuentra absolutamente divorciada de la realidad y puede generar una decisión injusta. Por ello, la propuesta de que el juez nunca debe renunciar a llegar a la verdad de las afirmaciones realizadas por las partes respecto de los hechos afirmados. 6. En sede penal, debe revisarse la posición legal que ha considerado como categoría a los “elementos de convicción” cuando debería ser preferible denominarles solo elementos de investigación, para diferenciarlos de elementos de prueba.  Referencias bibliográficas Accatino, D. (2006). La fundación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico. Revista de Derecho, XIX(2). Accatino, D. (2019). Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? Revus, Journal for Constitucional Theory and Philosophy of Law(39). Recuperado de: . Alfaro Valverde, L. (2016). La motivación y la prueba de oficio: racionalidad de la iniciativa probatoria del juez. Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la PUCP, 6(1).

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PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS JURISPRUDENCIA SUMILLADA

INCORPORAR PRUEBAS DE OFICIO LUEGO DE LA VISTA DE LA CAUSA VULNERA EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN SUMILLA

La sala de mérito, ejerciendo las facultades que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil, incorpora al proceso diversos medios probatorios, pero ello se ha hecho transgrediendo los lineamientos que el principio de preclusión procesal prevé, esto es, se ha realizado después de haberse producido la vista de la causa. Si bien el artículo 194 del Código Procesal Civil faculta al juez a incorporar al proceso los medios probatorios que resulten pertinentes para resolver la controversia, también lo es que debe hacerse respetando el debido proceso regulado por los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

JURISPRUDENCIA Casación N° 11-2017-Lima Sur

Lima, treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

restituirle el inmueble sito en Pueblo Joven Juan Pablo II Mz o lote 22, distrito de Villa María del Triunfo; reformándola, declaró infundada dicha demanda.. II. ANTECEDENTES

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el expediente principal; vista la causa número once de dos mil diecisiete; en audiencia pública de la fecha, y producida la votación correspondiente, se emite la siguiente sentencia.

Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada por David Saavedra Ayende, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar derecho, para cuyo efecto se puntualiza.

I. MATERIA DEL RECURSO

1. Etapa postulatoria

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante David Saavedra Ayende, contra la sentencia de vista de fecha 20 de setiembre de 2016, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur (fojas 162), que revocó la sentencia apelada de fecha 12 de noviembre de 2015 (fojas 42), que declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, ordenando que la demandada cumpla con

Demanda David Saavedra Ayende, mediante escrito de fecha 30 de enero de 2015 (fojas 16), interpone demanda en contra de Catherine Ramos Cueva, alegando lo siguiente: Pretensión.- Se disponga que la demandada cumpla con desocupar y restituir la posesión del inmueble ubicado en el Pueblo Joven Juan Pablo

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II, manzana O, Lote 22 del distrito de Villa María del Triunfo de la provincia y departamento de Lima, bien que se encuentra debidamente inscrito ante los Registros Públicos. Fundamenta su demanda, bajo los siguientes argumentos: •

Señala que es propietario de los derechos y acciones del bien sub litis, por haber sido declarado heredero de su extinta cónyuge Feliciana Asto Arone, el 26 de mayo de 2014.

•

Sostiene que su cónyuge se adjudicó el inmueble el 5 de marzo de 2007, al expedirle la Municipalidad Metropolitana de Lima, – saneado por Cofopri– el 100 % de los derechos y acciones como titular del predio.

•

Pese a que requirió a la demandada mediante carta notarial y solicitudes verbales, desocupe y le entregue el bien materia de controversia, esta no ha cumplido con desocupar el inmueble.

Justicia de Lima Sur, mediante sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 (fojas 42), declaró fundada la demanda, ordenando que la demandada, cumpla con desocupar y restituir el bien inmueble sub litis, al considerar lo siguiente: •

En el caso de autos, el demandante acredita el título que le otorga derecho a poseer el bien inmueble materia de demanda, con la copia literal del inmueble expedido por los Registros Públicos con Partida N° PO3213750, en el cual se encuentra inscrito el bien sub litis.

•

Atendiendo a la calidad que posee la demandada en el presente proceso, la misma que ha sido declarada rebelde mediante resolución número dos, pese a estar válidamente notificada conforme a los cargos de fojas treinta a treinta y tres, no ha ofrecido medio probatorio alguno que permita a este despacho determinar que su persona ostente algún título que justifique su posesión en el inmueble, debiendo subsistir los fundamentos que sirvieron de base para admitir la demanda; por tanto, la demandada no cumple con las exigencias de la segunda condición copulativa del artículo 911 del Código Civil, al no justificar la posesión que detenta del inmueble en controversia.

Por resolución N° 02 de fecha quince de junio de dos mil quince. (fs. 27), el juez de Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte superior de Justicia de Lima, declaró rebelde a la demandada. 2. Despacho saneador y fijación de puntos controvertidos Saneamiento procesal.- Mediante acta de audiencia única de fecha 21 de octubre de 2015 (fojas 36) el juez de la causa declaró saneado el presente proceso por existir una relación jurídicamente válida. Puntos controvertidos.- En la audiencia única acotada, el a quo, fijó como puntos controvertidos lo siguiente:

4. Recurso de apelación Mediante escrito de fecha 24 de diciembre de 2015 (fojas 63), Catherine Ramos Cueva, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: •

La resolución apelada le causa agravio y daño moral, por cuanto con mucho esfuerzo ha podido pagar el monto de la venta de las acciones y derechos que ha comprado legalmente, así como las mejoras que ha realizado en el inmueble.

•

El inmueble lo adquirió mediante contrato privado de cesión de derechos y acciones realizado por su anterior propietaria Feliciana Asto Arone, quien ejercía su único derecho frente al inmueble por haberse adjudicado como bien propio la Municipalidad Metropolitana el cual se puede apreciar en el Asiento 0002 de la misma Partida Registral.

a) Determinar si la demandada tiene la calidad de ocupante precario. b) Determinar si procede la restitución del bien sito en Pueblo Joven Juan Pablo II, Manzana O, Lote 22 del distrito de Villa María del Triunfo, a favor del demandante. 3. Sentencia de primera instancia El juez del Juzgado Especializado en lo Civil de Villa María del Triunfo de la Corte Superior de

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS 5. Resolución de segunda instancia La Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, por resolución N° 10 del 20 de setiembre de 2016, revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda; reformándola, la declaró infundada, sosteniendo que: •

•

Si bien mediante resolución N° 02 de fecha 15 de junio de 2015, se declaró rebelde a la demandada, siéndole aplicable el artículo 461 del Código Procesal Civil; sin embargo, por resolución N° 07 del 11 de julio de 2016, se procedió a admitir de manera excepcional como medio probatorio de oficio el documento privado de cesión de derechos y acciones, que corre a fojas cincuenta y seis a sesenta de autos; dicho medio probatorio, resulta ser un título que justifica la posesión que ejerce la demandada sobre el inmueble materia de litis, ya que acredita que esta adquirió el 50 % de los derechos y acciones del inmueble en controversia, de parte de Feliciana Asto Arone, cónyuge del demandante. Asimismo, se tiene que se ha brindado la oportunidad al demandante a efectos de que exprese lo que considere respecto al documento privado de cesión de derechos y acciones referido, sin embargo, no ha cuestionado dicho documento; en consecuencia, este instrumento acredita que la posesión que ejerce la demandada no es una posesión precaria, no configurándose lo regulado en el artículo 911 del Código Civil, debiendo desestimarse la demanda de desalojo.

III. PROCEDIMIENTO CASATORIO Causales por la que se declaró procedente el recurso de casación.- Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha 27 de octubre de 2017, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por David Saavedra Ayende, por las siguientes causales: a) Infracción normativa procesal de los artículos 194, 202 y 203 del Código Procesal Civil. Sostiene que, la Sala Superior sin fundamentación jurídica ni jurisprudencial, admitió como prueba de oficio, mediante resolución número siete del once de julio de

dos mil dieciséis (fojas 138), el documento denominado contrato privado de derechos y acciones (fojas 56), presentado por la demandada con su escrito de apelación, poniéndolo en conocimiento de las partes sin convocar a la correspondiente audiencia para su actuación, vulnerando de esta manera las normas antes señaladas. Agrega que, de la revisión del certificado de inscripción de quien en vida fuera su cónyuge Feliciana Asto Arone de Saavedra, se constata que la firma que utilizaba en todos sus actos públicos no corresponde a la que aparece en el mencionado documento, siendo este fraudulento y falsificado, cuya data corresponde a días antes de su fallecimiento, que de haberse llevado a cabo la audiencia especial pudo advertirse, por lo que no se puede tomar este medio probatorio como fundamento de la sentencia. b) Infracción normativa procesal del artículo 197 del Código Procesal Civil. Refiere que, el ad quem no valoró todos los medios probatorios en forma conjunta, pues en el hipotético caso que el contrato de cesión de derechos y acciones fuera legal, perdió su eficacia y validez, al no haberse cancelado al recurrente el saldo del precio al que se hace referencia en las cláusulas quinta y sétima del referido contrato, por lo que la emplazada tiene la calidad de precaria. c) Infracción normativa procesal del artículo 199 del Código Procesal Civil. Manifiesta que, este dispositivo legal establece que: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno”, en este sentido la prueba de oficio resulta ineficaz, debido a que no fue firmada por su cónyuge, habiendo la demandada falsificado dicho documento colocando como fecha de cancelación del saldo días después del fallecimiento de la cedente. d) Infracción normativa material del artículo 911 del Código Civil. Indica que, la demandada tiene la condición de precaria al no haber pagado el saldo del precio, indicado en la cláusula quinta y sétima del contrato, ya que su cónyuge falleció el veintiséis de setiembre de dos mil siete, no habiéndosele abonado al recurrente suma alguna por ser el único

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heredero universal de la causante, razón por la cual, dicho contrato en el hipotético caso que fuera legal, perdió todo efecto y validez. e) Excepcionalmente la infracción normativa procesal del artículo 139, numerales 3) y 5) de la Constitución Política del Estado, a efectos de controlar la legalidad en el caso concreto, analizando el razonamiento lógico y la debida motivación de las resoluciones judiciales, teniendo en cuenta que el demandante cuestionó la valoración que se otorgó al contrato privado de derechos y acciones, con el que se acreditaría que este perdió eficacia. IV. MATERIA JURÍDICA DE DEBATE La materia jurídica en debate en el presente caso se centra para verificar si se ha infringido la debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales, por cuanto no se habrían acreditado la concurrencia de los elementos regulados por el artículo 911 del Código Civil, para establecer si procede la demanda de desalojo. V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL DE CASACIÓN Primero.- Al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in procedendo e iundicando, por lo que al atender sus efectos, es menester realizar previamente el estudio y análisis de la causal referida a infracciones procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al recurso interpuesto), dado a los alcances de la decisión, pues en caso de ampararse la misma –esto es, si se declara fundado el recurso de casación– deberá reenviarse el proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto, ello en armonía con lo dispuesto por el artículo 388 numeral 3) del Código Procesal Civil modificado por la Ley N 29364, que exige: “(…) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio se precisará si es total o parcial y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en que debe constituir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviere ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado”. Y, si bien, el casacionista

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no indica si su pedido es anulatorio o revocatorio, esta Sala Suprema Civil, se pronunciará respecto a la infracción normativa procesal en virtud a los efectos que la misma conlleva y a su procedencia excepcional. Segundo.- Existe infracción normativa, cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio lógico- jurídico –ratio decidendi– en el que incurre el juzgado (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso) perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Tercero.- El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, numeral 3) de la Constitución Política del Estado, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante las sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron; norma, que resulta concordante con lo preceptuado por los artículos 122, numeral 3) del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del mismo modo debe precisarse que la exigencia de la motivación suficiente, prevista en el numeral 5) del referido artículo, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto viene dada por una valoración racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez; de allí que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también principios de rango constitucional. Cuarto.- El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, una de cuya expresiones es el principio de congruencia, exige la identidad que debe mediar entre la materia, las partes y los hechos del proceso y lo resuelto por el juez; lo que implica que los jueces se encuentran obligados, por un lado, a no dar más de lo demandado o cosa distinta a lo pretendido, ni a fundar sus decisiones jurisdiccionales en hechos no alegados por las partes, lo que significa que tienen la obligación de pronunciarse respecto a las alegaciones

