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• Romina Vásquez Valdes

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Resumen del texto de Carlos Nino: “Introducción al análisis del Derecho” (pp. 11 – 51)

La definición de Derecho: ¿Qué es el derecho? El autor, antes de analizar el concepto “derecho”, plantea que la dificultad de su definición parte de la adhesión a cierta concepción sobre la relación entre lenguaje y realidad, y esta sería la concepción platónica. “Esta concepción sostiene que solo hay una definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos”. (p. 12) Hermann Kantorowicz señala que el enfoque antes mencionado se conoce como “realismo verbal”, y en contraposición a esta concepción, se encuentra el enfoque “convencionalista”, defendida por la filosofía analítica, la cual señala que “la relación entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos nadie está constreñido, no por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes (…)” (p.12) Para el análisis filosófico las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que, naturalmente, puede variar. (p. 13). Con lo antes mencionado, nos podremos dar cuenta que muchos juristas han tratado de “encontrar” o “descubrir” la esencia del concepto del derecho, descuidando así, el uso ordinario que se le da a la palabra y por consecuencia su relación con la realidad. Si optamos por una u otra postura, esta no nos garantizará que nos encontremos con inconvenientes al momento de definir el derecho. Uno de los primero problemas al momento de definir el derecho es que esta palabra es “ambigua” y está constituida por diversos significados que están estrechamente relacionados entre sí. Cuando decimos que “el derecho chileno prevé la pena de muerte” nos estamos refiriendo a lo que se conoce como “derecho objetivo”, el cual hace referencia a un ordenamiento jurídico o sistema de normas. Cuando exclamamos “tengo el derecho a ver cuántas series quiera”, usamos la palabra derecho en el sentido de “derecho subjetivo”, este se refiere a una facultad, atribución, permiso, etc.

Cuando señalamos que “el derecho es una de las disciplinas más antiguas”. En esta tercera frase, utilizamos el “derecho” para dar cuenta de la actividad de la investigación, al estudio del derecho. El segundo problema al momento de definir el derecho es que la misma palabra es “vaga”. Esto quiere decir, que no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. El tercer y último inconveniente es la “carga emotiva” que posee la palabra derecho. Debemos recordar que las palabras poseen una diversidad de funciones dentro del lenguaje. Al momento de hablar sobre el Derecho, esta posee un significado emotivo favorable, sin embargo, cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Existe una idea en donde se plantea que hay una relación esencial entre el derecho y la moral pueden tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho. Esta es la antigua disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, la cual gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simple de la polémica diría que, mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. La tesis iusnaturalista podría caracterizarse por sostener dos tesis conjuntamente, las cuales son: a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden con estas tesis, discrepan sobre el origen o el fundamento de los principios morales y de justicia que conforman “el derecho natural”. El iusnaturalismo teológico: sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El iusnaturalismo racionalista: el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino en la naturaleza o estructura de la razón humana.

La concepción historicista: esta tesis pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino, además pretende, de mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir, que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será. Caracterizar el positivismo es sumamente complejo, por lo mismo, diversos autores han explicado (o tratado) de responder ¿qué es el positivismo jurídico? Dando diversas clasificaciones: El escepticismo ético: esta tesis defiende la idea que no existen principios morales o de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. El positivismo ideológico: se ha señalado que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ésta tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. El formalismo jurídico: según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva y predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberamente por órganos centralizados y también sostiene que el derecho es un orden jurídico que siempre se encuentra completo. El positivismo metodológico o conceptual: esta consiste que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.

El planteo del realismo jurídico

El escepticismo ante las normas:

a) Los juristas del “sistema continental europeo” le asignan propiedades a los sistemas y las normas que lo componen en mayor grado que permite la realidad. Esto se debe a que la dogmática continental adopta implícitamente ciertas hipótesis sobre las cualidades presuntas que posee el legislador. b) Los juristas del “common law”, en contrario a los del “sistema europeo continental”, estos construyen el o los fundamentos del sistema normativo con base en las decisiones judiciales, mejor dicho, en los precedentes. Estos juristas han logrado advertir con mayor claridad que las normas jurídicas están lejos de poseer propiedades formales que se les suele asignar.

El examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas:

En primer lugar, no podemos desconocer la elogiable actitud que toma el realismo jurídico al buscar normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes que encarnen la verdadera estructura de la razón humana, sin embargo esta concepción tiene sus propios problemas: a) Siempre se nos habla del punto de vista del hombre malo, sin embargo qué sucede con el hombre bueno que desea cumplir con su deber independientemente de sus consecuencias. b) Cuando los autores (Holmes y Llewellyn) señalan que el derecho es un conjunto de profecías. Al realizar esta afirmación podemos darnos cuenta de algunas cosas: (i) los autores no se dan cuenta que están hablando acerca de la ciencia del derecho, (ii) si afirman que la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, por lo tanto están diciendo que el derecho es un conjunto de tales decisiones. Sin embargo cabe preguntarse el cómo sabremos quiénes son los jueces (no existe ninguna propiedad natural que nos haga reconocer quien es juez y quien no).