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Lima, 04 de noviembre de 2018 Señor: Dr. Eduardo Buendía De Los Santos Estudio Fernández & Vargas Abogados Calle José Gálvez Nª692, Tercer Piso Miraflores.Atención: Dr. Eduardo Buendía De Los Santos Profesor del Curso de Responsabilidad Civil Horario 501 Pontificia Universidad Católica del Perú -------------------------------------De nuestra consideración: Nos referimos al Informe Legal que han tenido a bien solicitarnos, materia de la (COMPLERTAR POR EL ALUMNO); debiéndose evaluar en el Informe Legal a emitirse respecto a las contingencias que pudieran generarse como consecuencia los eventos ocurridos que se nos pidió analizar Al respecto, cumplimos con señalar lo siguiente: 1.

Documentación revisada 1.1.

Concepto de Responsabilidad Civil

Es pertinente desarrollar previamente una recapitulación de lo que se entiende por Responsabilidad Civil dentro de nuestro marco normativo actual, así como también lo entendido por la doctrina mayoritaria actual respecto a la función y composición de la Responsabilidad Civil. La Responsabilidad Civil es entendida, según lo desarrollado a lo largo del curso, como el conjunto de consecuencias jurídico patrimoniales a que queda expuesto el titular de una situación jurídica subjetiva de desventaja. Asimismo, puede entenderse a la Responsabilidad Civil como “el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos de la ley”1. Ante ello puede entenderse que la Responsabilidad Civil se materializa ante la violación de un deber o un carga, esta afirmación puede realizarse en base de lo desarrollado por DIEZPICAZO, quien menciona, en el ámbito de las situaciones jurídicas de deudas, que dicho tipo de relación no está solo integrada por deberes, sino que el deudor goza también de facultades. Asimismo, desarrolla que en las relaciones jurídicas de crédito, no solo está integrada por facultades, sino que también atañen al acreedor soportar ciertas cargas que debe satisfacer, tales como la carga de colaboración o la carga de diligencia2. Por ello, debe entenderse que cuando dos o mas sujetos contraen una relación jurídica, sea voluntariamente o por mandato de ley, están sometiendo su libertad de actuar, constriñendo su voluntad en algún sentido, en tanto el deudor debe cumplir su “deber” asumido y el FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "La Responsabilidad Civil y el Derecho de daños. DIEZ-PICAZO, Luis. “Estudios de Derecho Privado”. Editorial Civitas S.A, Madrid. España.1980. “El contenido de la relación obligatoria”. Págs. 125 a 140 1 2

acreedor “debe satisfacer” también ciertas “cargas” que puedan materializar el deber asumido por el deudor. Entonces, debe entenderse, como lo hace FERNANDEZ CRUZ3, que el respaldo patrimonial de esos deberes y de esas cargas, son en sí el concepto de responsabilidad civil. En tal sentido, debe de entenderse el cambio de perspectiva que se ha generado en la Responsabilidad Civil a raíz de la época industrial, lo cual ha generado un cambio en el fundamento de la Responsabilidad Civil, ya que se ha renunciado a la concepción ochentista que determinaba que la Responsabilidad Civil ser entendida desde una óptica exclusivamente intersubjetiva, en donde, como lo ha desarrollado TRAZEGNIES, la responsabilidad funcionaba como “ un interruptor de corriente, con solo dos puntos: off (el peso económico permanece en la victima porque no se reconoce responsabilidad en el causante) y on ( el peso económico se traslada al causante porque se establece la responsabilidad de este)4, por lo que bajo esta perspectiva podría entenderse que la Responsabilidad Civil, solo podrá ser entendida en el ámbito de la finalidad de la tutela resarcitoria. Asimismo, según FERNANDEZ CRUZ, otro producto de este cambio de paradigma se refleja en el hecho de que se dejó de tomar como único fundamento de tutela al “hecho ilícito” y se pasa a considerar como fundamento al “ daño injusto” como fundamento de Responsabilidad Civil, ello en tanto al considerarse al “ hecho ilícito” como fundamento de responsabilidad, se entiende que este termino se entiende sobre la base de la idea de la culpa y desde la perspectiva del agente emisor de la voluntad5. Por lo que esta transformación de la culpa, donde se deja de entender a esta como una “culpa ética”fundada sobre los elementos de la reprobabilidad ética del comportamiento, sobre la pérdida económica y de la lesión de la propiedad6- a entenderse que la Responsabilidad Civil cumple una “función social” en tanto se prima el principio solidaristico de la reparación integral, esto es afirmado por SALVI,, quien afirma el abandono de la lógica individual, para dar paso a una razón de interés general afirmando que “Se abre así la dialéctica, todavía central, entre la función individual de la responsabilidad civil, como instituto que regula una relación bilateral según criterios privatistas, y su función social, entendida como interés general que justifica (o no) el traslado del daño de la víctima a otro sujeto( ... ). La reparación del daño, no es más vista como la consecuencia de reglas con finalidades esencialmente preventivas y represivas en función de conductas dañosas opuestas a los parámetros de tolerabilidad social; sino, como función primaria del instituto, que encuentra si acaso un límite, y no su fundamento, en la consideración del hecho del responsable. El principio liberal es derrumbado: no se pregunta ya si hay una buena razón para que el autor de un daño deba responder, sino más bien, por qué podría ser negado el derecho de la víctima al resarcimiento7". Todo lo anteriormente mencionado sirve de fundamento para dejar de entederse a la culpa como único criterio para obligar la reparación del daño y da cavida a la posibilidad de que personas no culpables, tales como los establecimientos sanitarios, empresas, entre otros, puedan ser consideradas responsables en la medida de que sean consideradas canales de reparación civil. 3

FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "La Responsabilidad Civil y el Derecho de daños. Pág. 84. TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. 4. Tomo l. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988. p.51. 5 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. Revista “ Ius et veritas”. Pág. 14. 6 TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. 4. Tomo l.Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988. p.51. 7 SALVI, Cesare. La Responsabilitá Civile. Op.cit; pp. 14-15. 4

1.2.

Funciones de la Responsabilidad Civil

Por otro lado, es pertinente desarrollar las distintas perspectivas desde la cual se puede abordar las funciones de la Responsabilidad Civil, estas son, como las denomina STEINER, la perspectiva diádica y la perspectiva sistémica8. La perspectiva diádica que según lo desarrollado por TRANZEGNIES situará en el análisis de un hecho concreto y particular que relacione "dos unidades individuales, como un par: el responsable (...) y la víctima"9. Asimismo, debe entenderse según lo desarrollado en clase, que esta perspectiva debe ser apreciada bajo un punto de vista microeconómico, toda vez que permite comprobar la forma cómo se manifiestan los elementos de la responsabilidad civil en una vinculación intersubjetiva10, es decir, en una relación víctimaagente, quienes estarán interrelacionados por la concurrencia del daño en dicha relación. De ello puede desprenderse que, desde la perspectiva diádica, la Responsabilidad Civil cumple una triple función: a) Función Distributiva que, según lo desarrollado en clase, es la que permite traspasar el peso económico del daño de la víctima al responsable de este, asimismo, según FERNANDEZ CRUZ, la función satisfactoria estará presente solo cuando se haya afectado un interés tutelado, cuya función consistirá, tal como su propio nombre lo indica, en distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad, esta función servirá para la aplicación de justificativos teóricos de traspaso del peso económico del daño de la víctima al responsable, a través de los denominados “ factores atributivos de responsabilidad”11. b) Función de Equivalencia que se puede describir como la exacta afectación de un individuo que graba su patrimonio para trasladarlo a una esfera jurídica ajena. Esta función también explica, según FERNANDEZ CRUZ, el por qué la responsabilidad civil siempre implica una afectación al ámbito patrimonial, en donde “alguien” deberá siempre soportar consecuencias económicas de la garantía asumida para la satisfacción de intereses dignos de tutela. En tal sentido, estando presente el fenómeno exógeno del daño, se deberá de decidir si esta afectación patrimonial se deja allí donde se ha producido, o si por el contrario, conviene trasladarla a otro sujeto12.Por lo que esta función determina que la Responsabilidad Civil es un fenómeno patrimonial o económico. c) Función Satisfactoria, que se según FERNANDEZ CRUZ se complementa con la función de equivalencia, por ello se entiende que esta funciones una garantía de consecución de los interés que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando este se ha hecho presente, en su carácter exógeno