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS efectuadas por las partes tanto en sus escritos postulatorios como, de ser el caso, en sus medios impugnatorios; y, por otro, a no omitir dicho pronunciamiento, pues de lo contrario se produce una incongruencia, que altera la relación procesal, transgrediéndose las garantías del debido proceso. Quinto.- A fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”1. Sexto.- Asimismo, debe recordarse que la motivación, como expresión escrita de la justificación lógica en la cual se sostiene la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, solo puede ser calificada como válida en tanto que esta guarde correspondencia o congruencia con los argumentos esenciales esgrimidos por las partes dentro del proceso, puesto que solo la fundamentación que responda adecuadamente al debate producido en el proceso garantizará una solución de la controversia que respete el derecho de defensa de cada una de ellas; y, sobre todo, garantizará la existencia de una solución imparcial del caso, al haber sometido a consideración razonada las alegaciones expuestas de someter a valoración los argumentos que han fundamentado su posición en la litis. Y si bien es cierto que el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado a someter a análisis exhaustivo cada una de las numerosas alegaciones que podrían ser expresadas por las partes en el proceso, sí lo está en relación con aquéllas

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que mantengan relevancia para la solución de la controversia. Sétimo.- Estando a lo regulado por el artículo 194 de dicho cuerpo legal, la doctrina señala que dicha facultad debe ser utilizada por los jueces con respecto a los límites que rigen la actuación de las pruebas de oficio, todo ello en aras del proceso legal y respeto al derecho de defensa de las partes, pues, donde se ve enfrentando a la justicia y la prevalencia de la formalidad procesal, debe resolverse a favor de la primera. Asimismo, se sostiene que es una herramienta para hacer justicia concreta y, por ende, generar paz social, aparte de su empleo solo en los casos que resulte justificado, la debida y suficiente motivación de las resoluciones judiciales en materia de prueba de oficio es un imperio que no puede postergarse más, pues sería una decidida contribución al correcto uso y manejo de dicha herramienta legal2. Octavo.- El artículo 202 del Código Procesal Civil señala que la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla tomará a cada uno de los convocados, juramento o promesa de decir la verdad, mientras que el artículo 203 de dicho cuerpo legal, señala que la fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizará en el local del juzgado. A ello deberán concurrir personalmente las partes y terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en los casos las personas jurídicas y los incapaces comparecen a través de sus representantes legales. Las partes y los terceros pueden concurrir con sus abogados, salvo disposición distinta a lo dispuesto por el código, solo si se prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante. Si a la audiencia concurren una de las partes esta se realizará solo con ella, sino concurren ambas partes, el juez dará por concluido el proceso. Noveno.- El principio de preclusión viene a ser la situación jurídica en la que se encuentran las

Casación Nº 6910-2015, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República el 18 de agosto de 2015. MARTEL CHANG. Rolando. “Pruebas de oficio en el proceso civil. Poder con límites”. En: Actualidad Jurídica Nº 140.

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partes del proceso cuando pretenden realizar un acto procesal que se debió realizar en un momento anterior –sustentando en la oportunidad– y no se hizo cuando se realizó en su oportunidad el acto procesal y se pretende ampliar o modificar en fecha posterior. Así la preclusión no se debe entender como la reapertura de la etapa, sino la ejecución válida de actos procesales3.

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La constancia de fecha 6 de julio de 2016, obrante a fojas ciento treinta, se acredita que se llevó a cabo la audiencia de informe oral.

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Por resolución de fecha 11 de julio de 2016 (fojas 138), la Sala Superior, en aplicación del artículo 194 del Código Civil, admitió como medios probatorios de oficio: El contrato privado de cesión de derechos del 16 de mayo de 2007; y, el auto admisorio del proceso de otorgamiento de escritura pública en la causa número 00124-2015.

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David Saavedra Ayende, mediante escrito de fojas ciento cuarenta y cinco absuelve el traslado a la acotada resolución señalando que con ello se ha vulnerado el principio de preclusión; además, de existir una resolución consentida con la cual se declaró improcedente los medios probatorios por lo que solicita la nulidad, pues la causa se encontraba al voto para dictarse sentencia.

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La Sala Superior mediante resolución de fecha 1 de agosto de 2016, declaró infundada la nulidad presentada por el demandante, al considerar que se ha emitido pronunciamiento conforme a lo regulado por el artículo 194 del Código Procesal Civil, sin vulnerarse el derecho de defensa del actor, procediendo a expedir sentencia de vista.

Décimo.- De la revisión del proceso se advierte lo siguiente: -

El demandante mediante escrito de fecha 30 de enero de 2015, solicita que la demandada desocupe y le restituya la posesión del bien inmueble sito en Pueblo Joven Juan Pablo II, Manzana O, Lote 12, del distrito de Villa María del Triunfo, de la provincia y departamento de Lima. El juez del Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima Sur, declaró fundada la demanda mediante sentencia del 12 de noviembre de 2015.

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Con recurso de apelación Catherine Ramos Cueva, cuestiona la decisión del juez de la causa, anexando como medio probatorio: El contrato privado de cesión de derechos del 16 de mayo 2007; y, el auto admisorio del proceso de otorgamiento de escritura pública en la causa número 00124-2015, seguido por su parte.

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Por resolución del 19 de abril de 2016 (fojas 82 al 84) la Sala Superior declaró improcedentes dichos medios probatorios, por cuanto incumplen los requisitos previstos en el artículo 374 del Código Procesal Civil, por haber sido expedidos con fecha posterior al inicio del presente proceso, señalando fecha para la audiencia de la vista de la causa, para el 6 de julio de 2016, decisión que fue notificada mediante cedula de fojas ciento ocho.

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Por escrito corriente a fojas noventa, David Saavedra Ayende, solicitó informe oral, la misma que mediante resolución del 31 de mayo de 2016, fue declarada improcedente por extemporáneo.

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HURTADO REYES, Martín Alejandro. “Principio de preclusión - Principios procesales”. En: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 100.

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Décimo primero.- Estando a lo expuesto, resolviendo la denuncia procesal invocada, revisado los autos y analizada la decisión recurrida, es del colegirse que la misma se encuentra incursa en causal de nulidad. La Sala Superior si bien revocó la decisión impugnada desestimando la demanda, por considerar que en el presente caso no concurren los supuestos del artículo 911 del Código Civil, para determinar la precariedad de la parte demandada, toma en cuenta el medio probatorio presentado en la apelación por esta, sin considerar en principio que el mismo fue rechazado en primera oportunidad al haberse ofrecido sin cumplir las formalidades que exige el artículo 376 del Código Procesal Civil, y si bien la Sala de

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS mérito ejerciendo las facultades que le confiere el artículo 194 del mismo cuerpo procesal incorpora al proceso tales actuados, también lo es que ello se hace transgrediendo los lineamientos que el principio de preclusión procesal prevé para su propósito, esto es, que ello se ha realizado después de haberse producido la vista de la causa. Máxime aún, si bien el artículo 194 del Código Procesal acotado, faculta al juez a incorporar al proceso los medios probatorios que resulten pertinentes para resolver la controversia, también lo es que, debe hacerse respetando el debido proceso regulado por los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, lo cual no ha sucedido en el presente caso, por lo que, el recurso de casación debe ampararse. Décimo segundo.- Como consecuencia del análisis anotado, también se evidencia vicios en la motivación de la resolución materia de casación, en cuanto la misma concluyó –bajo el análisis y apreciación de medios probatorios que fueron incorporados al proceso en forma indebida– que en el caso de autos no se encuentra acreditado los supuestos regulados en la Casación N° 2195-2011-Ucayali dictada en el Cuarto Pleno Casatorio, así como en el artículo 911 del Código Civil, por lo que resulta necesario, nulificar lo actuado y disponer que renovando el acto procesal viciado se proceda a expedir nuevo pronunciamiento, careciendo de objeto pronunciarse respecto a las causales de orden material. Décimo tercero.- En consecuencia, si bien no se encuentra dentro de la esfera de facultades de esta Corte de Casación, provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que sirven de

sustento a la decisión emitida por las instancias de mérito, no es menos cierto que, en algunos casos la arbitraria o insuficiente evaluación de la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivación aparente, aspecto que faculta a esta Sala Casatoria a revisar que la actividad procesal en materia de prueba, sea valorada debidamente en su pertenencia, idoneidad, utilidad y licitud. VI. DECISIÓN: Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el inciso 396 del Código Procesal Civil, declararon: Por los fundamentos expuestos; y, en aplicación de las disposiciones reguladas por el artículo 396 numeral 1) del Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso del recurso de casación interpuesto por David Saavedra Ayende. NULA la sentencia de vista de fecha 20 de setiembre de 2016, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur (fojas 162). ORDENARON: a la Sala Superior expedir nuevo pronunciamiento teniendo en cuanta las consideraciones expuestas en el presente proceso. DISPUSIERON: la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos con Catherine Ramos Cueva, sobre desalojo por ocupación precaria; y, los devolvieron. Interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Huamani Llamas. TÁVARA CÓRDOVA; HURTADO REYES; HUAMANÍ LLAMAS; SALAZAR LIZÁRRAGA; CALDERÓN PUERTAS

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PROCESAL CIVIL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS ANÁLISIS JURÍDICO

MEDIDAS CAUTELARES Y PELIGRO EN LA DEMORA: IMPONIENDO LÍMITES A LOS PROBLEMAS POR LAS TUTELAS DIFERENCIADAS OLVIDADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL ADÁN LÓPEZ BLANCO* RESUMEN

El autor comenta el instituto del peligro de la demora como presupuesto fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar y los límites que debieran fijarse ante la regulación amplia de la tutela cautelar prevista en el Código Procesal Civil. Asimismo, comenta cómo la falta de regulación de otras tutelas diferenciadas, tales como la tutela anticipada, puede generar muchas veces la desnaturalización de las medidas cautelares. Finalmente, propone algunos límites que deben tener los jueces al otorgarlas, más allá de la discrecionalidad establecida por la ley.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 485, 611, 615, 629 y 635. PALABRAS CLAVE: Medidas cautelares / Tutelas diferenciadas / Peligro en la demora Recibido : 06/04/2020 Aprobado : 07/04/2020

Introducción Tal vez dentro del campo de la tutela cautelar el peligro en la demora es uno de los

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requisitos menos estudiados por la doctrina procesalista, pues la misma se ha centrado en enfocar sus esfuerzos en fijar estándares para la determinación de lo que es la apariencia en el derecho (“verosimilitud del derecho invocado”, en nuestro Código Procesal Civil) y, recientemente, también se han discutido aspectos tales como la constitucionalidad del dictado de medidas cautelares sin oír a la otra parte o cuestiones propias de la ejecución del mandato cautelar. Al igual que en la doctrina, en la práctica procesal podremos identificar –tanto desde el litigante como del órgano judicial– que en

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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gran parte de casos el peligro en la demora es uno de los requisitos menos fundamentos para la solicitud y/o concesión de una medida cautelar, aun cuando el mismo puede llegar a ser un elemento fundamental del cual puede determinarse que tal tutela diferenciada pueda ser otorgada o rechazada. Este carácter fundamental de un requisito como el peligro en la demora se debe en los últimos tiempos a la formación de relaciones jurídicas cada vez más complejas debido al desarrollo de la sociedad, situación en la que evidencia nuevos problemas que se plantean sobre esta tutela diferenciada como es la cautelar. En el presente artículo estudiaremos como eje central el requisito del peligro en la demora que el Código Procesal Civil (en adelante, CPC) nos exige para la concesión de la medida cautelar, el cual es un elemento que puede plantear muchos problemas debido a la forma cómo se encuentra regulada la tutela cautelar en nuestro ordenamiento jurídico y la falta de un desarrollo adecuado de la tutela satisfactiva en nuestro sistema de justicia civil. Sea por los amplios poderes que el CPC le reconoce al juez cautelar, o sea por la regulación un tanto genérica sobre el tema, existen situaciones concretas relacionadas al requisito del peligro en la demora donde se evidencian los problemas que pueden causar en los operadores de justicia la actual regulación que tenemos sobre el tema, no habiendo aún soluciones concretas para algunos problemas recurrentes. En el presente artículo abordaremos, en primer lugar, la estructura de la tutela cautelar según nuestro CPC a fin de verificar cuáles son las principales limitaciones que tiene una tutela diferenciada que no ha reconocido dentro de sus normas a la tutela autosatisfactiva propiamente, pero que a su vez ha otorgado amplios poderes oficiosos en el 224

juez y la parte interesada para que –a su solicitud e imaginación– puedan aparentemente dictar y solicitar, respectivamente, cualquier tipo de medida cautelar que les permita su creatividad. I.

La medida cautelar en el Código Procesal Civil

Una rápida evolución de las medidas cautelares nos ubica en el siglo XX con Giuseppe Chiovenda, quien bajo el nombre de las “medidas provisionales de seguridad” se refirió por vez primera a la necesidad de asegurar mediante este tipo de tutela el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el proceso, hecho que después se amplió no solo para mantener un similar estado de cosas que existía antes del inicio del proceso judicial (medidas de no innovar), sino también a que mediante este tipo de medidas se puedan producir nuevas situaciones jurídicas que permitan garantizar el cumplimiento de la sentencia (rectius: medidas de innovar) (Montero Aroca, 2000). Es decir, cuando menos desde su concepción, el objeto de las medidas cautelares es servir como herramienta para lograr el cumplimiento de la sentencia, garantizando de esta forma la tutela jurisdiccional efectiva que, en Constituciones como la peruana, la reconocen como derecho fundamental o garantía del debido proceso. Independientemente de esto último, la tutela cautelar procura garantizar el derecho de la parte vencedora al cumplimiento de la sentencia, lo cual revela el elemento provisorio de la medida cautelar, que es un aspecto sobre el cual volveremos más adelante cuando estudiemos los límites y poderes del juez en este tipo de procesos. Sobre nuestro CPC, este no nos da una definición legal de lo que es una medida cautelar, sino que únicamente se limita a establecer sus requisitos para la concesión y ejecución

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS de la misma, tales como la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la misma sea razonable, a fin de que no se cometa un abuso de derecho afectando innecesariamente un interés jurídicamente protegido del demandado. Como señala Eugenia Ariano, si algún fin pueden tener las medidas cautelares es de evitar que “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón” (Ariano Deho, 2006, p. 18), pudiendo entonces considerar a este tipo de tutela diferenciada como “el instrumento del instrumento”, ya que coadyuva al proceso. Ahora bien, no debemos confundir la “autonomía” de los actos tendientes a obtener la medida cautelar que le reconoce el artículo 635 del CPC, con hechos procesales concretos que pueden suceder en el proceso judicial y que tienen efectos en el proceso cautelar, pues este último (al ser una tutela provisoria) depende indefectiblemente del resultado del proceso civil. Sin perjuicio de ello, a como viene redactada la referida norma procesal1, tal parece que dicho reconocimiento a la autonomía del proceso cautelar en nuestro CPC está orientada básicamente para cuestiones de procedimiento, tales como la posibilidad que el juez de primera instancia siga siendo el competente para decidir algún acto dentro del trámite cautelar con independencia si el expediente principal ha sido elevado a segunda

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Al igual que en la doctrina, en la práctica procesal podemos identificar –tanto desde el litigante como del órgano judicial– que en gran parte de casos el peligro en la demora es uno de los requisitos menos fundamentos para la solicitud y/o concesión de una medida cautelar, aun cuando el mismo puede llegar a ser un elemento fundamental del cual puede determinarse que tal tutela diferenciada pueda ser otorgada o rechazada.

instancia o, incluso, que el mismo se encuentre en sede casatoria. Sea como fuere, con ello podemos señalar que aun cuando el CPC en su artículo 635 le reconoce autonomía al proceso cautelar, tal circunstancia no enerva el hecho evidente que el mismo sirve fundamentalmente para garantizar el cumplimiento de la decisión final que se dicte en el proceso principal2. De ahí que, si bien es cierto su función es permitir la ejecución de la sentencia a futuro, el límite para conceder este tipo de tutela se encuentra en que no podrá existir una medida cautelar que no tenga por objeto garantizar el posterior cumplimiento de la sentencia.

Código Procesal Civil Artículo 635. Autonomía del proceso. Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial. (El resaltado es nuestro). Aunque a la fecha ya hay un consenso en la doctrina en reconocer la autonomía del proceso cautelar, anteriormente autores como Enrico Redenti (cuando la teoría de la acción judicial estaba en su cúspide dogmática) señalaban que no podía haber dentro de un proceso judicial dos acciones (esto es, la correspondiente al proceso principal y la del cautelar) para solicitar la tutela de la justicia, siendo que las medidas cautelares eran en todo caso actos procesales accesorios de la demanda, considerando como aberrante la bifurcación de la acción en principal y cautelar. Véase al respecto: Redenti, E. (1952).

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR El objeto de las medidas cautelares es servir como herramienta para lograr el cumplimiento de la sentencia, garantizando de esta forma la tutela jurisdiccional efectiva que, en Constituciones como la peruana, la reconocen como derecho fundamental o garantía del debido proceso. Independientemente de esto último, la tutela cautelar procura garantizar el derecho de la parte vencedora al cumplimiento de la sentencia, lo cual revela el elemento provisorio de la medida cautelar.

Y tal es así porque, fuera de esa autonomía reconocida por el CPC, de acuerdo con Francesco Carnelutti (1936) los efectos del mandato cautelar están restringidos temporalmente a la duración del proceso judicial en donde se discuten las pretensiones demandadas, siendo que en la mayoría de los casos estas se extinguirían (al ya haber cumplido su finalidad) con la emisión de la sentencia firme. Ya posteriormente abordaremos los casos en donde nuestro CPC regula la cancelación de la medida cautelar por desaparición del peligro en la demora antes de contar con una sentencia con calidad de cosa juzgada. Ahora bien, la idea de las medidas cautelares es evitar la emisión de sentencias que, aun cuando reconozcan algún derecho de cargo de la parte demandante, la misma no se pueda volver ejecutable por la ocurrencia de ciertos hechos durante el tiempo que

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duró el proceso judicial que vuelvan imposible la satisfacción del derecho de la parte vencedora sea, por ejemplo, porque la parte demandada se desposeyó de su patrimonio o porque el bien objeto de litigio ha perecido. De esta manera mientras el proceso judicial se encuentra orientado a obtener un pronunciamiento que resuelva una controversia jurídica bajo un fin axiológico de administración de justicia, las medidas cautelares lo que buscan es únicamente garantizar la eficacia del proceso, siendo que en ambos casos el factor “tiempo” está especialmente vinculado tanto al proceso principal como al cautelar (Hurtado Reyes, 2014). Asimismo, similar razón por la que en la tutela cautelar existe un peligro en la demora, es que su iter procesal es de los más breves y expeditivos que tiene el juez peruano para emitir una resolución judicial, en la cual incluso no hay una defensa previa del sujeto pasivo de la solicitud cautelar antes de que se expida –por ejemplo– una medida de embargo en forma de retención sobre sus activos bancarios. Sin embargo, esta falta de contradicción y bilateralidad es una de las razones por la cual Piero Calamandrei, citado por Francesco Carnelutti (1952), señala que las medidas cautelares carecen de la certeza que tiene una sentencia, motivo por el cual en este tipo de tutelas diferenciadas se debe evitar el dictado de resoluciones judiciales que puedan provocar la generación de situaciones o daños de carácter irreversibles a las partes afectadas con el mandato cautelar. Sin embargo, la falta de una defensa previa no es el único motivo por el cual el proceso cautelar tiene una justicia de meras probabilidades3, pues en todo caso recordemos que el

De igual parecer es José María Asencio Mellado (2010), para quien la apariencia del derecho debe entenderse como “la justificación del derecho en términos de mera probabilidad, de seriedad de la demanda” (p. 346).

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS derecho a ser oído del sujeto pasivo sí existe, solo que el mismo se encuentra –en palabras de Giuseppe Chiovenda (1925)– “desviado” a un momento ulterior, lo cual significa que no porque una resolución cautelar rechazó la oposición del afectado y confirmó el auto cautelar dictado a su momento, ya con ello podremos afirmar que la medida cautelar tiene certeza sobre el derecho invocado. En verdad consideramos que la otra razón –más allá de la falta de un contradictorio previo para el dictado de la resolución cautelar4– se encuentra en la cognición sumaria y limitada que tiene el juez para poder resolver la solicitud cautelar, ya que no puede actuar pruebas o tener una audiencia con las partes por la urgencia que se tiene en adoptar una decisión que cautele el interés de la persona solicitante de manera oportuna. Fuera de eso y para el propósito que interesa al presente artículo, no existen más elementos delimitadores de las medidas cautelares conforme a la regulación de nuestro CPC, toda vez que la misma peca de genérica otorgando amplios poderes al juez, situación que ha motivado en autores como Ariano Deho (2006) el calificar al juez civil peruano como un dios por la discreción que tienen en poder adoptar una tutela cautelar distinta a la solicitada5 (pp. 135-138). Y no falta razón. Este defecto legal en no tener una tutela autosatisfactiva, presenta (como ahondaremos posteriormente) dos problemas básicos en la práctica apoyados en

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La idea de las medidas cautelares es evitar la emisión de sentencias que, aun cuando reconozcan algún derecho de cargo de la parte demandante, la misma no se pueda volver ejecutable por la ocurrencia de ciertos hechos durante el tiempo que duró el proceso judicial que vuelvan imposible la satisfacción del derecho de la parte vencedora sea, por ejemplo, porque la parte demandada se desposeyó de su patrimonio o porque el bien objeto de litigio ha perecido. una regulación que ha pretendido dar poderes amplios al juez para que pueda enmendar o corregir cualquier limitación de la ley que impida garantizar el cumplimiento de la sentencia (o, lo que es lo mismo, la tutela de los derechos). El primer problema es no solo la regulación, sino el uso que se puede dar a la “medida cautelar genérica” contenida en el artículo 629 del CPC, ya que faculta al interesado y al juez solicitar y conceder, respectivamente, una clase de tutela cautelar no prevista en la ley, “pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”. Es decir, dependerá de la creatividad

Tengamos presente que, a diferencia del proceso civil, en materia arbitral sí existe para la tutela cautelar un contradictorio previo de acuerdo a la norma que media el arbitraje nacional y no por esta situación la resolución cautelar que emita un árbitro de emergencia o, incluso, un Tribunal Arbitral va a poder ser calificada tan certera como una sentencia. Al respecto, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 1071 (“decreto legislativo que norma el arbitraje”), “el Tribunal Arbitral dicta las medidas cautelares con conocimiento de la otra parte salvo aquellos casos donde medie justificación razonable que garantizaría que la medida cautelar no se vea frustrada en caso se conceda”. Distinto al caso del CPC sucede en el Código Procesal Constitucional en donde la fórmula actual de su artículo 15 señala que la medida cautelar –muy aparte de los requisitos clásicos que debe tener de apariencia del derecho, peligro en la demora y razonabilidad– señala que el juez debe evitar producir con esta clase de mandatos una situación irreversible o perjudicar el orden público, la finalidad, los procesos y postulados constitucionales.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR No solo es la “razón del tiempo” como evento natural lo que produce el peligro en la demora en todos los casos en que se solicita la tutela del Estado, sino también la posible ocurrencia en ese intervalo en que se interpone la demanda y se ejecuta la sentencia, en que el demandado y el sujeto pasivo de la solicitud cautelar pueda realizar actos voluntarios que impida o limite la efectivización de la sentencia por medio de los órganos jurisdiccionales.

del litigante y la anuencia del juez en poder dictarse una medida cautelar innominada sin límite alguno más que la “razonabilidad” de la misma para garantizar el cumplimiento de la decisión.

imponerse medidas menos o más gravosas que la solicitada (el CPC no hace ninguna restricción al respecto) con la potencial consecuencia que los daños al afectado con la medida cautelar no solicitada en la forma ejecutada puedan ser mayores. Olvidándonos un poco de los problemas que nos genera la regulación actual de las medidas cautelares en nuestro CPC. Primero debemos tener presente que ella no puede confundirse ni con la tutela autosatisfactiva ni con la tutela anticipada solo por el hecho de que nuestro ordenamiento procesal tenga normas genéricas que otorgan amplias facultades al juez, ya que de este modo estaríamos desnaturalizando la tutela cautelar y sus elementos naturales como la provisoriedad. II. El peligro en la demora: la espina dorsal de la tutela cautelar

El segundo problema es la supresión del principio de congruencia procesal. Conforme al artículo 611 del CPC, el juez puede conceder la medida cautelar en la forma solicitada “o en la que considere adecuada”, sin hacer nuestra ley una mayor precisión al respecto sobre el tema.