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STEINER, Henry. Justification and Social Vision in Common law Change. The Case !"Modem An·ident Law. Prcliminary draft. Harvard, Julio 1983. p.I09: citado por: DE TRAZEGNIES, Fernando. Op.cit.; Tomo l. p.58. 9 TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Civil.Vol.4.Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988; pp. 58-59. 10

Cesare. Voce: Re.1p011.1abilita Extraconttratuale (Diritto Vigente). En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXXIX. Milano: Dott. A. Giuffre Editare, 1988. pp.1192-1198 11 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. Revista “ Ius et veritas”. Pág. 33. 12 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. Revista “ Ius et veritas”. Pág. 32.

al interés13. Por ello deberá entenderse que la función satisfactiva o satisfactoria esta avocada a satisfacer el interés ajeno, en tanto que para que el sujeto satisfaga ese interés ajeno se vale de la función de equivalencia, ya que esta última está al servicio del interés ajeno. En otras palabras, puede entenderse que la función satisfactoria se materializa tanto en el cumplimiento como en el incumplimiento de obligaciones destinadas a satisfacer el interés de un acreedor. La perspectiva sistémica se aprecia bajo el punto de vista macro económico que, según TRANZEGNIES a partir de la cual se persigue analizar las funciones de la responsabilidad civil, según el modelo económico que se tome como referencia. También se entiende que esta perspectiva cumple dos funciones esenciales, según FERNANDEZ CRUZ, la de incentivación o des incentivación de actividades, y una función preventiva14. 1.3. Sistemas de Responsabilidad Civil La doctrina moderna ha optado por distinguir cinco tipos de Responsabilidad Civil, normalmente, fundamentada tanto desde el punto legislativo, tal como se sigue en el derecho italiano, como también por fundamentos dogmáticos. Estos sistemas son: responsabilidad civil contractual, responsabilidad pre contractual, responsabilidad pos contractual, responsabilidad por negocios jurídicos unilaterales, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. En el presente informe solo se avocara a describir los dos últimos sistemas de Responsabilidad civil mencionados previamente, ya que son estos los acogidos por el ordenamiento jurídico nacional. Puede entenderse que, como lo menciona TRAZEGNIES15, que los criterios usualmente empleados para distinguir entre un sistema y otro dentro de la doctrina civilista actual, se da en razón a la naturaleza de la responsabilidad en cada uno de estos dos sistemas, como también en razón de los distintos efectos que estos despliegan. 1.3.1. Responsabilidad Civil Contractual La responsabilidad contractual cubre fundamentalmente, según lo desarrollado por TRAZEGNIES, dos supuestos de daño: el incumplimiento de la prestación contratada o el cumplimiento parcial o defectuoso, y la mora16. Asimismo, puede determinarse que el fundamento de la responsabilidad contractual es la preexistencia de una relación obligatoria, sea derivada de la autonomía contractual o de origen legal17, ello según lo referido por SCOGNAMIGLIO, quien además afirma que” la responsabilidad contractual tiene como origen en el incumplimiento de una obligación, en tanto esta tiene la oportunidad de reafirmar su esencia característica de vinculo, al perpetuarse en la prestación resarcitoria, siempre que no fuera posible proceder, incluso, a su realización en forma específica,(..) Por lo que se entiende que la responsabilidad contractual se resuelve en la satisfacción del interés deducido de la obligación”18.

FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. Revista “ Ius et veritas”. Pág. 32. 14 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la óptica sistémica”. Revista “ Ius et veritas”. Pág. 33. 15 TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Civil.Vol.5.Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; pág. 304. 16 TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Civil.Vol.5.Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; pág. 306. 13

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SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilidad contractual y extracntractual”. Ius et veritas. Lima. Pag. 56. SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. Ius et veritas. Lima. Pag.56.

Por otro lado, en este sistema de responsabilidad civil serán aplicables las siguientes normas generales: los artículos 1314 a 1332(correspondiente a la inejecución de obligaciones), así como algunas de las normas del artículo 1336 al 1341. 1.3.2. Responsabilidad Civil Extracontractual La responsabilidad extracontractual puede ser entendida como incumplimiento del “ alterum non laedere” que significa la afectación de una situación jurídicamente protegida que origina un “daño injusto” a causa de un hecho ilícito, entendiéndose a este como “ hecho ilícito que infringe el deber general de respeto a la persona ajena y al patrimonio ajeno en la vida de relaciona19. Asimismo, según lo desarrollado por CORSARO, puede entenderse a la responsabilidad extracontractual como “ la responsabilidad que se deriva de la infracción del precepto neminem laedere,- una expresión que indica, sintéticamente, el conjunto de los deberes que incumben a todos en la relación con la salvaguardia de las situaciones jurídicas protegidas ajenas-toma el nombre de responsabilidad aquilina o extracontractual (…)”20. También es relevante mencionar lo mencionado por SCOGNAMIGLIO, quien menciona que “En la responsabilidad aquiliana, en cambio, el dato esencial está representado por la verificación del daño injusto, al que se refiere y según el cual se proporciona la reacción del derecho, una reacción que se concreta con la oposición de la obligación (primaria) de resarcimiento de la totalidad del perjuicio al sujeto que incurriera en alguna de las hipótesis de responsabilidad contempladas por ley”21. Por último, el Tribunal Constitucional describe que se estará ante responsabilidad extracontractual “ cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las parte, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro”22. 1.4.

Responsabilidad Civil Medica

La expresión de responsabilidad medica se refiere, en consecuencia, a la responsabilidad e general del médico en el ejercicio de su profesión, asimismo es relevante menciona que la responsabilidad profesional del médico no cuenta con una regulación legal especial, por lo los daños o lesiones casados por la incorrecta inejecución de los deberes estarán reguladas por las normas civiles y penales referidas tanto a la responsabilidad civil como a la responsabilidad penal23. La responsabilidad civil médica, según HUAYAMA, constituye un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en general, específicamente, de la responsabilidad profesional. Asimismo, es relevante menciona que la responsabilidad civil derivada de los daños de los médicos es una institución que ha cobrado una gran relevancia en los últimos años, a consecuencia de que las demandas de responsabilidad civil contra médicos ha ido en aumento en los últimos años, llevando a calificar dichas situaciones como “ fiebre de la responsabilidad medica”, termino desarrollado por VASQUEZ FERREYRA24.También debe tenerse en consideración lo desarrollado por BUENDIA, quien determina que la Responsabilidad Civil en el ámbito de la actividad sanitaria puede entenderse como “ los actos ocurridos por una negligencia, OSTI, Guissepe. Revisione critica della teoria dell'impossibilità della prestazione, in Rivista di diritto civile. 19

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CORSARO, Luigi, Neminem laedere y derecho a la integridad, en Proceso & Justicia, núm. 3, 2002, SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. Ius et veritas. Lima. Pag.56. 22 Tribunal Constitucional. Expediente N° 0001-2005-PI/TC. 23 VARSI, Enrique. “Derecho Medico Peruano”. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2001. Pág. 80. 24 VAZQUEZ FERREYRA, Roberto. La responsabilidad civil de los médicos. 21