Ya hemos visto a grandes rasgos los problemas que genera en materia cautelar la regulación amplia y genérica del CPC6 junto con la falta del reconocimiento expreso a la tutela autosatisfactiva, hecho que puede generar confusión en jueces y justiciables en poder desnaturalizar este tipo de tutela diferenciada y provisoria bajo el amparo del uso de la “medida cautelar genérica” o la adecuación discrecional por parte del juez en la forma cómo se debe conceder la tutela solicitada.

Es decir, no importa el interés del litigante en cuál cree que es la forma para cautelar el cumplimiento de la sentencia cuya pretensión le incumbe a su esfera privada, sino que “en última instancia” lo determinante es lo que al juez le parece adecuado, pudiendo

Sin embargo, si bien es cierto la interpretación sistemática o el estudio de la tutela cautelar no puede suplir los defectos de la ley modificando su contenido, sí puede prever situaciones inconvenientes que puedan producirse bajo una lectura errada de la norma

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Es más, Ariano Deho, muy al margen de calificar al juez civil peruano como un “dios” por los amplios poderes que tiene en el proceso cautelar, ha expuesto en otra publicación los problemas que puede generar la falta de regulación de los supuestos de revocación de la medida cautelar. (Eugenia Ariano, 2003, p. 634). Tal situación no ocurre en otros ordenamientos que, como el sistema de justicia civil alemán, detallan supuestos específicos más allá de la desaparición de uno de los presupuestos o requisitos de la medida cautelar a fin de dar solución a casos especiales (Goldschmidt, 1936).

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS procesal que puede desnaturalizar a las medidas cautelares. Al respecto, podemos definir al peligro en la demora como la situación de riesgo probable en que la tutela solicitada por el demandante y materializable a futuro en la sentencia, pueda no ser efectiva en los hechos por la razón del tiempo, volviéndose esta prácticamente inoperante (Martínez Botos, 1990). Sin embargo, no solo es la “razón del tiempo” como evento natural lo que produce el peligro en la demora en todos los casos en que se solicita la tutela del Estado, sino también la posible ocurrencia en ese intervalo en que se interpone la demanda y se ejecuta la sentencia, en que el demandado y sujeto pasivo de la solicitud cautelar pueda realizar actos voluntarios que impida o limite la efectivización de la sentencia por medio de los órganos jurisdiccionales (Rocco, 1997). Sobre esto último, son ilustrativos los ejemplos que enuncia Silvia Barona Villar (1993), tales como la consecuente insolvencia del demandado mientras dura el proceso judicial, la desaparición del bien sujeto a entrega (piénsese en un vehículo o una maquinaria), la amenaza de la ejecución de la sentencia y, finalmente, el riesgo de la pérdida de utilidad de un bien debido a que el mismo fue dispuesto (transferido) al interior del proceso, tal como la venta de la propiedad cuyo derecho se solicita reconocer (pp. 24-25). En tal sentido, podremos decir que el peligro en la demora –muy aparte de estar relacionado con el elemento “tiempo” (Monroy Palacios, 2002)– tiene como factores componentes la ocurrencia de hechos naturales y/o voluntarios que pueden poner en riesgo el cumplimiento de la sentencia, lo cual significa que la tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado no devendría en ser efectiva. Aunado a ello, si es que las medidas cautelares tienen un fundamento constitucional como hemos señalado (esto es, por la

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Si la medida cautelar tiene por objeto lograr el cumplimiento de la sentencia que a fin de cuentas significará la efectividad de la tutela judicial, el peligro en la demora se constituye en el “elemento paradigma” de la tutela cautelar, ya que no habrá tutela cautelar si antes no se verifica la posibilidad de incumplimiento de la sentencia o de la irreparabilidad del derecho que se busca tutelar. Sin embargo, a pesar de que este requisito sea fundamental para garantizar la efectividad de la sentencia, la misma no puede ser empleada contra el demandado para causarle afectaciones prolongadas o que no tengan por objeto garantizar la decisión judicial, situación esta que precisa fijar sus límites. efectividad de la sentencia), el peligro en la demora es dentro de la tutela cautelar el componente que justamente tiene por propósito verificar si la sentencia que se emita a futuro sería posible de ser cumplida sin una medida cautelar previa o, si acaso, es necesario dictar alguna disposición provisoria que tenga por objeto garantizar la efectividad del proceso. Tal es así que no existe medida cautelar sin peligro en la demora excepto en un supuesto excepcional: el artículo 615 del CPC en donde se indica la especial procedencia de este tipo de tutela diferenciada para casos donde se haya obtenido una sentencia favorable en primera instancia aun cuando la misma hubiese sido impugnada. Sobre ello, si bien venimos diciendo que el peligro en la demora es la “espina dorsal” de las medidas cautelares, la razón detrás

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del proceso judicial, no existe entonces un peligro en la demora que amerite el sostenimiento de esta tutela jurídica7.

Debe tenerse por rechazada una medida cautelar que, bajo la denominación de ser “genérica”, pretenda en realidad constituir un adelantamiento de sentencia, menos aún si tal tutela diferenciada es dictada inicialmente sin participación de la parte demandada, quien toma conocimiento de la afectación con la ejecución del mandato cautelar.

Ahora, si bien es cierto en materia de procesos de familia existe, bajo el título de “medidas cautelares” un supuesto de especial procedencia de este tipo de tutela en los casos de separación provisional de cónyuges, alimentos, tenencia y/o administración o conservación de los bienes comunes; dicha norma procesal en verdad no cabe en ser calificada (más allá de su título) como una regulación de medidas cautelares propiamente dicha.

de una disposición específica como esta se encuentra en que en tales supuestos ya no solo existe una “apariencia” o verosimilitud del derecho invocado, toda vez que aquí nos encontramos con la emisión de una sentencia por parte del juez, quien ya para esta etapa ha podido analizar la defensa de ambas partes, valorar sus medios probatorios (incluso los que requieren de actuación) y ha podido tener una cognición más amplia en comparación con las limitaciones que posee al dictar un mandato cautelar. Fuera de este supuesto nuestro CPC incluso regula la caducidad de la medida cautelar fuera de proceso cuando, una vez concedida y ejecutada, la demanda no es interpuesta dentro del plazo de 10 días. Si bien es cierto existen razones detrás de esta caducidad tales como la proscripción del prolongamiento innecesario del mandato cautelar a voluntad discrecional del demandante, ello no enerva el hecho de que si no es de interés del solicitante el inicio y desarrollo rápido

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¿La razón? Pues este tipo de tutela, por la materia del proceso y la importancia de los derechos e intereses involucrados en el mismo, lo que establece en realidad es una tutela anticipada dado que supone (en el mejor de los casos) la ejecución anticipada de la sentencia previo a su expedición y no está orientado a servir como garantía para que a futuro dicha decisión final podrá ser efectiva. Con ello no estamos diciendo que aquí no exista un implícito peligro en la demora, sin embargo, el mismo se manifiesta de otros modos, tales como la afectación constante del interés que se busca tutelar mientras dura el proceso judicial. Sin embargo, lo que venimos señalando es que, a diferencia de las medidas cautelares cuyo límite es garantizar el cumplimiento de la sentencia, la tutela anticipada (como las del artículo 485 del CPC) están orientadas a servir como un adelanto en la ejecución de la sentencia. Así como en la justicia penal las prisiones preventivas no son condenas anticipadas, en el proceso civil las medidas cautelares no pueden ser sentencias anticipadas.

Este es uno de los pocos criterios objetivos que tiene nuestro CPC en materia cautelar para dar por verificada una situación, pues lo demás (y lo principal) se lo deja en la absoluta discrecionalidad del juez, tal como sucede en otros sistemas procesales como el alemán en donde el juez debe evaluar el peligro en la demora con base al pensamiento de una persona razonable. Al respecto, véase: Rosenberg, L. (1955, p. 284).

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS Tal situación es curiosa, pues en nuestro proceso civil se ha regulado con la etiqueta de “medida cautelar” la protección urgente de bienes extrapatrimoniales previo a la sentencia, que son justamente –en opinión de Juan Monroy Palacios (2004)– la razón por la cual se crea la tutela anticipada y la autosatisfactiva que tienen principios y funciones distintas. El problema de esta situación se entiende si la regulación de nuestras medidas cautelares en el CPC otorgan amplias facultades al juez, quien no tiene más límite para dictar un mandato de este tipo siempre que el mismo le parezca “razonable”, pudiendo entonces darse el caso (y seguramente sucede en la práctica) de otorgar una medida cautelar genérica que en realidad es una tutela anticipada. Ahora bien, sin perjuicio de los límites que debe tener una medida cautelar que posteriormente propondremos para estos problemas, debemos anticipar que –independientemente del peligro en la demora existente– la medida cautelar que se decrete tiene que ser dictada de una forma tal que en caso el demandante sea vencido en la litis, el sujeto pasivo de la solicitud cautelar pueda resarcir las afectaciones causadas íntegramente con la ejecución de la contracautela. Para ponerlo de un modo más simple: El grado e intensidad del peligro en la demora que alega sufrir el demandante, debe ser directamente proporcional a la posibilidad del demandado en poder resarcir los daños que se le causen con la ejecución de la contracautela, pues mientras dura el proceso judicial el demandado que tiene una medida cautelar en su contra también sufre afectaciones injustas por la demora del proceso judicial en caso resulte ser el vencedor. Entonces, si la medida cautelar tiene por objeto lograr el cumplimiento de la sentencia que a fin de cuentas significará la efectividad de la tutela judicial, el peligro en la demora se constituye en el “elemento paradigma” de la tutela cautelar, ya que no habrá tutela

cautelar si antes no se verifica la posibilidad de incumplimiento de la sentencia o de la irreparabilidad del derecho que se busca tutelar. Sin embargo, a pesar de que este requisito sea fundamental para garantizar la efectividad de la sentencia, la misma no puede ser empleada contra el demandado para causarle afectaciones prolongadas o que no tengan por objeto garantizar la decisión judicial, situación esta que precisa fijar sus límites. III. Límites a la tutela cautelar y el peligro en la demora Es comprensible que el peligro en la demora se erija como uno de los presupuestos fundamentales de la tutela cautelar que requiere un conocimiento debido de los operadores de justicia, pues su contenido dogmático es puramente procesal, a diferencia de la apariencia del derecho que se vincula con el fondo de la litis o la razonabilidad que más tiene que ver con una cuestión de análisis de proporcionalidad entre el bien que se pretende garantizar con la afectación que se va a causar en el demandado. No obstante ello, a falta de una regulación expresa, creemos que se deben señalar ciertos límites que atañen al aspecto procesal de las medidas cautelares el cual gran parte de los mismos se vinculan con el peligro en la demora, pues de esta manera se pueden presente algunas cuestiones a fin de no desnaturalizar la tutela provisoria que tiene el demandante únicamente para garantizar la efectividad de la sentencia. 1. La forma de la medida cautelar Sobre este primer aspecto, debemos decir que la única forma admisible de otorgar una medida cautelar en el proceso civil (exceptuamos en estos casos los supuestos del artículo 485 del CPC orientados para los casos de familia) es cuando tal tutela provisoria tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la sentencia.

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Es decir, debe tenerse por rechazada una medida cautelar que, bajo la denominación de ser “genérica”, pretenda en realidad constituir un adelantamiento de sentencia, menos aún si tal tutela diferenciada es dictada inicialmente sin participación de la parte demandada, quien toma conocimiento de la afectación con la ejecución del mandato cautelar. La preocupación más allá de la desnaturalización de la medida cautelar que tal situación implica, se encuentra en que el sujeto beneficiario de este tipo de tutela –una vez ejecutada la misma– puede revertir el inicial peligro en la demora ahora a su favor para volver irreversible los efectos causados con la ejecución del mandato cautelar. Es decir, que independientemente de lo resuelto en el proceso, si esta tutela diferenciada adquiere la forma de una “sentencia anticipada”, el demandante puede crear un estado de cosas que vuelva inalterable la resolución cautelar aun cuando sea vencido en el proceso. Ahora bien, no todos estos problemas se solucionan con la ejecución de la contracautela, pues de producirse estas situaciones es porque previamente el demandante ha realizado un análisis económico entre la ejecución de la contracautela en su contra y la irreversibilidad de la medida cautelar dictada a su favor para decidirse por mantener la última de ellas que es la que le resulta más conveniente. Con ello no queremos decir que las medidas cautelares únicamente deben ser con base en una de las formas nominadas que establece el CPC8, sino que cuando adopte la “forma genérica” esta debe tener como uno de sus límites el servir de garantía para que en el futuro se pueda ejecutar la sentencia. 8

2. La incongruencia cautelar Sabemos que en el proceso cautelar no existe el principio de congruencia procesal tal como si sucede en el proceso principal o las excepciones, pues el artículo 611 de nuestro CPC faculta al juez civil a dictar la medida cautelar en la forma en que aquella fue solicitada “o en la que considere adecuada”, lo cual significa que es perfectamente posible la emisión de medidas cautelares distintas a la peticionada por la persona interesada. No obstante ello, tal situación presenta algunos problemas a saber que es preciso delimitar: El primero de ellos es que esta conversión en la forma de la medida cautelar por parte del juez puede tener repercusión en los daños que se le puede causar a ambas partes en caso el demandante sea vencido al término del proceso. Nos referimos a ambas partes porque mientras el demandado es el sujeto pasivo de una medida cautelar injusta y más gravosa por la conversión realizada por el juez en la creencia que garantizaba de mejor manera el cumplimiento de la sentencia, el demandante se podrá ver afectado por la necesidad de resarcir daños y perjuicios mayores a los que hubiese ocasionado si la medida cautelar se decretaba en la forma que solicitó. Sobre ello tenemos que decir que el límite del juez para adecuar la medida cautelar no puede ser imponiendo una nueva forma en este tipo de tutela que pueda ser cualitativamente más gravosa a la solicitada por el demandante, pues si la justicia cautelar es una justicia de probabilidad, el juez tiene que ser cauto con el poder que le dio la ley a fin de no afectar al demandado más allá de los límites al cual

Solo para tener como referencia, las medidas cautelares genéricas (cuya utilidad es indiscutible si es que existe una buena regulación sistemática de las tutelas diferenciadas) tiene inspiración y origen italiano, no es que sea una creación nacional o una institución atípica en ordenamientos modelo. De acuerdo con el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil de 1940, “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes quien tuviere fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS pretende el demandante, quien a fin de cuentas es el obligado en resarcir los daños causados con la contracautela ofrecida. Este análisis de los límites (o la falta de ellos) relacionados a la congruencia cautelar que pueden ser obvios en aspectos cuantitativos dentro del proceso civil (ejemplo: la modificación del monto del embargo en forma de retención), resulta confuso cuando en verdad la forma de la medida es variada por el juez y muchas veces no son fáciles de comparar, tal como sucedería en la modificación del embargo en forma de retención por un secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio. Si bien no hay una respuesta que en abstracto nos pueda indicar la intensidad o gravosidad de afectación de cada tipo de medida cautelar bajo efectos cualitativos, el análisis del mismo se debe hacer según el caso concreto procurando el juez no solo restringir su análisis en el valor económico del bien afectado, sino también en las consecuencias concretas que ello causa en el sujeto pasivo de la solicitud cautelar, pues no es lo mismo una afectación patrimonial por un monto determinado a una empresa de reconocida solvencia económica que a una persona natural o empresa individual de responsabilidad limitada. 3. La reversibilidad de la medida cautelar Si la medida cautelar es entre otras cosas variable y provisoria, tales características significan que no solo pueden ser modificadas en su forma a otro tipo de cautela, sino que también puede revertir en cualquier instante los efectos que su ejecución generó a fin de anular las afectaciones causadas en el sujeto pasivo de la solicitud cautelar. El problema se encuentra cuando antes del dictado de una medida cautelar se puede verificar un riesgo de irreversibilidad recíproca, el cual se encuentra estrechamente vinculado al peligro en la demora: Llamamos “irreversibilidad recíproca” a aquellas situaciones en

que, tanto el dictar la medida cautelar como rechazar dicha solicitud, va a significar que en ambos casos se produzca una situación de riesgo potencial en afectar algún derecho o interés jurídicamente protegido a la parte cuya resolución judicial le es desfavorable por la demora del proceso judicial. Para graficar la situación: Existirán algunos casos en solicitudes de medidas cautelares donde, independientemente de la decisión que adopte el juez (esto es, si concede o rechaza la medida cautelar), se producirá un peligro en la demora que dure el proceso judicial que va a afectar a la parte desfavorecida con la solicitud cautelar (sea este el demandante o demandado en el proceso principal). La razón de ello es porque la demora del proceso judicial va a perjudicar a ambas partes por igual, tanto al demandante si es que no le conceden la tutela solicitada como al demandado en caso recaiga contra ella una medida cautelar. Si bien es cierto la irreversibilidad recíproca en materia cautelar es un asunto que no se ha desarrollado en el país, no por ello significa que el problema no exista en determinados procesos judiciales, sobre todo en aquellos de familia en donde están en juego intereses extrapatrimoniales y cuyo resarcimiento de la tutela decretada no se llega a suplir con la contracautela por más alto que fuera su monto económico. Ahora bien, fuera del hecho que sea nuestra opinión que el problema se resuelve en parte con la regulación de la tutela autosatisfactiva y el debido desarrollo de las medidas anticipadas, cuando el juez civil detecte un riesgo de irreversibilidad recíproca en un pedido cautelar, lo que debe hacer es ponderar de forma conjunta el peligro en la demora que significa para cada parte el “factor tiempo” en el proceso junto con los perjuicios irreparables causados a cada uno, analizando si el grado de afectación en ambos casos es similar o no. Es decir, sea que se quiera ver en estos supuestos el peligro en la demora y el riesgo de irreversibilidad como dos elementos que

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deban ser analizados en conjunto o que tal irreversibilidad recíproca se encuentra implícitamente contenida en el instituto del peligro en la demora que puede causar la duración del proceso, lo cierto es que en tales supuestos ambos conceptos deben ser analizados tanto desde la intensidad y probabilidad que puede causar su afectación en el demandante en caso no se otorgue la medida cautelar, como en los perjuicios que pueden originar en el demandado cuando se le afecte algún bien o derecho con un hipotético mandato provisorio a fin de hacer una comparación de posibles riesgos y afectaciones. Conclusiones Como señalaba Ariano Deho (2006), si nuestro CPC ha permitido con la regulación de la tutela cautelar que los jueces civiles peruanos puedan jugar a ser dioses (pp. 135-138), se precisa en nuestra opinión que se deban fijar estándares interpretativos a través de una lectura sistemática de nuestra ley procesal a fin de limitar estos poderes, los cuales creemos que se logran desde una comprensión adecuada de lo que significa el peligro en la demora, presupuesto procesal por excelencia de la tutela cautelar. Sin embargo, no todos los problemas que nos plantean nuevos paradigmas en materia cautelar se resuelven con la interpretación sistemática del CPC, pues la mayor tutela jurídica que ofrece el Estado a través de otros procesos (entiéndase por este a los constitucionales), así como nuevas necesidades sociales, demandan que el proceso civil esté dotado de herramientas y garantías que permitan a los justiciables poder efectivizar debidamente sus derechos sin afectar inadecuadamente a los demás. Es necesario, en tal sentido, prestar atención en los problemas que tiene la tutela diferenciada en nuestro país, pues la ausencia de una regulación de la tutela autosatisfactiva y anticipada, junto con la imposibilidad de uniformizar la jurisprudencia en dicho extremo (dado que las medidas cautelares no son 234

competencia de la Corte Suprema de Justicia de la República) pueden crear situaciones inconvenientes por el empleo indebido de las medidas cautelares genéricas o el poder del juez de otorgar una medida distinta a la solicitada al punto tal que estos actos procesales no sirvan como garantía de la sentencia, sino como una vía para adelantar su ejecución pudiéndola volver incluso irreversible.  Referencias bibliográficas Ariano Deho, E. (2003). Problemas del proceso civil. Lima, Perú: Jurista Editores. Ariano Deho, E. (2006). Estudios sobre la tutela cautelar. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Asencio Mellado, J. M. (2010). Derecho Procesal Civil. Valencia, España: Tirant lo Blach. Barona Villar, S. (1993). Las medidas cautelares. Madrid, España: Concejo General del Poder Judicial. Calamandrei, P. (1936). Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari. Padua. Italia: CEDAM. Carnelutti, F. (1952). Estudios de Derecho Procesal (Vol. II). Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Giuseppe, C. (1925). Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid, España: Reus. Goldschmidt, J. (1936). Derecho Procesal Civil. Barcelona, España: Labor. Hurtado Reyes, M. (2014). Manual de Derecho Procesal Civil (Vol. II). Lima, Perú: IDEMSA. Martínez Botos, R. (1990). Medidas cautelares. Buenos Aires, Argentina: Universidad. Monroy Palacios, J. (2002). Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima, Perú: Comunidad. Monroy Palacios, J. (2004). La tutela procesal de los derechos. Lima, Perú: Palestra Editores. Montero Aroca, J. (2000). El Derecho Procesal en el siglo XX. Valencia, España: Tirant lo Blanch. Redenti, E. (1952). Diritto Processuale Civile (Vol. III). Milán, Italia: Giufré Milano. Rocco, U. (1997). Tratado de Derecho Procesal Civil (Vol. V). Bogotá - Buenos Aires, Colombia - Argentina: Temis-Depalma. Rosenberg, L. (1955). Tratado de Derecho Procesal Civil (Vol. III). Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídica Europa-América.

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REGISTRAL Y NOTARIAL Análisis jurídico

REGISTRAL Y NOTARIAL ANÁLISIS JURÍDICO

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS ESCRITURAS IMPERFECTAS EMILIO EDUARDO GALDOS VILLENA* RESUMEN

En sede registral existe actualmente una seria problemática relacionada a la calificación de las escrituras imperfectas, es decir, aquellas otorgadas ante los juzgados de paz, especialmente en el caso de gravámenes o disposición de bienes. Esto debido al sinnúmero de títulos presentados cuyos documentos contienen información falsificada o en donde se ha suplantado a los otorgantes. Por ello, el autor analiza la normativa sobre la materia y, en particular, la directiva que establece los lineamientos que deben seguir las instancias registrales en la calificación de escrituras imperfectas (Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN). Igualmente, describe diversos pronunciamientos del Tribunal Registral sobre la calificación de este tipo de instrumentos públicos.