entendida esta articulocomo la falta de cuidados debido o la comisión de un grueso error, en cualquiera de las etapas de la relación médico-paciente”25 1.4.1. Responsabilidad en la relación médico- paciente Es pertinente identificar que en el ámbito de relación médico- paciente, se puede determinar que estamos en el ámbito de la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones, esto como efecto la “contractualizacion” de la relación médico paciente, termino desarrollado por BUENDIA, quien desarrolla dicho termino hacer referencia a un ligamen similar al que forma un contrato. Determinar la fuente de dicha relación obligatoria es compleja, tal como lo menciona PARADISO “ (…) En cuanto a la insinuación de tal relación obligatoria, considero que se plantean , en abstracto, dos posible configuraciones: el contrato de hecho que nace del contacto social, y la referencia a la ley cuya fuente directa de ello(...)26”. Esta noción se plasma en dos teorías que desarrollan la naturaleza que tiene la prestación sanitaria que son la teoría del contacto social y la noción de obligación de fuente legal. 1.4.1.1 Contacto Social La premisa del contacto social parte que la responsabilidad del equipo sanitario será “contractual” por el contacto que existe entre el personal sanitario y el paciente. Esta noción es desarrollada por PARINNELLO, quien desarrolla que “ (…) La centralidad del asunto de tales estructuras en la erogación de la estructura sanitara ha comportado una despersonalización de la relación médico-paciente, e crecimiento del trabajo en equipo, la ampliación de los deberes que corresponden a la estructura ante la complejidad de las obligaciones y en donde la siguiente afirmación lleva a la responsabilidad por hecho del dependiente”27. Ante ello, puede determinarse que el contacto, a la que se refiere esta noción, se instaura entre el médico y su paciente, desde el momento que el medico acepta hacerse cargo del paciente, encuadrando, de tal modo, el supuesto de hecho sobre una figura que la doctrina denomina relación contractual de hecho28. Por ello, puede entenderse que el equipo sanitario será responsable por encontrarse una situación de contacto, toda vez que dicho contacto es suficiente en sí mismo para generar obligaciones, situación que es recogida en virtud del artículo 1173 del Codice Civile italiano. Sin embargo, según BUENDIA, no se puede sostener el mismo argumento en el ordenamiento jurídico del Perú, ya que al carecer de una norma general en materia de las obligaciones, no podemos afirmar que el Código Civil peruano vigente acoja una norma similar, por lo que sostener la teoría del contacto social carecería de soporte normativo tanto en el Código Civil como en la Ley General de Salud29. Por ello es pertinente analizar el régimen por el cual se puede sustentar el régimen contractual de la relación médico o equipo médico-paciente. 1.4.1.2. De origen de fuente legal Puede entenderse, a raíz de lo desarrollado en el subtítulo anterior, que al no ser viable en nuestro país argumentar que la relación médico-paciente responde a na naturaleza de 25

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas disposiciones”. Foro Jurídico. Pg. 175. 26 PARADISO, Massimo. “ La responsabilita medica: Dal torto al contratto”. En: Ricista di Diritto Civile. Alo, XLVII, Nro. I, 2001, p. 335. 27 PARRINELLO, Concetta. Medical malpracice e regale di responsabilita tradizionale e innovaciones. Giufrre Editore, Milano, 2008,p.101. 28 HAUPT, Günter. “Uber faktische Vertragsverhältnisse”,Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Heinrich Siber, vol.II, 1943, p.21. 29 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “ Itinerario minimo sobre la responsabilidad del equipo medico en la Ley General de Salud”, Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 68.

“contacto social” , es relevante desarrollar el origen de fuente legal que puede atribuírsele a la determinación estar ante una responsabilidad contractual en este tipo de relación. Por ello, es relevante mencionar lo mencionado por BUENDIA quien menciona “(…) la fuente de la obligación es la ley, y en ciertos casosos, aun cuando no haya un consentimiento expreso donde el paciente autorice o contrate con la clínica o estructura sanitaria, la responsabilidad siempre será contractual”30. Asimismo, es resaltable lo mencionado por De Matteis, quien señala que la equiparación entre el encargado del equipo especializado bajo la conducción de un líder o médico especialista a la figura del médico de alta jerarquía, por un momento, fue considerada por los jueces31, por lo que puede entenderse que en Italia, se parte del presupuesto de la cooperación inmersa en el equipo médico, lo que supondría una preexistencia de una obligación de fuente legal respecto a la presente en la relación médico-paciente. En tal sentido, en atención a nuestra realidad nacional, puede afirmarse que sucede lo mismo, ello en atención al artículo 36 de la Ley General de Salud, que establece lo siguiente: “Artículo 36.- Los profesionales técnicos y auxiliares a que se refiere ese Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasione al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades.” Por ello, según lo desarrollado en clase y lo afirmado por BUENDIA, puede afirmarse que en nuestro país, como en Italia, nos encontramos en el régimen de obligaciones , por lo que los profesionales deben responder bajo el régimen de la gradualidad de la culpa, ya que la culpa en el régimen extracontractual es una culpa abstracta32, por lo que podrá determinarse que en nuestro país a responsabilidad del equipo médico en el Perú es de naturaleza “contractual” inclusive cuando no hay un régimen explícito en la propia Ley General de Salud, pero que se podrá desprender de lo desarrollado en el artículo 36 de la misma. 1.4.2. Responsabilidad del establecimiento sanitario. En este caso, se debe de partir del presupuesto de la existencia de una relación de dependencia del equipo médico respecto del establecimiento sanitario donde se han prestado el servicio médico. En tal sentido, podrá aplicarse lo desarrollado en el artículo 48 de la Ley General de Salud que menciona lo siguiente: “Articulo 48.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece” 30

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”, Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 69. 31 DE MATTEIS. Raffaela “ Responsabilita e servizi sanitari. Modelli e funzioni”. En “Trattado Di Diritto Commerciale e di Diritto pubblico dell´economma”. Direto da Francesco Galgano, tomo 46, Cedam, Padua, 2007,p. 402. 32 BUNEDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia médica ¿Vía para garantizar la indemnización de las víctimas o método de reducción de los casos de mala praxis médica? ¿Es viable en el Perú?”. Tesis para optar por el título de abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p.137.

Ante ello, y según lo desarrollado por BUENDIA, puede determinarse que si el equipo sanitario es encontrado responsable por los daños generados a un paciente, la estructura sanitaria será solidariamente responsable por tener un supuesto de mayor control respecto de las actuaciones de sus dependiente33, ello según lo desarrollado en el artículo citado en el párrafo anterior. Ello también se fundamenta en lo referido por SKYES que desarrolla que los dependientes o auxiliares son, normalmente, adversos al riesgo respecto de las pérdidas que pudieran ocasionar producto del daño debido a su modesta situación económica34, por lo que, en consecuencia, los centros hospitalarios son quienes están en una mejor posición respecto al personal que labora para ellos en una relación de dependencia. Por otro lado, en el supuesto que el equipo médico no se encuentre en una situación de dependencia respecto al establecimiento sanitario, se deberá de aplicar lo señalado en el artículo 1325 del Código Civil, que desarrolla lo siguiente: “Articulo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de esto, salvo pacto en contrario” Ante ello, según BUENDIA, podrá desprenderse que será el jefe del equipo médico el que al ser cabeza visible de la prestación sanitaria, deberá de responder por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para ejecutar la prestación, por lo que podrá entender que los miembros no dependientes deberán responder proporcionalmente atendiendo a una cooperación en sentido horizontal en función de la participación y colaboración durante la ejecución y colaboración durante la ejecución de la prestación sanitaria35, ello en atención al artículo 1325 desarrollado previamente. 2

Normativa aplicable

Para efectos de la elaboración del presente Informe Legal se ha tomado en consideración la regulación contenida en el Código Civil referente a los artículos 1325°. Así como también se ha empleado y considerado los artículos 48 y 36 de la Ley General de Salud. 3 Antecedentes Los hechos se desprende de los sucesos del Capítulo 9 de tercera temporada de la serie “Dr. House”. El capítulo inicia con la llegada de una menor de edad junto a su padre, que llegaban de haber estado en una feria recreativa, ello a causa de que la menor hija comenzó a sentir malestares abdominales, por lo que el padre opto por llevar a su menor hija al hospital donde suceden todos los hechos materia de análisis. El equipo médico opta por hospitalizar a la menor para poder realizarle los exámenes médicos que ayuden a determinar la causa del padecimiento que acongoja a la menor, es relevante mencionar que en esta primera 33

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 76. 34 SKYES, Alan O. “The economics of vicarious Liability”. En: The Yale Journal, Volumen 93, Numero 7, junio, 1984, p.1233. 35 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 76.

etapa, es solamente el padre quien aparece junto a su hija al momento de ser está hospitalizada, por lo que se desprende que este es quien está a cargo de la menor. Todos los hechos se desarrollan en el Hospital Universitario de Princenton- Plainsboro de Nueva Yersey, que tiene dos especialidades: enfermedades infecciosas y nefrología. Posteriormente, la Dra. Cameron procede a hacer preguntas a los padres de la menor para poder tener indicios y posteriormente plantear una hipótesis del origen del padecimiento de la menor hija. Ante ello la madre de la menor refiere que esta nunca ha padecido algún mal y que actualmente no se encuentra tomando medicamento alguno, asimismo sostiene que solo tiene referencia de una de sus tías que padeció de la enfermedad de Corhn, lo cual podría explicar los dolores que padece su hija, sin embargo la Dr. Cameron concluye que la causa del padecimiento de la menor no puede ser a consecuencia de dicha enfermedad, ello en atención a los síntomas que esta presenta, posteriormente la doctora continua haciendo una serie de preguntas relacionadas al contexto en la que la menor ha padecido dichas molestias, con ello concluye la realización de la historia médica de la menor hija, ya que al momento de esta ser ingresada al hospital, no se le había realizado la historia médica como es debido. Posteriormente se hace presente el equipo médico, del área de diagnostico, compuesto por la Dra. Cameron, el Dr. Foreman, el Dr. Chase, y Dr House, este último es quien es el jefe de dicho equipo médico, este mismo refiere un primer posible diagnóstico de cálculo biliar extinguido, para lo que ordena que se haga un ultrasonido, para de ser cierto, sacar dicho órgano para poder analizar las piedras que estaban causando dolor a la menor, luego, al llevarse a cabo el ultrasonido se pudo verificar la existencia de cálculos biliares en la menor, lo que llevo a que se le consulte a los padres respecto a la extracción de la vesícula biliar de su menor hija para analizar dichos cálculos, sin embargo, pese al consentimiento del padre de la menor, la madre se rehúsa a que le realicen tal examen, es por ello que Dr. House decide acudir a una jueza para que esta conceda una moción que este pueda realizar la extracción del cálculo biliar, finalmente, la jueza le da la razón a Dr House y se procede a realizar el dicha extracción. Seguidamente, la menor se queja de dolores en la piel, supuestamente a consecuencia de las punzadas realizadas para extraerle la vesicular, ante ello, el Dr. Foreman procede a revisar la zona que la menor indica que le aqueja, con lo que descubre una terrible irritación cutánea en la zona en la que habían realizado las punzada para extraer la vesícula biliar de la menor. Ante ello, el equipo médico empieza a dilucidar la posible causa de dicha anormalidad cutánea, siendo una de las hipótesis el hecho de que la menor pueda estar teniendo un cuadro alérgico, sin embargo, Dr. House descarta ese hipótesis basado en el historial de alergia de la menor, asimismo, afirma que los resultados de los análisis realizados a los cálculos determinaron que era bilirrubinato cálcico, también menciona que la menor presente cuadros de anemia leve y fiebre, lo que podrá dar un indicio de que se esté ante un cuadro de infección bacteriana, nuevamente, el Dr. Foreman y la Dra. Cameron refutan la hipótesis de Dr. House arguyendo que la presencia de dichos síntomas no es realmente concluyente, así como también afirman que una infección bacteriana no pueden haber causado el sarpullido vesicular que presento la menor luego de habérsele realizado las punzadas para la extracción de dichos órganos, de ello concluye que dichos indicios no

son suficientes para afirmar que se está ante el cuadro que Dr House arguye, Dr House refuta que dicha infección bacterial pudo haberse generado al haberse realizado las incisiones para la extracción de la vesicular de la menor y es por ello que se desencadeno el sarpullido en dicha área, por lo que Dr. House ordena a que se realice una prueba de raspado y exámenes para determinar una posible alergia, para con ello, empezar un tratamiento, por descarte, con medicación antibióticos de amplio espectro, luego, se procede a realizarse dichos exámenes, durante el proceso la menor indica a sus padres que le duele el estómago. Habiéndose llevado acabo la prueba de raspado, se pudo obtener de los resultados de esta de que tenía múltiples alergias, asimismo, el cuadro de sarpullido empezó a empeorar, a tal punto de que se extendió a lo largo de la columna de la menor. Dr. House se rehúsa a creer que la menor tenga tantas alergias y reafirma su diagnóstico de que se está ante un cuadro de infección bacteriana, esto es cuestionado por el Dr. Foreman, pero House afirma que dicho sarpullido se dio a consecuencia del raspado que se le realizo a la menor, a lo que procede ordenarle a la menor a que coma un sándwich que este había preparado previamente por este para descartar así de que realmente se trate de un cuadro de múltiples alergias, es ahí que, nuevamente, el Dr Foreman vuelve a cuestionar el método empleado por House, asimismo lo hace el Dr. Chase quien advierte a House que si realmente se está ante un cuadro alérgico, hacer tomar antibióticos a la menor podría desencadenar otro cuadro alérgico a la menor. Sin embargo House se mantiene firme en su diagnóstico, a lo que el padre se rehúsa a que se le medique, por vía intravenosa, lidocaína a su menor hija, por lo que vuelven a acudir ante la jueza para que esta determine quién estará a cargo de la menor hija, ya que la madre si está a favor de que se le realicen los procedimiento correspondientes al diagnóstico dado por House. En la audiencia, la madre afirma que confía plenamente en House, ya que el pediatra de su menor hija le aconsejo que le haga caso a los diagnósticos que House pueda afirmar, ya que este es el mejor en su materia. Ante al desacuerdo entre los padres respecto a que procedimiento debe seguir su menor hija, la jueza opta por determinar que será la Dra.Cuddy quien tendrá la custodia temporal de la menor hija. Posteriormente la Dra. Cuddy se rehúsa a aplicar antibióticos de amplio espectro en la menor debido a las consecuencias que ello podría tener, por lo que opta, pese a la negativa de House, con usar el Metronidazol, que es un antibiótico de menor potencia del que House planeaba emplear. Al empleársele dicho medicamento a la niña, esta, por el momento, no presentaba reacción adversa alguna, pero al momento de que la Dra. Cuddy esta monitoreando los efectos de la aplicación de dicho medicamento, los padres de la menor empiezan a discutir de una manera muy exacerbada, lo que genero que la presión de la menor. Luego de dichos sucesos, el padre decide llevarse a la menor del hospital sin el consentimiento de la madre y sin dar aviso a los médicos de su accionar, sin embargo, este mismo retorna al hospital ya que la menor presentaba un cuadro de rigidez, lo que genero una gran preocupación en Dr. Chase. Al lograr volver a internar a la menor, todo el equipo médico empieza a dilucidar la posible causa de la rigidez, el Dr. Foreman arguye que dicho cuadro pudo haberse generado,

solamente, por una afectación neuronal. Ante ello, la Dra. Cameron afirma que podría tratarse de un caso de distrofia neuroaxonal, seguidamente Dr. Chase menciona que el hígado de la menor esta demasiado inflamado, por lo que podría descartarse la hipótesis de la distrofia neuroaxonal. Es por ello que House critica que no se haya tomado en cuenta su opinión y no se le haya medicado con antibióticos de amplio espectro, es relevante mencionar, que en este momento, se puede evidenciar una desconcentración respecto al caso de la menor por parte de House, quien reiteradamente pide que les brinde las pastillas que este suele tomar. Volviendo al caso en cuestión, House consulta a los padres si alguno de ellos ha proporcionado alguna aspirina a su menor hija, ya que la nueva hipótesis que este tiene es que la menor pueda estar padeciendo el Síndrome de Reye que pudo haber sido generada por la ingesta de aspirina, sin embargo, ambos padres niegan haber suministrado aspirina a la menor. Pese a ello, y a los cuestionamientos de la Dra. Cuddy, House ordena que se le realice una hemoperfusion de carbón a la menor. Al momento de llevarse a cabo la hemoperfusion, llevada a cargo de la Dra. Cuddy y por el Dr. Foreman, se genera un coagulo en el brazo derecho de la menor, por lo que proceden a llevar a la menor a un quirófano para tratar de drenar dicho coagulo, sin embargo, mientras se realiza dicho procedimiento, la menor empieza a presentar un cuadro agudo de fiebre, dicho cuadro no pudo ser contenido y remediado a consecuencia de que las bolsas de hielo y las mantas de enfriamiento no se encontraba disponible en aquel momento, ante ello la Dra. Cuddy opta por llevarla a la ducha para de esa manera poder reducir la temperatura corporal de la menor y evitar daños neuronales; mientras tanto House, Chase y Cameron comienzan a dilucidar que pudo haber causado dicho cuadro, pese a ello y a los argumentos esbozados por Cameron y Chase, House reafirma su diagnostico de que se trata de una infección bacteriana, justo en aquel momento que House busca hablar con la Dra. Cuddy, este la encuentra junto con la menor en una ducha, con el objetivo de reducir la temperatura corporal de esta, pese a ello, el coagulo genero un fuerte sarpullido a lo largo de todo el brazo derecho de la menor, por lo que House vuelve a refutar el hecho de que no le hayan suministrado un antibiótico de amplio espectro que pueda combatir adecuadamente la supuesta infección. Posteriormente, luego de estabilizar a la menor, que como consecuencia de los procedimientos realizados tenia tanto la pierna como el brazo derecho lleno de sarpullidos, House se reúne con su equipo medico para aclararles lo que había ocurrido, ya que estos se encontraban preocupados dado que pensaban que todos los daños que había sufrido la menor habían sido causados exclusivamente por los procedimientos que le practicaron; sin embargo, House les afirma que ello no es así, ya que todo los efectos que se han producido son consecuencia de la negativa de la Dra. Cuddy de suministrar antibióticos de amplio espectro a la menor, por lo que ha generado todos esos daños y que dicho medicamento ya no sea una solución a dicha infección, por lo que empieza a esbozar como posible causa de los males que padece la menor niña sea a consecuencia de un cuadro de varicela, paralelamente tanto el Dr. Chase como la Dr. Cameron postulan ciertos patologías que puedan ser la causa de dicho cuadro clínico. Dr House, finalmente, se inclina por la patología que postula la Dra. Cameron, por lo que ordenan que se le suministre a la menor clorafenicol para combatir la fiebre de las Rocallosas.

Pese al que el equipo medico cumple con las indicaciones dadas por Dr House respecto a la aplicación de clorafenicol, este medicamento no genera mejoría alguna en el estado de salud de la menor. Ante ello House esboza la posibilidad de que la infección se haya adaptado y que a consecuencia de ello, se haya expandido a los tejidos musculares, lo que generara un cuadro de necrosis facitis, por ello, House indica a su equipo medico que la solución idónea es amputar las extremidades afectadas por dicha infección, es en ese momento en el que la Dra. Cameron cuestiona dicha decisión, arguyendo que no es lógico ni justo que se tome tal radical decisión sin siquiera tener un diagnostico exacto y confirmado, asimismo postula la necesidad de que se realice un cultivo y se observe a la paciente por unas cuantas horas para verificar que el sarpullido se propaga realmente, a su postura se unen tanto el Dr Foreman, como el Dr Chase, quienes también cuestionan que se tome la decisión de amputar sin ni siquiera estar seguros de que realmente se este ante un cuadro de infección. Pese a ello, House afirma que no hay tiempo para realizar tales cultivos, ya que ya se ha perdido mucho tiempo y ello puede causar consecuencias morales en la menor, por lo que no toma en cuenta dichas opiniones y se reafirma en su decisión de amputar las extremidades de la menor. Finalmente, con el consentimiento de los padres tras una breve charla con House, quien los convence de la imperiosa necesidad de que se realice la amputación de las extremidades de su menor hija, se procede a ingresar al quirófano a la menor para que se realice dicho procedimiento. Paralelamente, el equipo medico se encuentra en una sala del establecimiento sanitario, dilucidando por qué House hizo caso omiso a sus opiniones, el Dr Foreman, considera que dicha actitud puede estar relacionada con un posible síndrome de abstinencia que House pueda estar cursando, a causa del recorte de medicamentos que este consumía de manera excesiva, es en aquel momento, por causas circunstanciales, que el Dr. Chase advierte que lo que realmente ha estado padeciendo la menor es un cuadro de protoporfiria eritropoyetica, que puede ser determinada como una alergia a la luz, cuya causa es netamente genética. Pese a ello House se niega a que dicho diagnostico sea el adecuado y sigue afirmando que realmente se esta ante un cuadro de infección bacteriana, House golpea a el Dr. Chase, quien luego de demostrarle que dicho diagnostico explica los sarpullidos y la inflamación hepática que padecía la menor, House acepta que dicho diagnostico es el correcto. Sin embargo, no se puedo llegar a tiempo para detener el procedimiento de amputación de las extremidades de la menor. Es relevante mencionar que, a lo largo de todos los hechos, el Detective Tritter viene investigando a Dr. House respecto a la supuesta falsificación de recetas medicas que este ha realizada para poder obtener los medicamentos que este usa en abuso. Asimismo, Tritter llega a bloquear las cuentas bancarias de los miembros del equipo medico, quienes a lo largo de todo los hechos se encuentran preocupados por dicha situación. 4 Objeto del Informe Legal Constituye objeto del presente Informe Legal, la absolución de las siguientes consultas:

i)

¿Quién(es) es(son) el(los) responsable(s) por los daños sufridos por la niña? (12 puntos).

Para esta pregunta, tome en cuenta los siguientes puntos: a) Analice la responsabilidad civil que le podría corresponder al Dr. Chase. b) Analice la responsabilidad civil que le podría corresponder al Dr. House y a su equipo médico. c) Analice la responsabilidad civil que le podría corresponder al establecimiento sanitario. ii) Analice los tipos de daños que se presentan. ¿Qué funciones cumpliría la responsabilidad civil con respecto a los daños sufridos por la víctima? (3 puntos). iii) ¿Tendría alguna relevancia el hecho de que, antes de la cirugía, los padres de la niña habían firmado un documento mediante el cual exoneraban de toda responsabilidad al equipo médico y al establecimiento sanitario, y se comprometían expresamente a no reclamar ningún tipo de indemnización? Asimismo, teniendo en cuenta que los padres de la niña solicitan punitive damages, se procedera a deterninar si es viable la determinacion de una indemnizacion por dicho concepto 5

Absolución de las consultas materia del Informe Legal

Procederemos a continuación a evaluar las disposiciones de LA CONSULTA, a efectos de absolver las preguntas materia del presente Informe Legal. Para ello es relevante realizar el método de análisis de la responsabilidad civil, que implica tanto el análisis material, como el análisis de imputación respecto a la participación en los eventos sucedidos en el capitulo 9 de la temporada 3 de la serie Dr. House. Asimismo, es importante, para poder proceder a realizar el método de análisis de responsabilidad civil, determinar ante que tipo de prestación estamos, personal o impersonal, así como también será relevante determinar ante que tipo de trabajo nos encontramos, ante una actuación vertical u horizontal, ello sin perjuicio de ya haberse determinado de lo desarrollado en los hechos, ya que será de relevante importante poder desarrollar las consecuencias que cada uno de los conceptos mencionado anteriormente. En primer lugar, es relevante determinar si en este caso, tanto respecto al Dr. Chase ,como el resto del equipo medico, estamos ante una prestación personal o impersonal. Las prestaciones personales son aquellas en las cuales interesan las capacidades personales del deudor sanitario, en este caso, significara la relevancia de la especialización inherente a las personas que ejecutan la prestación sanitaria36; mientras se entiende por prestaciones impersonales como aquellas que pueden ser realizadas por cualquier tipo de medico, o grupo de médicos37. Ante ello, y en concordancia con los hechos desarrollados en el presente caso, puede entenderse que se esta ante una prestación personal, toda vez que la menor que padecía de las afecciones que la aquejaban fue internada en dicha área a consecuencia de que no se tenia, aun, un diagnostico de lo que pudo estar causando dichos males, por lo que la prestación basarse en la especialidad del equipo medico del área de diagnostico del referido hospital, podrá entenderse que en el caso en cuestión, es de relevante importancia las capacidades personales del deudor sanitarios para el cumplimiento de la prestación debida. Por otro lado, es relevante determinar si se esta ante una prestación que implica una cooperación vertical o una cooperación horizontal. La cooperación vertical determinan una jerarquía en la relación interna del equipo medico, ello conlleva a que los miembros del 36

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 71. 37 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 71.

equipo medico respondan en función de la jerarquía que posean, así como por los daños que cometían en la unidad de trabajo que se encontraba bajo el mando de un líder o jefe, tal como lo menciona BUENDIA38, asimismo se menciona el desarrollo de una relación jefeequipo, dentro de la cual se desplegara el concepto de obediencia , ya que, en este tipo de relación, el jefe dictara una serie de directivas y lineamientos que deberán ser respetados y acatados para poder cumplir adecuadamente con la prestación debido, de este tipo de relación podrán desprenderse poderes de verificación y de control; es en este tipo de relación en la cual se asumirá una posición de ventaja del jefe del equipo medico, por lo que ello conllevara a que este sea responsable por las actuaciones de su equipo a consecuencia de la situación de ventaja en la que este se encuentra. En síntesis, y en relación de lo mencionado en clases, puede entenderse que la cooperación vertical es una especie de responsabilidad vicaria, por lo que será aplicable el articulo 1325, toda vez que este tipo de cooperación en donde se esta presente un jefe de equipo quien dará instrucciones y directivas a sus dependientes(los miembros del equipo medico), por lo que el jefe del equipo medico responderá a causa de dicho articulo y como fundamento de su especial posición respecto a estos, asimismo los miembros del equipo medico serán responsables en virtud de lo desarrollado en el articulo 36º de la Ley General de Salud. La relación horizontal, se funda en la inviabilidad de imputar toda la responsabilidad sobre el líder del equipo medico, ello significa el abandono del lo postulado por la relación vertical, ya que, como lo desarrolla BUENDIA, cuando se habla de una cooperación entre los médicos en sentido horizontal al interior de la estructura sanitaria, se plasmará en un rol dirigencia único y el abandono de lo postulado por la relación vertical, que buscaba aprovechar los roles diferenciados según una lógica de respeto a la “ jerarquía 39. Pese a ello, puede postularse un modelo de cooperación mixta, tal como lo hace BUENDIA, quien afirma la necesidad de hacerse una lectura unitaria del fenómeno de la cooperación, que no será otra cosa que “ una integración de las diversas formas en las que se realiza la cooperación en el ámbito sanitario en conjunción con las atribuciones al interior de las estructura sanitaria que se relaciona funcionalmente con los poderes de dirección y con el reconocimiento de la autonomía técnico-profesional de los médicos “40. Por lo que podrá entenderse que la cooperación horizontal, tal como se desarrollo en clase, se da en un contexto coparticipan varios sujetos que deben ejecutar todos en conjunto una prestación indivisible, la responsabilidad, en este caso, se determinara a consecuencia de la aplicación del articulo 1983º, que, en síntesis, responderán solidariamente por el daño que estos ocasionen, dándose la posibilidad de que este repita ante su codeudores por la totalidad de la indemnización que este pago al acreedor, es decir, se generara una subrogación respecto a la obligación solidaria. Asimismo, si no es posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los coobligados solidarios, la repartición del monto indemnizatorio se hará por parte iguales. En tal sentido, también será relevante, para la determinación de la responsabilidad civil, emplear el método de análisis de la responsabilidad civil, el cual está compuesto por el análisis material y el análisis de imputabilidad de los elementos constituyente del hecho dañoso. El análisis material está compuesto por los siguientes elementos: Daño, hecho generador y relación de causalidad. 38

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 71. 39 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilita e servizi. Modelli e funzioni. Cedam, Padova,1995, p.200. 40 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud”. Actualidad Jurídica. N° 236, Lima. Pág. 74.

El daño, es el primer elemento que debe ser analizado, que, en este caso, es ocasionado en el ámbito de la responsabilidad médica. En este ámbito, como lo menciona FERNANDEZ CRUZ, puede entenderse al daño como consecuencia de una valoración incidental de la conducta del profesional que no es correcta; resulta también de una conducta omisiva que ocasiona el daño o de una conducta excesiva que originan en el desenvolvimiento de un procedimiento patológico propio que experimenta el paciente producto de su propio mal, el cual fue agravado por la intervención errónea del médico41. Por lo que, respecto al caso en cuestión, podrá determinarse que el daño es la perdida de las extremidades de la menor de edad. Por lo que podrá entenderse como daño a todo aquello que suponga siempre el acaecimiento de un hecho que lesión un interés jurídicamente protegido, significando un perjuicio y generando consecuencias negativas en la esfera jurídica de una persona, sea de contenido patrimonial o no patrimonial42. El hecho generador debe ser entendido, en el ámbito de la responsabilidad civil médica, como aquel hecho que ocasiona el daño como consecuencia lógica y necesaria del evento que lo produjo43, asimismo, BUENDIA afirma que podrá entenderse como hechos generadores, dentro del ámbito de la responsabilidad civil médica, a los actos de dejar olvidada la gasa dentro del cuerpo del paciente, el actuar negligente del médico o los daños derivados de las instituciones hospitalarias44. Por otro lado, nuestra jurisprudencia, por medio de la sentencia 458-05-LIMA desarrolla que: “ (…) Como consecuencia de los daños patrimoniales y extramatrimoniales causados a la actora producto de la intervención médica a la que fue sometida en dicho nosocomio, particularmente a consecuencia de la colocación de una vía central en la vena yugular izquierda, ejecutada de forma arbitraria y con un catéter infectado y mal insertado que ocasión la perforación de la vena yugular ( extravasación) que derivo a su vez en un derrame pleural bilateral (…)45. Por lo que se entiende que, en el ámbito del desenvolvimiento de la prestación sanitaria, la actividad medica es un hecho generador de responsabilidad civil, ya que ello se da como consecuencia lógica y necesaria del hecho que estuvo en capacidad de producir los daños a consecuencia de las actuaciones médicas46. Finalmente, tenemos como último elemento material a la relación de causalidad, que es el elemento que une el daño con el hecho generado, dicho vínculo se le da el nombre de relación o nexo de causalidad47. Asimismo, dicho elemento es reconocido por la jurisprudencia mediante la casación Nº 1312-96-Lambayeque.

41

FERNANDEZ CRUS, Mario Gastón. “De la ética a la responsabilidad subjetiva ¿El mito de Stifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano). En: Themis Revista de derecho. 2da. Época. Nro. 50. Año 2005. p. 251 42 PASTRANA, Fiorella. “La clasificación de los daños en la responsabilidad civil”. En: Legis.pe.2017.Lima. < https://legis.pe/la-clasificacion-de-los-danos-en-la-responsabilidad-civil-2/#_ftnref1 > 43 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.175. 44 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.175. 45 Cas Nª 458-05 lima. Considerando Primero. 46 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.182. 47 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.182.

“(…) Para responsabilizar la actividad de un médico y en general toda actividad de prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de la relación de causalidad entre la conducta del demandado y la protección de daño, circunstancia que en autos no se ha acreditado plenamente conforme lo ha establecido la sentencia recurrida (…)”48. Por ello, puede entenderse que nuestra jurisprudencia ha optado, tal como lo señala BUENDIA, en materia de responsabilidad extracontractual medica considera que la relación de causalidad es la pertinente a lo indicado en el artículo 1985, con la teoría de la causalidad adecuada, por otro lado, en materia de responsabilidad medica contractual, nuestra jurisprudencia ha optado por utilizarse el artículo 1321º del Código civil49. Asimismo, TABOADA, menciona que la relación de causalidad es un requisito esencial de la responsabilidad civil, toda vez que si no existe una relación jurídica de causa a efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la víctima, no habrá responsabilidad de ninguna clase.50 Ante ello, puede entenderse que la relación de causalidad en el caso en cuestión se produjo respecto a las actividades y omisiones desplegadas por el Dr. Chase como miembro del equipo médico, y los daños que se generaron a consecuencia de la actividad sanitaria. Asimismo, debe de precisarse, que dentro de las distintas teorías respecto a la relación de causalidad que se han desarrollado, la más idónea es la teoría de la causalidad adecuada, la cual es adoptada en el artículo 1985 código civil, que determina un criterio de razonabilidad y probabilidad para la realización del análisis de las condiciones que devienen en la generación del daño. Este tipo método de análisis según la causalidad adecuada se desarrolló en dos etapas: el saber relevante (ontológico) y el saber central (nomológico)51. El primero de ellos, la etapa ontológica, comprende en realizar un análisis que determine la relevancia de los hechos a partir de una abstracción. En segundo lugar, se encuentra la etapa nomológica, en donde se analiza si el hecho determinado en la etapa ontológica, normal o regularmente genera un daño.

5.4 Determinación la responsabilidad de Dr. Chase Es relevante tener en cuenta que el Dr. Chase es parte del equipo medico encabezado por el Dr. House. Ante ello ser relevante realizar el método de análisis de imputación respecto a la posible responsabilidad que pueda tener el Dr. Chase respecto a los daños generados a la menor a consecuencia de los procedimiento que se llevaron a cabo para determinar la enfermedad que padecía. 5.4.1 Análisis Material Ya habiéndose desarrollados los elementos constituyentes de este análisis, puede desprenderse el siguiente: Puede entenderse que, en el caso en cuestión, respecto al elemento del daño, considero que este significaría la amputación de la pierna derecha y el brazo diestro de la menor, ello 48

Cas. Nª 1312-96-Lambayeque. Considerando Sexto. BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.182. 50 TABOADA, Lizardo. “Elementos de la Responsabilidad Civil: comentarios A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual”. Lima. Grijley, p.30. 51 BELNTRA, Jorge Alberto. “Estudio de la Relación Causal en la Responsabilidad Civil”. Derecho y Sociedad, lima, pag.3. 49

a consecuencia del error en el diagnostico dado por el Dr. House, pese a que el Dr. Chase pudo advertir la verdadera causa de las dolencias que padecía la menor, pero que, sin embargo, no pudo impedir la amputación de sus extremidades. Respecto al hecho generador, puede entenderse que, en el caso del Dr. Chase, sería el diagnóstico tardío de la enfermedad que realmente padecía la menor, que este caso, desencadeno en que se le ampute tanto la pierna derecha, como el brazo derecho de la menor. Por último, respecto a la relación de causalidad, deberá de analizarse si se ha establecido un nexo causal entre el hecho generador y el daño, ello en atención a la teoría de la causalidad adecuada, por lo que se deberá analizar la etapa ontológica y nomológica en el caso en cuestión. Por lo que respecto a la etapa ontológica, en los hechos planteados, deberá analizarse si el diagnóstico tardío de una enfermedad tiene incidencia en la amputación errónea de las extremidades la menor, considero que la respuesta es afirmativa. En tanto la etapa nomológica, respecto al caso de Dr. Chase, considero que respecto a los hechos expuesto, puede considerarse que si se satisface esta etapa. ya que normalmente, un diagnostico tardío genera daños en un paciente; además, considero relevante incidir en el hecho de que la enfermedad que realmente padecía la menor no es una enfermedad recién descubierta o de la cual no se tenga antecedentes o métodos adecuados para poder identificarla, pero que, en el caso en cuestión, no se opto por adoptar esos métodos, a consecuencia de que Dr. Chase, al igual que el resto de miembros del equipo, se enfocaron de que el cuadro en el que se encontraban era una infección bacteriana, obviando así el hecho de que los sarpullidos que le salían a la menor pudo haberse ocasionado por una patología dermatológica, ello, claramente, a consecuencia de las indicaciones dadas por Dr. House. Por ello, puede entenderse que en el caso en cuestión, el hecho generador del daño será el diagnóstico tardío generado por Dr. Chase, ello en atención a lo mencionado por FERNANDEZ SESASAREGO, quien refiere lo siguiente: “El daño producido por el medico a través del diagnóstico puede ocasionarse, también, por haberse demorado su formulación, por haber sido dado a destiempo, cuando ya la enfermedad había creado lesiones irreversibles o, en el caso de haberlas creado, pudo haber disminuido o anulado los efectos terapéuticos (…) Ello ocurre de diversas maneras, para lo cual debe valorarse adecuadamente el mencionado acto para determinar si el diagnóstico fue correcto, practicado según la lex artis, o si simplemente fue un incorrecto o equivocado (…)52”. De ello, puede entenderse que el hecho generador de daño, es el diagnostico dado a destiempo producido por Dr. Chase, ya que al ser este miembro del equipo médico, también se encontraba sujeto a cumplir con la obligación debida. Ya habiéndose determinados todos los elementos en el análisis material, puede determinarse, preliminarmente, que Dr. Chase es un causante del daño generado a la menor, sin embargo aún no puede determinarse si este es responsable por los daños que ha ocasionado, por lo que ello se procederá a analizar en el siguiente subíndice. 5.4.2 Análisis de imputación La finalidad del análisis de imputación es poder determinar quien es, o quienes son, el responsable que deberá asumir la carga económica del daño. Es decir, es el justificativo teórico para el traspaso económico del daño53. Es relevante mencionar que existen dos 52

FERNADEZ SESSAREGO, Carlos, WOOLCOTT, Olenka. Derecho Medico: De las Nociones fundamentales y la Responsabilidad médica, Instituto Pacifico, 2018, Pág. 356. 53 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “ La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.182.

tipos de responsabilidades: Responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho ajeno o indirecta, entendiéndose al primero de ellos donde coincide la calidad de causante con la calidad de responsable, mientras que en el segundo, se sustenta en el criterio de justicia, que determina que es mas justo que un sujeto distinto del causante asuma los costes.54. Es decir, este criterio nos ayudara a determinar las causales por las cuales el ordenamiento jurídico hace responder a una persona por un daño causado sea directa o indirectamente55. Respecto a los criterios de imputación, versan sobre dos grandes grupos: los criterios subjetivos, comprendidos por la culpa, culpa leve y culpa inexcusable, y los criterios objetivos, que comprenden la garantía, riesgo, abuso del derecho y equidad, ello según lo explicado en clase. Estos no son más que justificativos teóricos que permite el traspaso del peso económico de la esfera de la víctima al responsable del daño56. Ahora, en atención al caso en cuestión, ya que los hechos se han generado en el contexto de una relación médico-paciente, según nuestra ordenamiento jurídico, y por reconocimiento de la jurisprudencia, en el caso de una prestación sanitaria, se debe optar por la responsabilidad objetiva, precisamente, respecto al concepto de “Riesgo”, ello es acogido en el artículo 197057 del Código Civil. A su vez, esto se plasma en lo desarrollado por la sentencia Casatoria N° 1312-96-Lambayeque que indica lo siguiente “(…) Quinto.- Que, la Actividad profesional de un método o al servicio que presta una institución de salud sea privada o pública pueden generar riesgos permitidos por la propia naturaleza de su actividad, los que adecuan a sus fines científicos y profesionales en el caso del médico, y de su prestación de servicio en el caso de la institución Sexto.- Que, para responsabilizar la actividad de un médico y en general todo actividad de prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de la relación de causalidad entre la conducta del demandado y la producción del daño, circunstancia que en autos no se ha acreditado plenamente conforme lo ha establecido la sentencia recurrida...”58 De ello puede entenderse que en nuestro país, hay una clara confusión respecto a la aplicación del riesgo quirúrgico, con el tema de la actividad riesgosa59, por los que no es viable seguir lo desarrollado mediante la sentencia Casatoria N° 1312-96-Lambayeque, respecto de la aplicación del concepto de riesgo y del acogimiento a la responsabilidad objetiva, ya que, como lo desarrolla BUENDIA DE LOS SANTOS, la responsabilidad objetiva supone un dominio del estado de la técnica; en otras palabras que la actividad está altamente desarrollada a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, por esto, como bien hace el referido autor, se necesitara seguir la responsabilidad subjetiva60, a causa del estado de la técnica lo que permitirá invertir los criterios y hacer viable la aplicación de la responsabilidad subjetiva; por lo tanto, al ser aplicable la responsabilidad subjetiva, deberá BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.182. 55 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de Responsabilidad Civil, 2ª ed., cit. p. 89. 56 MONATERI, Pier Guiseppe. La Responsabilita Civile. Torino:UTET Giuridica,2006, pag.19 y ss. 57 Articulo 1970( Codigo Civil Peruano de 1984).- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo 54

58 59

Casatoria. N° 1312-96- Lambayeque. Considerando Quinto y Sexto. BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho

comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.186. 60 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.186.

tenerse como supuesto la culpa, la cual podrá graduarse en culpa leve, culpa grave o inexcusable y dolo. La culpa significa que la persona no ha actuado de acuerdo a un parámetro de comportamiento, la cual en el caso de la prestación medica se medirá en base a la lex artis ad hoc médica, ello se materializa en la diligencia61. En nuestro país, a diferencia del Derecho italiano, en el ámbito de la prestación sanitaria, se ha empleado un uso de la culpa de forma indiferente, así como tampoco se ha desarrollado la culpa profesional, lo que dificulta la determinación del grado de culpa ante el que es esta según los casos particulares62. Por otro lado, es relevante afirmar que en nuestro país se ha sobreprotegido a los profesionales al haberse configurado el artículo 1762, que concluye que el médico no responderá cuando sea el caso de un problema técnico o el asunto sea de especial dificultad, solo cuando sea dolo o culpa grave. Sin embargo, considero que debe tomarse en cuenta el importante aporte realizado por BUENDIA DE LOS SANTOS, respecto a la posibilidad de que, en nuestro país, se pueda interpretar el articulo 1762 en contrario, lo que permitiría que incluso en los escenarios descritos por el referido artículo, sea posible que se responda por culpa leve63. Por lo expuesto anteriormente, puede entenderse, que en el caso de Dr. Chase, este responderá por culpa leve, en atención al artículo 1320 de nuestro Codigo Civil, ello en tanto se puede entender como diligencia, en el caso en cuestión, está basado en la lex artis profesional, es decir, que se deberá actuar con el conocimiento y ciencias que sean exigible al profesional64. Ello en razón de que este no empleo

Por ello, puede entenderse que, para determinar la responsabilidad de Dr. Chase, deberá de seguir el criterio de responsabilidad subjetiva, fundamentado en la culpa leve, culpa grave o inexcusable y dolo. Respecto ello, podemos determinar que al no haber una causa de no imputabilidad respecto al caso de Dr. Chase, puede determinarse, según la determinación de diligencia empleada en base a la lex artis ad hoc, 5.5

Determinación de la responsabilidad de Dr. House y su equipo medico

Ya habiéndose determinado el método de análisis de la responsabilidad civil en el caso de Dr. Chase, es de suma importancia realizar el método de análisis de responsabilidad civil respecto de Dr. House y su equipo médico, ello en tanto se puede presumir que estos también tuvieron una incidencia en la generación del daño, por lo que en las siguientes líneas se procederá a realizar el análisis material y el análisis de imputación para poder determinar si estos son responsables por los daños generados a la menor. 5.5.1. Análisis Material

BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p.184. 62 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p. 63 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado: Necesidades de algunas precisiones”. En: Foro Jurídico. Nro.13.2014.p 61

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Vega Mere, Yuri. Comentarios a los artículos 1319 y 1320. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI – Derecho de Obligaciones. Lima: Gaceta Jurídica, 2004; pag. 909.

En tanto el daño, puede considerarse el mismo que se determinó en el análisis material realizado en el caso de Dr. CHASE, es decir, podrá afirmarse que el daño generado a la menor será la amputación de las extremidades derechas de la niña, asimismo, es pertinente afirmar que los daños generados a la menor corresponden al ámbito patrimonial y no patrimonial, lo cual será desarrollado con más precesión en los próximos subíndices del presente texto. Respecto al hecho generador, puede afirmarse que, al igual que en el caso del Dr. Chase, se respecto al diagnóstico dado por Dr House y los miembros del equipo, difiriendo que en este caso puede aseverarse que la falencia en el diagnostico recae en el error del mismo, ya que a lo largo de los sucesos narrados, se puede observar que el Dr. House, así como los miembros desarrollan actividades bajo la hipótesis de estar ante un cuadro infección de origen bacteriano, descartando así cualquier otra hipótesis, ello es replicado por los miembros del equipo médico encabezado por Dr. House, salvo por el Dr. Chase, quien a consecuencia de un hecho incidental, logra determinar la real causa de los padecimiento de la menor, pero que sin embargo, sufre un daño a consecuencia, también, del error de diagnóstico dado por Dr. House y su equipo médico. Por último, respecto a la relación de causalidad, en atención a la teoría de la causalidad adecuada, aplicable ante la inejecución de obligaciones, puede derivarse del análisis de la etapa ontológica y nomológica, que el daño generado a la menor tiene un nexo causal respecto al hecho generador desplegado por Dr. House y su equipo médico, toda vez que estos descartaron el diagnostico de cualquier otra patología, basados en la intuición y de los síntomas visibles que se pudieron desprender del cuadro clínico en cuestión. Sin embargo ello no es suficiente, ya que, como lo menciona FERNANDEZ SESSAREGO, es necesario valorar, que si al momento de emitir el correspondiente diagnóstico, el médicos, o médicos tratantes, en este caso el equipo médico, solicitaron pruebas diagnósticas complementarias, como radiografías, ecografías resonancias magnéticas, tomografías u otras pruebas indispensables para contribuir a que el diagnóstico sea correcto65. Lo que ciertamente se da en el caso referido, pero que a pesar, de que dichas pruebas diagnósticas no arrojar resultados concluyentes o que permitan afirmar que se estaba realmente ante un cuadro infeccioso bacteriano, puede afirmarse que hubo un error de diagnóstico, en tanto se dio a consecuencia de una conducta pasiva de Dr. House y su equipo médico, ya que no desarrollaron las pruebas diagnósticas correspondientes para poder advertir la patología en el cuadro clínico en cuestión, sobretodo, como ya se mencionó previamente, a causa de que la enfermedad que realmente padecía la menor no era una enfermedad desconocida o de difícil diagnostico Ya habiéndose desarrollado con precisión los elementos del Análisis Material y Análisis de imputación del caso en cuestión, los cuales en relaciona la determinación de la responsabilidad de Dr. House y los miembros de su equipo medico, coinciden, toda vez que tanto el hecho generador, como el daño es el mismo, respecto al análisis realizado en el caso de el Dr. Chase. Sin embargo, lo que variara es el fundamento del porque, tanto el Dr. House, como su equipo medico, deben responder. Teniendo en cuenta de que se esta ante una cooperación vertical, en donde el jefe del equipo medico es Dr. House., este deberá de responder en atención al articulo 1325 de nuestro código civil, toda vez que al ser un deudor que se vale de tercero, es decir, los miembros del equipo medico, deberá de responderá por los hechos dolosos o culposos de estos; mientras que los miembros del equipo medico responderán en virtud del articulo 36 de la Ley General de Salud, que determina que los 65

FERNADEZ SESSAREGO, Carlos, WOOLCOTT, Olenka. Derecho Medico: De las Nociones fundamentales y la Responsabilidad médica, Instituto Pacifico, 2018, Pág. 357.

profesionales y auxiliares de la salud serán responsables por los daños y perjuicios que ocasionan al paciente a consecuencia de su actuar negligente, imprudente e imperito de sus actividades. 5.6 Determinación de la responsabilidad Civil del establecimiento sanitario 5.7 Tipos de daños presentados en el caso y la función de la responsabilidad civil respecto a estos 5.8 Efectos de las cláusulas de exoneración de responsabilidad civil en el caso planteado 5.9 Viabilidad de la exigencia de punitive damage

Sin otro particular, quedo de ustedes. Atentamente,

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RELACION VERTICal

Hay un jefe de equipo, quien mandad direcciones o directiva a un conjunto de segundo sujetos.. Base legal, 1325., puede enttender que en este tipo de cooperacion, se esta ante una responsabilidad vicaria, donde el jefe del equipo medico responde por su especial posicion respecto de los que son sus dependientes.

COOPERACION HORIZONTAL

Hay varios sujetos que tienen que realizar todos juntos una prestacion de forma indivisible, si uno de los mienbros se equivoca, ese respondera por todo, pero si no hay forma de determinar que dicha persona se equivoco, es decir, el grado de participacion de cada uno de ellos, se tratara como una responsaabilidad 1983  Responderan solidariamente, sin embargo, si es imposible determinar

1. SUGERENCIAS mn iv) v)

Analice todos los aspectos que considere relevantes en la determinación del responsable (o responsables) civil. Tenga en consideración, en su análisis, los siguientes tópicos: concepto de responsabilidad civil, funciones de la responsabilidad civil, sistemas de

vi) vii) viii)

¡Éxitos!

responsabilidad civil, método de análisis de la responsabilidad civil (con el respectivo análisis de cada uno de sus elementos). Sustente su análisis con las normas respectivas del Código Civil y la legislación especial que considere aplicable al caso. Para la estructura del trabajo, utilice el formato que se explicó en las clases correspondientes. Recuerde: “El que sabe pensar, pero no sabe expresar lo que piensa, está en el mismo nivel del que no sabe pensar”.