MARCO NORMATIVO • TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02/06/1993): arts. 58 y 68. • Directiva que establece los lineamientos que deben seguir las instancias registrales en la calificación de escrituras imperfectas, Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN, aprobada por la Res. Nº 087-2015-SUNARP/SN (10/04/2015): arts. 5.1.1. y 5.1.2. • Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824 (03/01/2012): art. 17. PALABRAS CLAVE: Escritura imperfecta / Seguridad jurídica / Calificación registral / Inscripción Recibido : 28/03/2020 Aprobado : 31/03/2020

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Introducción El Registro, con el fin de otorgar seguridad jurídica en la inscripción o anotación de los diferentes actos o derechos, se ha visto en la necesidad de modificar y regular lo concerniente a la calificación de las escrituras imperfectas, debido al sinnúmero de presentaciones de títulos cuyos documentos puedan contener información falsificada o la intervención de los otorgantes haya sido suplantada. Ante ello, se expidió la Directiva Nº 0042015-SUNARP-SN, cuya finalidad fue establecer parámetros de calificación respecto a

Abogado por la Universidad Católica San Pablo. Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Católica de Santa María y egresado del doctorado en Derecho por dicha universidad. Registrador público de la Oficina Registral de Arequipa, Zona Registral Nº XII, perteneciente a la Red de Capacitadores Sunarp. Docente de la Universidad de San Martín de Porres - Filial Arequipa en los cursos de Acto Jurídico, Derechos Reales y Derechos Societarios.

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este tipo de escrituras que ha generado interminables “dolores de cabeza” en la calificación registral, principalmente en los actos de disposición de bienes. Acompañada a esta normativa, se dictó de manera previa la Ley Nº 29824, denominada como la “Ley de Justicia de Paz”, cuyo mayor aporte o relevancia está relacionada con la competencia funcional-notarial que en la actualidad ejercen los jueces de paz en nuestro territorio notarial. Es importante señalar que la normativa que regulaba la calificación de los actos referidos a estos documentos en sede registral se encontraba muy dispersa, como son los antecedentes normativos previos a las normas antes mencionadas, encontrándonos con el Código de Procedimientos Civiles (aún vigente para aquellas escrituras emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Civil) o también el Decreto Ley Nº 14605 (anterior Ley Orgánica del Poder Judicial), entre otras. Entre los actos cuya mayor dificultad en la calificación se encuentra latente, son aquellos que importen gravamen o disposición de bienes, o también referidos a otorgamientos de facultades sobre aquellos actos. Todo ello se verificará a continuación de manera detallada, a fin de entender claramente la problemática existente y cómo el Tribunal Registral ha resuelto, ante dichas vicisitudes. I. ¿Qué es una escritura imperfecta? En nuestra realidad nacional es conocido que la función notarial es una pieza importante en el desarrollo de la economía, sobre todo en el dinamismo de esta. Ya sea en el flujo

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de las transferencias de bienes, tanto de muebles o inmuebles, o para dar fe de la validez de cualquier acto jurídico. Sin embargo, es imposible poder encontrar en cada rincón del país un notario público. Ante esta carencia, el Estado delegó ciertas facultades notariales, tanto al juez de paz (no letrado) como al juez de paz letrado, como la de expedir determinados instrumentos públicos regulados desde la Ley Nº 1510 (actualmente derogada). Por esto, es de entender que las escrituras imperfectas son aquellos instrumentos (públicos) otorgados por los jueces de paz (no letrados)1 y jueces de paz letrados cuya calidad es similar a una escritura pública notarial. Además, como se verá líneas abajo, no existía una distinción clara en el ámbito de facultades notariales que podía ejercer uno o el otro. Pues con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29824, la función notarial de los jueces de paz (no letrados) ha sido recortada. II. ¿Cuál es la problemática existente? De acuerdo a lo señalado en la Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN: “no se puede dejar de advertir que estas escrituras han sido utilizadas con frecuencia para la inscripción de actos fraudulentos, sobre todo tratándose de inmatriculaciones, lo que hace aún más relevante la necesidad de establecer con la mayor claridad posible los criterios a seguir para la calificación de actos contenidos en estos instrumentos a fin de no afectar el rol del registro con relación a la seguridad jurídica, y lograr además, un grado de predictibilidad idóneo en las decisiones que toman

Por una finalidad didáctica serán denominados este tipo de jueces como: “jueces de paz (no letrados)”, a fin de diferenciarlos y que no genere confusión con los jueces de paz letrados.

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REGISTRAL Y NOTARIAL las instancias registrales al calificar los títulos que contienen escrituras imperfectas”2.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR

Pues con esta premisa se puede determinar que la calificación de las escrituras imperfectas ha generado un sinnúmero de interrogantes debido a la propia seguridad que brinda dicho documento y posteriormente la publicidad registral producto de la inscripción de estos documentos.

Es imposible encontrar en cada rincón del país un notario público. Ante esta carencia, el Estado delegó ciertas facultades notariales, tanto al juez de paz (no letrado) como al juez de paz letrado, como la de expedir determinados instrumentos públicos regulados desde la Ley Nº 1510 (actualmente derogada). Por esto, es de entender que las escrituras imperfectas son aquellos instrumentos (públicos) otorgados por los jueces de paz (no letrados) y jueces de paz letrados cuya calidad es similar a una escritura pública notarial.

Luego, un gran problema en su calificación fue originado debido a la normativa dispersa sobre la materia, generando mucha confusión. Es relevante mencionar (como se hizo en el primer párrafo del presente acápite), que este tipo de documentos, han sido utilizados de manera inadecuada, siendo muchas veces falsificados, ya que era complicado poder determinar su autenticidad. Sin embargo, todo esto en el transcurso del tiempo ha ido mejorando, sobre todo, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29824 y la Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN (cuyo contenido y alcance se desarrollará de manera detallada). III. ¿Qué nos indica la normativa? Como ya se ha señalado, la normativa respecto a la lectura y calificación de las escrituras imperfectas ha estado dispersa, sin que exista un texto único ordenado que la sistematice de manera ordenada, teniendo en cuenta que es tema sumamente complejo. Por lo que a continuación, se citará los extractos más relevantes de cada una de las normativas relevantes, tanto derogadas como vigentes. Como primer punto entre la normativa derogada encontramos la Ley Nº 1510, cuya

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entrada en vigencia data del año 1912, donde se comenzó a otorgar ciertas facultades de carácter notarial, a los magistrados denominados jueces de paz y jueces de paz letrados. Cuya formalidad, para lograr la inscripción en el registro se requería una posterior protocolización. Aunada a la normativa señalada, el Código de Procedimientos Civiles, confirmó esta idea, en el sentido de que las escrituras imperfectas tienen naturaleza de instrumentos públicos, siempre y cuando estos hayan podido ser protocolizados (por parte del notario público, ordenado por el juez de la provincia). Posteriormente encontramos el Decreto Ley Nº 14605 del año de 1983, en su artículo 203, estableciéndonos parámetros respecto de su competencia, señalándonos lo siguiente: “En los lugares que se encuentran

Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN (en adelante, directiva).

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La calificación de las escrituras imperfectas ha generado un sinnúmero de interrogantes debido a la propia seguridad que brinda dicho documento y, posteriormente, la publicidad registral producto de la inscripción de estos documentos.

a más de veinte kilómetros de la residencia de un notario, se llevará en el Juzgado de Paz más antiguo un libro de registro de escrituras imperfectas. En este registro se sentará acta indicándose la fecha en que se presente la minuta, nombre apellido, estado civil, nacionalidad, ocupación y domicilio de cada uno de los otorgantes y de sus respectivos cónyuges, cuando los tengan, la naturaleza del acto o contrato que contiene el documento, el derecho o cosa a que se refiere, su valor y el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados con indicaciones de la fecha y número de los recibos. El acta será firmada por el juez de paz, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar (…)”3. Con posterioridad, fue otorgado el Decreto Legislativo Nº 767 (Ley Orgánica del Poder

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Judicial), publicada en el año 1991, estableciendo cambios sustanciales a comparación de la norma anteriormente citada. Como lo expresado en el artículo 58 que reza lo siguiente: “Los juzgados de paz letrados, cuya sede se encuentra a más de diez (10) kilómetros de distancia del lugar de residencia de un notario público, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por más de quince (15) días continuos, tienen además respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia (…)”. De acuerdo a este cuerpo normativo, tanto jueces de paz (no letrados) como jueces de paz letrados, podían realizar indistintamente diversos actos notariales como son: escrituras imperfectas, protestos, legalizaciones. Pues las primeras (imperfectas), se determinan ciertas especificaciones para su realización4. Ahora, para aclarar la diferencia entre ambos funcionarios mencionados, se desarrolla el artículo 68 de la ley mencionada, cuyo texto reza lo siguiente: “Los jueces de paz tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados, dentro del ámbito de su competencia”5. Antes de la entrada de vigencia del Código Procesal Civil de 1993, era necesaria la realización de protocolización de las escrituras imperfectas hechas por los jueces de paz.

Artículo 203 del Decreto Ley Nº 14605. Punto 1 del artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: 1. Escrituras imperfectas.- Llevar un registro en el que anota, mediante acta, la fecha de presentación de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupación, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cónyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a que se refiere, su valor si lo anuncia, el monto de los impuestos pagadas y derechos cobrados, anotándose fecha y número de los recibos correspondientes. Anota, asimismo, su apreciación sobre la capacidad de los otorgantes. El acta es firmada por el juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. Las actas se extienden en estricto orden cronológico, una a continuación de otra, sin dejar espacios libres. Asentada y firmada el acta, el juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro, así como de la fecha de inscripción en su registro. Artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial () Decreto Legislativo Nº 767.

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REGISTRAL Y NOTARIAL Después (con la vigencia del actual código), ya fue necesaria la realización de dicho procedimiento. Luego, es menester señalar que en el año 2012 entró en vigencia una importantísima norma denominada la Ley de Justicia de Paz (Ley Nº 29824). Cuya vigencia limitó de manera considerable la función de los jueces de paz (no letrados), como es la función notarial6, ya que en la actualidad no es posible la realización de la transferencia de bienes registrables, como los predios. Finalmente, en el siguiente acápite se desarrollará de manera detallada lo regulado por la Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN del año 2015. IV. Calificación registral Es necesario tener como premisa el conjunto de normas que fueron señaladas con anterioridad, a fin de poder delimitar lo establecido en la Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN (en adelante, la directiva), cuyo contenido refiere los lineamientos que deben seguir las instancias registrales en la calificación de escrituras imperfectas, por lo que se citará cada uno de los puntos señalados en esta.

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1. Calificación de las escrituras imperfectas posteriores a la entrada en vigencia de la LOPJ (04/12/1991) y hasta la Ley Nº 29824 (que recorta la función notarial de los jueces de paz no letrados) 1.1. Reglas de calificación con relación a la comparecencia de los otorgantes De manera literal la directiva en el punto 5.1.1. señala que: “a) Si los otorgantes son analfabetos, el documento debe contener su expresión de voluntad y la impresión de su huella digital, la falta de esta constituye defecto no subsanable por el juez de paz. b) Si no se hubiese consignado expresamente la nacionalidad para el caso de comparecientes peruanos, será suficiente que se indique en la escritura el número del Documento de Identidad (DNI) o Libreta Electoral, según corresponda. c) Para el caso de bienes propios, la omisión del estado civil del adquirente podrá ser subsanada con la presentación de documentos

Artículo 17. Función notarial En los centros poblados donde no exista notario, el juez de paz está facultado para ejercer las siguientes funciones notariales: 1. Dar fe de los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones sociales o comunales dentro de su jurisdicción. 2. Certificar firmas, copias de documentos y libros de actas. 3. Escrituras de transferencia posesoria de bienes de un valor de hasta cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal y que se ubiquen dentro de su jurisdicción. 4. Transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de diez (10) Unidades de Referencia Procesal. 5. Otorgamiento de constancias, referidas al presente, de posesión, domiciliarias, de supervivencia, de convivencia y otros que la población requiera y que el juez de paz pueda verificar personalmente. 6. Protestos por falta de pago de los títulos valores. Las Cortes Superiores de Justicia, en coordinación con el Colegio de Notarios de la jurisdicción correspondiente, definen y publican la relación de juzgados de paz que no pueden ejercer funciones notariales por no cumplir con los criterios indicados en el primer párrafo del presente artículo. Las escrituras de transferencia extendidas ante los juzgados de paz constituyen documento público, conforme al Código Procesal Civil. Las actuaciones notariales de los jueces de paz son supervisadas por el Consejo del Notariado.

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complementarios como copia certificada notarialmente del documento de identidad, de la partida de matrimonio, de la partida de defunción o carné de extranjería, según corresponda. d) La disposición de bienes muebles e inmuebles de una sociedad conyugal se rige por lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil. e) Para el caso de la adquisición de un predio que tenga la calidad de bien social, en el que solo haya intervenido uno de los cónyuges manifestando un estado civil distinto al que le corresponde se deberá cumplir con lo previsto en el artículo 15 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, adjuntando la escritura pública correspondiente. f) Los bienes muebles podrán ser adquiridos por cualquiera de los cónyuges y para establecer la condición de bien social bastará la declaración del cónyuge interviniente en la escritura imperfecta. La omisión del estado civil o del nombre del cónyuge en el documento podrá subsanarse con una declaración jurada con firma certificada notarialmente, que precise el nombre completo y el documento de identidad del cónyuge. En este caso, el registrador no incurre en responsabilidad cuando la información del estado civil que se detalla en el asiento de inscripción se sustenta en la declaración del cónyuge interviniente. g) La minuta que los otorgantes hayan confeccionado no requiere ser autorizada por abogado.

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h) La falta de participación de alguno de los testigos en la escritura imperfecta constituye un defecto insubsanable, debiéndose proceder a la tacha del título”7. 1.2 Presentación y formalidad Luego, en el punto 5.1.2. de la directiva, se señala lo siguiente: “a) El título inscribible estará conformado por copia certificada de la escritura imperfecta expedida por el funcionario competente que conforme a la ley debería conservar en su poder la matriz a la fecha de su expedición, como es el juez de paz letrado, juez de paz, Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia, Corte Superior de Justicia o por el Archivo General de la Nación, según corresponda. b) Las escrituras imperfectas deben ser presentadas en el Registro Vehicular de Predios y en el Registro de Mandatos y Poderes directamente por el juez de paz letrado o de paz, por el notario público o su representante acreditado en el caso de escrituras protocolizadas, por el funcionario autorizado de la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia, del Archivo General de la Nación u otra entidad o funcionario debidamente facultado. Excepcionalmente, las escrituras imperfectas podrán ser presentadas por persona autorizada en el propio traslado, en cuyo caso se deberá consignar en la misma escritura el nombre completo y número de DNI de la persona que se encargará de la presentación y tramitación, siendo de

Numeral 5.1.1 de la directiva.

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REGISTRAL Y NOTARIAL aplicación la Séptima Disposición Transitoria Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1049. c) El título presentado al registro debe constituir un traslado en el que debe constar la minuta con la constancia efectuada por el juez de paz letrado o juez de paz del folio y libro, así como la fecha de inscripción en su Registro de Escrituras Imperfectas”8. 1.3. Comunicación con otras entidades Adicionalmente a lo expresado en los dos puntos anteriores, es de importancia declarar, que a fin de poder corroborar la autenticidad de los documentos presentados y que se hayan cumplido las condiciones para la realización de estos de acuerdo al artículo 58 de la LOPJ, se realizarán las comunicaciones correspondientes a diversas autoridades, mediante oficio, de la siguiente forma: “a) El registrador oficiará al Colegio de Notarios correspondiente a fin de que emita una constancia en la que señale si se presentaron las condiciones establecidas en el artículo 58 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que justificaban la actuación del juez de paz o del juez de paz letrado, informando sobre lo siguiente: - La existencia o no de un despacho notarial a más de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado ante quien se otorgó la escritura imperfecta. - De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si no lo estaba por vacancia.

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Es menester señalar que en el año 2012 entró en vigencia una importantísima norma denominada la Ley de Justicia de Paz (Ley Nº 29824). La vigencia de dicha norma limitó de manera considerable la función de los jueces de paz (no letrados), como es la función notarial, ya que en la actualidad no es posible la realización de la transferencia de bienes registrables, como los predios. - De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si estuvo ausente por más de 15 días continuos. b) Adicionalmente a lo señalado en el literal anterior, el registrador oficiará a la Corte Superior de Justicia correspondiente, a fin de que expida constancia en la que se precise si el juez de paz o de paz letrado ante quien se otorgó el instrumento se encontraba en funciones en la fecha del mismo. c) El registrador oficiará al Juzgado de Paz o de Paz Letrado, a la Oficina Distrital de Apoyo de la Corte Superior de Justicia o al Archivo General de la Nación, según corresponda, a fin de comprobar la autenticidad de la escritura imperfecta. d) En caso que el título presentado sea materia de observación o tacha, esta será notificada a través de la correspondiente esquela, la cual estará a

Numeral punto 5.1.2. de la directiva.

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Invalidez de escritura imperfecta

disposición del solicitante en la mesa de partes de la Oficina Registral”9.

“La escritura imperfecta otorgada ante persona que ya no ostentaba el cargo de juez de paz a la fecha de su extensión resulta invalida”11.

2. Calificación de las escrituras imperfectas otorgadas bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles En lo que respecta a las escrituras imperfectas efectuadas durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles (1912), estas contienen una formalidad previa para su consecuente inscripción, conforme a lo siguiente: “5.2.1 El título a ser presentado al registro en el caso de escrituras imperfectas otorgadas por juez de paz letrado o juez de paz, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y antes de la vigencia del Código Procesal Civil, es la escritura pública otorgada por notario que contenga la escritura imperfecta cuya protocolización fue ordenada por el juez de la provincia donde se otorgó el instrumento. 5.2.2 El registrador deberá cursar un oficio al notario público o al Archivo General de la Nación, si el primero ya no se encuentra en funciones, a fin de comprobar la autenticidad de la escritura imperfecta”10. V. ¿Qué nos señala el Tribunal Registral? Luego de haber dado un panorama general a la normativa que acompaña a las escrituras imperfectas, es preciso mencionar y analizar lo que nos presenta la casuística registral referente a la calificación de este tipo de instrumentos públicos. -

Res. Nº 79-2016-SUNARP-TR-T del 17/02/2016:

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Numeral 5.1.3. de la directiva. Numeral 5.2.1. de la directiva. Res. Nº 79-2016-SUNARP-TR-T del 17/02/2016. Res. Nº 536-2016-SUNARP-TR-T del 12/12/2016.

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Nos muestra la presente resolución la importancia que tiene la directiva en lo referente a las notificaciones que se realizan a las distintas autoridades, pues pudo detectarse con la comunicación realizada a la Corte Superior de Justicia que el juez de paz no ostentaba dicho cargo al momento de celebrar la compraventa. -

Res. Nº 536-2016-SUNARP-TR-T del 12/12/2016 Testigos en escritura imperfecta “Es exclusiva responsabilidad del juez de paz determinar si los testigos que intervienen en el otorgamiento de una escritura imperfecta son vecinos del lugar y si cumplen con los demás requisitos previstos en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”12.

En este caso queda claro que la determinación respecto si los testigos instrumentales –cuya función es netamente la ratificación del acto acontecido– son vecinos del lugar donde se suscribió la escritura pública, es de exclusiva responsabilidad del juez de paz ante quien fue otorgada, ya que su capacidad queda plenamente al escrutinio de este. -

Res. Nº 1282-2017-SUNATP-TR-L del 12/06/2017 Expedición de escritura imperfecta “Las escrituras imperfectas con una antigüedad mayor a cinco años o mayor a diez años no pueden encontrarse en poder del juez de paz sino que deben ser remitidas

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REGISTRAL Y NOTARIAL a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz respectiva, o al Archivo General de la Nación, consecuentemente no puede admitirse el traslado expedido por un Juez de Paz de una escritura imperfecta que tenga dicha antigüedad”13. -

Res. Nº 444-2017-SUNARP-TR-A del 21/07/2017 Expedición de partes de escritura imperfecta “Conforme lo señala el artículo 62.1 del D.S. Nº 007-2013-JUS, una vez transcurrido el plazo conforme al cual los juzgados de paz deban remitir sus archivos y libros al Archivo General de la Nación respectivo, es este organismo el competente para expedir los partes conteniendo la escritura imperfecta”14.

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Res. Nº 713-2017-SUNARP-TR-A de fecha 28/11/2017 Expedición de escrituras imperfectas “Las escrituras imperfectas con una antigüedad mayor a cinco años o mayor a diez años no pueden encontrarse en poder del juez de paz sino que deben ser remitidas a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz respectiva, o al Archivo General de la Nación, consecuentemente no puede administre el traslado expedido por un juez de paz de una escritura imperfecta que tenga dicha antigüedad”15.

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Res. Nº 624-2018-SUNARP-TR-L del 15/03/2018 Expedición de escrituras imperfectas “La Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia, tiene facultades para realizar la presentación de los partes que contiene las

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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Por el principio de la aplicación inmediata de la norma en el tiempo, es menester indicar que los instrumentos que fueron otorgados con la vigencia del Código de Procedimientos Civiles (hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, 1993), de manera indefectible deben de ser protocolizados de manera notarial, con la previa orden de un juez competente. Ya que sin esto deviene la calificación en tacha sustantiva. Además, esto concuerda con la directiva de lineamientos de calificación. escrituras imperfectas al registro público y cuando dichos instrumentos se encuentren bajo su custodia”16. Estas cuatro últimas resoluciones nos señalan de manera expresa la competencia de cada órgano para la emisión de las escrituras públicas imperfectas, pues delimitan a cinco años la custodia de los documentos expedidos por el juez de paz correspondiente, para luego trasladarlos a la ODAJUP (Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz). Y finalmente, transcurridos diez años, por el Archivo General de la Nación, de acuerdo al artículo 62.1 del D.S. Nº 007-2013-JUS. - Res. Nº 1894-2017-SUNAP-TR-L del 28/08/2017 Expedición de escrituras imperfectas “Procede la inscripción en mérito a los traslados de escrituras imperfectas

Res. Nº 1282-2017-SUNATP-TR-L del 12/06/2017 Res. Nº 444-2017-SUNARP-TR-A del 21/07/2017 Res. Nº 713-2017-SUNARP-TR-A del 28/11/2017 Res. Nº 624-2018-SUNARP-TR-L del 15/03/2018

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extendidas ante juez de paz cuya antigüedad es mayor a 10 años, expedidos por la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia, cuando el funcionario competente se pronuncie sobre la imposibilidad de remitir sus archivos y libros al Archivo General de la Nación”17. Esta resolución abre una puerta para la expedición de estos instrumentos públicos por medio de la Odajup, ya que transcurridos diez años como nos señala el artículo 62.1 del D.S. Nº 007-2013-JUS, solo tiene esa potestad el Archivo de la Nación; sin embargo, caso contrario aquella oficina (Odajup), deberá manifestarse de manera expresa e inequívoca sobre la imposibilidad de remitir sus archivos y libros al Archivo General. Lo que resalta el Tribunal, dentro de los considerandos de esta resolución, es que “(…) la circunstancia descrita no impediría la inscripción del acto rogado en virtud del traslado del instrumento por la Odajup, ya que estando acreditada la autenticidad del documento se valoraría el hecho de encontrarse en poder de órgano desconcentrado del Poder Judicial que viene a ser la Odajup, oficina que se encarga de conducir, coordinar y ejecutar todas las actividades en su distrito judicial”18. -

Res. Nº 510-2016-SUNARP-TR-A del 05/09/2016 Escrituras imperfectas “Una escritura pública imperfecta otorgada ante juez de paz, sí puede ser objeto de aclaración o ratificación por funcionario que tenga facultades notariales para tal acto o el acto principal a la fecha de otorgamiento del acto aclaratorio”19.

Se da la posibilidad de ser aclarado por otro instrumento público cuyo funcionario que

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la expida tenga competencia para hacerlo, siguiendo esta suerte conforme lo estipulado en el artículo 48 del Decreto Legislativo Nº 1049. -

Res. Nº 020-2018-SUNARP-TR-L del 05/01/2018 Formalidad de las escrituras imperfectas “El título a ser presentado al registro en el caso de escrituras imperfectas otorgadas por juez de paz letrado o juez de paz, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y antes de la vigencia del Código Procesal Civil, es la escritura pública otorgada por notario que contenga la escritura imperfecta cuya protocolización fue ordenada por el juez de la provincia donde se otorgó el instrumento. De no estar revestido de esta formalidad las instancias registrales deben disponer la tacha sustantiva”20.

Por el principio de la aplicación inmediata de la norma en el tiempo, es menester indicar que los instrumentos que fueron otorgados con la vigencia del Código de Procedimientos Civiles (hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, 1993), de manera indefectible deben de ser protocolizados de manera notarial, con la previa orden de un juez competente. Ya que sin esto deviene la calificación en tacha sustantiva. Además, esto concuerda con la directiva de lineamientos de calificación (antes desarrollado). -

Res. Nº 171-2018-SUNARP-TR-A del 16/03/2018 Escrituras imperfectas “Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces de

Res. Nº 1894-2017-SUNAP-TR-L del 28/08/2017. Ídem. Res. Nº 510-2016-SUNARP-TR-A del 05/09/2016. Res. Nº 020-2018-SUNARP-TR-L del 05/01/2018.

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REGISTRAL Y NOTARIAL paz o paz letrado, constituyen documentos públicos por haber sido otorgadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones”21.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR La regla establecida en la directiva es clara respecto a las correspondientes notificaciones que deben ser realizadas por el registrador público, a fin de corroborar la autenticidad del instrumento público y además si se dieron las otras condiciones establecidas en los artículos 58 y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para la realización de la correspondiente inscripción.

Esta resolución sigue la línea del Precedente de Observancia Obligatoria, aprobado en el Segundo Pleno realizado los días 29 y 30 de noviembre de 2002. En este se determinó que los jueces, al ser funcionarios públicos, ejercen función jurisdiccional y además función notarial de acuerdo a lo estipulado en los artículos 58 y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues su alcance notarial llega a aquellos lugares recónditos de nuestro territorio nacional. En adición, este criterio concilia con lo establecido de acuerdo al artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (Principio de Titulación Auténtica). Así, nos indica que: “Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público (…)”. -

Res. Nº 290-2018-SUNARP-TR-T del 04/05/2018 Calificación de escrituras imperfectas “De conformidad con el subnumeral 5.1.3 de la Directiva N° 004-2015SUNARP-SN, en el marco de la calificación de escrituras imperfectas, los registradores deben cursar oficios a las instituciones ahí prescritas con la finalidad de confirmar la autenticidad de la documentación presentada y la existencia de las condiciones previstas en la norma para que los jueces de paz asuman funciones notariales”22.

Como ya fue desarrollado, la regla establecida en la directiva es clara respecto a las

correspondientes notificaciones que deben ser realizadas por el registrador público, a fin de corroborar la autenticidad del instrumento público y además si se dieron las demás condiciones establecidas en los artículos 58 y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para la realización de la correspondiente inscripción. -

Res. Nº 413-2018-SUNARP-TR-T del 04/07/2018 Interpretación teleológica del artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “El artículo 58 debe ser interpretado en el sentido que el juez de paz letrado tiene, adicionalmente a sus atribuciones propias de su competencia jurisdiccional, las funciones notariales detalladas en este artículo”23. Competencia del juez de paz antes de la vigencia de la Ley N° 29824 - Ley de Justicia de Paz “Es válida la competencia que ejerce el juez de paz en las escrituras imperfectas

21 Res. Nº 171-2018-SUNARP-TR-A del 16/03/2018. 22 Res. Nº 290-2018-SUNARP-TR-T del 04/05/2018. 23 Res. Nº 413-2018-SUNARP-TR-T del 04/07/2018.

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otorgadas antes de la vigencia de la Ley N° 29824 referidas a contratos de predios ubicados en distritos diferentes al de su despacho”24. Respecto a la competencia notarial de la transferencia de bienes inmuebles, esta resolución discrepa con muchas otras existentes. Ya que permite de manera poco acertada, la inscripción de aquellos actos de bienes ubicados fuera de distrito donde está ubicado el despacho del juez correspondiente. Esto contraviene la naturaleza de lo señalado en el artículo 68 de la LOPJ. -

Res. Nº 097-2019-SUNARP-TR-L del 11/01/2019

Conclusiones -

Se ha visto en la necesidad de establecer parámetros respecto a la calificación registral en la presentación de este tipo de instrumentos públicos, cuya normativa se encontraba dispersa. Y de los cuales en ciertos casos se han detectado falsedad documentaria o suplantación de identidad.

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Las escrituras imperfectas son aquellos instrumentos públicos otorgados por los jueces de paz (no letrados) y jueces de paz no letrados, cuya eficacia se equipara a las escrituras públicas notariales.

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De acuerdo a la directiva: “(…) no se puede dejar de advertir que estas escrituras han sido utilizadas con frecuencia para la inscripción de actos fraudulentos, sobre todo tratándose de inmatriculaciones (…)”. Generando un sinnúmero de interrogantes, en cuanto a su calificación. Pues la problemática, estaba relacionada con la falta de sistematización o unificación normativa.

-

La Directiva Nº 004-2015-SUNARP/SN unifica ciertos lineamientos de calificación registral, pues nos establece pautas generales de actuación. Como es el caso de la notificación a diversas autoridades, a fin de corroborar la autenticidad de los documentos presentados y si se dieron las condiciones mínimas establecidas en el artículo 58 de LOPJ, a fin de realizar funciones notariales por parte de los jueces de paz (no letrados) y jueces de paz letrados.

-

La casuística registral mediante las resoluciones del Tribunal Registral es abundante. Y todas estas tienen un mismo horizonte enmarcado en la directiva (principalmente) y la normativa especial, esquematizada por aquella.

Escritura imperfecta “No procede admitir escrituras imperfectas de transferencia de propiedad de inmuebles ubicados fuera de la jurisdicción de juez de paz otorgadas antes de la vigencia de la ley de justicia de paz”25. Esta segunda resolución, en contraposición a la anterior, nos señala la propia incompetencia de los jueces de paz (no letrados) y letrados respecto a la transferencia de bienes inmuebles ubicados fuera del lugar o espacio geográfico donde este ejerce funciones. Esto, conforme a nuestro punto de vista, es lo más adecuado de acuerdo al espíritu de la norma establecida en el artículo 68 de la LOPJ, que reza lo siguiente: “Los jueces de paz tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados, dentro del ámbito de su competencia” (la negrita es nuestra). Además, se agrega que mediante CXCVII Pleno del Tribunal Registral, de fecha 23 de octubre de 2018, se resolvió declarar la improcedencia de la inscripción de las escrituras públicas, cuyos jueces de paz hayan realizado función notarial fuera de su competencia, pues la justicia comunal es estrictamente local. 24 Ídem. 25 Res. Nº 097-2019-SUNARP-TR-L del 11/01/2019

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pp. 237-248 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS La revista Gaceta Civil & Procesal Civil acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral y Derecho Notarial. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académico o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. Cómo deben presentarse los artículos Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: •

En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos.

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Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen; b) introducción, c) cuerpo del texto; d) conclusiones; y, e) referencias bibliográficas.

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El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo.

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Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times New Roman de 11 puntos e interlineado sencillo.

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Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos.

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Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal.

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Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.

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El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: •

Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).

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Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).

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Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).

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Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).

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Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).

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Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

Guía para referencias bibliográficas De libro: Primer apellido del autor (año de publicación). Título de la obra (edición y/o volumen). Lugar: Editorial o casa editora. De artículo en revista o diario: Revista: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de la revista, volumen (número de la revista), número de pág. Diario: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre del diario. Número de pág. De artículos online: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (fecha de publicación). Título del artículo. Lugar de publicación: Nombre del sitio web. Recuperado de: dirección electrónica.

De tesis: Título profesional: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de xxxxxxxx), Universidad, ciudad. Tesis de grado - Magíster y Doctor: Primer apellido del autor, inicial del nombre, inicial del segundo apellido. (año de publicación). Título de la tesis. (Tesis de maestría / doctorado), Universidad, ciudad, país. Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado). Recuperada de: dirección electrónica. De textos de varios autores: Xxxxxxx, J., Yyyyyyy, A. y Zzzzzzzz, L. (Año de publicación). Luego, según sea libro, revista, tesis (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores). De leyes: Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad, fecha de publicación. De resoluciones judiciales o administrativas: Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, Ciudad: fecha de publicación. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista y/o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected] Ejemplos básicos de cómo citar: CITA TEXTUAL 1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Frase textual entre comillas

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Página

Texto

Texto

Punto

Cita basada en el texto Frase textual entre comillas

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase citada

2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. Cita basada en el texto Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas.

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar, 2002, pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Datos al final de la frase citada

Punto

Cita basada en el autor Apellido

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Punto

Texto

CITA DE PARAFRASEO En la cita de parafreso se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del escrito. En esta cita es necesario incluir el apellido del autor y el año de la publicación. Asimismo puede variar de acuerdo al énfasis que se haga. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: Cita basada en el texto

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar, 2002). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase parafraseada

Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Escobar (2002) refiere que cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Texto

Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias bibliográficas: REFERENCIAS DE LIBRO Autor/editor (año de publicación). Título del libro (edición y/o volumen). Lugar de publicación: editorial o casa editora. Colchado, O. (1994). Del mar a la ciudad (2a. ed.). Lima: Río Santa Editores. García, M., Pérez, J., Castro, M. & Laya, M. (2000). La dependencia de los países subdesarrollados (3a. ed.). Lima: Grijley. Fernández, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Los elementos de la administración (2a. ed.). (2002). Lima: Horizonte. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Barboza, C. (1998). Los conceptos modernos. En J. Pérez (Ed.), La estructura del lenguaje (pp. 130-147). Lima: Amaru Editores. REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS: REVISTA Y PERIÓDICO Autor (año de publicación). Título del artículo. Título de la revista, volumen (número de la revista), número de páginas. Revistas: Angeles, D. (1989). Los elementos químicos. Revista de Química Quántica, 5, pp. 23-35. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139. Diarios: Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA Autor responsable (fecha de publicación). Título (edición) [tipo de medio]. Lugar de publicación: editor. Recuperado de URL. Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/ kas/Acceso_Informacion.pdf

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/ documentos/bib/citasbib.html Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de http://www.upch.edu.pe/duiict/ lipecsp.htm Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18(6), 642-648. Recuperado de http://www.elprofesionaldelainformacion.com//2009/noviembre/07.pdf REFERENCIAS DE TESIS Tesis de licenciatura Boluarte, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de Licenciado en Psicología). Universidad Autónoma del Perú, Lima. Tesis de grado - Magíster y Doctor Kagami, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. Velarde, J. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría). Recuperada de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/70

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CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO