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JOSE PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOSDE DERECHO CIVIL ,/ Torno I VOLUMEN II

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Cuarta edicion revisada

DERECHO GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

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BOSCH, Casa Editorial, S. A.

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Urgell,51 bis

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BARCELONA

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I Es propiedad, 1988 © Jose Pulg Brutau

EL DERECHO DE OBLIGACIONES Y EL CONCEPTO DE OBLIGACION

Para la presente edici6n © 1988, Bosch, Casa Editorial, S. A. Comte d'Urgell. 51 bis - 08011 Barcelona

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Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproduccion total 0 parcial de la presente publicacion por cualquier medio sin el permiso previa del titular de los derechos de propiedad intelectual.

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Tercera edicion: agosto 1985 Cuarta edicion: octubre 1988

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ISBN 84-7162-969-0 Deposito legal: B. 33.335-1988

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IMPRESO EN ESPANA

PRINTED IN SPAIN

Tesys, S. A. - Comte Borrell, 97 - 08015 Barcelona

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Determinacion de conceptos: deber juridico, obligacion y derecho de credito

La palabra «obligacion» se utiliza con distintos sentidos, tanto en ellenguaje vulgar y corriente como en el de las leyes. Muchas veces se emplea como equivalente a deber, y concretamente a «deber juridico», que en realidad es un concepto mas amplio que el de obligacion_ EI «deber juridico» significa la necesidad de respetar las leyes, y de manera mas determinada es la necesidad, impuesta por el ordenamiento legal, de observar determinado comportamiento frente a otras personas. Es la adaptacion de la conducta libre a un mandato superior, en interes de la convivencia social.! I. Puede verse, entre la mas moderna Iiteratura juridica espanola sobre el particular, ALBALADEJO, Derecho civil, II-I, -Derecho de obligaciones - Parte general», Barcelona, 1970, p. II Y ss.; BONET RAMON, -Naturaleza juridica de la obligacion», Revista de Derecho Privado, 1967, p. 833 y ss.; del mismo autor, -La prestacion y la causa debitoris», en la misma Revista, 1968, p. 205 Y ss.; CASTAN, Derecho civil espanol comun y foral, III, .Derecho de obligaciones», decima edicion, Madrid, 1967, p. 19 Y sS.; DIEZ·PlCAZO, Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, Madrid, 1972, p. 321 y ss.; del mismo autor, .El contenido de la relacion obligatoria», Revista de Derecho Privado, 1964, p. 349 Y sS.; DIEZ·PlCAZO Y GULLON, Instituciones de Derecho civil, I, Madrid, 1973, p. 349 Y sS.; P. F. ENTENZA EsCOBAR, .Concepcion normativa de la obligacion y del contrato», Revista General de Legislaci6n y }urisprudencia, octubre de 1961; Antonio HER~NDEZ-GIL,Derecho de Obligaciones, Madrid, 1970, p. 57 y sS.; RODRIGUEZ.ARIAS BUSTAMANTE, .La ob1igacion», Revista de Derecho Privado, 1963, p. 646 y sS.; J. M. RulZ GALLARDON, Derecho civil- Obligaciones, Madrid, 1957, p. 9 y sS.; SANTOS BRIZ, • Tendencias modernas en el Derecho de obligaciones», Revis-

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Sin embargo, la obligaci6n que es objeto de estudio en el Derecho de obligaciones no es solamente 00 deber juridico. Como dice HERNANDEZ-GIL, todas las obligaciones son deberes juridicos, pero no todos los deberes juridicos son obligaciones. 5i el Derecho de obligaciones fuese el Derecho dedicado a la exposici6n de todos los deberes juridicos, seria «Ia versi6n, desde el punto de vista del deber, de todo Derecho civil».l Pero en realidad s610 trata de una c1ase de deberes juridicos, los que existen entre acreedor y deudor; es decir, cuando una persona, Hamada acreedor, puede exigir de otra, Hamada deudor, que observe determinada conducta 0 realice cierta prestaci6n. Desde el punta de vista del acreedor, esta relaci6n obligatoria se denomina «derecho de credito», y si se atiende a la parte pasiva. a la deuda del obligado, se llama propiamente «obligaci6n». En este sentido, las obligaciones 0 derechos de credito forman el contenido del Derecho de obligaciones. En las obligaciones asi caracterizadas no hay deber (obligaci6n o deuda) sin credito, ni credito sin deuda. Ambos terminos de la relaci6n juridica estan mutuamente implicados. La obligaci6n consiste entonces en un deber de prestaci6n, entendiendo por prestaci6n la conducta que ha de seguir el obligado para extinguir la obligaci6n mediante el correspondiente acto de cumplimiento, que generalmente sera susceptible de valoraci6n patrimonial, con el fin de poder Hegar, si fuese preciso, a la ejecuci6n forzosa.3 Otro rasgo de las obligaciones a que nos referimos es que s610 representan la relaci6n entre acreedor y deudor que se agotani con la prestaci6n, sin depender de un vinculo mas profundo entre ambos. En este sentido hablaba DE BUEN de la diferencia entre las obligaciones institucionales y las obligaciones especiales. 4 Las primeras existen entre personas que se halIan en una situacion determinada dentro de una instituci6n. Por instituci6n entendia la situaci6n existente entre personas y cosas, destinada a una existencia durade.ra, y que la ley regula conforme a ideas y normas ta de Derecho Privado, 1960, p. 5,48 y 55.; VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, lomo III, vol. 1.°, San Juan de Puerto Rico, 1973, p. 23 y 55.; 1. L. DE LOS Mozos. .Concepto de obligaci6n», Revista de Derecho Privado, 1980, pp. 979 a 995; P. PERLIN· GIERI, .Aspectos problematicos del Derecho de obligaciones. Revista de Derecho Privado, 1983, pp. 58 a 62. 2. HERNANDEZ-GIL, obra citada en la anterior, p. 59. 3. HERNANDEZ·GIL, obra citada, p. 60. Sobre patrimonialidad de la prestaci6n. vease mas ade1anle. p. 23. 4. Dem6filo DE BUEN.•Obligaciones especiales y obligaciones in5litucionales», Revista Cubana de Derecho, julio y septiembre de 1973.

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arraigadas en la vida social. Obligaciones institucionales son, por tanto, las que derivan de la raz6n de ser de la institucion y generalmente tienen caracter imperativo, esto es, no admiten pacta en contrario. Asi ocurre en la regulaci6n de las relaciones entre los miembros de la instituci6n de la familia. En cambio. segun el mismo autor, obligaciones especiales son las propiamente constitutivas del Derecho de obligaciones 0 de las relaciones entre acreedor y deudor, caracterizadas por ser relaciones engendradas por hechos 0 actos aislados en los que la voluntad Iibre juega un papel preponderante y cuya finalidad se agota cuando el obligado 0 deudor realiza la prestaci6n debida a favor del titular del derecho 0 acreedor. Son, pues, de manera preponderante, creaci6n de la Iibertad humana y existen para promoverla por medio del contrato o libre acuerdo de voluntades, 0 para sancionarla 0 imponer los debidos correctivos en los casos de responsabilidad civil. Pero sin olvidar, en todo caso, que estas lIamadas obligaciones especiales tam bien pueden nacer, actuar y extinguirse por derivaci6n de las relaciones existentes entre las personas que forman parte de una instituci6n. GIORGIANNI distingue entre deber, obhligo y ohbligazione. En los tres casos se trata de conducta debida en conformidad con una norma. Pero en el deber juridico falta la determinacion del sujeto en cuyo interes se impone; en el obbligo existe determinacion de ambos sujetos y en la obbligazione existe ademas la caracteristica de que la conducta debida es de contenido patrimonial. A grandes rasgos podriamos decir que la obbligo coincide con la obligacion institucional y la ohbligazione con la obligacion especial 0 derecho de credito. 5 A la distincion italiana entre obbligo y obbligazione se refieren los ingleses BUCKLAND y McNAIR en los siguientes terminos: .Las obligationes forman un grupo dentro del campo de 10 que la moderna teoria juridica llama iura in personam, pero sin que cubran mas extension de los iura in personam que nuestros tratados sobre contratos, cuasi contratos y actos ilicitos (torts) ... En ltalia las palabras obhligo y obbligazione se usan para designar el sentido amplio y el restringido, respectivamente».6 LEHMAN dice que la relacion obligatoria puede ser entendida en dos sentidos: en el amplio de una relacion juridica entre dos personas determinadas de la que pueden derivarse distitas pretensiones para una 0 para

5. M. GIORGIANNI, La oh/igaci6n· La parte general de las ob/igaciones, traduccion espanola de E. VERDERA TUELLS, Barcelona, 1958. p. 77 y ss. 6. BUCKLAND Y McNAIR. Roman Law and Common Law. segunda edicion revisada por F. H. LAWSON, Cambridge. 1952. p. 193, nota I.

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ambas partes. como asimismo otros derechos (v. g. derechos de resolucion 0 de denuncia de una relacion juridica)~ bien en el sentido estricto de consistir en cada una de las pretensiones obligatorias que brotan de la relacion anterior. mas compleja, que media entre las mismas personas. Asi, la relacion entre comprador y vendedor es de la primera clase y es de la segunda clase la pretension del vendedor al cobro del precio, que puede quedar subsistente despues de extinguida la relacion compleja de compraventa. sin perjuicio de la repercusion del incumplimiento.7

Existen. por tanto. relaciones complejas entre dos sujetos que pueden ser obligaciones institucionales (como las existentes entre marido y mujer, entre padres e hijos, etc.) 0 que pueden ser incluso relaciones puramente patrimoniales, pero de cierta complejidad (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.). De unas y otras brotan pretensiones de una persona dirigidas a obtener de otra una prestacion de contenido patrimonial. Asi, como resultado de la obligacion de administrar los bienes del hijo menor, el padre puede tener contraida una deuda estrictamente pecuniaria con el mismo, y situaciones muy parecidas ocurren a consecuencia de la relacion entre usufructuario y nudo propietario, etc.S La relacion obligatoria objeto de estudio en este volumen es la que media entre acreedor y deudor, en virtud de la cual el primero tiene derecho a exigir y el segundo tiene el deber de realizar una prestacion determinada consistente en dar, hacer 0 no hacer. EI conjunto de normas que la regulan forman propiamente el Derecho general de las obligaciones que, por razon de su misma generalidad, estudiamos en la parte general del Derecho civil. Es el Derecho basico del trafico juridico y el que ademas garantiza la proteccion de toda clase de bienes al proporcionar indemnizaci6n a quien se yea afectado por una lesion injusta en sus intereses. Por ella no constituye ninguna esfera unitaria por razon de su contenido (ya que puede tratarse, en definitiva, de la proteccion de un hijo, un conyuge, un legitimario, un usufructario, un vendedor. etc.), a pesar de 10 cual esta justificado su tratamiento 7. H. LEHMANN, Recht der Schuldverhiiltnisse, Tubinga, 1958, p. 5. 8. Cuando algtin precepto del Codigo civil declara que no puede renunciarse ni transmitirse eI derecho resultante de alguna relacion juridica impuesta por la ley, pero que pueden transmitirse, renunciarse Y compensarse los creditos resultantes de dicha relacion ya incorporados al patrimonio del titular del derecho como pretensiones que pueden exigirse, en definitiva no hace otra cosa que distinguir entre la relacion basica y los creditos desprendidos de la misma que constituyen pretensiones que pueden ser objeto de una accion independiente. Vease el al1. 151 del C6digo civil.

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unitario por razon de la estructura uniforme del vinculo entre acreedor y deudor: entre el autorizado a exigir y el obligado a realizar una prestacion de contenido patrimonial, sin perjuicio de su diversidad por la clase de relaciones sociales a que se refiera. 9 En este sentido hay que recordar las palabras de LARENZ: « EI derecho de obligaciones... no tiene por objeto un sector vital uniforme, como acontece con el Derecho de familia, el Derecho de sociedades, el Derecho laboral 0 el de arrendamientos urbanos».10 Concebido el Derecho de obligaciones como la rama del Derecho civil destinada a regular los derechos personales 0 de credito creemos que debe quedar incluido en la parte general, ante poniendose a todas las partes especiales del Derecho civil. La razon esta en que los derechos de obligacion 0 de credito, no solo nacen de los contratos, del enriquecimiento injusto y de la responsabilidad civil. sino que tam bien pueden tener su origen en 10 que haya dispuesto un causante en su testamento (v. g. ordenando un legado de cantidad), 0 en una disposici6n de la ley en atencion a relaciones familiares (obligaci6n de prestar alimentos, de pagar complemento de legitima, etc.), 0 pueden estar incluidas en el regimen propio de los derechos reales de contenido limitado, pues tambien existen derechos puramente personales entre usufructuario y nudo propietario, censalista y censatario, etc. Por ejemplo, la relacion juridica compleja entre usufructuario y nudo propietario permite la coexistencia duradera de los derechos reales que corresponden a dichos titulares; pero de tal situacion, por la misma razon de su complejidad y duradon, pueden derivar relaciones personales 0 de credito, como en el caso de que el usufructuario haya pagado las contribuciones que durante el usufructo se hayan impuesto sobre el capital, pues, en tal supuesto. el usufructuario o sus herederos ostentaran, al extinguirse el usufructo, el credito correspondiente contra el propietario (d. art. 505 del Codigo civil). Como cualquier otro derecho personal podra extinguirse por pago, compensacion, condonaci6n, etc. Por tanto, la'S normas aplicables de manera comun a todas las relaciones de credito en sentida

9. LEHMANN, obra citada, p. 2. Este autor considera que cI Derecho de obliga. ciones aleman no constituye una esfera unitaria par razon de su contenido. vella con referencia no solo al formado par las disposicioncs generales a tuda clase de obligaciones, sino tam bien al rclativo a los cuntratos, cI enriquecimientu injustu v la responsabilidad civil. 10. K. LARENZ, Derecho de obligaciones. traduccion espanola \I notas de Jaime SANTOS BRIZ, tomo I, Madrid, 1958, p. 13.

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estricto, han de considerarse desligadas de,cada una de las partes especiales del Derecho civil, porque son comunes a todas elias. Las normas generales sobre obligaciones estan contenidas en los arts. 1.088 a 1.213 del Codigo civil y son aplicables a todos los derechos de credito, cualquiera que sea la parte del Derecho civil en que se manifiesten. Sin desconocer que aparecen de manera predominante como resultado de los contratos, del enriquecimiento injusto y de los actos generadores de responsabilidad civil, no hay duda que se trata de reglas con valor normativo en todas las ramas del Derecho privado. La circunstancia a que acabamos de referimos puede ser la causa de que el common law desconozca la existencia del Derecho de obligaciones como una parte formalmente aut6noma e independiente. No significa tal particularidad que no existan 0 no puedan localizarse las reglas conespondientes 0 que pueden considerarse paralelas a las de nuestro C6digo civil; pero hay que buscarlas en cada una de las ramas que se consideran separadamente en los paises de common law, especialmente en el Law of contracts, pero tambien en el de Unjust Enrichment, Torts, Property, Decedent's Estates, Al(ency, Partnership, Corporations, etc. 11 Modemos autores europeos, como LARENZ Y WIEACKER, preconizan la estructuraci6n del Derecho patrimonial a base de dividir el actual Derecho de obligaciones en los dos grupos de «ordenaci6n contractual» y «ordenaci6n de los danos», 10 cual se aproximaria a las dos grandes ramas del common law: contracts v torts. 12 Por nuestra parte, preferimos lIevar a sus ultimas consecuencias el criterio fund ado en la estructura uniforme de las relaciones obligatorias y en la aplicabilidad de la mayoria de sus preceptos a las relaciones entre acreedor y deudor, cualquiera que haya sido su causa de originaci6n.

II. Al hacer Charles SZl.ADITS la recension del libro de URENZ en The America'l Joumal of Comparative lAw, vol. 6, nums. 2 y 3, \957, p. 365, afirma que el Derecho aleman de obligaciones 0 Schuldrecht cubre precisamenle el area que en Derecho an!!loamericano esta dividida enlre CO'ltracts, torts, quasi contracts v los diversos contralos especiales como la compraventa de mercancias (sales), el contra-

de sen'icios, etc. 12. Por supueslo que en lodo caso habria la importante diferencia que resullaria de la existencia de la Parte general del Derecho aleman. Pero, en el sistema iuridico del common law, muchas cuestiones que entre nosotros se estudian como propias de la parte general del Derecho civil estan alii consideradas v estudiadas como materia propia de la jurisprudence 0 teoria general del Derecho. La diferencia es innegable pero tiene muchos matices.

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En el art. 1.088 solo encontramos una vaga referencia a su contenido: «Toda obligacion consiste en dar, hacer 0 no hacer alguna cosa». Con referencia a Puerto Rico, dice VAZQUEZ BOTE que el art. 1.041 de su Codigo civil, igual que el 1.088 del espanol, se refiere descriptivamente ala obligacion, en iguales terminos que el Codigo civil holandes, del que fue tomada la formula. 13 Ha de tenerse en cuenta que el art. 1.088 del Codigo civil se halla en estrecha relacion con el art. 1.911 del mismo cuerpo legal: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros». Por ello, a base de combinar ambos preceptos, puede definirse la obligacion como el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, garantizada con todo el activo patrimonial del obligado. Segun CASTAN, «Derecho de obligaciones, en sentido objetivo, es la rama del Derecho civil integrada por el conjunto de principios y normas que disciplinan los derechos de credito u obligacion, 0 sea aquellos derechos subjetivos mediante los cuales una persoria puede exigir de otra prestaciones de dar, de hacer 0 de no hacer». 14 Descripciones parecidas podemos encontrar en la doctrina del common law. Asi, HOLLAND afirma: «Una obligaci6n, como ya revela su etimologia, es un vinculo mediante el cual una persona queda ligada al cumplimiento de determinado acto en beneficio de otra. En algunos casos ambas partes convienen en quedar as! ligadas y en otras quedan vinculadas sin su consentimiento. Pero siempre es un efecto del Derecho tanto el establecimiento del vinculo como su desenlace (solutio)>>. Igualmente dice ANSON: «Obligaci6n es un vinculo juridico por virtud del cual se ejerce 13. Eduardo VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, tomo III, volumen San Juan de Puerto de Rico, 1973, p. 55. 14. Jose CASTAN TOBENAS, Derecho civil espanol, comun y foral, tomo III, decima edicion, Madrid, 1967, pp. 19 Y 20. Federico PUIG PENA, en su Tratado de Derecho civil espanol, tomo IV, vol. 1.°, pp. 1 Y 2, dice que desde el punto de vista objetivo es «aquella rama del Derecho integrada por el conjunto de principios y normas que regulan-Ias relaciones que emanan de los lIamados derechos de credito». Desde el subjetivo es .la suma de atribuciones y deberes que surgen de las relaciones juridicas creadas con ocasion de estos derechos». Vease tam bien A. HERNANDEZ·GIL, obra citada, especialmente p. 61 Y ss.; ALBALADEJO, obra citada, p. 1\ y ss. 1.°,

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presion sobre una persona 0 un ~upo de personas para que actuen 0 se abstengan en beneficio de otra persona 0 grupo». El mismo autor dice que sus rasgos caracteristicos son: a) que establece un vinculo juridico; h) entre dos partes determinadas; c) imponiendo a una de elias reponsabilidades definidas, y d) que en ultimo terminG pueden quedar cifradas en un valor en dinero. IS

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Derecho y poder del acreedor frente a deber y responsabilidad del deudor

EI derecho de credito es el prototipo de los dcrechos relativos, en el sentido de que se dirige, desdc su origen, contra otra parte individualmente dcterminada y el interes que protege ha de quedar atendido, en principio, a traves de la conducta de la persona obligada.16 Pero la mas ligera reflexion obliga a plantear el canicter 0 naturaleza de la re1adon entre acreedor y deudor de la siguiente manera: EI derecho del acreedor, isupone una dominacion material de la persona del deudor? La respuesta es rotundamente negativa en Derecho moderno. iImplica una dominaci6n directa e inmediata sobre

e1 patrimo-

nio del deudor? Igualmente ha de contestarse en sentido negativo por las mismas razones que separan los derechos de credito de los dereehos reales. i.Consiste entonees en una mera expectativa de que eI deudor cumpla? Tambien hemos de contestar negativamente si no queremos que el vinculo sea tan dcbil que su eficaeia dependa de la

15. Hemos tornado las referencias a HOLLAND 'I a ANSa'; del Iibro Roscoe Readings on the History' and System of the Common Law, segunda edici6n, Boston. 1913, pp. 505 y 506. 16. Sabre la diferencia entre el derecho real v el credito, vease el tomo III, vol. 1.0. segunda edici6n, de la presente obra, Barcelona. 1971, especialrnente p. 12 v ss. HERNANDEZ.GIL, obra citada, p. 9, recornienda evitar la expresi6n «derechos personales. para hacer referenda a los derechos de creditos (la relaci6n obligatoria vista por ellado activo), pues aparte de no ser del todo exacta la contraposici6n entre los derechos reales, como recayentes sobre las cosas, y los derechos de obli-' galjones proyectados sobre las personas, la terminologia se presta a confusiones. al hablarse tambien de derechos personales con significad6n distinta (derechos personalisirnos en el sentido de no transrnisiblesl. Vease VAZQUEZ BOTE, obra citada

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buena voluntad del obligado, 10 que no puede admitir el ordenamiento juridico. iCual es, pues, e1 contenido del derecho del acreedor? La respuesta ha de consistir en glosar el concepto de obligacion que hemos fonnulado: el acreedor tiene derecho a obtener del deudor una prestacion de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, para 10 cual podni dirigirse contra todo el activo patrimonial del obligado. a) En Derecho moderno el acreedor no tiene una dominacion directa e inmediata sobre fa persona del deudor. Es cosa tan indudable que resulta superfluo insistir en ello. No siempre fue asi y la misma palabra «obligaci6n» 10 reve/a, igual que la terminologia romana: obligare, vinculum, adstringere. Por 10 mismo, la extinci6n de la obligaci6n esta expresada con palabras que significan Iiberar 0 desatar. liberare, solvere. Hubo un tiempo en que la palabra vinculo no era una simple imagen del lenguaje. sino que revelaba que una persona se hallaba en poder de otra como rehen, por no haber pagado 10 debido.J7 La prestaci6n no era tanto la realizaci6n del acto debido, como la posibilidad de obtener la libertad de la persona Iigada, obligada. Al final de esta evoluei6n, la persona obligada es una persona Iibre, pero juridicamente obligada a la realizaci6n de un acto debido,18 Entre ambos extremos (prisi6n personal y Iibertad con obligaci6n juridica) existi6 la fase en que no fue eI cuerpo de la persona 10 materialmente Iigado como objeto de responsabilidad, sino que hubo unos bienes 50metidos al poder del acreedor. Este paso de la responsabilidad personal a la sujeci6n patrimonial 10 marca, en Derecho romano, la lex Poetelia Papiria del ano 326 de nuestra Era. Los bienes del deudor, no su cuerpo, debian responder del importe del credito: pecuniae creditae bona debitoris non corpus obnoxium esset. 19 17. Vease, por ejemp\o, Fritz ScHWIND, R6misches Recht, Viena, 1950, p. 251; Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena. 1950, p. 265; Max KASER, Das altr6mische Ius, Gotinga, 1949, p. 179 Yss., esp. 189. 19ualrnente, BONET RAMON. lugar citado en la nota 2, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 833 y 5S. 18. Muy clara es la exposicion de H. F. JOLOWICZ, Historical Introduction to the Stud.v of Roman lAw, Cambridge, 1939. pp. 16\ y 284. Refiriendose a la epoca que va desde las XII Tablas hasta la caida de la Republica. dice: .La misma palabra obligatio, todavia no es una expresi6n tecnica y ni tan siquiera en el periodo c1asico. cuando ya 10 era, correspondia a la concepcion bizantina y moderna. pues todavia conservaba rasgos de su literal sentido originario. Es cierto que el nexum hacia tiempo que habia caido en desuso, pero un hombre que estaba "bajo una obligacion" podia encontrarse atado literalmente si ~. ia cumplia en la medida en que la I'jecuci6n contra la persona seguia siendo 10 normal-. Vease la siguiente nota 20. 19. Fritz ScHWIND, obra cHada. pp. 251 Y252: «Los mas penetrantes estudios en eI terreno del Derecho germanico que han demostrado la existencia de una distinci6n fundamental entre la deuda (Schuld), que es el deber ser juridico, y la J

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En Derecho moderno. el acreedor tampoco tiene una dominacion directa e inmediata sobre' eI patrimonio del deudor. Lo contrario habia sucedido en los antiguos derechos romano y germanico. En los dos sistemas eI derecho de credito nacio bajo la forma de un derecho de dominacion, primero sobre la persona y despues sobre los bienes del obligado. Cuando 10 sometido a sujecion fue una cosa, 10 entregado aparecio en primer plano como elemento de responsabilidad y la prestacion que podia 10grar el rescate no tuvo, al principio, la consideracion de acto directamente debido, sino de acto al que estaba facultado eI obligado para recuperar 10 entregado. 20 b)

Esta separaci6n entre la dominaci6n del acreedor y la prestaci6n del deudor permite diferenciar dos conceptos a los que se sigue atribuyendo cierta importancia en eI estudio del derecho de credito. 21 Obligatio en Derecho romano, Haftung en Derecho germanico y liability en ingles son palabras que designan el estado de sujeci6n de un patrimonio al poder del acreedor, mientras que otras palabras, debitum en Derecho romano, Schuld en Derecho germanico y debt 0 duty en ingles significan el deber juridico de realizar una prestacion. 22 El estado de responsabilidad 0 sujeci6n fue 10 primero hist6ricamente y del mismo se desprendi6 el deber juridico de realizar un acto debido. En cambio, en la actualidad, la

sujecion 0 responsabilidad (Haftung), que es eI estado de sometimiento al poder del acreedor, tuvieron tambien su contrapartida en el Derecho romano en el que asimismo cabe comprobar, en cierto sentido, la misma distincion. 20. Dice JOLOWICZ, obra citada, p. 161: .En una epoca en la que el Estado todavia no se ha hecho cargo de manera general de la fun cion de imponer coactivamente el cumplimiento de los deberes entre los particulares, no cabe de ningUn modo llegar a la conclusion de que sera impuesto el cumplimiento de una obligacion solo porque ya este reconocida, por 10 que el acreedor primitivo busca algo mas tangible que Ie sirva de garantia del cumplimiento por parte del deudor: 10 que pretende es tener en su poder alguna persona 0 alguna cosa que Ie responda de ello; en otras palabras, quiere un rehen 0 una prenda para proceder con aquel 0 con esta de la manera que quiera si no obtiene 10 que considera su derecho •. 21. Una defensa de la importancia actual de la distincion puede verse en Calogero GANGI, .I1 concetto dell'obbligazione e la distinzione tra debito a responsabili· t;h, Nuova Rivista di Diritto Commerciale, Diritto dell'Economia, Diritto Sociale, Pisa, 1951, vol. IV, fasciculos 1-4, p_ 22 Y ss. En Espana, vease J. ALONSO FERNANDEZ, .El debito y la responsabilidad., Informacion Juridica, 1952, num. 107, p. 341. 22. En la doctrina europea continental, la equiparacion entre los terminos obligatio y Haftung, por un lado, as; como entre debitum y Schuld, por otro, esta c1aramente admitida. En cuanto a la misma contraposicion referida a las palabras inglesas liability y duty, nos apoyamos en autores como JOLOWICZ, obra citada, p. 163, en cuya nota 1 advierte: «Las palabras duty y liabilily estan usadas como equivalentes (no del todo exactos) a las palabras alemanas Schuld y Haftung•.

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situaci6n esta invertida: se contrae el deber juridico de realizar una prestaci6n (art. 1,088 del C6digo civil) y ella implica que el asi obligado respondera con todo su patrimonio en caso de incumplimiento (art. 1.911 del C6digo). Por ella ha dicho DULCKEIT que hist6ricamente el concepto de deuda se ha derivado del concepto de responsabilidad, pero que en cambio, desde el punto de vista de su funcion actual, es la responsabilidad 10 que aparece como una derivaci6n de la deuda en ~uanto asegura su cumplimiento. 23 Que no se trata, sin embargo, de que'al quedar contraida una deuda el acreedor adquiera sobre el patrimonio del deudor un derecho que pueda calificarse de real, es 10 que veremos dentro de poco. Lo que adquiere es el poder de dirigirse contra los bienes que constituyan el patrimonio del deudor, prescindiendo de la prestaci6n de este. c) En tercer lugar, en vista de que eI acreedor no tiene un derecho de dominacion sobre la persona del deudor ni sobre sus bienes, hemos preguntado si su posicion juridica ha de quedar reducida a tener que esperar que el deudor quiera cumplir la prestacion debida. Por supuesto que no. Si el deudor no cumple, el acreedor prescindira de su actitud personal y se dirigira contra su patrimonio. No se trata, pues, de que al derecho del acreedor solo corresponda el deber del deudor, sino que al poder del primero corresponde tambien una situacion de sujecion 0 responsabilidad del segundo.

Pero, debido a ello, algunos autores han incurrido en 10 que seguramente es una exageracion: han sostenido que eI elemento verdaderamente juridico es el de la responsabilidad 0 sujeci6n porque es el unico que seiiala la coacci6n que puede ejercerse sobre el deudor. EI derecho de credito consistiria en el poder del acreedor sobre el patrimonio del deudor y no en el deber del deudor de realizar la prestaci6n. Todo el deber del deudor se reduciria a tener que soportar la ejecuci6n forzosa. 24 A nuestro juicio se trata de un criterio erroneo. El derecho del acreedor a obtener una prestaci6n personal del deudor es tan juridico como el derecho del primero a dirigirse, en su caso, contra el patrimonio del segundo. No creemos acertado limitar la calificaci6n de juridico a 10 que sea directamente coercible. Sin pretender disminuir la importancia de la coacci6n en el Derecho, como medio de imponer la realizacion de 10 que debe ser, hemos de subrayar que ahora se trata de la necesidad de conce-

23. G. DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, pp. 82 a 86. Vease tambien Max KASER, Das romische Privatrecht, I, Munich, 1955, p. 401. 24. Vease CASTAN, obra que hemos citado en la anterior nota 14, en su pagina 41: Jose BELTRAN DE HEREDIA YCASTANO, EI cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, pp. 35 a 40: A. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 62 y s.

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jar de hacerlo y en este casu el Derecho objetivo tiene dispuesta la reaccion procedente contra la falta de cumplimiento. La posibiIidad material de no cumplir. como la de realizar cualquier acto contrario a Derecho. no puede servir para que se considere como juridicamente no debida la prestacion incumplida. Asi resulta cIaramente de nuestro Codigo: de la obligacion de dar. hacer 0 no hacer (art. 1.088 del Codigo civil) responde todo el patrimonio del obligado (art. 1.911).26 La conducta reciproca entre acreedor y deudor esta juridicamente regulada y esta regulacion solo se detiene en el limite de la coaccion personal. Con acierto 10 ha seiialado Jose BELTRAN DE HEREDIA: «La obligacion no va, ni puede ir destinada a ser incumplida. sino. por el contrario, a que el deudor cumpla, que es. en definitiva. a 10 que se comprometio». La opuesta concepcion \levaria a estimar que el deudor, en lugar de estar afectado por un deber juridico. tiene una facultad alternativa, segun ha observado e}'mismo autor. como si pudiese afirmarse que el deudor debe cumplir la prestadon debida si quiere evitar la ejecucion forzosa. En definitiva. pues, seguimos el criterio de BELTRAN DE HEREDIA CASTANO cuando sostiene que «el derecho de credito es el poder que corresponde al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento de la obligacion... No es, pues, un simple derecho a poder pedir. sino tambien a poder exigir su cumpIimiento. que es correlativo de la obligacion del deudor».27 La obligacion 0 derecho de credito no es, pues, un simple estado de sujecion 0 responsabilidad patrimonial sin vinculo personal que imponga al deudor el deber de cumpIir. Por el contrario, este vinculo personal que impone juridicamente la obligacion de cumplir 10 que se debe, es 10 que tiene caracter primordial. La normal

bir juridicamente el deber de prestacion ds] obligado como medio de proteger el interes del acreedor de una manera que sea compatible con la Iibertad personalisima del deudor. Pero con ello hemos de pasar a la cuarta de las preguntas que hemos formulado.

d) (Cual es el contenido del derecho del acreedor? Si el Derecho objetivo, en terminos generales, es una rcgulacion de la conducta humana en situacion de convivencia, la reladon entre acreedor y deudor debera manifestar su caracter juridico. Si, en cambio. se concibe el derecho de credito como la simple esperan· za del acreedor en el cumplimiento del deudor y. en casu de que esta esperanza se yea defraudada, en su derecho a dirigirse contra el patrimonio del obligado, parece como si la misma relacion per· sonal entre acreedor y deudor perdiera canicter juridico. Si el deudor solo estuviese obligado a tolerar la accion ejecutiva del acreedor. casi quedaria confundido con un tercero y seria como un espectador en la ejecucion instada por el acreedor. Pero como indudablemente seria un espectador economicamente interesado, es mas logico que este interes tenga ya calificacion juridica y que a pesar de no poderse ejercer presion material sobre su persona, se considere que esta juridicamente obligado a realizar la prestacion debida.l 5 No hay que dejarse impresionar por el hecho de que el deudor pueda dejar incumplida la obligacion. Al deudor Ie incumbe un deber juridico. en el sentido de que tiene verdaderamente obligacion de cumplir; pero tam bien tiene la posibilidad material de de25. La celebre definicion romana de obligaciones contenida en la Instituta de Justiniano (I. 3, 13 pL): obligatio est iuris vinculum quae necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iuris, al designar a la obligaci6n como una .atadura juridica. (iuris vinculum), revela que el antiguo vinculo que materialmente ataba en el nexus ya se ha convertido en un elemento ideal que solo coarta la libertad economica del deudor. La otra definicion romana de obligacion contenida en el Digesto (D. 44. 7, 3 pr.), que dice: obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstrigat and dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. revela c1aramente -segtin observa KRElLER, obm citada en la anterior nota 20, pp. 255 Y267- su conexion con el sistema romano de acciones: .Quien a base de una obligatio -dice este autor- ostenta un derecho, carece de la tipica intentio de las acciones in rem: corpus nostrum esse, 0 bien servitutem nostram esse, y queda referido a la caracteristica inrentio de la actio in personam: Numerio Negidio Aulo Agerio dare facere praestare oportere; en todo caso, la imagen del encadenamiento aparece en la palabra obstrin· gat usada de la misma manera que en la definicion de la Instituta•. Crr. ARANGIO· RUlz. Las acciones en el Derecho privado romano, traducci6n espanola de F. GUTIE· RREZ·ALvlz, Madrid, 1945, pp. 119·124.

26. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene generalmente mas posihilidades que Iimitarse a pedir indemnizaci6n de los danos resultantes. Vease mas adelante, p. 441. 27. Jose BELTRAN DE HEREDIA, obm citada. pp. 35 a 42. En principio es cierto que el cumplimiento de la obligacion en forma especifica es la regia general en el Derecho europeo continental y la excepcion en el common law. Pero hay que hacer alguna reserva sobre eI pretendido caracter radical de esta contraposicion. La afirmaci6n de que las reglas del common law solo confieren el derecho de poder recla· mar un resarcirniento economico por los danos y perjuicios sobrevenidos. (micamente es exacta si se entiende eI concepto de common lawen contraposicion a equity, pues la jurisdiccion de equidad del Canciller compieto el sistema del Dere· cho ingles permitiendo la ejecuci6n de las obligaciones contractuales en forma especifica cuando la indemnizacion de danos y perjuicios no hubiese significado una compensacion adecuada para el acreedor.

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relaci6n obligatoria no puede quedar 1"cducida a una situaci6n de responsabilidad patrimonial sin obligaci6n personal y tam poco cabe seiialar verdaderas obligaciones en las que exista una deuda personal sin responsabilidad patrimonial. Puede afirmarse que no hay deuda (Schuld) sin responsabilidad (Haftung) ni responsabilidad sin deuda, aunque otra cosa se haya pretendido. Como dice acertadamente LEHMANN, la importancia pnictica de la distinci6n entre ambos elementos en Derecho moderno es bastante reducida: «Debito y responsabilidad son conceptos ordenadores que permiten profundizar en la exposici6n, pero su valor no debe ser exagerado cuando se trata de buscar solucion a las cuestiones practicas del Derecho de obligaciones».z8 Afirma el mismo LEHMANN que no cabe una responsabilidad sin deuda, sin pcrjuicio de que puedan existir casas en que una persona este sujeta a responsabilidad por deuda ajena. En cuanto a la situacion contraria de deuda sin responsabilidad patrimonial. solo cabe hablar de las llamadas obligaciones imperfectas, no susceptibles de ejecucion, y de los posibles casos de limitacion de responsabilidad. En Espaiia no han faltado tentativas para seiialar casos de responsabilidad sin deuda en nuestro Derecho positivo. A tal fin han sido seiialados estos preceptos: el art. 1.825 del C6digo civil dice: «Puede tambien prestarse fianza en garantia de deudas futuras, cuyo importe no sea aun conocido; peru no se podra reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea Iiquida». Por supuesto que tal precepto no ofrece ningun caso de responsabilidad sin deuda porque la responsabilidad patrimonial del fiador s610 existira cuando exista la deuda, aunque se determine por anticipado la persona obligada. Lo mismo cahe decir del art. 1.861 del C6digo civil: «Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda c1ase de obligaciones, ya sean puras, ya esten sujetas a condici6n suspensiva 0 resolutoria •. Estos casos, 10 mismo que el de gravar una cosa con prenda 0 hipoteca en garantia de una deuda ajena (art. 1.857, parrafo segundo del C6digo civil), s610 permiten hablar de que existe una responsabilidad por deuda ajena. En definitiva, la distinci6n entre deuda y responsabilidad solo sirve para describir algunos casos en los que, lejos de existir un deudor personal sin responsabilidad patrimonial 0 un responsable con su patrimonio sin ser deudor personal, 10 que verdadera28.

H. LEHMANN, obra citada, p. 13.

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mente existe es la normal coincidencia de ambos elementos en el sujeto pasivo de la relacion, sin perjuicio de que no coincidan los momentos de quedar perfeccionado el vinculo obligatorio y de quedar determinada la cuailtia de la prestacion 0 de ser esta exigible. Tampoco puede afirmarse que exista una resJ'lonsabilidad sin deuda por la circunstancia de tratarse de dos patrimonios -por ejemplo, el del principal obligado y el del fiador- puestos al servi· cio 0 para la seguridad del cumplimiento de una misma deuda. La deuda existente siempre es el factor que justifica la responsabilidad del patrimonio que se considere afectado. ALBALADElO dice que a pesar de que los dos componentes del vinculo obligatorio -deuda y responsabilidad- sun separables conceptualmente, en principio eI obligado debe y responde al mismo tiempo, de manera que en la obligaci6n normal estan unidos ambos elementos. Estima que tal vez el casu mas segura que nuestro Derecho ofrece de obligaci6n con debito peru sin responsabilidad, es el de la obligaci6n modal, pues en ella la responsabilidad del deudor en casu de incumplimiento esta sustituida por la revocabilidad del negocio modal,29 DfEZ·PICAZO, despues de un detenido examen de la misma cuesti6n, afirma que deuda y responsabilidad «son dos ingredientes institucionales del fen6meno de la obligaci6n, peru no constituyen dos relaciones 0 dos situaciones juridicamente aut6nomas y distintas•. Aiiade que «no existe responsabilidad sin que previamente exista deber y un deber que quiera ser calificado como deber juridico tiene que lIevar aparejada una sanci6n que, bajo una u otra forma, constituye responsabilidad».JO

4. EI derecho del acreedor sobre el patrtmonio del deudor Hemos sostenido que el acreedor no tiene por el solo hecho de [a relacion obligatoria una dominacion directa sobre eI patrimonio del deudor. Ello es tanto como afirmar la diferencia entre

29. ALBALADEJO. obra citada. p. 13. CASTAN, obra citada. p. 39, objeta que oeste punto de vista descansa en una concepci6n muy restringida de la responsabilidad •. Con apoyo de HERNANDEZ.GIL, citado. p. 70, dice que responsabilidad y ejecuci6n forzosa en gran medida coinciden, pero la responsabilidad sobrepasa a dicha ejecucion. pues en lugar de dirigirse al mantenimiento de la obli~aci6n permite decidirse por su resoluci6n. Vease mas adelante, p. 118. 30. DIEZ.P1CAZO. ohra citada. p. 345.

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los derechos personales y los derechos reales.3 1 Conviene detenerse un momen to en esta cuestion. En los derechos personales 0 de credito eI deudor esta juridicamente obligado a realizar una prestacion, pero tiene la posibilidad material de dejar de hacerlo. El deudor puede materialmente incumpIir, pero el incumplimiento determinara que pueda actuarse entre ambos a iniciativa del acreedor. Al no recibir este satisfaccion a traves de un acto ajeno. queda investido de la facultad de defender su derecho por su propia iniciativa 0 por 10 menos con un acto oficial producido a su instancia. Un derecho en cierto modo absoluto, en el sentido de poder prescindir de la conducta del obligado, esta puesto al servicio del interes del acreedor. 32 Sin embargo. ello no significa que tal poder Ie convierta en titular de un derecho real sobre los bienes del obligado. Esto unicamente sucedera cuando el derecho real ya se haya constituido previamente y de manera expresa en garantia de la obligacion, 0 cuando. sobrevenido el incumplimiento, se logre trabar embargo sobre uno 0 algunos de los bienes del obligado.3 3 En virtud del art. 1.911 el patrimonio del obligado responde en caso de incumpIimiento. pero es necesario abstenerse de aludir aqui a la nocion de garantia. pues, en sentido tecnico, esta no existeo Si en relacion con tal precepto se emplea alguna vez la palabra garantia, ha de entenderse en el sentido de solvencia del deudor y como posibilidad de ejecucion por el acreedor. A pesar de ello. en ocasiones se ha sostenido que en la responsabilidad patrimonial existe una vinculacion 0 gravamen real en beneficio de los acreedores. Pod ria hablarse entonces de una teoria realista de la obligacion (en contraposicion a la teoria obligacionista 0 personalista del derecho real) que, sin duda. debe rechazarse y que no produciria mas que confusiones 34 En virtud de la responsabilidad patrimonial universal (art.

3\. Sobre esta diferencia. vease el tomo III. vol. \.0, segunda edici6n de la presente obra. p. 12 y ss. Vease HERNANDEZ·GIL. obra citada. p. 17 Y ss. 32. Dice A. REINACH, Los fundamentos aprioristicos del Derecho civil. Barcelona. 1934, p. 105: «Si panimos de que todo derecho tiende ultimamente a un inten's del titular del derecho. podemos decir que en todo derecho absoluto el titular misrna puede realizar este interes. mientras que en las pretensiones necesita el hacer de otro». 33. Vease el tomo III. vol. 3.°. tercera edici6n. de la presente obra. Barcelona. 1983. pp. 383 a 392, con el examell de la anotaci6n preventiva de embargo como garantia real. 34. Vease VAZQUEZ BOTE, obra citada. III-I. p. 40. que observa que los que p;oclaman la identidad esencial del derecho real y de la obligaci6n. se Iimitan a senalar

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1.911 c.c.) la accion del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, y solo en la fase ejecutiva puede quedar realmente afectada una cosa singular mediante el embargo. En cambio. los derechos reales recaen siempre sobre bienes concretamente determinados. La necesidad de proceder al embargo demuestra, precisamente, la inexistencia de un verdadero derecho real del acreedor sobre bienes del deudor en virtud del articulo citado.

Por otra parte, conviene distinguir dos clases de obligaciones en relaci6n con la eficacia de la responsabilidad patrimonial del deudor: a) obligacion de entregar una cosa determinada, y b) obligacion de pagar una cantidad, ya este directamente debida, ya represente el equivalente econ6mico de la prestacion directamente debida, ya signifique la indemnizaci6n de los daflos y perjuicios producidos al acreedor. a) En el primer caso, aunque la cosa debida se encuentre (como es normal) en el patrimonio del obligado, nuestro Derecho no atribuye un derecho real al acreedor sobre eI objeto de la prestaci6n del deudor.3 5 Pero, en caso de incumpIimiento, bastani que dicha cosa debida se encuentre en el patrimonio del obligado para que pueda instarse la ejecucion. No es en tal supuesto, por tanto, cuando tiene verdadera trascendencia la declaraci6n de que el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes. Esta verdadera trascendencia se manifiesta. en cambio, cuando produce el efecto de someter a la acci6n ejecutiva del acreedor incluso los bienes del deudor que no estan directa y concretamente debidos. 36 Es cierto que tam bien puede suceder asi matices casi accidentales. Si eI derecho real y la obligaci6n son distintos en la vida, es necesario que en el Derecho tam bien exista esa distinci6n. 35. Sabre el sistema de la transmisi6n de la propiedad en Derecho espanol, tengase en cuenta 10 que se dice en el tomo II, vol. 2.°, de esta misma obra, segunda edici6n. 1982, pp. 154 Y 181. al tratar de la compraventa. y en la segunda edici6n del tomo III, vol. \.0, Barcelona. 1971, pp. 339 a 360. Sabre el acieno 0 desacierto de no admitir la transmisi6n de la propiedad por la sola fuerza del consentimiento, vease la traducci6n espanola del libro de G. BOEHMER. El Derecho a traV/!s de la jurisprudencia. Su aplicaci6n y creaci6n, Barcelona. 1959, p. 71 y ss., y nuestras ano· taciones. p. 96 Y ss. 36. La diferencia senalada en el lexto es la que existe entre una anotaci6n preventiva de demanda en la que se pida la transmisi6n de la propiedad de una finca y la anotaci6n preventiva de embargo que trale de sujetar el valor en venta de bienes inmuebles del patrimonio del deudor a la responsabilidad de satisfacer el impone del credito del anotante. Vease lugar citado en la anterior nota 34. donde nos referimos al principal efecto de las anotaciones preventivas de embargo. En

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cuando el incumplimiento ha convertido a esta obligaci6n de entregar una cosa determinada en la de pl'lgar una cantidad que represente su estimaci6n y ademas, posiblemente, la que indemnice al acreedor de los dafios y perjuicios sobrevenidos. Veanse los arts. 1.101 del C6digo,37 Pero entonces ya se trata del supuesto siguiente. b) En el casu de que en definitiva incumba al deudor la obligaci6n de pagar una suma de dinero -ya sea por tratarse de la cantidad directamente debida, 0 de la que represente la conversion de la prestacion debida en su equivalente economico, 0 de la que consista en la indemnizacion de danos y perjuicios- la responsabilidad patrimonial universal significa que estan al alcance del acreedor los bienes del deudor susceptibles de enajenaci6n. Mediante esta se obtendnin las sumas que podnin satisfacer el derecho del acreedor. En el primer caso, el ordenamiento juridico impone al deudor la obligaci6n de entregar la cosa debida y, en casu de incumplimiento, concede al acreedor el poder de extraerla, por medio de la autoridad judicial, del patrimonio del obligado. En el segundo caso, 10 que el ordenamiento juridico ordena extraer del patrimonio del obligado es el valor de los bienes que pertenezcan al deudor, en la medida necesaria para satisfacer el derecho del acreedor.

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EI contenido de la prestacion

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En las modemas obras de Derecho civil espanol es usual utili· zar la palabra «prestaci6n» en eI sentido amplio de la conducta cuanto al efecto de las anotaciones preventivas de demanda de constitucion de derecho real 0 de transmision de propiedad, vease espccialmente ROCA SASTRE, De. recho Hipotecario. sexta cdicion, Barcelona, 1968, tomo II, p. 849 Y ss. En Ja p. 857 dice: .El efecto basico de la anotacion preventiva de demanda es hacer posible el acceso al Registro de los actos registrales emanados del fallo que haya dado lugar ala demanda anotada, sin que puedan impedirlo 0 condicionarlo los actos registrados a favor de adquirentes en vinud de titulos de fecha posterior a la de la anotacion. y que no se deriven de asientos que gocen de prelacion sobre el de Ja anota· cion misma•. En la septima edicion. 1979. toma IV. p. 40. 37. Puede verse una critica de este art. 1.101 del Codigo en nuestro comentario final a la version espanola de la obra de FULLER y PERDUE, lndemniZllci6n de los tianos comractuales.v protecci6n de la confianza. Barcelona. 1957, p. 154. Asimismo, mas adelante. capitulo IX de este volumen.

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debida por el obligado, que puede consistir en dar. hacer 0 no hacer (art. 1.088 c.c.). Puede afirmarse que el objeto del derecho de credito t'S la prestaci6n debida por el obligado, pero que en casu de incumplimiento, eI objeto del puder del acreedor es el patrimonio del mismo deudor. La prestacion es, por tanto, la conducta debida frente a quien ostenta un derecho relativo (un derecho de credito), mientras que la proteccion del acreedor en casu de incumplimiento del obligado tiene efecto concediendole la ley un poder directo (sin constituir un derecho real) sobre el patrirnonio del obligado,38 Como observa DIEZ-PICAZO, el C6digo no utiliza una terminologia preeisa, pues en ocasiones parece entender que las cosas 0 los servicios son el objeto de la obligaci6n, como al hablar de «cosa debida. (articulo 1.182) o de «deuda de cosa cierta» (art. 1.185) 0 de «deuda de una cosa» (art. 1.165), etc. Pero en otros casos habla de «prestaci6n» con un sentido bastante aproximado al que Ie atribuyen los modernos autores (asi, en los arts. 1.131, 1.132, 1.161, 1.184, etc.). Sin embargo, otras veces el C6digo utiliza la palabra «prestaci6n» para referirse a la obligaci6n de hacer 0 de no hacer, en contraposici6n a la de dar (veanse los arts. 1.147 y 1.151).39 En sintesis, con la palabra «prestaci6n» la doctrina trata de unificar en un concepto eI objeto del derecho de credito, que ha de consistir en la satisfaccion del derecho del acreedor par medio de una determinada conducta de la persona obligada. Esta conducta del obligado tendra generalmente un contenido patrimonial o sera susceptible, por regIa general, de dar lugar a la ejecucion forzosa por una suma equivalente al interes econ6mico en la misrna prestaci6n debida. En ultimo caso, quedani la posibilidad de exigir el resarcimiento de los dafios y perjuicios que haya producido en eI patrimonio del acreedor la repercusi6n del incumpli· miento. La cuestion de si la prestacion ha de tener canicter patrimonial o si puede consistir en la satisfacci6n de un interes del acreedor,

38. Dice PUIG PEN A, obra citada, p. 26: -En realidad el objeto de la obligacion es solo la prestaci6n; es decir, el comportamiento que tiene derecho a exigir el acreedor del deudor en virtud del vinculo obligatorio•. La palabra -prestaci6n., utilizada algunas veces por el C6digo, seguramente se ha generalizado en la doctrina espanola por influencia de traducciones alemanas: «prestaci6n. igual a Leistung. Sabre la prestaci6n como contenido de la relaci6n obligatoria. vease VAZQIJEZ BOTE, obra citada, III-I, p. 71 y ss. 39. DIEZ.PICAZO, obra citada. p. 434.

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aunque no sea patrimonial. ofrece los siguientes aspectos que han de distinguirse: a) puede ser objeto de un~ obligaci6n propiamente juridica toda prestaci6n del obligado que pueda ejecutarse en forma especifica, coactivamente si es menester, con independencia de su contenido; b) si no cabe esta ejecuci6n coactiva de la misma prestaci6n debida (cumplimiento en forma especifica). la obligaci6n podni ser ejecutada a base de convertir este interes del acreedor en una cantidad de dinero que represente el valor de la prestacion debida; c) finalmente, cabe que la prestaci6n, aunque no pueda ser ejecutada coactivamente en forma especifica y tam poco pueda traducirse en un equivalente econ6mico, haya causado perjuicios al acreedor al ser incumplida, por 10 que procedeni reclamar la indemnizaci6n de estos perjuicios, que pueden no coincidir con e1 interes patrimonial en la prestaci6n debida. Esta tercera posibiIidad puede concurrir con las otras dos.

I.

El concepto de obligaci6n

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en los supuestos a que se refieren los arts. 924 y ':125 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues la indemnizaci6n puede configurarse entonces como opci6n del deudor a traves de una presunci6n. que garantiza la efectividad de la ejecutoria. Admite HERNANDEZ-GIL que «el problema queda adscrito estrictamente al supuesto de la indemnizaci6n como derecho del acreedor y con una finalidad de reparaci6n, es decir. a la esfera de aplicaci6n de los arts. 1.101 y 1.1.24 del C6cligo civil •. La cuesti6n que entonces se plantea es la de saber c6mo una indemnizaci6n pecuniaria puede reparar la lesi6n de un interes no patrimonial. Pero. en definitiva, solo se trata de la dificultad de hallar la justa adecuacion entre un valor pecuniario y otro que no 10 es, 10 que solo podria significar que eI derecho del acreedor tal vez no quedaria resarcido en toda su plenitud. En definitiva es 10 que sucede en el ya citado caso de reparaci6n del dano moral.42

ALBALADEJO observa que la prestaci6n puede consistir en conducta no pecuniaria, sin perjuicio de la posibilidad de fijar la cantidad a que asciende la responsabilidad derivada del incumplimiento. Segtin 10 que establece el art. 1.911 del C6digo civil, la responsabilidad del deudor que no cumpie siempre es una responsabilidad patrimonial, pues en otro caso no podria ejecutarse la obligaci6n que no pudiera cumplirse coactivamente en forma especifica. Como dice. -mas que medida pecuniaria de la prestaci6n (debito), 10 que hace falta es medida pecuniaria de la responsabilidad».4Q HERNANDEZ-GIL, advierte que en el C6digo no existe norma que exija expresamente el canicter patrimonial de la prestaci6n. Dice que «no se ex plica suficientemente c6mo los mismos juristas que propugnan la procedencia de la indemnizaci6n del dano moral, sostienen. en cambio, que es un requisito de la prestaci6n la patrimonialidad. cuando en el dano moral hay una prestaci6n de indemnizaci6n desprovista originariamente de valor patrimonial, con 10 que la inconsecuencia es patente •. Nada se opone. anade el mismo autor. a que se realice una prestaci6n no patrimonial. Las consecuencias juridicas de su incumplimiento son indudables. tanto en el caso de poderse pedir el cumplimiento en forma especifica, como en el de optar el acreedor por la resoluci6n correspondiente. con la obligaci6n del deudor de indemnizar daiios y perjuicios (arts. 1.091, \.l01 y 1.124 c.c.). -EI que la prestaci6n carezca de valor patrimonial no priva al acreedor del derecho a la resoluci6n, ni enerva su realizaci6n judicial.» 41 En cuanto a la indemnizaci6n de danos y perjuicios, no hay problema 40. 41.

AlBALADEJO,

obra citada. p. 21. obra citada. p. III y ss., esp. p. 114.

HERNANDEZ-GIL.

42. Sobre los dafios morales y su reparaci6n, vease el tomo II. volumen 3. 0 , de la presente obra. primera edici6n, 1983. p. 184 Y ss.

"

II

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

I.

La razon de que se hable de fuentes de las obligaciones

En los paises de Derecho civil derivado del Dcrecho romano es tradicional que entre las reglas generales y comunes a todas las obligaciones exista algun precepto que exprese cmiles pueden ser las causas de su nacimiento. Casi siempre se entra en su estudio con la elemental pregunta: (Par que hablamos de fuentes de las obligaciones? Como es sabido. no solo este problema de las fuentes de las obligaciones sino toda la estructura y buena parte del contenido del moderno Derecho civil codificado representa una herencia del Derecho romano. Con precision nos 10 recuerda Gustavo BOEHMER: «Las actiones del procedimiento formulario. con su fundamental division en los dos grupos de actiones in rem y actiones in personam. han constituido la base para la agrupacion de los derechos patrimoniales en reales y personales. el Derecho de cosas y el Derecho de obligaciones. que ha dominado en el sistema de Derecho romano comun. La articulaci6n de las acciones personales u obligaciones en las que nacen de contrato y de delito. a las que mas tarde se unieron los grupos afines de obligaciones nacidas quasi ex contractu y quasi ex delicto. fue tam bien imitada con el sistema de las obligaciones contractuales y delictuales. ampliadas con las semejantes al contrato... y las semejantes al delito... ».1

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I. Gustav, BOEHMER, Grundla~en der hiirgerlichen Rechtsordnung, libra II, vol. 1.°, Tubinga, 1951. p. 67.

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En cierta manera, pues, sigue proye~tada en el Derecho moderno la peculiaridad del Derecho romano que, en definitiva, es un rasgo comtin a todos los sistemas juridicos en sus fases mas antiguas: la intervencion judicial se producia a base de tener previstas las formulas idoneas para cada caso que se juzgaba digno de proteccion. 2 Dicho de otra manera: el Derecho romano fue, en gran medida, un sistema de acciones} «Cuanto mas profundizamos en la historia del Derecho romano -nos dice Hans PETER- con tanta mas c1aridad se nos revela el jurista como cantor formularum, como el "heraldo de las acciones", es decir, el que facilitaba a sus conciudadanos la persecucion de sus derechos subjetivos encontrando y proponiendo la formula procesal adecuada.» 4 Pero, en definitiva, tam bien el otro gran sistema juridico del mundo occidental, el common law, tuvo un punto de partida semejante y que en ciertos aspectos influye igualmente en el Derecho moderno. 5 La casilla procesal formada por cada formula -nos dice MAITLAND- contiene sus propias reglas y su propio Derecho sustantivo, de manera que el demandante hacia algo irrevocable cuando elegia una de ellas. 6 LAWSON hace otra observacion que ahora nos interesa porque ofrece una curiosa relacion con nuestro tema.7 Dice que, tal vez por ser tanto el Derecho romano

2. Cfr. Max KASER, Das romische Privatrecht, Munich, 1955, p. 404, ace rca de que las obligaciones romanas estan individualizadas por la actio que permite hacer. las efectivas y que en muchos aspectos el Derecho romano de obligaciones es un simple reflejo del sistema de acciones. Igualmente, Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, pp. 226 v 267; ARANGIO·RvIZ, Las acciones en el Derecho privado romano, Madrid, 1945, p. 120. 3. Hasta que punta el Derecho romano fue un sistema de acciones, puede verse Fritz SCHVLZ, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, p. 40 v ss., esp. 42-43. Del mismo autor: Roman Legal Science, Oxford, 1946, pp. 20, 24 v 26. Sobre la diferencia entre actio, formula y pretension, el mismo ScHULZ en su obra Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 24 v 25. En la edicion espanola de esta misma obra, Derecho Romano cldsico, Barcelona, 1960, son las pp. 23 V 24. 4. Hans PETER, Actio lmd Writ, Tubinga, 1957, p. 50 v ss., esp. 55. 5. Puede verse nuestro libro La ;urisprudencia como fuente del Derecho, Barcelona, 1951, p. 87 Y ss. 6. F. W. MAITLAND, The Forms of Action at Common Law, Cambridge, 1948. Comparese con 10 que afirma Hans PETER (obra citada, p. 54) del Derecho romano: "La necesidad de empezar toda contienda judicial con la designacion de una determinada formula, el ntimero limitado de las formulas contenidas en el Edicto y las consecuencias de una eleccion falsa, provocaron que en Derecho romano el conoci. mien to de las formulas procesales v de su trascendencia se convirliera en el meollo de lodo el conocimiento juridico". 7. F H. LAWSON, en SUs adiciones a la segunda edicion del libro de BVCKLAND y McNAIR, Roman Law and Common Law, Cambridge, 1952, p. 22.

II.

Fuentes de las obligaciones

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como el ingles creaciones originales y desarrolladas sin gran preo>.J4 Claramente se advierte que se trata de supuestos que tradicionalmente eran calificados de contratos y que ahora, a traves de las ensenanzas de modern os auto res alemanes como HAUPT y LARENZ, pero tambien de DOLLE, BALLERSTEDT, NIRK, etc., se puede

32. Cfr. ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de ohligaciones. vol. 1.0. p. 139 de la traduccion espanola (segunda edicion. Barcelona. 1954): «Las obligaciones nacen: de los negocios juridicos, de los actos semejantes a los negocios y de los actos reales; de los actos ilicitos; de los actos no culposos. peru que. no obstante, obligan a indemnizacion; de ciertos estados de naturaleza juridica 0 de hecho. por ejemplo. de los derechos reales, de los derechos de familia del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto». 33. Karl LARENZ. Derecho de obligaciones. tomo I. traduccion espanola de Jaime SANTOS BRtz, Madrid. 1958. p. 55 Y ss. Tenganse en cuenta las observaciones criticas de HERNANDEZ-GtL. obra citada. p. 224 v ss. 34. Para la critica de la concepcion de HAUPT, vease LEHMANN en la ultima edicion alemana del Derecho de obligaciones del Tratado de ENNECCERUS: Recht der Schuldverhiilmisse. Tubinga, 1958, pp. 116 a 118.

Fuentes de las obligaciones

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ver claramente que se trata de efectos legales derivados de conducta social tipica. Lo que se estimaba, con mas ficci6n que verdad, que eran efectos contractuales de una declaraci6n de voluntad implicita, ahora se reconoce que son efectos dispuestos por el ordenamiento juridico en relaci6n a supuestos de conducta social tipica. 35 Con el moderno trafico en masa y con ocasi6n de la prestaci6n de servicios publicos, estos son aceptados en virtud de actos que han de implicar los mismos efectos juridicos que si existiera una declaraci6n de voluntad, pero incluso cuando esta no existe 0 con independencia de su existencia. En todo caso, la obligaci6n impuesta se funda en el significado social tipico de la conducta y en su correspondencia con la concepci6n imperante en el trafico. Es una ficci6n entender que la obligaci6n que nos incumbe de abonar el importe del servicio publico de transporte que utilizamos nace en virtud del contenido de la voluntad declarada, de manera muy parecida a c6mo asumimos la obligaci6n de pagar el precio de la finca que adquirimos cuando asi 10 declaramos ante Notario. Es mas real entender que la obligaci6n es consecuencia de la manera de obrar y no de una voluntad discernible como tal voluntad. Lo decisivo no es la voluntad juridica negocial de los participantes, sino la valoraci6n juridica de su conducta social tipica en el trafico. Cuando utilizamos un servicio publico, no es 10 decisivo el contenido de nuestra declaraci6n (de 10 que tenga de declaraci6n de voluntad el acto concluyente de utilizarlo), sino la calificaci6n juridica de tal conducta en el trafico. El tercer grupo sefialado por LARENZ en su clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones es el de las obligaciones nacidas de hechos legalmente regiamentados. «El ordenamiento juridico -nos dice- impone al sujeto el deber de cumplir una prestaci6n frente a otro por los mas diferentes motivos. Una parte de estas obligaciones esta reglamentada en el Derecho de obligaciones; otras se encuentran, en atenci6n al hecho que las da origen, en los Derechos reales, Derecho de familia 0 Derecho de sucesiones.» 36 A continuaci6n enumera los principales grupos que pueden formarse con tales obligaciones nacidas de hechos cuyos efectos juridicos estan previstos por la ley. Nos interesa subrayar que, como podra

I

_______________________1

35.. Tenemos en cuenta la exposicion de NtRK, «Rechtsvergleichendes wr Haf· tung fur cul~a In contrahendo», Zeitschrift fur ausliindisches und lmernationales Pnvatrechr, ano 18, 1953, cuaderno 2/3, pp. 310 a 355. 36.

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43. P 61.

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verse seguidamente, el criterio 0 la raz~ de politica juridica a que responde la previsi6n legal es bastante diferente en los distintos casos. Dice que puede tratarse: a) de obligaciones procedentes de actos ilicitos y de respansabilidad por riesgo, que se fundan en la responsabilidad del sujeto por los efectos de actos que Ie son imputables 0 cuya responsabilidad social deba soportar; b) obligaciones par enriquecimiento injusto, fundadas en exigencias de la justicia conmutativa; c) obligaci6n de indemnizar los gastos voluntariamente realizados en interes de otro como gestor de negocios sin mandato 0 en uso de facultades legales que Ie autorizan la administraci6n de un patrimonio ajeno, tambien fundada en exigencias de la justicia conmutativa; d) obligaciones resultantes del hallazgo y ocupaci6n de una cosa perdida, impuestas por la ley .en virtud de la interferencia de una voluntad ajena a los intereses afectados; e) relaciones entre los coparticipes de un derecho 0 entre coherederos, 0 entre los sujetos afectados par la existencia de un derecho real de contenido limitado, en cuyos casos se trata de obligaciones que forman parte del estatuto de vida juridica del derecho real; f) obligaci6n de prestar alimentos, que aparece como retlejo de un deber mas amplio que brota de una instituci6n social juridicamente regulada; g) obligaciones del heredero 0 herederos frente a quienes derivan un derecho de credito de la sucesi6n por causa de muerte, que son vinculos que pueden tener su fundamento en la voluntad declarada por el causante 0 en la regulaci6n legal de la situaci6n sobrevenida por su fallecimiento, etc. Finalmente, habla LARENZ de las obligaciones nacidas de disposicion estatal con caracter constitutivo en materia de Derecho privado, como en los casos de los llamados contratos forzosos 0 impuestos.37 En nuestra doctrina, HERNANDEZ-GIL diferencia claramente los contratos de contenido forzoso, en los que las partes son libres de contratar o no, aunque en caso afirmativo el contenido del contrato viene predeterminado por la norma, y los contratos impuestos, en los que estli impuesta la obligaci6n de contratar. Observa que en el Derecho civil tradicional pueden observarse algunos casos excepcionales (v.g., arts. 564-569, 1.522, 1.523,1.636,1.781-1.784, etc.), pero que abundan en la legislaci6n modema por causa de la socializaci6n del Derecho y el dirigismo econ6mico (v.g., venta forzosa de solares, cesiones gratuitas de terrenos para Ie ejecuci6n 37.

KariuRENZ, Derecho de Obligaciones, tomo I, Madrid, 1958. p. 63.

I 1

II.

Fuentes de las obligaciones

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de los planes de urbanismo, acceso a la propiedad de los cultivadores en determinados casos, alquiler obligatorio de viviendas, concentraciones parcelarias, regimen obligatorio de segura para la seguridad social, etC.).38

3. Examen de la regulaci6n contenida en el C6digo civil espanol Segtin el art. 1.089 del C6digo civil: «Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilicitos 0 en que intervenga cualquier genero de culpa 0 negligencia». Este articulo, dice HERNANDEz-GIL, tiene un simple valor enunciativo y no es una disposici6n con eficacia normativa directa. Ademas, el propio C6digo no se ajusta en su desarrollo a 10 que establece este articulo. De la estructura del C6digo resultan sistematizadas las obligaciones en dos grupos, las que se derivan de los contratos y las que se contraen sin convenio. La propia ley no se utiliza como categoria sistematica, sino para los fines simplemente enunciativos del art. 1.089.39 Comparado este articulo con la clasificaci6n romana de las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasi contrato, delito y cuasi delito), se observa la adici6n de la ley y que al hablar de «los actos y omisiones ilicitos 0 en que intervengan cualquier genero de culpa 0 negligencia», como ultimo extrema de la clasificaci6n, abandona la distincion entre delitos y cuasi delitos, que se refunden en el concepto amplio de responsabilidad por culpa 0 negligencia. Sin embargo, los arts. 1.092 y 1.093 distinguen entre ilicitud penal y civil, dentro de la categoria de acto ilicito, al afirmar el primero: «Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos 0 faltas se regiran por las disposiciones del C6digo Penal». El articulo 1.093 establece: «Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa 0 negligencia no penadas por la Ley, quedaran sometidas a las disposiciones del capitulo 2. 0 del titulo XVI de este libro». Es decir, remite a los arts. 1.902 a 1.910, que tratan de las obligaciones que nacen de culpa 0 negligencia.40 A las disposiciones del C6digo civil sobre fuentes de las obliga38. 39. 40.

HERNANDEZ.GIL. obra citada. pp. 255 y 268. HERNANDEZ.GIL. obra citada, p. 218. Vease mas adelante, p. 49.

II.

42

Fuentes de las obligaciones

43

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ciones se han referido algunas modernas ~entencias del Tribunal Supremo, generalmente a efectos de diferenciar la culpa penal de la civil. Cabe citar, entre otras, las sentencias de 5 de noviembre de 1960 y de 4 de julio de 1970. La sentencia de 5 de noviembre de 1960 (Aranzadi, num. 3.464) dec1ar6 que «al prescribir el art. 1.089 del C6digo civil. siguiendo el Derecho tradicional, que constituyen uno de los origenes 0 fuentes de donde emanan las obligaciones, ademas de la ley y de los contratos, los actos y omisiones ilicitos 0 aquellos en que interviene cualquier genero de culpa 0 negligencia, y que estos se regiran, a tenor del art. 1.092 del mismo texto, par las disposiciones del C6digo penal. ha de expresarse, con arreglo al art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que derivandose de todo delito dos acciones, una de caracter penal, la que afecta al orden publico, y otra de caracter civil, aquellas que hacen relaci6n al interes particular y estan dirigidas a la restituci6n de la cosa, la reparaci6n del dana y la indemnizaci6n de los perjuicios causados, debe hacerse indicaci6n que si bien, en terminos generales, tales acciones pueden ser entabladas juntas 0 separadamente, por asi determinarse en el articulo 111 de la expresada Ley, en principio ha de entenderse que mientras la acci6n penal estuviese pendiente, no se ejercitara la civil con separaci6n hasta que la primera no haya sido resuelta en sentencia firme». Vease tambien la sentencia de 4 de julio de 1970 .. A nosotros, en este caso. nos parece excesivamente dogmatico y maquinal eI razonamiento de NART. La retroaccion ha de entenderse -nos parece- en el sentido de que los efectos favorables del pago para eI deudor han de producirse desde el momenta en que el mismo ha hecho cuanto estaba a su alcance para cumplir la prestacion. Desde el momenta en que no se deposita la cosa en poder del Juzgado sin previa ofrecimiento de pago al acreedor. sobre este han de pesar las consecuencias de que luego se declare la consignacion bien hecha, 0 de que el mismo la admita despues de haberla rechazado en dicho ofrecimiento previo. Las consecuencias de 10 que es conducta indebida 0 contradictoria del acreedor no deben recaer sobre el deudor. 128. Segun PEREZ y ALGUER (Iugar citado, p. 335), en casu de oposicion del acreedor se aplicara el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento civil .y habra de acudirse entonces al juicio declarativo de la cuantia correspondiente>. Este criterio es eI que se sigue en la practica. En tal caso, naturalmente. recaera sentencia sobre eI fondo de la cuestion. 129. CASTAN, obra citada. p. 315 de la decima edicion.

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Este articulo seiiala claramente el efec(o de la cesi6n de bienes: las deudas solo se extinguinin 0 reducinin en la medida en que 10 permita «el importe liquido de los bienes cedidos». Es cierto que el articulo dice que esto sucede «salvo pacto en contrario»; pero si este pacto existiera en el sentido de que, a cambio de la cesion de todos los bienes, el deudor obtuviera de sus acreedores la remision 0 extincion total de los creditos correspondientes, se trataria del caso distinto de la dacion en pago de deuda, que se estudiani a continuacion. Aunque en parte sea anticipar conceptos sobre la dacion en pago, hay que insistir en que esta diferencia entre ambas figuras juridicas es de mucha importancia en la pnictica, como 10 demuestran las decisiones judiciales que han insistido en ello. Mientras la dacion en pago es un negocio pro soluto, pues la transmision de los bienes extingue la deuda, el pago por cesion de bienes es un negocio pro solvendo. en el sentido de que la extincion por pago solo se producini, total 0 parcialmente, despues de 1a liquidacion y del destino del importe obtenido al pago de los creditos. 130 Cuando el deudor procede. como dice el articulo 1.175, a «ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas», no realiza el pago, ni una dacion en pago, sino que se produce, como dice ALBALAOEJO, un mero paso (de hecho) hacia el pago. 13 \ Este pago solo se produce «cuando, realizados los bienes, los acreedores aplican su precio a la satisfaccion de sus creditos». Como efecto tambien ineludible de esta razon de ser del pago por cesion de bienes, no hay duda que si la liquidacion de estos bienes diere un importe superior al de las deudas, el excedente corresponderia al deudor, a diferencia. tambien en este punto. de 10 que sucede con la dacion en pago. Todo 10 dicho lleva a preguntar que clase de relacion juridica habra nacido entre deudor y acreedores a consecuencia de este pago por cesion de bienes (cesion para pago y no en pago). No hay adquisicion de la propiedad de los bienes cedidos por parte de los acreedores; por 10 menos. estos no se convierten en propie132 tarios individuales y libres de los bienes objeto de la cesion. La 130. OIEZ.PIC"'ZO. ob. cit.. p. 655. 131. ALBALADEJO, ob. cit., p. 99. 132. Scgun BELTRAN DE HEREDl.... EI cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956. p. 432 y ss.. en la cesion de bienes a los acreedores hay un contrata de manda·

to con poder irrevocable que provoca .un vinculo de indisponibilidad de los bienes por parte del cedente, que tiene un cierto canicter real. en cuanto que tiene efectos contra terceros. Pero solo de un modo relativo. porque no es inscribible en el Regis·

VI. EI pago

0

cumplimiento

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extincion de las deudas en la medida que perrnita elliquido obtenido con la enajenacion de los bienes cedidos. implica la liquidacion de estos bienes. Deestos solo se apoderan los acreedores en concepto de liquidadores del patrimonio del deudor y con el fin prefijado de aplicar el importe que se obtenga a la extincion de las deudas. Por ello opina DlEZ-PICAZO que en la cesion de bienes para pago de deudas existe «un negocio juridico autorizativo por virtud del cual se concede a los acreedores una especial legitimacion para realizar en su propio interes actos dispositivos sobre los bienes del deudor».1J3 Rechaza este autor la tesis de que los acreedores actuen como mandatarios del deudor porque el mandato es libremente revocable (art. 1.733 C.d y los mandatarios deberian atenerse a las instrucciones del mandante (art. 1.719, parrafo primero, C.c.). Esto es indudable. Pero el citado autor tambien rechaza que pueda tratarse de un poder irrevocable por haber sido concedido en in teres de los apoderados. Sin embargo, la jurisprudencia admite la existencia de poderes irrevocables por responder a legitimos intereses de las personas apoderadas y. en el fondo, esta solucion es equivalente a la que admite con el nombre de negocio autorizativo. 134 En cuanto a la tesis de que existe una transmision fiduciaria de la propiedad del deudor a los acreedores, observa DIEZ·PICAZO que complica innecesariamente la cuesti6n por .la dificultad de tener que articular dos Iro de la Propicdad y, ademas, porque los derechos que otros terceros puedan adquirir sobre los bienes solo son oponibles frenle a los acreedores cesionarios». Este es el criterio que prevalece y que, como veremos, sigue la jurisprudencia espanola. Olro criterio es el de Alfonso DE CassIa.•Convenios extrajudiciales de cesion de bienes para pago de deudas», Revista de Derecho Privado, enero de 1953, p. I y ss., esp. 16. para quien se trala de un supueslo de propiedad fiduciaria .concentrada en la persona de los cesionarios: propiedad sometida a determinados vinculos, y adscrita a una finalidad concreta que excede del mero interes personal de sus titulares•. Vease tambien el trabajo de Jose GONzALEZ P...LOMINO, .La adjudicaci6n para pago de deudas», Anales de la Academia Matritense del Norariado. Madrid, 1945, p. 213 y ss., con especial referenda al art. 45 de la Ley hipotecaria. Este autor anuncia su tesis de esta manera: .La adjudicacion para pago de deudas no tiene por finali· dad el pago de las deudas. sino el de la asuncion de las deudas». Vease Joaquin TORRES DE CRUELLS, La suspension de pagos, Barcelona, 1957, p. 494 y ss., donde trata de: .La cesion de los bienes del deudor en pago y para pago». 133. OIEZ.PICAZO, ob. cit., p. 655. 134. Sabre el poder irrevocable puede verse nuestro articulo, .EI poder irrevocable y la jurisprodencia del Tribunal Supremo». Revista de Derecho Privado, junio de 1962, pp. 489 a 500.

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transmisiones diferentes para lograr una finali&d que es unitaria». Nos parece acertado este criterio, con la posible salvedad de 10 que sucede en el casu del art. 45 de la Ley hipotecaria, cuyo primer parrafo dice asi: «Las adjudicaciones de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha 0 que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes no producira garantia alguna de naturaleza real en favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicacion se hubiese estipulado expresamente.» En eI segundo parrafo seiiala eI plazo de ciento ochenta dias para que los acreedores cuyos creditos consten en escritura publica 0 por sentencia firme puedan obtener anotacion preventiva de su derecho. Como advierte ROCA SASTRE, 10 mas corriente es que esta adjudicacion de bienes se produzca con ocasion de particiones hereditarias, aun· que dicho art. 45 se refiere tambien a concursos y quiebras. «Pero en los concursos y quiebras es mas frecuente el mal lIamado "pago por cesion de bienes", al que se refiere el art. 1.175, cuya figura, aunque guarda cierto parentesco con la adjudicacion de bienes para pago de deudas, es distinta de esta, por cuanto no implica traspaso patrimonial.»135 Segtin la sentencia de 11 de mayo de 1912 (Jurisprudencia Civil, tomo 42, p. 316), en la cesion de bienes para pago de deudas, «eI deudor confiere a los acreedores la posesion y administracion de los bienes y un mandato para proceder en beneficio de los cesionarios a su venta y al pago de los respectivos creditos, operaciones que no presuponen un cambio de dueno, puesto que pueden ser practicadas mediante el simple ejercicio de dichas facultades». La senrencia de 13 de mar-zo de 1953 (Aranzadi, num. 589) declar6 que «en el instituto de la cessio pm solvendi causa 0 entrega de bienes para pago 0 en funcion de pago de deudas juegan intereses del acreedor y tambicn del deudor, a quien trasciende el buen 0 mal uso que aquel haga del patrimonio que se cede para venta, sin transferencia del dominio; peru a pesar de este intercs comun no se puede desconocer que prepondera el intercs del acreedor, dada la finalidad buscada de extinguir 0 satisfacer el credito, por 10 que no es i1icita en si misma 0 en su origen la facultad concedida al Banco para proceder por si solo a la venta, como derivacion natural del mandato irrevocable que para elIo se Ie confirio, ni es ilicita la clliusula que Ie autoriza para renunciar a la posesion yadministracion de los bienes cedidos, quedando subsistente la deuda no pagada, ni 10 es, en fin, la atribucion de fijar en cada ejercicio eI beneficio neto de 10 cedido destinandolo a la extincion de la deuda, pues ninguna de estas facultades es, inicialmente y por su finalidad, contraria a la Ley, a 135. ROCA SASTRE, Der-echo Hipolecario, sexta edici6n, Barcelona, 1968, tome III, p. 875.

VI.

EI pago a cumplimiento

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la moral ni al orden publico, a los efectos del art. 1.285 en relacion con eI 1.255 del Codigo civil; sin que esto quiera significar que el acreedor puede negar al deudor toda. intervencion, por razonable que sea, en la gestion de administrador, apoderado para vender y autorizado para el destino que ha de dar al producto de 10 cedido, ni realizar enajenaciones en momenta inoportuno 0 por precios injustificables, ni renunciar caprichosamente al mandato en perjuicio del deudor, ya que viene obligado a guardar en su cometido la diligencia de un buen padre de familia y constreiiido, en otro caso, a la reparacion del id quod inter-est, no por nulidad originaria del contrato, sino por actuacion irregular en su ejecuci6n». La cesion de bienes Con la finalidad senalada puede tener efecto de dos maneras: mediante contrato 0 por via judicial. La diferencia entre ambas formas quedo establecida con claridad en la sentencia de 13 de marzo de 1953, a la que nos hemos referido tiltimamente. Segtin declaro, «la cesion extrajudicial es gobernada en primer termino por las estipulaciones del convenio autorizadas por el art. 1.175 del Codigo civil y supletoriamente por las normas generales de la contratacion, sin que sean de aplicacion forzosa las reglas procesales del juicio universal de concurso 0 de quiebra, solo utilizables en el supuesto de cesion judicial 0 abandono de sus bienes por el deudor ante el Juez en favor de una pluralidad de acreedores, circunstancia que no se da en el caso de autos, en el que hay un solo acreedor conocido, ni por ello son de aplicacion tam poco las disposiciones sobre concurrencia y prelacion de creditos a las que se remite el citado art. 1.175, a base de que la pluralidad de acreedores exista, ni, por 10 mismo, es esencial en la cesion por contrato que la venta de 10 cedido se haga en publica subasta... ». Por consiguiente, como afirma D1EzPrcAzo, el convenio extrajudicial de cesion de bienes puede celebrarse con la totalidad de los acreedores 0 solamente con alguno 0 algunos; de igual modo, la cesion puede referirse a todos los bienes del deudor 0 solo a algunos; al no existir intervencion judicial, el contrato existini unicamente para quienes 10 aprueben, por 10 que sera necesario que medie la aprobacion de todos los llamados como beneficiarios de la cesion, sin perjuicio de que los acreedores que hayan quedado fuera del convenio puedan, en su caso, reclamar por fraude, si el deudor no conserva en su poder bienes suficientes para responder de sus creditos. 136 En cambio, el r;'~1) por cesion de bienes es judicial cuando tie136.

DIEZ·PICAZO, ub.

cit.,

pp. 655 Y 656.

316

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ne efecto con intervenci6n y aprobaci6n ~ la Autoridad judicial, sea en la forma que determina eI C6digo civil (art. 1.911 y ss.) 0 la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 1.130 y ss.). Es normal que la cesi6n judicial se extienda a la totalidad de los bienes del deudor y que se celebre con todos sus acreedores, excepto los que tengan derecho de abstenci6n. Como dice la sentencia tam bien antes citada de II de mayo de 1912, la cesi6n de bienes es judicial tanto si se sujeta a 10 ordenado en la secci6n I.a del titulo 12, del Libro 2.° de la Ley de Enjuiciamiento civil (>.39 Tal vez en estas palabras de MESSINEO estan mezc1ados el dana estrictamente derivado de la falta de prestacion debida y los da37. DIEZ-PlcAZO, obra citada, p. 695 y vease 10 dicho en la precedente nota 8. 38. FULLER y PERDUE, Indemnizacion de los danos contractuales y proteccion de la confianza. Barcelona, 1957, p. 129, nota 208, y nuestro comentario final, p. 155 de la misma obra. 39. MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, 1955, tomo IV, p. 247.

40.

\".....'

DIEZ·PlCAZO,

obra citada, p. 701.

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1428

En eI primer caso se discute sobre el norlRal cumplimiento de las bligaciones constituidas y en el segundo la discusi6n gira en torino a la posible causa de nacimiento de la obligaci6n.41 El fundamento de la responsabilidad contractual (obligacioal) en la doctrina de la culpa, con su variedad de grados y con ierto margen de arbitrio judicial, es el reflejo de la realidad mas ompleja que existe en virtud del diverso contenido de las obligadones, especialmente de las nacidas de contrato. No es 10 mismo 1a obligaci6n de pagar una suma de dinero, 0 de entregar una cosa determinada, 0 de custodiar un objeto mueble, 0 de administrar una finca, 0 de dirigir una empresa, 0 de edificar una casa 0 de realizar una operaci6n quirurgica. Si la prestaci6n debida no se cum pie, 0 no queda terminada en el momento convenido, 0 existe la duda de si 10 realizado se ajusta verdaderamente a 10 prometido, surginin una serie de cuestiones sobre la responsabilidad del obligado. En cada caso «10 debido» exigiria unas aptitudes, unas circunstancias concurrentes, una dedicaci6n y una diligencia diferente. La conducta del obligado no puede ser juzgada en cada caso con el mismo criterio. La doctrina de la culpa contractual (obligacional) y la disputa acerca de su graduaci6n encubre la tentativa de juzgar tal diversidad de situaciones sin incurrir en un excesivo casuismo. Seria mas natural graduar la diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de las distintas c1ases de obligaciones. En realidad es 10 que se hace con la graduaci6n de los efectos de no observarla, imputandolos al obligado con el calificativo de cuI. pa, aunque en cada caso se trate de valorar la falta de la debida diligencia.42 En el art. 1.104 del C6digo civil puede apreciarse 10 que acabamos de indicar: «La culpa 0 negligencia del deudor consiste en la omisi6n de aquella diIigencia que exija la naturaleza de la obligaci6n y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el del lugar. Vease 10 dicho en la anterior nota 8. Es muy claro 10 que dice DIEZ·PICAZO. en su citada ohra. p. 697, cuando seflala la indudable existencia de dos estratos superpuestos en nuestro Codigo civil. -En la superficie se encuentran una serie de maximas 0 de reglas generales. concebidas abstractamente y producidas por inducci6n 0 por generalizacion de anteriores experiencias 0 por obra de un pensamiento juridico.logico. Son, resumidamen· teo los arts. 1.101-1.105 y algunos otros mas (1.094. 1.096, 1.122, 1.136. 1.147, 1.183, etc.). A otro nivel, en cambio eI sistema se descompone en un rico casuismo y determina. en definitiva, un pluralismo de regimenes juridicos de responsabilidad: la responsabilidad del vendedor, del arrendatario. del comodatario. etc.». 41. 42.

T \

IX.

Incumplimiento de la obligaci6n

429

..Cuando la obligaci6n no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigira la que corresponderia a un buen padre de familia.» Resulta claro que la culpa del deudor es la'omisi6n de la diligencia que exija la obligaci6n, considerada en cada caso. Es un criterio para juzgar si una obligaci6n ha sido cumplida segUn 10 que exija su naturaleza y las circunstancias que concurren. Es problema diferente, por tanto, de la culpa extracontractual, que consiste en juzgar, no del cumplimiento de una obligaci6n ya existente, sino del posible nacimiento de una obligaci6n. EI criterio tradicional, expuesto por DtAz PAIR0 y seguido por CASTAN, dice asi: «EI deudor, para no versar en culpa, debe prestar, en el cumplimiento de la obligaci6n, la diligencia del buen padre de familia requerida por la naturaleza de la obligaci6n y concordante con las circunstancias de personas, tiempo y lugar, a menos que las partes 0 el legislador senalaren una diligencia inferior 0 superior».43 Nosotros estimamos que responde a la realidad la siguiente descripci6n: el deudor para no incurrir en responsabiIidad por incumplimiento, debe observar una conducta destinada a satisfacer el interes del acreedor que corresponda 0 pueda calificarse como diligencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta 10 que exige para el cumplimiento la naturaleza de la obligaci6n, asi como las circunstancias de las personas, el tiempo y ellugar, excepto cuando las mismas partes 0 la ley senalaren una diligencia superior 0 inferior. Del segundo parrafo del art. 1.104 se desprende que la obligaci6n puede expresar la diligencia que ha de prestarse en su cumpIimiento. En este sentido, las partes pueden configurar el contenido de la obligaci6n, pero sin duda no pueden excusar al deudor de la minima diligencia necesaria para el debido cumplimiento. Puede decirse, como es uso general, que no pueden excusarle de toda culpa, aunque en realidad se trata de no dejar el cumpli· miento de la obligaci6n al arbitrio del propio obligado (efr. art. 1.256 C.c.). En favor de 10 expuesto nos parece decisiva la cuesti6n de la prueba de culpa. Incumbe al deudor destruir la presunci6n de que el incumpIimiento es debido a que ha incurrido en culpa (CIT. art. 1.183), a diferencia de 10 que sucede en el caso de responsabili-

43.

CASTAN, obra citada, p. 170. nota 2.

430

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dad extracontractual, en la que correspondeni al acreedor esta demostracion. CASTAN expone con toda claridad el criterio tradicional: «Es doctrina corriente que, a diferencia de la culpa extracontractual 0 aquiliana (en la que la prueba es obligacion del acreedor), en la culpa contractual el acreedor tiene una situacion mas ventajosa, pues existe la presuncion de que el deudor que no cum pie la obligacion 10 hace porque quiere, y, por 10 tanto, es responsable de la falta de cumplimiento, sin que el acreedor tenga que probar otra cosa mas que la existencia de la obIigacion; de tal modo que sera el deudor el que habra de probar, para eximirse de responsabilidad, que si dejo incumplido el contrato no fue por culpa suya».44 Sin embargo, a continuacion ha de admitir que, «a pesar de ello, el juego de la regia general sobre carga de la prueba del articulo 1.214 hara que normalmente eI actor que alegue la responsabilidad contractual tenga que justificar, como fundamento de ella, el incumplimiento de la obligacion, y esto rebaja mucho el alcance de la indicada tesis». En realidad, no esta dicho todo cuando se afirma que la prueba de que no ha existido culpa incumbe al deudor. Ante todo conviene insistir en que incumbira al deudor la prueba de que el incumplimiento es debido a circunstancias que se 10 han impedido. Es decir, ha de probar -como es natural- un hecho positivo y no negativo. Aqui radica el nudo de la cuestion. Si en lugar de especular con la prueba de la culpa, consideramos de que obligacion se trata y si la prestacion es de indole positiva 0 negativa, tendremos una base firme para resolver la cuestion. La regia es sencilla: cuando la prestacion a que esta obligado el deudor es de contenido positivo (dar 0 hacer), frente a la alegacion de incumplimiento por parte del acreedor (demostrando este la existencia del Vinculo), incumbe al deudor la prueba de que ha cumplido 0 de que media causa que Ie exime de hacerlo (arts. 1.105 y 1.183). En cambio, si la obligacion es de contenido negativo (no hacer), incumbe al acreedor la demostracion de su existencia y la prueba del acto 0 hechos que signifiquen el quebrantamiento de 10 debido por parte del obligado. Segtin el art. 1.103, la responsabilidad que proceda de negligencia es exigible en el cumpIimiento de toda clase de obIigaciones. Como hem os visto con referencia al art. 1.1 04, esta culpa 0 negli-

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IX.

gencia del deudor consiste en la omision de aquella diligencia que exija cada clase de obIigacion. Esta diligencia de diferente clase o grado esta implicita en cada obligacion, pues la de realizar determinada prestacion exige que se emplee la djJigencia necesaria para ello. Lo debido por el obIigado, no es solamente la prestacion o su resultado, aisladamente considerado, sino igualmente la diligencia indispensable para realizarla. Tambien hemos visto que, segtin el art. 1.104, la obligaci6n puede expresar la diligencia necesaria para su cumplimiento. puesto que dice que si no 10 expresa «se exigira la que corresponderia a un buen padre de familia». Ahora bien, la diligencia exigible en el cumpIimiento, segun el art. 1.103, «podra moderarse por los Tribunales segun los casos».4S La doctrina romanista distinguia al efecto entre culpa lata (negligencia excesiva, consistente en no hacer 10 que todos hacen 0 no comprender 10 que todos comprenden), culpa [eve en abstracto (cuando se omite la diligencia que emplearia un buen padre de familia 0 un hombre nonnalmente cuidadoso) y culpa leve en concreto (que es la diligencia que el obligado emplea en sus propios negocios); ademas, se afiadia la culpa levisima, que era omitir la diligencia que aplican los hombres mas cuidadosos. Estas graduaciones de la culpa no podian garantizar que cada caso seria resueIto seglin el tipo de diligencia exigido por la naturaleza de la obligaci6n y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (efr. art. 1.104). Por elIo, para que el juzgador pueda atender a las drcunstandas de cada caso, nuestro C6digo, siguiendo la tendenda moderna, dice que la responsabilidad que proceda de negligenda «podni moderarse por los Tribunales segun los casos,) (art. 1.103).46

45.

CASTAN,

citado, p. 172.

431

C) Incumplimiento con mediaci6n de dolo. Con la figura del dolo interviene en la llamada responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones un elemento nuevo y ajeno a la razon de ser de la obligacion. Aunque es muy cierto que en muchos casos es verdaderamente dificil distinguir la culpa del dolo, no hay que perder de vista que la culpa. como acabamos de argumentar, en realidad es la figura que, en negativo, responde 0 corresponde a la falta de diligencia necesaria para el normal cumplimiento de la obligaci6n. El dolo, en cambio. supone un elemento que no cabe regular ni dispensar. El incumplimiento por omision de la diligencia que corresponda al normal contenido de la obligaci6n no supone 0 no exige intencion 0 estado consciente de que se dana, sino

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44.

Incumplimiento de la obligaci6n

1

1

p.698. 46.

Sobre los regimenes juridicos de responsabilidad del deudor, DIEZ-PICAZO, CASTAN,

citado, p. 169.

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IX.

Incumplimiento de la obligacion

433

solo una posibilidad de prevision que la Dgereza del deudor desaprovecha. En el dolo, en cambio, el incumplimiento del deudor es intencionado 0, por 10 menos, consciente. Seguramente existe dolo aunque solo haya habido indiferencia y falta de reacci6n del deudor ante el conocimiento de que va a producirse un resultado contrario al interes del acreedor. Una poderosa raz6n de politica juridica justifica que se confiera la categoria de entidad independiente, como generadora de responsabilidad, al hecho ciertamente ilicito del incumplimiento doloso. Segun eI art. 1.102: «La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la accion para hacerla efectiva es nula».

se demuestra que el demandado rebasara los Iimites del uso de la cosa seiialada en el mismo contrato, y en otras, como la de 28 de enero de 1944, habla de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de 10 prevenido; es decir, que viene a acomodar su criterio con el del articulo 1.107 del propio C6digo, que contrapone la buena fe al dolo, haciendo coincidir este con la mala fe, para cuya existencia no hace falta la intenci6n de perjudicar 0 de daiiar, bastando infringir de modo voluntario el deber juridico que pesa sobre el deudor, a sabiendas, es decir. conscientemente, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un acto antijuridico, que con su actividad ejecuta algo que esta prohibido por el ordenamiento juridico y hace 10 que no debe hacer. debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente per· seguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la accion ...

Segun la sentencia de 20 de mayo de 1959 (Aranzadi, num. 3.018), «por dolo se entiende todo complejo de malas artes, contrario a las leyes, de la honestidad, e id6neo por si mismo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, tratandose por eso de un acto ilitico, en que viene a resumirse eI estado de animo de aquel que no s610 ha querido el acto que constituye infracci6n al principio generico del alterum non laedere, sino que tambien ha previsto y querido las consecuencias antijuridicas de el provenientes, caracteristica esta de por si ya suficiente para diferenciar el dolo de la culpa en sentido tecnico, en la cual, existiendo la voluntariedad del acto, no existe sin embargo la voluntariedad de las consecuencias antijuridicas... ». A continuacion alude eI mismo considerando a la sentencia de 12 de enero de 1928, que se refiri6 al dolo como la infraccion de la ley cometida con mali cia, «gravedad que reconoce nuestro C6digo civil en el art. 1.102, al proclamar la nulidad de la renuncia de la acci6n para hacer efectiva la responsabiIidad procedente del dolo, y que tambien debe acarrear la solidaridad entre los coautores... ». La sentencia de 9 de marzo de 1962 (Aranzadi, num. 1.230) no exige con el mismo rigor, para calificar el dolo, la consciencia de los resultados 0 intenci6n de perjudicar. Hace notar que mientras el C6digo civil, al hablar de las causas de incumplimiento 0 de cumplimiento anormal de las obli· gaciones, enumeradas en el art. 1.101, define posteriormente la culpa 0 negligencia, «no hace 10 mismo con el dolo, por 10 que su interpretacion ha dado lugar a polemica entre las diversas posiciones doctrinales, que, sin embargo, coinciden en la dificultad de deslindar de una manera tajante las fronteras del dolo y de la culpa, y en la imposibiIidad de fundar aquel exclusivamente en la intencionalidad de daiiar, que Ie asimilaria con el dolo penal, por 10 que la jurisprudencia, sin perjuicio de considerar en todo caso como dolosos los daiios producidos con malicia 0 intenci6n, es decir, con el prop6sito y eI fin de causar los danos, como hace en numerosas sentencias, entre las que figuran las de 9 de mayo de 1956, 29 de octubre de 1959,28 de febrero y 4 de junio de 1949, habla en otras, como en la de 23 de marzo de 1953, de la posibilidad de considerarlo cuando

Creemos que esta justificado 10 que dice DtEZ-PICAZQ en el sentido de que «en el concepto de dolo civil deben entenderse incluidos no tanto los supuestos de voluntario incumplimiento cuanto aquellos en que el deudor es consciente que su comportamiento provoca 0 puede provocar un dana y no adopta las medidas necesarias exigidas por la buena fe para evitarlo».47 Por ello, mientras seglin el art. 1.107, «los danos y perjuicios de que responde eI deudor de buena fe son los previstos 0 que se hayan podido preyer al tiempo de constituirse la obligacion y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento», anade en su segundo parrafo que «en caso de dolo respondeni el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacion».

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4. Cumplimiento defectuoso de fa prestacion debida

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Hemos dicho que la responsabilidad del deudor puede derivar del retraso 0 mora en el cumplimiento, del incumpIimiento total imputable y finalmente del cumplimiento defectuoso de la prestacion. Examinadas las dos primeras. pasamos a la exposicion de la ultima. Incluso los redactores de un C6digo tan profundamente elaborado como el aleman incurrieron en el error, como expIica LARENz, de creer que con la imposibilidad de la prestacion imputable al deudor y el retraso 0 mora en el cumplimiento habian regu-

47.

DtEZ.PICAZO, ob. cit., p. 708.

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IX.

lado todas las posibles infracciones del ob1igado. Pero en la pnictica pronto se presentaron casos que no correspondian a ninguna de aquellas dos categorias. En varias ocasiones los danos no derivaban ni del retraso ni de la imposibilidad de cumplir imputable al deudor, sino que este habia realizado la prestacion debida, pero 10 habia hecho defectuosamente. EI acreedor sufria los perjuicios de tenerse que reparar 0 rectificar 10 realizado. Existia un dano suplementario 0 concomitante (los llamados Begleitschaden) «ocasionado por la ejecucion negligente de la prestacion misma, por 10 cual se puede hablar en estos casos de un perjuicio del acreedor causado por cumplimiento defectuoso».48 En Alemania fue reconocida esta laguna por STAUB, en 1902, quien habl6 de las infracciones contractuales positivas, en el sentido de que el deudor en estos casos hace 10 que no debe (cumple defectuosamente), en lugar de no hacer 10 que debe (en la mora y en la imposibilidad imputable). Despues pareci6 mas exacta la denominaci6n de «mal cumplimiento", propuesta por ZITIELMANN. Esta violaci6n positiva del credito 0 mal cumplimiento ha de generar responsabilidad por analogia de las reglas de la imposibilidad y de la mora.49 En el Codigo civil espanol esta violacion positiva del credito se halla latente, como observan PEREZ GONzALEZ y ALGUER, en el art. 1.101, al hablar de la obligacion de indemnizar daiios y perjuicios que incumbe a los que incurren en dolo, negligencia 0 morosidad, «y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas». Por tanto, es fuente de responsabilidad cualquier acto contrario a la diligencia que exige el cumplimiento de la prestacion debida, causando con ello un perjuicio al acreedor. Como observa DIEZ·PICAZO, es dificil tipificar los supuestos que pueden ser englobados bajo el concepto de cumplimiento defectuoso de la obligacion y «mas dificil todavia es puntualizar las consecuencias juridicas a que el fenomeno que analizamos debe conducir».50 Segtin este autor, el problema del cumplimiento defectuoso solo se produce en los siguientes casos: cuando el acreedor unicamente ha podido conocer los defectos de la prestacion despues de recibirla; cuando los ha conocido antes pero es injustificado rehusar la prestacion de manera total, por afectar el defecto a una minima parte; y cuando el acreedor recibe la prestacion defectuo48. 49. 50.

LARENl, obra citada, p. 362 y ss. ENNECCERUS, obra citada, II-I, segunda DIEl·PICAZO,

citado, pp. 687, 690.

edici6n, 1954, p. 285.

Incumplimiento de la obligaci6n

435

sa pero hace protesta expresa de que tiene este caracter. El acreedor tendra el derecho de elegir, segtin las circunstancias que concurran, entre la pretension de correccion 0 de rectificacion, de reajuste de la contraprestacion y resolucion 0 tedhibici6n.

5. La justlflcacion del Incumpllmlento por caso fortulto 0 fuerza mayor El incumplimiento con liberacion del deudor necesita la intervenci6n de circunstancias que no hayan podido preverse 0 que, en todo caso, no hayan podido evitarse, que imposibiliten realizar la prestaci6n debida. CASTAN dice del caso fortuito que es «aquel accidente no imputable al deudor que impide el exacto cumplimiento de la obligaci6n».SI Segtin el art. 1.105 del C6digo civil: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que asi 10 declare la obligaci6n, nadie respondera de aquellos sucesos que no hubieren podido preverse, 0 que, previstos, fueran inevitables». Ha de tratarse, por tanto, de un hecho no imputable al deudor, imprevisto 0 en todo caso inevitable. Estas afirmaciones generales, sin embargo, s610 pueden valer como f6rmula provisional y no excusan de tener que juzgar cada caso segtin el criterio que imponga la naturaleza de la obligaci6n y las circunstancias concurrentes. Asi, la obligaci6n de mas simple y frecuente contenido, la de tener que pagar una cantidad de dinero, es insensible a la imposibilidad derivada de caso fortuito. S2 Las sentencias no 10 reconocen expresamente, pero con la poco exacta afirmaci6n de que la deuda de dinero es de cosa generica, cuyo genero nunca perece, llegan al mismo resultado. Comparese con la obligaci6n, tan diferente, de pintar un cuadro, 0 realizar una intervenci6n quirurgica. La dificultad y complicaci6n que entonces implica la realizaci6n de la prestaci6n debida, facilitaran que pueda estimarse justificada la frustraci6n del resultado. Ademas, entre el hecho constitutivo del caso fortuito y la imposibilidad de la prestaci6n ha de mediar una relaci6n 0 conexi6n que justifique racionalmente el incumplimiento de la obligaci6n sin que el deudor haya dejado de observar la debida diligencia. 51. 52.

obra citada, p. 175. Vease antes, p. 363.

CASTAN,

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IX.

En este sentido entendemos la afinnac~m del C6digo de que la obligaci6n de entregar una cosa detenninada se extingue cuando se pierde 0 destruye sin culpa del deudor. Como antes hemos visto, la regIa de que el deudor queda liberado si la cosa detenninada que debe entregar se pierde sin su culpa, ha de combinarse con la regIa de que la perdida ocurrida cuando la cosa esta en poder del deudor se presume que ocurri6 por su culpa y, por tanto, obliga a probar que ha existido un caso fortuito 0 de fuerza mayor (art. 1.183).53 De manera mas sencilla y clara 10 expresa el C6digo en relaci6n con las obligaciones de hacer. «Tambien quedara liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestaci6n resultare legal 0 fisicamente imposible» (art. 1.184). Ha provocado dudas la cuesti6n de si los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor son iguales 0 diferentes. Parece necesario distinguirlos en atenci6n a que en ocasiones el obligado responde del caso fortuito pero no de la fuerza mayor. Asi, cuando el art. 457, despues de afinnar que el poseedor de buena fe no responde del deterioro 0 perdida de la cosa poseida, excepto cuando ha procedido con dolo, anade: "El poseedor de mala fe responde del deterioro 0 perdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legitimo». Parece, por tanto, que ademas de la responsabilidad por el deterioro 0 perdida en todo caso, la ley considera una situaci6n de responsabilidad agravada en la que ademas se responde de la fuerza mayor. EI art. 1.602, relativo a la responsabilidad de los conductores de efectos por tierra 0 por agua, dice que responden «de la perdida y de las averias de las cosas que reciben, a no ser que prueben que la perdida 0 la averia ha provenido de caso fortuito 0 de fuerza mayor». En realidad, no se sabe en este caso si distingue los dos conceptos 0 si los cita como equivalentes. Lo cierto es que en este caso concreto les atribuye los mismos efectos. Con mas claridad resulta la diferencia del art. 1.784, al decir que la responsabilidad de los fondistas 0 mesoneros por los efectos introducidos por los viajeros en las fondas 0 mesones «comprende los danos hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados 0 dependientes de los fondistas 0 mesoneros, como por los extranos; pero no los que provengan de robo a mana anna-

53.

Vcase antes. p. 362.

Incumplimiento de la obligaci6n

437

da 0 sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor». Por tanto, el robo a mana annada u otro suceso de fuerza mayor son situaciones excepcionales que eximen de responsabilidad incluso a quienes en este caso responden de los danos causados por extranos. De manera mas indudable incluso, aunque se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, dice el art. 1.905: «El poseedor de un animal 0 el que se sirve de el, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se Ie escape 0 extravie. S610 cesara esta responsabilidad en el caso de que el dana proviniere de fuerza mayor 0 de culpa del que 10 hubiese sufrido». La fuerza mayor y la culpa del perjudicado eximen, por 10 tanto, de responsabilidad a quien en otro caso la ha de soportar aunque por caso fortuito el animal se Ie escape 0 extravie. No hay duda que en otros casos el C6digo utiliza ambas expresiones indistintamente. Observa ALBALADEJO que 10 mismo significa «caso fortuito» en el ultimo parrafo del art. 1.096, que «fuerza mayor» en el art. 1.777. De 10 contrario se llegaria al resultado inadmisible de que el depositario que hubiese perdido la cosa depositada por caso fortuito, no estaria obligado a entregar al depositante la que hubiese recibido en su lugar. 54 La doctrina ha tratado de fundar la diferencia a base de entender que el caso fortuito es el acontecimiento que sobreviene de manera imprevista, aunque de por si era evitable, mientras que la fuerza mayor es el hecho que no hubiese podido evitarse ni en el caso de haber sido previsto. En otras ocasiones se distingue segUn que el acontecimiento provenga de la esfera interna 0 extema del circulo en que la obligaci6n se desenvuelve. Puede ponerse como ejemplo del primer caso el de la avena sufrida por una maquina; del segundo, un terremoto, una inundaci6n, etc., que son hechos extemos a la relaci6n obligatoria, pero que irrumpen en ella. ALBALADEJO opina que nuestro Derecho sigue otro criterio y que para la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor se tiene unicamente en cuenta «Ia mayor 0 menor gravedad del suceso (sea inevitable 0 no, extemo 0 no, al circulo de la obligaci6n); sirviendo de pauta para juzgar de esta los ejemplos que la ley pone de fuerza mayor (asi, el robo a mana annada: C.c., articulo 1.784)>>.55

1

54. 55.

AlBALADEJO, AlBALADEJO,

Derecho Civil, citado, p. 120. obra citada, p. 121.

En el mismo sentido es interesante te~er en cuenta la diferencia que algtin precepto establece entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios. EI art. 1.575, refiriendose a hechos que inciden en la obligaci6n de pagar la renta debida por arrendatarios de fincas rUsticas, dispone: «EI arrendatario no tendni derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada 0 por perdida de los frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero Sl, en caso de perdida de mas de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacta especial en contrario. »Entiendese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundaci6n ins6lita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido, racionalmente, prever.» Sin duda, como observa ALBALADEJO, el legislador ha denominado en este articulo casos fortuitos extraordinarios a los sucesos que, con referencia al cumplimiento de las obligaciones, acostumbra a Hamar de fuerza mayor. EI caso fortuito produce el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de la obligaci6n y de eximirle de responsabilidad por las consecuencias del incumplimiento. Si en tal supuesto la obligaci6n pudiera cumplirse s610 en parte, el deudor debera cumplirla en esta medida. Si del caso fortuito obtuviere el obligado algtin beneficio, sera mas justo que este corresponda al acreedor en lugar de la prestaci6n de la que se ve libre el deudor. En este sentido dispone el art. 1.186: «Extinguida la obligaci6n por la perdida de la cosa, corresponderan al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por raz6n de esta.» Acerca de los casos en que la responsabiIidad del deudor subsiste a pesar de haber sobrevenido un caso fortuito, tengase en cuenta 10 antes expuesto sobre el particular.56

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IX.

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La sentencia de 30 de septiembre 1983 (Aranzadi, mim. 4.688), despues de referirse a la posible distinci6n te6rica entre caso fortuito y fuerza mayor, declar6 que basta para excusar el incumplimiento que este no sea imputable al deudor, por haber procedido con la diligencia que las circunstancias requerian, con arreglo al art. 1.104, C.c. La sentencia de 24 de septiembre de 1953 (Aranzadi, num. 2.277) se reflri6 a que la fuerza mayor opera unas veces en forma definitiva y otras en forma transitoria, retardando el cumplimiento. 56.

Vease antes, p. 359.

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439

La sentencia de 4 de febrero de 1947 (Aranzadi, num. 139), en un caso de obligaciones reciprocas, declar6 que el efecto suspensivo total es el que corrientemente dimana del caso fortuito y no el de suspension de la prestacion de una de las partes manteniendo en vigor la otra.

6.

Las consecuencias del incumplimlento

En caso de incumplimiento imputable al deudor, que es cuando no concurre ninguna circunstancia que Ie libere del vinculo contraido y de la necesidad de realizar la prestaci6n debida, el acreedor puede pedir en primer lugar el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, y en su defecto, esto es, cuando es imposible procurar al acreedor la ejecuci6n en naturaleza, tiene derecho a recibir a costa del patrimonio del obligado (0 de quien haya dado una garantia real con la misma finaIidad), una suma pecuniaria que pueda representar el interes del acreedor en la prestaci6n debida. Esta prestaci6n del interes (id quod interest) representa, dice CASTAN, «el equivalente de aqueHa utiIidad que Ie hubiera reportado el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, y que en nuestro Derecho recibe el nombre de resarcimiento de dafios y perjuicios».57 Ya nos hemos extendido sobre el defecto que representa Hamar indemnizaci6n 0 resarcimiento de daiios y perjuicios, tanto a este equivalente en dinero de la prestacion debida, cuando no puede reaIizarse en forma especifica, como a la indemnizacion de los daiios que pueden resultar por repercusi6n del incumplimiento. 58 Vamos a examinar por separado los distintos supuestos. A} Cumplimiento coactivo de la prestaci6n en la forma especificamente debida. La regia del cumplimiento en forma especifica es la general en nuestro Derecho. Ante el incumplimiento no excusable del deudor, el acreedor tiene derecho a pedir que la prestaci6n debida Ie sea proporcionada en forma especifica, en lugar de verse directamente forzado a tener que pedir la indemnizaci6n de su interes en la prestaci6n debida. En los C6digos civiles de paises de tradici6n romana prevalece la regia general del cumplimiento de la prestaci6n debida en forma especifica y unicamente de manera subsidiaria queda reduci57. CASTAN, ohra citada, p. 184. 58. Vease antes, p. 427.

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do el acreedor al derecho de pedir la intfemnizaci6n de dafios y perjuicios. Esta regia general se infiere de la regulaci6n positiva de los C6digos aludidos, sin estar expresamente proclamada. Como ha observado SZLADITS, «es bastante extrafio que a pesar de ser un principio fundamental del Derecho civil de base romana el que autoriza al acreedor a pedir el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, no se encuentra expresado de manera clara y categ6rica en las disposiciones de los principales C6digos». Afiade que ella puede ser debido a que se consider6 que ya estaba indudablemente implfcito en eI concepto de obligatio. 59 No hay duda que nuestro C6digo parte de la idea de que la prestaci6n debida ha de ser cumplida en forma especifica. Ademas de 10 que se desprende de los arts. 1.096, 1.098 y 1.099 del C6digo y de los arts. 921, 923, 924 Y 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 10 mismo resulta del art. 1.157 y siguientes, relativos al pago como medio extintivo de la obligaci6n, pues s610 se produce este efecto mediante entregar la cosa 0 hacer la prestaci6n en que la obligaci6n consistia, sin que pueda ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. Por tanto, si el deudor no cumple voluntariamente, procedeni la ejecuci6n forzosa de la misma prestaci6n. Ello presupone que esta clase de ejecuci6n es posible, es decir, que es posible su ejecuci6n coactiva sin dejar de ser la misrna prestaci6n debida. De 10 contrario, la intervenci6n de la autoridad judicial s610 dara lugar a la satisfacci6n del interes del acreedor dandole un equivalente econ6mico. Como es sabido, en el Derecho comun anglosaj6n (common law) prevalece la regIa general de que eI incumplimiento del obligado s610 atribuye al acreedor el derecho a pedir eI resarcimiento de daiios y perjuicios, aunque esta regIa general est! atenuada por otras reglas procedentes de la equity, que en ciertos casos permiten la specific performance 0 ejecuci6n en forma especifica de la prestaci6n debida. 60 59. Charles SZLADITS, «The Concept of Specific Performance in Civil Law», The American Journal of Comparative lAw, vol. 4, pp. 208 a 234, especialmente 213. 60. J. P. DAWSON, «Specific Performance in France and Germany., Michigan lAw Review, vol. 57,1959, pp. 495 a 538, expaniendo el Derecho continental europeo y comparandolo con el common law. Sabre el sistema coercitivo de las astreintes (Francia), puede verse el estudio de R. GOLDSCHMIDT, «Las astreintes, las sanciones par contempt of court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer», en ellibro Scritti Giuridici in Onore della CEDAM, Padua, 1952; JOSSERAND, Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, tomo II, volumen 1.0, especialmente pp. 473, 475, 477, 478; T. H. JACKSON, Jr., «Specific Performance of Contracts in Louisiana», Tulane lAw Review, vol. 24, pp. 415 a 417; Von MEHREN, The Civil lAw System, New Jersey, 1957, pp. 776 a 788.

IX.

Incumplimiento de la obligaci6n

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Si eI obligado realiza voluntariamente la prestaci6n debida, la relaci6n obligatoria habra alcanzado su propia finalidad. pues habra proporcionado al acreedor 10 que Ie era debido. Por ella no ofrece duda que el ideal de la reacci6n del Dere~ho ante el incumplimiento deberia ser proporcionar al acreedor el mismo resultado. Sin embargo, muchas veces no es posible. La gran variedad de posibles obligaciones, con su multiple y variable contenido, se manifiesta en la reacci6n ante el incumplimiento. Todo eI poder atribuido al acreedor sera esteril, en muchas ocasiones, para extraer del patrimonio del deudor la misma prestaci6n debida. El cumplimiento en forma especifica es perfectamente factible tratandose de deudas de dinero de un deudor solvente. Por eso los problemas que suscita la dificultad del cumplimiento en forma especifica son, casi siempre, problemas de Derecho contractual, porque las obligaciones nacidas de delitos, de actos civilmente ilicitos y de enriquecimiento injusto tienen por contenido normal una prestacion de dinero. Lo mismo pasa con muchas de las obligaciones legales y de las nacidas de contrato; pero, sobre todo en estos, su diversidad de contenido que responde a la Iibertad de negociaci6n de las partes, proporciona ejemplos mas dispares. Desde la obligaci6n de devolver el importe de un prestamo hasta la obligaci6n de un celebre pintor de pintar un retrato, media gran diversidad de casos que oscilan entre aquella maxima posibilidad de ejecuci6n de 10 debido (porque se debe 10 que es mas facil de sustituir, que es una prestaci6n 0 entrega de dinero) con la absoluta imposibilidad de la ejecuci6n coactiva de la prestaci6n debida. Las reglas que acerca del cumplimiento en forma especifica podemos encontrar en el C6digo civil, son las siguientes: a) En las obligaciones de dar, cuando se trate de cosa determinada, el acreedor, con independencia del derecho de pedir indemnizaci6n de los dafios y perjuicios que Ie haya ocasionado la necesidad de recurrir a la ejecuci6n coactiva, «puede compeler al deudor a que realice la entrega». Afiade el mismo precepto, en su segundo parrafo, que si se tratase de cosa indeterminada 0 generica, «podra pedir que se cumpla la obligaci6n a expensas del deudon•. Es el art. 1.096 del C6digo civil. b) En las obligaciones de hacer, rige este precepto: «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandara ejecutar a su costa. Esto mismo se observara si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligaci6n. Ademas. podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho». Es el art. 1.098.

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Por supuesto que en muchos casos no'sera posible ejecutar a costa del obligado precisamente 10 que este deberia hacer voluntariamente y con su actuaci6n personal 0 tal vez personalisima. Precisamente la circunstancia de que 10 siempre posible de obtener «a costa del obligado», suponiendole solvente, sea una suma de dinero, facilita la confusion entre el cumplimiento que busca solo el equivalente de la prestacion debida y la indemnizacion de danos y perjuicios, como veremos dentro de poco. c) En las obligaciones de no hacer, si el deudor ejecutare 10 que Ie ha sido prohibido, «podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho», segtin 10 que resulta de la remisi6n del art. 1.099 al 1.098 del C6digo civil. B) £1 cumplimiento mediante la obtencion del equivalente economico de la prestacion debida. Es corriente entrar en el examen de la indemnizaci6n de los danos y perjuicios resultantes del incumplimiento. sin distinguir entre los que son efecto natural yaun fatal de la obligaci6n constituida, y los que ademas pueden derivar por repercusi6n del incumplimiento. La circunstancia de que en bastantes ocasiones ambos extremos se hallen efectivamente confundidos, no deberia ser causa de que tambien se confundieran ambos conceptos. A base de esta distinci6n. ahora pasamos a ocupamos de la indemnizaci6n que, en el caso de no ser posible el cumplimiento especifico de la prestaci6n debida, ha de ser equivalente al interes que tenia el acreedor en el cumplimiento de 10 debido. Suele hablarse en este caso de sustituci6n de la prestaci6n debida por su equivalente econ6mico. de que se proporciona al acreedor el id quod interest. Conviene averiguar de d6nde procede esta expresi6n. Un texto de Ulpiano en el Digesto (D. 19. 1. I.pr) dice asi: .Si no se entregase la cosa vendida. se ejercita acci6n por 10 que importa (in id, quod interest agitur), esto es, por 10 que Ie importa al comprador tener la cosa; mas esta excede a veces del precio, si importa mas de 10 que vale la cosa, 0 que aquelIo en que la cosa fue comprada". Vease este otro texto de Ulpiano (D. 19.1.11.9): «Dice el mismo, que al que no hace entrega se Ie condena en cuanto importe; pero que al que no da cauci6n, al maximo de cuanto perjuicio puede resultar al comprador". Vemos, pues, que la dificultad de equiparar eI valor de la cosa con el interes que en ella tenga el comprador 0 el acreedor explica en parte aquelIa confusion que induce a nuestra doctrina y jurisprudencia a estimar que, cuando no procede el cumplimiento en forma especifica 0 no es posible, ya s610 hay que hablar de la indemnizaci6n de danos y perjuicios.

I f i

IX.

Incumplimiento de la obligaci6n

443

Llamar indistintamente indemnizaci6n de danos y perjuicios tanto al pago de la suma que sustituye a la prestaci6n debida, como a la que com pense al acreedor los demas danos resultantes del incumplimiento, puede ser improcedente. Es natural que si el acreedor pide el cumplimiento y ademds indemnizaci6n de danos y perjuicios, se exija con cierto rigor la demostraci6n de que estos se han producido y que tiene derecho a la correspondiente indemnizacion aparte de recibir la prestacion debida. Es justo que impere un criterio riguroso para estimar que procede indemnizar danos resultantes de la repercusion del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. A veces el perjudicado exagera (conscientemente 0 no) estos perjuicios y es natural que, para evitarlo, se exija con todo rigor su efectiva demostracion. Sin embargo, por 10 mismo hay que preguntar por que debe merecer el mismo trato la percepcion de la suma (a la que tambien se llama indemnizacion) que solo representa estrictamente la falta de recepcion por el acreedor de la prestacion que el deudor tenia que haber efectuado. Como hemos dicho antes, al comentar unas afirmaciones de MESSINEO, el dana evidente, por representar esta falta de recepcion de la prestacion debida, resulta automaticamente del mismo incumplimiento y no necesita la clase de prueba que exigen, en cambio, los danos causados por repercusion del incumplimiento.61 C) lndemnizacion de danos y perjuicios resultantes de la repercusion del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. En virtud del incumplimiento imputable al deudor, el acreedor puede pedir la realizacion coactiva de la prestacion debida 0 la entrega del equivalente economico de la misma. Pero, ademas, puede demostrar que el incumplimiento y el hecho de no disponer oportunamente de 10 que debia entregar 0 realizar el deudor, ha repercutido en su patrimonio de una manera desfavorable, produciendo danos de la misma manera que los produce un acto ilicito. Por ejemplo, el dana que experimenta el propietario de un piso alquilado por no recibir oportunamente el precio del alquiler, puede ser causa de que el mismo propietario no pueda atender a la reparacion que con urgencia necesitaba una pared del edificio, de modo que cuando despues dispone de medios para hacer la reparacion, esta resulta mas costosa. Como se advierte, existe un encadenamiento de efectos que plantean, no un problema de cau-

J

61.

Vease antes, p. 426.

444

IX.

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,

salidad fisica, sino de valoraci6n social y de aplicaci6n de criterios de politica juridica.62 EI criterio que nos parece mas aconsejable es el de la «causaci6n adecuada» que siguiendo a !.ARENZ cabe formular de esta manera: ha de seguirse el criterio de imputar al obligado aquellas consecuencias cuya efectividad no hubiera de parecer totalmente improbable a un juzgador 0 a un obsetvador objetivo en el momento de la conducta ordenada. 63 La cuesti6n puede resultar complicada y dificil, tanto por la dificultad de separar claramente entre la falta de recepci6n de la prestaci6n debida y los danos concomitantes a la misma (de 10 que nos ocuparemos a continuaci6n por separado), como por la de saber cmindo hay que cortar eI posible encadenamiento de causas y efectos, con la consiguiente propagaci6n de los perjuicios. Como caso complejo, puede verse la sentencia de 17 de mayo de 1967 (Aranzadi, num. 2.423), que se ocupo de los daiios y perjuicios resultantes del derrumbamiento de una construcci6n. Segtin declar6 en uno de sus considerandos, se esta «ante un caso de producci6n de un evento daiioso por la concurrencia de las actividades de varias personas, las cuales pusieron en movimiento sendas series causales independientes -aunque se trate de una autonomia s610 relativa, como se vera a continuaci6n- que en un instante determinado coincidieron y se sumaron para dar lugar al derrumbamiento, es decir, ante un supuesto de concaU5as unidas por la denominada "coeficacia colateral", que justifica sobradamente la imputacion a aqueJlas personas del resultado». EI examen mas detenido del caso ha de hacerse al tratar del contrato de obra 0 de construcci6n. La sentencia de 28 de octubre de 1967 (Aranzadi, num. 4.080) declaro que «de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala, de que se hacen eco, entre otras, las sentencias de 9 de enero de 1952 y 10 de abril de 1954, para que sea procedente la condena al pago de indemnizaciones de daiios y perjuicios en el ambito de los actos juridicos contractuales "es preciso que se proebe 5U existencia y que fueron originados por el acto ejecutado u omitido" ».

D) Casos en que ef interes en fa prestaci6n debida esta confundido con fa indemnizaci6n de danos y perjuicios. Nos hemos referido anteriormente al hecho de que no todas las relaciones obligatorias se Iimitan a exigir del deudor el cumplimiento de una prestaci6n perfectamente delimitada. A los efectos de la falta de recepci6n 62. 63.

PutG PENA, obra citada. p. 206. URENZ, obra citada, pp. 198 Y S5., 204 y

227 Y SS., 368.

445

de la presteci6n debida cuando se trata de obligaciones reciprocas, el valor objetivo de cada prestaci6n no puede ser equivalente al interes de la parte que. ha de recibirla, puesto que 10 disminuye el valor de la propia prestaci6n. Esta representa para el acreedor un interes que no se puede identificar con eI valor de dicha prestaci6n considerada separadamente. Ademas, la correlaci6n de valores puede estar equilibrada, en el sentido de que la prestaci6n 5010 tenga interes para su acreedor por los beneficios posteriores que esperaba obtener de ella. De ahi la dificultad de que, al sobrevenir el incumplimiento, pueda senalarse con c1aridad en todos los casos el interes del acreedor en la prestaci6n esperada. Por ello los Tribunales muchas veces han de proceder a una verdadera Iiquidaci6n para determinar el importe de la condena que se ha de imponer al deudor. En ocasiones el interes del acreedor en la prestaci6n esperada no aparece en el fallo condenatorio, pero ha sido una partida en la liquidaci6n que ha permitido senalar su importe. Muy significativo es 10 que sucede en el caso de compraventa mercantil de mercancias para revenderlas. EI comprador no tendra generalmente ningtin interes en insistir en el cumplimiento en forma especifica cuando se trate de bienes de consumo de Iibre adquisici6n y venta. sino que los adquirira de otro vendedor y rec1amara del anterior que dej6 de cumplir 10 convenido la indemnizaci6n consistente en la diferencia de valor que pudo resultar en su perjuicio en virtud de la segunda operaci6n. Muchas sentencias podrian invocarse para demostrarlo, sobre todo tratandose de compraventa de aceite 0 vino en Espana. Pueden examinarse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de Espana de 3 de mayo de 1949 (Aranzadi, num. 710) y de 24 de abril de 1956 (Aranzadi, num. 1.945). La primera es la que declara que «e1 art. 1.101 del C6digo civil... exige. para que la indemnizaci6n proceda, que los perjuicios se hayan efectivamente causado, porque de no interpretarse asi dicho precepto perderia la indemnizaci6n su caracter natural para adquirir eI de una sanci6n penal». Como hemos senalado en otro lugar,64 si la afirmaci6n transcrita fuese Iiteralmente cierta, podriamos preguntar a que obliga eI contrato. Pero es necesario examinar los hechos que hay detras de la doctrina proclamada. Era un caso de compraventa de vino y formul6 la demanda el vendedor ante la negativa del com-

64. SS.,

Incumplimiento de la obligaci6n

Vease nuestro comentario final a la citada obra de FULLER y PERDUE, p. 170.

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prador de recibir la mercancia. Seguram~te es uno de los casos en que se confunden el intercs en la prestaci6n debida y los beneficios frustrados: el vendedor pudo exigir que el comprador cumpIiera el contrato y tambicn pudo disponer de la mercancia en eI mercado, en cuyo caso su derecho se transformaria en el de reintegrarse de la diferencia entre el precio convenido en el contrato y el que pudo obtener con dicha venta. Ademas, eI precio del vino qued6 fijado con la mercancia puesta sobre foudre en detenninada estaci6n ferroviaria, 10 que equivale a decir que el vendedor se oblig6 a transportarla a sus costas a tal lugar, y esIOS «gastos por confianza esencial» han de rebajar en todo caso el precio fijado en el contrato si se los ahorra el vendedor. En la sentencia de 24 de abril de 1956 se trataba tambicn de una compraventa de vino, con la particularidad de que incurri6 en incumplimiento el comprador. Despucs de haber retirado este la primera de las tres cistemas de vino objeto de la compraventa, el precio de la mercancia en el mercado experiment6 una sensible baja y el comprador dej6 de retirar las otras dos. Al ser superior el precio fijado en el contrato al precio del mercado en el momento de la consumaci6n, coincidi6 0 se confundi6 eI interes del vendedor en la prestaci6n esperada con la petici6n de que el comprador Ie pagara dafios y peIjuicios, esto es, la diferencia entre el nuevo precio de venta (inferior) y el anterior (superior). Es decir, con la consumaci6n de las obIigaciones reciprocas hubiese obtenido el vendedor 10 que despues pudo redamar en concepto de peIjuicios al tener que vender de nuevo la mercancia en un mercado en baja de precios.65 E) Regulaci6n positiva de la indemnizaci6n de los OOnos resultantes del incumplimiento. Las bases para considerar que el incumplimiento es imputable al deudor estan sefialadas en los articulos 1.101 a 1.105 del C6digo civil, seglin ya hemos visto. El alcance de la indemnizaci6n que en su caso proceda se regula en los articulos 1.106 a 1.109. Seglin el art. 1.106: «La indemnizaci6n de los dafios y peIjuicios comprende, no s610 el valor de la perdida que haya sufrido, sino tambien el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los articulos siguientes». EI incumpIimiento, con la consiguiente obIigaci6n de indemnizar, puede ser imputable induso a un deudor de buena fe, como

IX.

Vease en el mismo lugar citado en la nota anterior, pp. 170 y 180.

447

reconoce el art. 1.107, primer parrafo, al disponer: «Los dafios y peIjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido preyer al tiempo de constituirse la obIigaci6n y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento». En cambio, segun el segundo parrafo del mismo articulo: «En caso de dolo respondeni eI deudor de todos los que conocidamente se deriven de la faIta de cumplimiento de la obligaci6n». Cabe dudar 0 discutir si la obligaci6n de indemnizar todos los dafios que sean consecuencia necesaria de la faIta de cumplimiento del deudor de buena fe es compatible con la restricci6n contenida en el mismo primer parrafo del art. 1.107 de que se hayan previsto 0 se hayan podido preyer. PEREZ GONzALEZ y ALGUER opinan que las expresiones «0 que se haya podido preyer»~ y «que sean consecuencia necesaria de su faIta de cumpIimiento», demuestran «que la subjetividad del art. 1.107 en este punta es relativa y que en la practica puede tener exito una pretensi6n de indemnizaci6n por dafio que el deudor no habia previsto». A este efecto, citan las sentencias de 20 de abril de 1915 y de 26 de mayo de 1924.66 EI C6digo civil contiene una disposici6n especial para el caso de que la obligaci6n consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora. En este caso, a falta de pacto en contrario, la indemnizaci6n de dafios y perjuicios «consistira en el pago de los intereses convenidos, y a faIta de convenio, en el interes legal» (art. 1.108, cuyo parrafo segundo ha sido derogado por la Ley 22/1984, de 29 de junio). A su vez, como hemos visto anteriormente, el art. 1.109 dispone que «los intereses vencidos devengan el interes legal desde que son judicialmente redamados, aunque la obligaci6n haya guardado silencio sobre este punto».67

66. 65.

Incumplimiento de la obligaci6n

de

Y ALGUER, en sus anotaciones al Derecho de obligaciones v LEHMANN, obra citada. p. 78. Vease antes. p. 349.

PlOREZ GONzALEZ

ENNECCERUS

67.

"

x GARANTtAS DEL DERECHO DE CREDITO

1.

Consideraci6n general

Segl.in hemos visto, el derecho de credito facuIta al acreedor para exigir del deudor una prestacion de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, con la garantia de todo el activo patrimonial del obligado.! Ahora hemos de prestar atencion a la eficacia de esta garantia general y de todas las que, con base legal 0 convencional, se dirigen a la misma finalidad. Si el deudor no cumpIe sin mediar causa que Ie exima de hacerlo, el acreedor ha de poder actuar sobre el patrimonio del obligado. En primer lugar han de tenerse en cuenta las garantias que consisten en estimular la voluntad del obligado para que realice la prestacion debida. En este sentido hay que examinar la clausula penal y el derecho de retencion. Despues ha de prestarse atencion a los medios de satisfacer el derecho del acreedor con independencia de la voluntad del obligado. EI acreedor ha de poder ejercitar acciones encamindas a la adopcion de medidas de conservacion y recuperacion patrimonial (acciones subrogatorias y revocatorias). Despues hay que hacer referencia a la accion conjunta de los acreedores, en primer lugar como medida transitoria 0 de transaccion preventiva (quita y espera) y luego para atender a la grave situacion que se presenta cuando el pasivo es superior al activo, 10 que obliga a tener en cuenta la preferencia de los distintos derechos de credito que concurren. La ley clasifica los bienes del patrimonio del deudor en determinados grupos para que a ellos se circunscriban ante todo I. Vease antes, p. II.

X.

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450

"'

los creditos de una clase determinada, y para que, incluso dentro de cada grupo se establezca una prelacion entre los creditos para que unos excluyan a otros con referencia a determinados bienes. Sin convertirse en derecho real, el derecho de credito puede tener sefialado un determinado objeto del patrimonio del deudor para que su valor se destine en primer lugar al pago correspondiente.

2.

La clausula penal

A) Concepto. Sin duda hay que distinguir entre chiusula penal, obligacion con chiusula penal y pena convencional.2 Cldusula penal es la convencion accesoria estipulada como cIausula 0 pacta de una obligacion, por la que, como dice PuIG PENA, «se promete realizar una prestacion, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla 0 cumpia irregularmente 10 prometido».J Obligaci6n con cldusula penal es precisamente la obligacion principal cuyo incumplimiento se sanciona con la pena. Finalmente, pena convencional es la denominacion que corresponde utilizar cuando la pena no ha quedado establecida en una de las chiusulas del negocio principal, sino en un negocio separado aunque directamente relacionado con aqueI. Seg1.in DtEZ-PICAZO, la pena convencional es «aquella prestacion que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacion principah.4 SegUn la sentencia de 17 de octubre de 1957 (Aranzadi, numero 2.872), «en general. la chiusula penal es una convenci6n de canicter accesorio aiiadida a una obligacion principal. que se integra por la promesa de realizar una prestacion ordinariamente pecuniaria y que se establece para el caso de que una de las partes no cumpia 10 prometido... La sentencia de 11 de marzo de 1957 (Aranzadi, num. 751) declar6 que en nuestro derecho se califica como clausula penal «Ia estipulaci6n de canicter accesorio, establecida en un contrato, can la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligacion principal, en virtud de la que el 2. Jose Maria loBATO DE BLAS, La c1tiusula penal en Derecho espanol, Pamplona, 1974, p. 17 y 55. Antonio ORTI VALLEJO, «Nuevas perspectivas sobre la c1ausula penal., Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, tomo 85, octubre de 1982, pp. 281 a 319. P. F. SILVA RUlz. "La chiusula penal». Revisla Juridica de la Universidad

de Puerto Rico. 1985, num. I, pp. 89 a 112. 3. PuIG PENA, Tratadn de Derecho civil espanol,

tomo IV, volumen 3.°, Madrid,

1951, p. 78. 4. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial,

Madrid, 1972, p. 573.

Garantias del derecho de credito

451

deudor de la prestaci6n que se trata de garantizar viene obligado a pagar, por 10 general, determinada cantidad de dinero ... En todo caso se trata de una obligacion accesoria, tanto si esta incorporada como clausula a la misma obligacion principal, como si esta dependencia 0 accesoriedad se desprende de 10 convenido por las partes, al establecer la pena en un negocio separado. Siguiendo la terminologia mas usual y la que utiliza el mismo C6digo, en 10 sucesivo hablaremos generalmente de clausula penal. En cambio, no seguimos el criterio del Codigo, que se refiere a las obligaciones con clausula penal en los arts. 1.152 y 1.155, que forman la ultima seccion del capitulo destinado a regular las diversas especies de obligaciones. Con LOBATO entendemos que este criterio legal es defectuoso. La chiusula penal. dice este autor, «no es un tipo especial de las obligadones, sino que cualquiera puede ser reforzada por este medio de garanHa...S Como reconoce la jurisprudencia, 10 ordinario es que la prestacion a que obligue la pena convenida consista en el pago de una suma de dinero. Pero nada impide que consista en una prestaci6n de otra clase 0 en otro tipo de sancion. Dice ALBALADEJO que la obligacion penal solo es una de las posibles penas, pues la obligacion principal puede quedar igualmente asegurada mediante alguna pena que no consista en cumplir una obligacion.6 Este autor pone el ejemplo del pacta por el que, en la venta a plazos, las partes convienen que si alguno deja de pagarse, quedara resuelto el contrato y el comprador perdera, como pena por la falta de pago, los plazas abonados, etc. Dice igualmente LOBATO que «pueden constituir tambien pena convencional una serie de prestaciones escalonadas (cantidades progresivamente crecientes), una retencion definitiva de las cantidades que el acreedor tuviera ya recibidas (en los casos de venta a plazos), 0, finalmente, una prestaci6n de dar alguna cosa 0 hacer algo por via de pena»,7 En todo caso ha de tratarse de una pena que tenga caracter accesorio, en el sentido de que sus efectos solo se produciran si no se cumpie la obligacion principal. Este incumplimiento aparece como la conditio iuris que provocara la eficacia de la clausula 5. loBATO, obra citada, pp. 23 y 66; ALBALADEJO, Derecho Civil, II-I, Barcelona, 1970, p. 181.

6. 7.

ALBALADEJO, obra citada, pp. loBATO, ohra citada, p. 102.

179, 180, 183.

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452

X.

penal. Por ello, cuando se transmita el cr~dito asegurado se transmitini tambien su garantia (dr. arts. 1.528 y 1.212 C6digo civil).8 B) Distinci6n de la clausula penal de atras figuras juridicas. Las que podrian confundirse 0 presentar semejanzas con la chiusula penal, son las siguientes: 1. Las arras. La clausula penal deja establecida una obligaci6n accesoria de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa; en cambio, las arras suponen que la prestaci6n, generalmente de dar, ha sido ya realizada. Las arras consisten en la efectiva entrega 0 dep6sito de una cosa en poder del acreedor 0 de un tercero, en lugar de asumir una obligaci6n futura. La diferencia es mas clara, por supuesto, cuando las arras son puramente confinnatorias; esto es cuando sirven para la confinnaci6n del contrato celebrado. 9 Felix HERNANDEz-GIL observa que las arras tienen una estructura muy diversa de la chiusula penal. Esta sirve para constituir una obligaci6n accesoria para el caso de incumplimiento de la principal; las arras, en cambio, suponen una entrega actual de una suma de dinero 0 de otra cosa generalmente fungible. Ademas, en el caso de las arras penitenciales, no se trata de indemnizar un incumplimiento, sino de un precio para elegir la resoluci6n. En el mismo sentido dice LOBATO que las arras «aseguran el cumplimiento de la obligaci6n mediante la entrega real y actual de una cosa, que se perdeni si no se cumple», mientras que la pena convencional es la promesa de una prestaci6n que habra que realizar si no se cumple la obligaci6n principal. lO SegUn la sentencia de 22 de febrero de 1949 (Aranzadi, num. 255), las arras penitenciales no pueden estirnarse identificadas con la pena conIvencional. bastando para llegar a esta conclusi6n tener en cuenta que as! ,como a tenor del art. 1.454 la intervenci6n de arras penitenciales implica una facultad de separarse del contrato, allamindose el cornprador a perderlas 0 e1 vendedor a devolverlas duplicadas, la finalidad de la pena convencional es distinta, segun c1ararnente aparece del texto de los arts. 1.152 y 1.153, Ycomo hizo notar esta Sala en su sentencia de 28 de diciemIbre de 1946. 8.

p.270.

RocA SASTRE

Y PuIG

BRUTAU. Estudios de Derecho Privado,

I,

Madrid,

1948,

9. .La clausula penal y las arras en la redaccion de los contratos., lA Notarlo., Colegio Notarial de Barcelona, 31 de enero de 1964. pp. 1 a 6. 10. Felix HERNANDEZ-GIL, lAs arras en el Derecho de la contratacion, Universidad de Salamanca, 1958, p. 70; loBATO, obra citada. p. 107; RUIZ VADILLO, .Algunas consideraciones sobre la clausula penal., Revista de Derecho Privado. 1975, p. 388.

Garantias del derecho de credito

453

2. fA obligaci6n alternativa. La concurrencia de dos obligaciones, una principal y otra accesoria, no significa que la clausula penal sea una obligaci6n altemativa. GIORGI pone claramente de manifiesto la diferencia: «La obligaci6n altemativa tiene dos objetos principales, dos prestaciones igualmente debidas, si bien con el pago de una sola se extingue la obligaci6n», 10 que «no ocurre en las obligaciones con clausula penal, en las que el objeto de la obligaci6n es uno solo, esto es, la prestaci6n principal, y la pena queda como un mero accesorio, debido 5610 en caso de incumplimiento. Por tanto, el deudor no puede nunca ofrecer la pena en lugar de la prestaci6n, ni el acreedor puede pedir la pena si el deudor no ha incurrido aun en mora». El mismo autor afiade que unicamente cuando la pena es exigible «nace una especie de alternativa a favor del acreedor, que puede pedir la ejecuci6n 0 la pena».ll Cabe matizar esto ultimo en el sentido de que, si se tratara de una verdadera obligaci6n alternativa, la elecci6n de la obligaci6n principal por el acreedor, Ie privaria en todo caso de la posibilidad de poder despues reclamar la pena, es decir, incluso despues del incumplimiento, mientras que la posibilidad de reclamar la pena convencional s610 la pierde por el hecho de que se cumpia efectivamente la obligaci6n principal, pero no por el solo hecho de exigirla. Si desde la declaraci6n de elecci6n la posibilidad de cumplimiento quedara limitada a la prestaci6n elegida, en este caso se trataria efectivamente de una obligaci6n alternativa. La sentencia de 20 de ;unio 1981 (Aranzadi, nurn. 2.533) distingui6 claramente la obligaci6n con clausula penal de la obligaci6n alternativa, pues en la primera eel deudor debe la prestaci6n objeto de la obligaci6n principal, unica que el acreedor tiene derecho a exigir, rnientras que en la obligaci6n alternativa el curnplirniento puede recaer sobre una de entre varias prestaciones... ,.. La senten cia de 29 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.434) declar6 que si quedara siempre al arbitrio del deudor .la elecci6n de la prestaci6n a cumplir, se estaria en presencia de una disyuntiva stipulatio 0 del supuesto regulado en los arts. 1.131 y posteriores del rnismo texto legal».

3. fA obligacion facultativa. Tambien en este caso es sumamente clara la distinci6n, si se tiene en cuenta que en la obligaci6n con clausula penal no esta dejado al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligaci6n principal pagando la pena acce11. GIORGI, Teorlo. de las obligaciones en el Derecho moderno, traduccion espanola, Madrid. 1930. tomo IV, p. 479.

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X. Garantias del derecho de credito

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...

soria.12 Como dice en su primer inciso el art. 1.153, «el deudor no podni eximirse de cumplir la obligacion pagando la pena, sino en el caso de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho». Esta nonna pareee suponer que en el caso de esta reserva, seguini existiendo una verdadera clausula penal. Parece, sin embargo, que se tratani entonces de una verdadera obligacion facultativa 0 con facultad de sustitucion. Pero no hay inconveniente para entender que se trata, en definitiva, de una de las varias finaIidades que puede cumplir la pena convencional. La sentencia de 21 de febrero de 1969 (Aranzadi. num. 967) declar6: «Aunque la chiusula penal, en sentido amplio. consiste en una estipulacion anadida al contrato. por la cual se establece una prestaci6n, generalmente pecuniaria. que el deudor promete para el supuesto de que no cumpIa la obligaci6n principal. 0 al cumplirla contravenga su tenor, en sentido estricto solo merece ese nombre -segUn la doctrina cientificacuando se estipula que el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena -pena acumulativa-, dejando de merecer aquel nombre tanto en el supuesto de que por pacto expresa se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligacion pagando la pena -en cuyo casu existe mas bien una obligaci6n facultativa con c1ausula de sustitucion, y surge la pena de arrepentimiento 0 multa poenitentialis-. como en el supuesto de que se Ie asigne una funcion liquidatoria 0 de cubrimiento de riesgo. en el que en realidad viene a constituir una anticipada fijaci6n del importe de los danos y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento. sin necesidad de acudir a un ulterior proceso para tal fijaci6n». Veremos mas adelante las posteriores consideraciones de esta sentencia sobre la clausula penal.

4. La obligaci6n co ndiciona 1. La diferencia es clara si se tiene en euenta. como observa RUIZ VADILLO, que el nacimiento de la obligacion condicional depende del hecho que constituye la eondidon, en tanto que «en las obligaciones con chiusula penal hay una obligacion principal que el deudor debe cumplir y la clausula penal no supone otra cosa. en ellas, que la detenninacion cuantitativa (0 eventualmente cualitativa) de la responsabilidad».13 Pero, como anade el mismo autor. no hay duda que la conjuncion de situaciones es innegable, pues la c1ausula penal actuara solo si sobreviene el incumplimiento total. defectuosO 0 tardio. Es decir, la

12. RocA SASTRE Y PuIG BRtffAU, obra citada, p. 272; RUlz VADILLO, citado. p. 388. 13. RUlz VADILLO. citado, p. 386.

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clausula penal 0 pena convencional existe para asegurar una prestacion debida, sin que la necesidad juridica de cumplir 10 debido pueda equipararse al cumplimiento 0 incumplimiento de una condicion. En cambio. las reglas sobre obligaciones condicionales senin las procedentes cuando se promete una pena para asegurar un acto no debido; esto es, un acto que el acreedor no pueda exigir.l 4 5. La transacci6n. Al ocuparse de las c1ausulas penales dice DOMAT que «en las convenciones en que se trata de algUn derecho, o de otra cosa que depende de algUn suceso contingente del cual puede provenir dana 0 perdida, segtin el resultado de las cosas, es libre el convenirse de suerte que el uno, por ejemplo, renuncie a todo provecho y quede libre de la perdida, 0 bien estipular una suma deterrninada que Ie sirva de ganancia, 0 bien pagarla para librarse de toda perdida. sean cuales fueren los resultados». Sin embargo, en estos supuestos no existe verdadera c1ausula penal, aunque en la pnictica es posible la confusion. En su caso se trataria de penas convencionales impropias, en el sentido de ser prestaciones que dependen de un resultado futuro e incierto que no consiste en ninguna obligacion principal, pero caracterizadas por la finalidad de alcanzar una solucion firrne respecto de circunstancias euyo resultado se ignora.l S Aiiade Do MAT que «esta c1ase de convenciones tiene su justicia en que unos prefieren asegurarse, fijando de antemano una ganancia 0 perdida conocida, que no quedar expuestos a la incertidumbre del resultado; y otros, al eontrario, quieren mas fiarlo a su suerte, esperando sacar asi mayores provechos. De aqui que se fonna una especie de igualdad entre el partido que cada uno toma, la cual hace la justicia de esta clase de convenciones». 6. La fianza. En la c1ausula penal la sancion que se impone para casu de incumplimiento recae sobre el mismo obligado que no cumple la prestacion. En la fianza. por el contrario, se trata de que una persona distinta del principal obligado se obliga a realizar Ia prestaacion en lugar de este, en caso de incumplimiento. Tampoco es posible la confusion con la fianza impropia, en el sentido de caudon 0 deposito de garantia.l 6 La sentencia de 3 de marzo de 1956 (Aranzadi. num. 1.141) distingue la c1ausula penal de la que denomina fianza impropia. de la siguiente mane14. 15. 16.

RocA SA.STRE y PuIG BRUTAU. ohra citada, p. 272. RocA SA.STRE y PuIG BRUTAU. ohra citada, p. 273. loBATO, ohra citada, p. 116.

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ra: "La doctrina reconoce tambien la posibilidad de que el fiador asuma la fianza en concepto de deuda propia. supuesto contiffiplado por la sentencia de 8 de julio de 1915. relativo a la fianza del cumplimiento de todas las obligaciones de un contrato de arrendamiento, "como si el fiador fuera el propio arrendatario", y precisamente respecto al arrendamiento, la sentencia de 25 de octubre de 1932 ha declarado que no es clciusula penal aquella por la que el arrendatario, en el acto de firmar el contrato. entrega una cantidad que ha de completarse sucesivamente hasta un limite fijado. para responder del cumplimiento del contrato, pues esto es una «fianza impropia».

De manera excepcional puede seiialarse alglin caso de clciusula penal que obedece a imposici6n legal. As!, la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. de 12 de enero de 1973, dispone. en el segundo parrafo del art. 148. que en los contratos sobre planes individuales de mejora. "se incluira una clausula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento, cuya cuantia no podra sea superior al coste de las obras. mejoras y trabajos que hayan dejado de realizarse y que como sustitutoria de la indemnizacion de daiios y perjuicios. se exigira en funcion de la entidad del incumplimiento de que se trate».18 Observa ROCA SASTRE que la forma testamentaria puede confundirse con la diusula penal impropia (aseguramiento de un acto no debido) y que puede responder a la misma motivacion que tenia la cautela Socini. mediante la cual el testador conminaba a sus hijos 0 descendientes con la pena 0 sancion de tener que SABATER,

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contentarse con la legitima estricta si no respetaban las Iimitaciones. con que dejaba gravados los bienes que, en superior cuantia. les dejaba. 2. Ha de quedar subordinada a una obligaci6n principal wilida. La pena podni quedar establecida en el momento de contraerse la misma obligacion principal 0 en pacto posterior. aunque siempre antes del momento en que la obligacion principal puede quedar incumplida. En todo caso, la dependencia de accesoriedad motiva 10 que dispone el art. 1.155: «La nulidad de la clausula penal no Ileva consigo la de la obligacion principal. »La nulidad de la obligacion principal lIeva consigo la de la chiusula penal.» Igualmente, si la obligacion principal se extingue por imposibilidad subsiguiente de la prestacion. se extingue la pena convencional, que solo ha sido convenido para el caso de no realizarse la prestacion debida (dr. art. 1.152 C.c.). Lo accesorio siempre sigue a 10 principal y, por consiguiente. cuando el deudor queda liberado de la obligaci6n principal igualmente queda libre de la pena accesoria. Por 10 mismo pueden oponerse a la peticion de que se haga efectiva la pena las misma excepciones perentorias que sean procedentes contra la obligacion principal, como la de prescripcion. sin perjuicio. en su caso, de que la estipulacion de una pena despues de transcunido el plazo de prescripcion pueda interpretarse como renuncia a oponerla. La pena que se hubiese convenido para el caso de incumplimiento de una obligacion principallegalmente nula, 10 sena igualmente aunque las partes conocieran la nulidad (siendo esta insubsanable). Es decir. las partes no pueden pactar una pena para el caso de ser legalmente ineficaz determinada obligacion. pues ello equivaldria a cometer un fraude de ley. al privarse de eficacia a la disposicion legal que determinara la nulidad de la obligacion.19 Vease el art. 6, num. 4, del nuevo titulo preliminar del Codigo civil. RVIZ VADILLO dice que «la clausula penal correra total e incondicionalmente la suerte de la obligacion principal, salvo que la misma resuIte afianzada por un tercero que siendo capaz, y conociendo la causa de la anulabilidad 0 rescindibilidad. la renuncie validamente».20 Sobre renuncia de derechos, vease el art. 6. num. 2. del nuevo titulo preliminar.

7. £1 pacta comisorio. Dice RUIZ VADILLO. siguiendo a SABATER. que entre este pacta y la clausula penal existe la diferencia de que el deudor satisface la pena en concepto de indemnizacion de danos y perjuicios, con independencia de que se haya pactado la extincion de la obligacion principal. mientras que en el pacto comisorio el acreedor adquiere la cosa extinguiendo la obligacion principal, sin prejuzgar acerca de los perjuicios que el mismo acreedor pudiera probar que Ie ha causado el incumplimientoP C) Requisitos de 1a pena convencional. Son los siguientes: 1. Ha de quedar establecida por voluntad privada. Es general que se establezca por contrato. pero tambien puede resultar de testamento. para el caso. por ejemplo. de que sea impugnada la ultima voluntad del testador.

17. RUIZ VADILLO, articulo citado, p. 389. A. vista de Derecho Judicial, num. 7, p. 98. 18. loBATO, obra citada, p. 120.

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«EI pacto comisorio., Re19. Roo. SASTRE Y PUIG BRUTAU, obra citada. p. 275. 20. RUIZ VADILLO, citado, p. 396.

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SegUn CASTAN, «el art. 1.155, al hablar de nulidad, ha de entenderse que se refiere a la nulidad absoluta, no a las otras fonnas de nulidad que, dejando subsistente la posibilidad de que la obligaci6n Begue a producir efecto (por confinnaci6n expresa 0 tacita del acto anulable que Ie dio origen), justifican y exigen el mantenimiento de la funcion de garantia que la clausula penal desempefia».21 La sentencia de 27 de junio de 1955 (Aranzadi, num. 1.741) se refiri6 a un caso de c1ausula penal establecida en garantia de un derecho real de servidumbre. Declar6 que no procedia estimar el motivo de casaci6n «en el que se acusa la infracci6n de los arts. 1.089 y 1.091 en relaci6n con el 1.152 del mismo C6digo, por estimar la recurrente que la c1ausula penal establecida en el citado contrato de creaci6n de la servidumbre s610 puede obligar a los senores L. que fueron quienes la pactaron, pero no a la Inmobiliaria V., Sociedad An6nima, duena actual de la casa con ella gravada, y no es aceptable esta alegaci6n porque dicha c1ausula constituye una estipulacion accesoria de la servidumbre, inseparable de ella, que tiene por finalidad el compensar, en la forma en ella establecida, los danos que a los duenos del predio dominante ocasionaria la existencia de vistas sobre su finca, y como la infracci6n de la servidumbre puede cometerse por cualquier dueno que tenga la finca sirviente, al mismo tiene que alcanzar esa responsabilidad cuya existencia no podia ignorar al comprar la casa la Sociedad demandada, puesto que constaba en el Registro de la Propiedad».

3. Que la obligaci6n principal quede incumplida por causa imputable al deudor. Segun el parrafo segundo del art. 1.152, s610 podra hacerse efectiva la pena cuando esta fuere exigible conforme a las disposiciones del C6digo. Estas disposiciones son las que determinan cuando el incumplimiento es imputable al deudor, y a 10 dicho sobre el particular nos remitimos. Por tanto, habra que tener en cuenta el art. 1.1 0 I Y concordantes del C6digo civil para calificar el incumplimiento de la obligaci6n. Pero es posible que mediante pacto expreso el deudor haya asumido el riesgo por caso fortuito. EI art. 1.105 dispone, en efecto, que nadie respondera de los sucesos que no hubieran podido preverse, 0 que, previstos, fueran inevitables, «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y en los que asi 10 declare la obligaci6n».22 21. CASTAN TOBENAs. Derecho civil espanol, comun y foral. toma III, decima edicion. Madrid. 1967. p. 143. 22. ROCA SASTRE Y PuIG BRUTAU, obra citada. pp. 275 Y276; RUiz VADILLO, citado, p.402.

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Si la pena se ha pactado para el caso de mora, esta debera ser igualmente imputable al deudor, pero con la misma posibilidad de pacto en contrario. La sentencia de 5 de noviembre de 1964 (Aranzadi, num. 4.962) declar6 que «al no estar demostradas las infracciones, 0 al no ser imputables a la sociedad demandada, la chiusula penal no es aplicable, pues la eficacia de esta c1ausula esta siempre subordinada al hecho de que exista incumplimiento de aquella precisa obligaci6n en cuya garantia fuese establecida la pena, y aun las dudas en materia de interpretacion de chiusulas penales deben resolverse con criterio restrictivo».

4. La clausula penal ha de ser valida y exigible. La pena convendonal puede ser considerada aisladamente 0 con independencia del vinculo que la mantiene subordinada a la obligaci6n principal. Como tal obligaci6n ha de tener validez por si misma. Si fuese nula, la obligaci6n principal no quedaria afectada. Vease el articulo 1.155. Por 10 que se refiere a su exigibilidad hay que distinguir: en las obligaciones de dar y hacer, la minima exigencia es que el deudor este constituido en mora, de confonnidad con el articulo 1.100 del C6digo civil. En definitiva, esta constituci6n en mora es uno de los supuestos que nonnalmente obligan a la indemnizaci6n de dafios y perjuicios (art. 1.101). Como ha quedado antes expuesto, el deudor incurre en mora cuando el acreedor Ie exige, judicial 0 extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligaci6n (art. 1.100, parrafo primero). Pero el propio C6digo, observa RUIZ VADILLO, presdnde en ciertas hip6tesis de la necesidad de la intimaci6n para que la mora exista y por ello debera entenderse que, establecida una fecha para que la pena sea exigible, en la misma fecha habran querido que el deudor quede constituido en moraP Como dice ALBALADEJO, puede pactarse que si Ilegado el momenta de cumplir no se cumple, se incurre en la pena sin necesidad de requerimiento. 24 Cuando la obligaci6n principal consista en no hacer, la pena convencional sera exigible desde que se haya realizado el acto prohibido (err. art. 1.099). Si eI eumplimiento de la obligaei6n se haee imposible por una causa imputable al deudor, la pena es exigible desde el momenta de produeirse la imposibilidad. 23. 24.

citado. p. 400. obra citada. p. 187.

RUiz VADILLO. ALBALADEJO,

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Que la pena sea exigible significa ta~bien que el acreedor ha optado por reclamarla. Segiln el art. 1.153, parrafo segundo, del C6digo civil, el acreedor no puede, sin pacta expreso en contrario, reclamar conjuntamente el cumplimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena; pero, en cambio, podni optar por una u otra posibilidad. La prohibici6n de reclamacion conjunta no ha de impedir que el acreedor pueda optar por una u otra de las posibilidades que se Ie ofrecen. Pero se discute si, elegida una de las dos posibilidades, puede intentar la otra. Como hemos visto, si la eleccion produjera el efecto de concentrar la obligaci6n, de manera definitiva, en una de las posibilidades de efectuar la prestacion, se trataria de una obligacion altemativa. En cambio, la pena convencional tiene un sentido diferente, pues las partes seguramente han tenido la intencion de que el acreedor solo pierda el derecho a la pena cuando reciba efectivamente la prestacion principal, pero no por el solo hecho de exigirla. Por el contrario, si exige la pena, pierde el derecho al cumplimiento de la obligacion principal porque en este caso se pide la indemnizacion por el incumplimiento, al ser la pena, en la mayor parte de los casos, una forma mas comoda de indemnizacion, y quien la pide, reclama 10 que se debe en lugar de la obligacion principal. Esta solucion parece la mas ajustada a los arts. 1.152 y 1.153 del Codigo civil. A favor de la solucion de permitir la reclamacion de la pena incluso despues de haber optado por el cumplimiento de la obligacion principal, puede invocarse 10 que dispone el art. 1.124 del mismo Codigo, que al ofrecer al acreedor la posibilidad de elegir entre el cumplimiento y la resoluci6n, Ie permite «pedir a resolucion, aun despues de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible».25 En el C6digo de comercio, el art. 56 dispone: «En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnizaci6n contra el que no 10 cumpliere, la parte perjudicada podra exigir el cumplimiento del contrato por los medios de Derecho 0 la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedara extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario•. Este precepto parece redactado sin tener en cuenta la distinci6n, antes sefialada, entre el hecho de exigir una prestaci6n y el de recibirla efectiva· , mente, pues habla de la acci6n que se extingue «utilizando. la otra. D) Funciones que puede desempeiiar la clciusula penal. Las principales son las siguientes: 25,

Vcase antes. p, 124,

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1. Funci6n liquidadora de los perjuicios resultantes del incumpUmiento. Es la funcion que normalmente atribuye el Codigo civil a la chiusula penal. Segiln el art. 1.152, «la pena. sustituini a la indemnizacion de dafios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado». Mediante esta liquidacion convencional y anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacion principal se evitan las dificultades procesales destinadas a aportar prueba sobre tales extremos. El solo hecho del incumplimiento implica que la pena ha de pagarse. No dejan de suscitarse algunas cuestiones, que pasamos a sefialar. 26 a) En ocasiones se ha discutido si procede el pago de la pena cuando, a pesar del incumplimiento, el deudor pudiese probar que el acreedor no ha sufrido perjuicios. La sentencia de 8 de julio de 1911 (Jurisprudencia Civil, tomo 40, p. 120) declaro que la prestacion de la pena es una consecuencia necesaria del incumplimiento, de manera que, estipulada la c1ausula penal, no hay que discutir sobre la cuantia de los perjuicios, que vienen predeterminados por la convencion de las partes. La ley no distingue en el caso de incumplimiento absoluto y solo para la hipotesis de cumplimiento irregular, el art. 1.154 atribuye a los Tribunales la facultad de moderar la pena. b) Para este supuesto de cumplimiento irregular, el art. 1.154 dispone que «el Juez modificara equitativamente la pena cuando la obligaci6n principal hubiera sido en parte 0 irregularmente cumplida por el deudor». En este caso, como las partes no han podido prever la extension de los dafios resultantes del incumplimiento, el legislador atribuye al juzgador la mision de hallar la regulacion ajustada al caso concreto de que se trate, atendiendo a las circunstancias que concurran. Mediante la moderaci6n equitativa del Juez, la pena sera reducida a los limites de 10 justo. La sentencia de 1.° de diciembre de 1965 (Aranzadi, mim. 5.736), aunque deneg6 la aplicaci6n al caso del art. 1.154 del C6digo civil, por no tratarse de un caso de cumplimiento parcial ni irregular, declar6 de pasada que la regIa era imperativa y no facultativa: «... aun siendo, como es, imperati· va y no facultativa para los Tribunales la moderaci6n equitativa de la pena cuando la obligaci6n se hubiere cumplido en parte...... La sentencia de 25 de junio de 1964 (Aranzadi, mim. 3.685) se refiri6 a un caso en el que tambien se denunciaba la falta de aplicaci6n del art.

26.

ROCA SASTRE y PuIG BRUTAU, ohra citada, p. 280.

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1.154, Ydeclaro que «si bien es cierto que tal precepto concede facultades al Juez para moderar equitativamente la pena estipulada, como tal potestad de equidad es irrevisable en casacion (sentencias de 8 y de 30 de enero de 1932, 17 de mayo de 1934 y 11 de marzo de 1957, entre otras)...•.

c) Tambien ha sido objeto de alguna discusion si cabe moderar la pena en los casos de incumplimiento total. La contestacion mas fundada parece ser la negativa. Si el incumplimiento es total. dice ALBALADEJO, no cabe modificacion de la pena, aunque esta fuese mayor que los perjuicios ocasionados. Lo contrario seria priyarde eficacia a 10 convenido por los interesados, que igualmente podian pactar una pena coercitiva 0 cumulativaP Es cierto que cabe un pacto usurario encubierto bajo la forma de una chiusula penal. Pero, como observa ESPtN, en este caso se trataria de un caso de nulidad, aunque es cierto que la nulidad parcial puede producir el mismo efecto que la moderacion de la pena.28 d) Cabe la posibilidad de que la clausula penal de canicter puramente compensatorio haya fijado una suma inferior a los danos verdaderamente sufridos. En este caso se pregunta si cabe reclamar aparte los danos que excedan de la pena convenida. La respuesta ha de ser negativa (aunque en algunos ordenamientos, como el aleman y el suizo, se sigue un criterio diferente), pues el art. 1.152 de nuestro Codigo habla claramente de que la pena sustituird a la indemnizacion, sin perjuicio de que pueda pactarse 10 contrario. De otro modo la pena significaria solo una ventaja para el acreedor que no Ie privaria de una reclamacion ulterior fundada en la prueba de haber sufrido danos cifrados en una cuantia superior. Lo mas natural es entender que ambas partes convienen en la pena compensatoria 0 sustitutiva de la indemnizacion por las ventajas que ambos deriven de sus efectos. 29 2. Funci6n coercitiva 0 de estimulo. Aunque acabamos de ver que el Codigo, en su art. 1.152, establece la pena convencional sustitutiva como la regIa general, en realidad su funcion mas peculiar

27. ALBALADEJO, obra citada, p. 190. 28. EsPIN,.La clausula penal en las obligaciones contractuales», Revista de Derecho Privado, 1946, p. 145. 29. Podra parecer contradictorio hablar de las ventajas de la clausula penal para el deudor. Sin embargo, se trata de las ventajas que tiene la fijaci6n de Ia pena, como liquidaci6n anticipada y definitiva de la indemnizaci6n por daiios y perjuicios, en lugar de una liquidaci6n provisional 0 a cuenta de toda la indemniza' cion que en otro caso pudiera corresponder al acreedor. Fijada la pena, el deudor tiene tanto derecho a confiar en su permanencia como el acreedor.

Garanti. La sel1tel1cia de 29 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.434) dice que el verdadero objeto de la c1ausula penal «esta constituido por un conjunto de funciones annonicamente coordinadas. entre las que, ademas de las anterionnente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nombre indica y salvo el pacta en contrario que preve la primera parte del art. 1.l53,Ia estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posible agravacion del resarcimiento (sentencia de 8 de enero de 1945),0 por la necesidad de que la inejecucion de 10 convenido sea imputable a su deudor... J>.

3. Funcion de pena cumulativa. EI art. 1.153 permite la agravaci6n de responsabilidad que consiste en pactar de manera expresa que el acreedor podni pedir conjuntamente el cumpIimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena. Dispone Iiteralmente el art. 1.153: «EI deudor no podni eximirse de cumpIir la obligaci6n pagando la pena, sino en el casu de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podni exigir conjuntamente el cumpIimiento de la obIigaci6n y la satisfacci6n de la pena, sin que esta facultad Ie haya sido claramente otorgada». La sel1tencia de 1.° de febrero de 1971 (Aranzadi, num. 523) declaro que «si el contratista se obliga a corregir los defectos de construccion en su c1ausula undecima y en dicho concepto se rebaja la factura en la cantidad expresada y que independientemente de ello y en su c1ausula sexta se estatuye la pena por el retraso en la tenninacion y entrega de la obra, se ha aplicado rectamente la nonna invocada al hacer compatibles ambas deducciones en la factura... J>.

4. Pena de arrepentimiento. El art. 1.153, primera proposicion, reconoce la posibilidad de estipular expresamente que el deudor pueda, a su Iibre arbitrio, Iibrarse de la obIigacion principal pagando la pena convenida. SegUn dice: «El deudor no podra eximir· se de cumpIir la obIigacion pagando la pena, sino en el casu de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho...•. Pero en realidad. en este casu no se tata de una pena convencional sino de 10 que se llama «dinero de arrepentimiento. (multa

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poenitentialis), en el sentido de que el deudor tiene el derecho de elegir entre cumplir la prestacion principal 0 pagar el dinero de arrepentimiento. Pero, a falta de pacta expreso, una multa convencional no ha de interpretarse como la concesion del derecho a arrepentirse 0 desIigarse de la obIigacion.32 5. Funcion de cubrimiento de riesgo. La pena convencional sOlo puede exigirse cuando el incumpIimiento de la obligacion principal sea imputable al deudor, segtin hemos visto. Sin embargo, cabe pactar que el deudor pagara cierta suma incluso cuando la obligaci6n resulte imposible por casu fortuito 0 fuerza mayor. Hemos visto que el art. 1.105 admite que la obligacion haya determinado que existira responsabilidad incluso en «aquellos sucesos que no hubiesen podido preverse 0 que, previstos, fueran inevitables•. Pero no se tratara entonces de una verdadera pena convencional, sino del cubrimiento de un riesgo.33 6. Pena moratoria. Es la convenida para liquidar por anticipado el dana que pueda resultar si el deudor incurre en mora. En realidad, se trata de una modalidad de la pena liquidadora 0 sustitutiva, vista en primer lugar. Su principal caracteristica es que su reclamaci6n sera compatible con el de la obIigacion principal; es decir, que no sera aplicable la prohibicion del articulo 1.153, proposicion segunda. La razon evidente esta en que la indemnizaci6n por mora siempre es compatible con el cumplimiento de la obligacion principal y 10 mismo ha de suceder cuando la pena convencional sustituye, mediante pacto, a la indemnizacion por mora. Sera normal que la cuantia de la sancion se haya establecido en proporcion a los dias de retraso. Esta prevision de los efectos de la mora y el establecimiento de una base objetiva de su determinacion excluyen que sea apIicable la facultad moderadora del art. 1.154.

3.

El derecho de retenci6n

A) CONCEPTO. Dice Pablo BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS que el derecho de retenci6n «es siempre una facultad concedida a quien se encuentra en la tenencia de una cosa perteneciente a otra persona para oponerse a su restituci6n cuando el propietario la recla-

32. DtEz-PICAZO. obra citada, p. 575. 33. RocA SASTRE y PuIG BRUTAU. obra citada. p. 284.

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me hasta que no se Ie satisfaga el credi~o que contra el tiene el tenedor por raz6n de la cosa misma»)4 Es un medio, por tanto, de ejercer presi6n sobre la voluntad del obligado y de reforzar de esta manera la eficacia del vinculo destinado a obtener una prestaci6n del deudor. Puede parecer por un momento que se trata de algo semejante ala excepci6n del contrato no cumplido. 35 El concepto de derecho de retenci6n se perfila, ciertamente, a base de sei'ialar las diferencias esenciales que Ie separan de tal excepci6n. Asi 10 ha hecho LARENZ.36 Sei'iala este autor que en la excepci6n de contrato no cumplido existe una relaci6n inicial de prestaci6n y contraprestaci6n; en cambio, en el derecho de retenci6n, aunque ambas prestaciones se basen en una mimsa relaci6n juridica, las prestaciones contrapuestas no han sido creadas en virtud la una de la otra; no han nacido en reciproca dependencia y no media, por tanto, entre elIas autentica bilateralidad. Cuando esta verdaderamente existe, la parte que reclama el cumplimiento de la prestaci6n que incumbe a la otra, ha de estar dispuesta, a su vez, a cumplir la suya. Pero no ocurre 10 mismo con las prestaciones que no han nacido en relaci6n de dependencia; por esta misma raz6n de su dispar origen tampoco quedan relacionadas en el cumplimiento. SOlo entran en dependencia, como dice el citado autor, mediante la negativa a la prestaci6n. Si dos personas acuerdan permutar dos objetos de su respectiva pertenencia, no s610 las dos prestaciones derivan de una misma relaci6n juridica, sino que cada una justifica a la otra desde su mismo origen. Esta reciprocidad autoriza a cada parte la negativa de su prestaci6n si la otra no esta dispuesta a cumplir la que Ie incumbe, en el caso, naturalmente, de que no se haya pactado que una de elIas deba anticiparse. Por 10 mismo, desde que una de las partes realiza su prestaci6n, la otra queda incursa en mora. En cambio, si en virtud de una relaci6n juridica de mandato, el mandatario ha de entregar al mandante 10 que para este ha obtenido en virtud de la gesti6n de sus asuntos, pero a su vez, dicho mandatario, ostenta contra el mandante un credito dirigido al reembolso de ciertos gastos (ejemplo de LARENZ), tendremos que se enfrenta-

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ran dos pretensiones derivadas de la misma relaci6n juridica de mandato, pero sin que entre ellas exista verdadera reciprocidad porque ninguna de ellas tiene su justificaci6n en la existencia de la otra. Si, a pesar de ello, se autoriza al mandatario para retener la cosa hasta obtener el pago de cuanto Ie deba el mandante en el concepto expresado, nos encontraremos con un verdadero derecho de retenci6n. La diferencia entre la excepci6n de contrato no cumplido y el derecho de retenci6n es, por tanto, muy marcada. La parte obligada a entregar una cosa a titulo de compraventa 0 de permuta, por ejemplo, no incurre en mora si la otra parte no se aviene a cumplir la prestaci6n que Ie incumbe. El enlace reciproco de ambas prestaciones, desde su mismo origen, explica y justifica esta soluci6n. En cambio, el mandatario que debe entregar a su mandante una cosa obtenida en virtud de la gesti6n propia del encargo incurrira en mora, aunque ostente un credito contra su mismo mandante, si no hace uso expreso del derecho de retenci6n, cuando el acreedor Ie requiera para que cumpla la prestaci6n. Es decir, en las obligaciones reciprocas, por la regIa general del cumplimiento simultaneo. un acreedor no puede exigir la prestaci6n de la otra parte sin ofrecer por su parte la que Ie corresponde; pero en las obligaciones meramente contrapuestas sin reciprocidad inicial. un acreedor puede efectivamente requerir el cumplimiento de la prestaci6n que incumbe a su deudor, sin perjuicio de que este pueda hacer uso del derecho de retenci6n. La diferencia sefialada explica que una parte no pueda evitar la eficacia de la excepci6n de contrato no cumplido invocada por la otra a base de prestar una cauci6n 0 garantia. El comprador que no paga el precio debido no puede obtener la entrega de la cosa que la otra parte Ie niega justamente en virtud de la citada excepci6n (suponiendo un caso normal de cumplimiento simultaneo) porque no cabe desvirtuar de esta manera una de las prestadones esenciales. Si el precio ha de pagarse de manera incondidonal y sin aplazamiento, no cabe dejarlo diferido a cambio de prestar cauci6n de que sera pagado despues, si no se quiere desvirtuar los terminos de la relaci6n juridica. En cambio, cuando se trata de un autentico caso de derecho de retenci6n, puesto que la finalidad de este es puramente de garantia, cabe que la parte frente a la cual se invoque pueda neutralizarlo prestando cauci6n. Si un mandante se encuentra con que su mandatario Ie deniega la entrega de la cosa obtenida por cuenta del primero hasta que el mismo Ie abone un credito por gastos, puede enervar dicho man-

34. Pablo BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS•• El derecho de retenci6n •• Revista de Derecho Privado. 1952. p. 1.007; DIEZ-PICAZO. obra citada. p. 579; ALBALADFJO. obra citada. p. 172. 35. Vease antes. p. 114. 36. URENZ. obra citarla. pp. 272 a 278.

1.··. ;.'-· ..42 Nosotros, en la anterior edici6n de esta obra, expusimos que la circunstancia de no impIicar la retenci6n ninguna preferencia a favor del credito de esta manera reforzado (pues mediante la retenci6n se ejerce presi6n sobre la voluntad de cumpIimiento del deudor, pero no se obtiene ninguna preferencia a la hora de percibir un valor a base del patrimonio en Iiquidaci6n del obligado), favorece que pueda apIicarse por analogia. 19ualmente, el hecho de no constituir un derecho real, tampoco quebranta la supuesta exigencia de no ampIiar el numero de estos que regula la ley (numerus clausus). Ademas, como sefiala MAZZOCCHI, tam poco cabe afirmar que se trata de casos excepcionales de autodefensa, que por ello han de ser rigurosamente Iimitados a los legalmente previstos, pues, en reaIidad, el que invoca la retenci6n no pretenda en absoluto evitar que los tribunales conozcan del fondo de cada cuesti6n. En definitiva, puede parecer mas justo y equitativo que un sujeto de derecho no obten· ga satisfacci6n de sus pretensiones frente a otro sin estar dispuesto, a su vez, a cumpIir 10 que Ie debe. 43

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C) REQUISITOS GENERALES DEL DERECHO DE RETENCI0N. Pablo BELTRAN DE HEREDIA 44 seiiala las siguientes: 1. Detentaci6n de una cosa; 2. Existencia de un credito a favor del retentor; 3. Conexion 41. ALBALADEJO, obra citada, p. 175. Sobre el derecho de retenci6n en la anticresis, vease nuestro tomo 111-3, pp. 51 y 54, final nota; y en el pacto de fiducia. p.380. 42. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 582. 43. Vease el comentario de MAZZOCCHI, .Alcune questioni in materia di ritenzione-, Nuova Rivista di Diritto Comerciale-Diritto Sociale. vol. X, fasciculos 1-12, p. 192 Y ss. 44. BELTRAN DE HEREDIA, citado, p. 1.024 y ss.

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entre credito y cosa. Este ultimo requisito es verdaderamente el esencial y entiende el citado autor que limita las aplicaciones del derecho de retenci6n dentro de justos Iimites. EI credito debe tener conexi6n con la cosa que esta en poder del deudor, 0 bien, aiiadimos, el credito ha de derivar de la misma relaci6n juridica basica en virtud de la cual, en definitiva. esta la cosa en poder del obligado que invoca la retenci6n. I...ARENZ, en lugar de conexi6n entre el derecho de credito y la cosa, seiiala que debe existir contraposicion de pretensiones, pues el C6digo aleman regula el derecho de retenci6n con mas amplitud, por 10 menos en el sentido de no limitar la facultad de retener a la obligaci6n que consista en tener que entregar una cosa. Sin confundirse, por 10 antes dicho, con la excepci6n del contrato no cumplido, la retenci6n esta prevista en el C6digo aleman como el medio de suspender el cumplimiento de una prestaci6n hasta que el obligado reciba de su acreedor la que a su vez este Ie debe. Pero, ademas. y seguramente con valor general para nuestra propia doctrina, aiiade el mismo autor que el derecho de credito a favor del deudor ha de estar vencido; es decir, ha de invocarse la retenci6n en apoyo de un credito vencido. La raz6n es clara. «En la retenci6n de la propia prestaci6n radica el ejercicio de un apremio forzoso inmediato para la obtenci6n de la prestaci6n. Y unicamente en virtud de una pretensi6n vencida esta justificado tal cumplimiento forzoso.» 4S Por supuesto que, como seiiala el mismo autor, la buena fe exige que el ejercicio de este derecho no signifique una coacci6n desproporcionada. Por encima, incluso, de la letra de nuestro art. 1.730 creemos que ha de imponerse con facilidad esta soluci6n: obraria de mala fe el mandatario que ejer. ciera retenci6n sobre una cosa valiosa que el mandante necesitara con urgencia (por ejemplo, un medicamento), s610 para asegurarse el reembolso de gastos insignificantes. Otra cuesti6n que suscita el derecho de retenci6n es la de si cabe invocarlo frente a un credito de los que la ley exceptua de la compensaci6n. Sin duda es procedente negar en este caso el derecho de retenci6n, pues de 10 contrario quedaria desvirtuada la finalidad que la ley persigue al disponer que determinados creditos los perciba el acreedor de manera efectiva. en lugar de que sean extinguidos por compensaci6n.46 45. URENZ, obra citada, p. 275. 46. Vease ENNECCERUS y LEHMANN. Derecho de obligaciones, volumen 1.0 de la segunda edici6n, Barcelona, 1954, p. 137.

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Por otra parte hay que tener en cuent~, como hace notar DtEZPICAZO, que la compensacion sin duda sera imposible en la hipotesis legal del derecho de retencion, porque las prestaciones no seran homogeneas ni fungibles entre Sl. «No cabe compensar -dice- la deuda de restitucion de una cosa cierta y determinada con una deuda de reembolso 0 de indemnizacion.» Por otra parte, el efecto de la compensacion es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (art. 1.202) y el derecho de retencion, en cambio, 10 que hace es impedir de momento la extincion. 47 D) Efectos del derecho de retenci6n. Su efecto principal es prolongar la tenencia de una cosa hasta que el obligado a devolverla obtenga de la otra parte la prestacion que Ie debe. Pero, como ya hemos dicho, la garantia se Iimita a esta posible eficacia compulsiva sobre la voluntad de cumplir del deudor y no significa, en cambio, ninguna prelacion 0 ventaja especial del credito en cuyo beneficio se invoque, si no la tiene ya reconocida por sus propios meritos.

daderos derechos reales, sin perjuicio de que el titular del derecho pueda recuperar la posesion de la cosa en concepto de poseedor. Tampoco tiene eficacia frente a los demas acreedores. Si la cosa retenida es embargada 0 pasa a integrar la masa activa de un concurso 0 de una quiebra, el acreedor que pretendia retener solo estara protegido en la medida en que su credito tenga una preferencia 0 privilegio para el cobro.48

Como tambien declar6 la ya citada sentencia de 24 de junio de 1941, el contenido del derecho de retenci6n es muy diverso: «En unos supuestos, como el contemplado por el art. 502 del C6digo civil, neva anejo un derecho de reintegro; en otros se traduce en una preferencia 0 prioridad, como en la de los eventos a que aluden los nums. 4, 5 y 7 del art. 1.922, y en algunos, como en los casos a que se refieren los artfculos 276, 704 Y 842 del C6digo de comercio, el privilegio originario se aproxima, casi hasta la confusi6n, a un derecho de garantia».

Dispone el art. 1.111 del Codigo civil: «Los acreedores, despues de haber perseguido los bienes de que este en posesion el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de este con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden tambien impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho». Vamos a examinar ahora la posibilidad de ejercicio de los derechos y acciones -como dice el Codigo- del deudor por parte de su acreedor. A) ACCION SUBROGATORIA. a) Concepto. Con esta denominacion tradicional se designa el medio que el derecho pone a disposicion del acreedor para que ejercite los derechos y acciones del deudor que no sean de caracter personalfsimo y que su titular descuide utilizar, cuando el patrimonio del obligado no ofrezca otra posibilidad de satisfacer el credito.50 Si del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futu-

Por Sl mismo el derecho de retencion no implica la existencia de un derecho de realizacion del valor de la cosa retenida para resarcirse con el producto resultante. Cuando tal cosa sucede existe un verdadero derecho de prenda. La discutida cuestion de si el derecho de retencion es un derecho real, en cuyo caso seria oponible frente a terceros, 0 un simple derecho personal. con eficacia limitada al acreedor y al deudor, seguramente ha de resolverse de la manera que preconiza DtEZPICAZO: el derecho de retencion no es mas que la facultad de rehusar la restitucion que puede alegarse como excepcion frente a la pretension de la otra parte (exceptio doli). En este sentido puede oponerse a todo posible tercer adquirente de la cosa. En cambio, carece del derecho de persecucion, que es el distintivo de los ver-

47.

DIEZ-PICAZO, ohra citada, p. 580.

4.

Derechos accesorios de garantia

De esta clase de garantias del derecho de credito no debemos ocupamos ahora por corresponder su examen a otros lugares de la presente obra.49

5. Las acciones subrogatoria y revocatoria

48. DIEZ-PIcAZO, ohra citada, p. 582. 49. Vea5e el tomo II, volumen 2.°, de e5ta ohra, sohre el contrato de fianza y la respon5ahilidad por deuda ajena, y el tomo III, volumen 3.°, de la tercera edici6n, sohre 105 derech05 reale5 de garantia. 50. Vease CASTAN, ohra citada, p. 222; PuIG PENA, citado. p. 259 y 55.; RUIZ GA· LLAROON, Derecho civil-Obligaciones, p. 235 y 55.; DIEZ-PIcAZO, ohra citada, p. 745 y 55.; ALBALADEJO, ohra citada, p. 149 y 55.; FIGA FAURA, .La acci6n 5uhrogatoria-, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1957, p. 308 Y 55.: PulG BRlTfAU, Diccionario de acciones, Barcelona, 1984, pp. 338 a 340.

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ros, es natural que los derechos de credilo del obligado tambien han de estar subordinados a la misma finalidad. Forman parte de su patrimonio y solo esta dispuesto que se utilicen en ultimo lugar en atencion a que exigen una actuacion que normalmente corresponde al obligado. EI interes de este en no ser suplantado en el ejercicio de una actuacion personal, como es la de dirigirse contra sus deudores, coincide normalmente con el interes del acreedor en dirigirse con preferencia contra objetos del patrimonio del deudor que no exijan el ejercicio de una accion. b) Requisitos para su ejercicio. Como tales seiiala la doctrina espaiiola: la existencia de un credito contra el deudor, que el acreedor no pueda cobrar de otro modo 10 que se Ie deba y que el derecho a favor del deudor cuyo contenido se trata de alcanzar no sea personalisimo. Segl1n la sentencia de 21 de abril de 1964 (Aranzadi, num. 2.118) acogi6, entre otros, un motivo de casaci6n que alegaba la violaci6n «por inaplicaci6n del art. 1.111 del C6digo civil, porque, en efecto: a) el actor ha perseguido los bienes de que estaba en posesi6n su deudor para realizar 10 que este Ie debia y no 10 ha alcanzado; b) el deudor perseguido carece de otros bienes sabre los cuales puede hacerse efectiva esa deuda; y c) los derechos y acciones que el demandante ejercita -y que correspondian a su deudor- no son de los inherentes a su persona, es decir, que en el caso de autos han concurrido los tres requisitos que la doctrina cientifica y jurisprudencial exige para el exito de la acci6n subrogatoria que determina el articulo 1.111 de dicho C6digo civil, y que constituyen los supuestos de hecho para su actuaci6n eficiente».

La existencia de un credito contra el deudor es un supuesto que, por su canicter obvio, solo obliga a puntualizar si ha de tratarse de un credito vencido. La falta de claridad en el pensamiento legislativo suscita dudas en esta cuestion fundamental: si se trata de conceder al acreedor un poder sobre el patrimonio del deudor que tenga incluso una finalidad preventiva 0 de conservacion de los derechos que pueden constituir la solvencia del obligado, deberia reconocerse la posibilidad de ejercicio de la accion subrogatoria incluso antes de que fuera exigible el derecho del acreedor. Basta pensar en el caso de que alguien tenga un credito todavia no vencido contra un insolvente y conozca que su deudor deja prescribir un credito que a su vez Ie asiste contra tercero. Sin embargo, aparte de que el supuesto sera poco frecuente, el articulo que hemos transcrito parece que no ha querido admitir tal intervencion del acreedor sobre los bienes del deudor, al conceder esta

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Hamada accion subrogatoria solo de manera subsidiaria. Por tanto, si el acreedor ha de haber perseguido los bienes de que este en posesion el deudor, sin duda debera tratarse de un credito vencido y exigible, unico que Ie habra permitido tal persecucion. En cuanto al requisito de esta previa persecucion de los bienes de que este en posesion el deudor, aunque algunas sentencias parecen suponer que tal persecucion ha de haberse realizado previamente al ejercicio de la accion subrogatoria (pueden verse, por ejemplo, las sentencias de 2 de junio de 1920 y de 4 de junio de 1928), otras han establecido mas claramente que no es preciso que el acreedor se dirija previamente contra su .deudor, sino que puede acreditar la inexistencia de otra clase de bienes libres en el mismo juicio entablado para ejercitar la accion subrogatoria (sentencias de 23 de junio de 1903 y de 26 de mayo de 1942). Finalmente, es preciso que no se trate de derechos del deudor inherentes a su persona. Como tales seiiala LACRUZ BERDEJO: 1.0 Los derechos extrapatrimoniales; 2.° Los derechos patrimoniales que resulten como consecuencia de la violacion de un derecho extrapatrimonial; 3.° Los derechos de contenido patrimonial pero de acentuado caracter personal por razon de su origen, como el derecho de alimentos, el anterior usufructo por razon de la patria potestad, etc.; 4.0 Los derechos patrimoniales «que requieren imprescindiblemente una apreciacion de la que solo es capaz su titular, por 10 que no pueden ser objeto de ejercicio por los acreedores», como al tener que decidir acerca del ejercicio de derechos potestativos que se ostentan a titulo oneroso (basta pensar en el ejercicio de un derecho de opcion que podria repercutir en los intereses del deudor de una manera mucho mas compleja que en la limitada a proporcionarle alguna ventaja patrimonial inmediata de la que pudiera aprovecharse el acreedor); 5.° Los derechos que la ley declara inembargables Y que sustrae, por tanto, a la accion de los acreedores. 5J c) Efectos. Puede distinguirse, como por ejemplo dice CASTAN, entre la posicion del acreedor accionante, la del deudor demandado (deudor del deudor) y la del deudor directo del acreedor. 52 La cuestion que principalmente suscita el ejercicio de un derecho del deudor por parte del acreedor resulta de este hecho singu51. Vease LACRUZ. cAlgunas consideraciones sobre el objeto de la acci6n 5ubrogatoria•• Anuario de Derecho Civil. 1950, p. 1.100 y S5. 52. CASTAN. obra citada. p. 226; DIEZ-PrCAZO. obra citada, p. 749.

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lar. En la nonnal relacion de credito y de~da existe una perfecta adecuacion 0 correspondencia entre el credito exigible y la prestacion debida. La extension de aquel corresponde, naturalmente, a la cuantia de esta. Pero cuando el acreedor demanda al deudor de su deudor ha de satisfacer su propio derecho de crcdito, que en la mayor parte de los casos no coincidini con la cuantia de la prestacion que debe el segundo deudor. No sera 10 mas frecuente que las cosas sucedan como si el acreedor tuviese derecho a pedir cien y otro tanto Ie pasara a su deudor, esto es, que tambien pudiera redamar cien de su deudor. Cabe preguntar, por tanto, si la prestacion que ha de realizar el demandado (deudor del deudor) ha de corresponder al credito del primer acreedor 0 a la extension de su propia deuda. Este punta ofrece poca duda, pues 10 que en definitiva ejercita el acreedor es el credito de su deudor. Pero ya es mas dudoso el segundo aspecto de la cuestion: la prestacion obtenida, iesta destinada a extinguir directamente el derecho del acreedor que ha ejercitado la accion de su deudor, 0 se Iimita a provocar que ingrese en el patrimonio del obligado en beneficio de todos los acreedores? No hay que olvidar que estamos ante un caso de actuacion de un acreedor individual; por tanto, el objeto de la prestacion ingresani en el patrimonio del deudor a disposicion del acreedor, y cste, por la via procesal mas idonea, podni embargarlo y ejecutario a su favor. Pero claro que es posible que antes de consumarse esta ejecucion, el ejercicio de la accion subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor que interponga oportunamente una tercena de mejor derecho. En cuanto al deudor demandado en virtud de la accion subrogatoria, esto es, el deudor del deudor, su posicion ha de permanecer invariable pues, en definitiva, el acreedor actua en virtud de un verdadero poder sobre el patrimonio de su deudor, pero al deudor de este solo Ie afecta el derecho de su acreedor. Por tanto, su posicion no puede empeorar por el ejercicio de la accion subrogatoria y puede usar todas las excepciones que Ie correspondan frente a su acreedor. Finalmente, por 10 que se refiere al primer deudor, sin duda es de suma conveniencia -euando no verdaderamente indispensable- demandarle conjuntamente con el segundo deudor, induso procurando obtener el embargo de su credito para privarle de la posibilidad de disponer del mismo, pues, en principio, tal facultad de disposicion (por ejemplo, la de ceder el credito, transigirlo, etc.) no queda afectada por el simple ejercicio de la accion subrogatoria. La mismo aconseja la necesidad de que la sentencia que

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el acreedor pueda obtener a su favor tenga fuerza de cosa juzgada para los dos de\.1dores. En cuanto a los restailtes acreedores del deudor, ya hemos sefialado que el ejercicio de la accion subrogatoria es independiente de la preferencia de los crcditos. En definitiva, es una manifestacion mas de la ejecucion singular, de 10 que se ha llamado a veces «la carrera del mas diligente»; por tanto, solo puede ejercitarse mientras no estc el deudor en concurso 0 quiebra. Lo cual es tanto como afirmar que se trata de una accion poco frecuente, en vista de que solo procede cuando el deudor carece de otra c1ase de bienes. B) LA LLAMADA ACCION DIRECTA. La accion subrogatoria, de la que acabamos de ocuparnos, tambicn es calificada a veces de accion indirecta u oblicua, por tratarse de un medio de subsanar la faita de accion directa del acreedor contra eI deudor de su deudor. Por ella los autores, a continuacion del examen de la accion subrogatoria, se ocupan de la que lIaman accion directa, sefialando los casos en que, por excepcion de la regia de que los contratos solo producen efectos entre las partes, se reconoce el derecho del acreedor de reclamar directamente de un tercero 10 que adeuda a su obligado. Sin embargo, nos parece que con ella tal vez se sufre cierta confusion. Es cierto que en ocasiones existe tal accion directa, como vamos aver seguidamente. Lo que nos parece mas dudoso es que tenga razon de ser la comparacion que se establece entre ambas acciones. La accion directa procede en casos concretos, por los mcritos de la relacion juridica de que se trata, con independencia de la solvencia 0 insolvencia del deudor. Es una simplificacion de las relaciones juridicas en atencion a los intereses que concurren, en lugar de ser un medio extraordinario que autorice al acreedor para dirigirse contra el patrimonio del obligado. Pero vamos a sefialar los casos que existen en el Codigo civil de esta accion directa. EI arrendador podni reclamar directamente al subarrendatario el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo cuando el primero Ie requiera para el pago, considerandose no hechos los pagos adelantados si no se han realizado con arreglo a la costumbre. Asi resulta del art. 1.552 del Codigo civil. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista tienen accion contra el duefio de ella hasta la cantidad que este adeude a aque! cuando se hace la reclamacion. EI Codigo 10 expresa asi, pero en sentido negativo:

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«No tienen acci6n contra el duefio de ella'sino hasta la cantidad que este adeude a aque!», como si fuese necesario, no establecer la acci6n directa, sino limitaria. Es el art. 1.597. Los acreedores del enfiteuta podnin evitar el comiso redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas, si 10 hacen dentro de los treinta dias siguientes al en que el duefio directo haya recobrado el pleno dominio. Es el art. 1.650. Pero en este caso se trata de la facultad de realizar un pago, en lugar del derecho a reclamario. El mandante tiene acci6n directa contra el sustituto del mandatario cuando este 10 nombr6 sin tener concedida tal facultad y cuando, a pesar de haberle sido concedida, no se Ie sefial6 la persona y e! escogi6 a quien era notoriamente incapaz e insolvente. Vease el art. 1.722. El art. 1.512 autoriza a los acreedores del vendedor para hacer uso del retracto convencional contra el comprador. En las disposiciones generales de la prescripci6n, el art. 1.937 permite a los acreedores y a cualquiera otra persona interesada en hacerla valer, que puedan utilizarla a pesar de la renuncia expresa 0 tacita del deudor 0 propietario. C) LA ACCION REVOCATORIA 0 PAULIANA. Nos ocupamos de ella en otro lugar, al tratar de la rescisi6n de los contratos en fraude de acreedores. 53

6.

Los beneficios de quita y espera y el concurso de acreedores

A) CONSIDERACION GENERAL. No es frecuente que un insolvente 0 simplemente un deudor que se encuentre en diffcil situaci6n tenga una sola deuda. Cuando el pasivo es superior al activo, 0 simplemente, cuando por falta de liquidez el deudor no puede pagar sus obligaciones en el momenta de su vencimiento, no es justo que los acreedores procedan separadamente. Un esfuerzo juridico secular ha procurado la sustituci6n de 10 que a veces ha sido Ilamado «la carrera del mas diligente» por el «principio de la distribuci6n por igual» y el establecimiento de un orden 0 jerarquia entre los creditos en atenci6n a su respectiva importancia.54 53. Vease el tomo II, volumen 1.°, de la presente obra, al tratar de la rescision de los contratos. 54. CASTAN, obra citada, p. 245; PuIG PErilA, obra citada, p. 310 y ss.: Joaquin TORRES DE CRUELLS, La suspension de pagos, Barcelona, 1957, p. 32 v ss.

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Si del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros, mientras el patrimonio que es la garantia general de los derechos de sus acreedores tenga un valor superior al importe de las deudas, los derechos de credito podran mantenerse separados. Como dice NOYES, la «carga flotante .. (floating charge) que representan los derechos de los acreedores sobre el patrimonio del obligado solo ha de sumarse en tal caso para saber a cuanto asciende el pasivo del patrimonio afectado. En todo caso, por regIa general es indeterminada la incidencia de los derechos de los acreedores sobre los bienes concretos que forman el patrimonio del deudor. EI valor de cualquiera de estos bienes puede servir, a traves del procedimiento adecuado, para satisfaccion del derecho de alguno de los acreedores. 55

Las cosas cambian radicalmente cuando el pasivo excede 0 amenaza con exceder del importe del activo. Los derechos de los acreedores han de unirse y organizarse, mientras el deudor, por su parte, no s610 se encuentra en situaci6n de deuda frente a unos derechos de credito, y en situaci6n de responsabilidad 0 sujeci6n frente al poder de sus acreedores de dirigirse contra su patrimonio, sino que podra ser conveniente privarle de su normal poder de disposici6n sobre sus propios bienes, de manera que el derecho de los acreedores queda inmune de toda tentativa de disposici6n por parte del deudor, si el patrimonio de este ha sido objeto de la oportuna intervenci6n. Incluso es significativo advertir con que relieve se logran los efectos practicos que interesan en los sistemas que aplican el concepto de trust fund 0 propiedad fiduciaria. La correccion del Derecho estricto por la equidad ha favorecido esta concepcion: seglin Derecho estricto, el insolvente es propietario de todos los biens de su patrimonio, con independencia de la cuantia a que asciendan sus deudas; en cambio, en equidad se estima que el patrimonio del deudor que no puede atender a todas sus deudas es una propiedad fiduciaria, un trust fund del que el deudor es simple titular formal en interes de sus acreedores. Con este criterio, se estima que a partir del momenta de su insolvencia, el deudor en realidad ha dispuesto de un fondo comun que han contribuido a formar todos sus acreedores. 56

Aunque la concepci6n que acabamos de exponer tal vez debe ser entendida, no como explicaci6n de una realidad objetiva, sino 55. 56.

C. R. NOYES, The Institution of Psoperty, Nueva York, 1936, p. 599. NOYES, obra citada, p. 603.

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como la traducci6n en una f6rmula raciona1 de un sentimiento de 10 justo, sin duda expresa 10 que ahora nos interesa subrayar. Lo cierto es que, como dice en Espana RUIZ GALLARDON, hay que evitar que «por una simple anticipaci6n de una acci6n individual pueda un acreedor resultar completamente satisfecho a costa de la total 0 parcial insatisfacci6n de los demas, que en muchas ocasiones, y aun ostentando mejor derecho, se veran en la imposibilidad de llegar a tiempo por un simple retraso en el conocimiento de la verdadera situaci6n»Y B) EL BENEFICIO DE QUITA Y ESPERA. En ocasiones la imposibilidad de pagar las deudas a su vencimiento no se debe a verdadera insolvencia (pasivo superior al activo), sino a falta de liquidez, que es la imposibilidad de pagar las deudas a su vencimiento por falta de correspondencia entre la composici6n del patrimonio y la naturaleza de las prestaciones debidas. La soluci6n puede consistir, en tal caso, en una avenencia entre el deudor y los acreedores en virtud de la cual estos permitan al primero hacer el pago despues de quedar rebajado el importe de las deudas 0 poder esperar un momento posterior al fijado inicialmente. Dice el art. 1.912 del C6digo civil: «El deudor puede solicitar judicialmente de sus acreedores quita y espera de sus deudas, 0 cualquiera de las dos cosas; pero no producira efectos jundicos el ejercicio de este derecho sino en los caSOS y en la forma previstos en la Ley de Enjuiciamiento civil». Para que el deudor pueda solicitar judicialmente los beneficios de quita y espera es preciso que su activo sea superior al pasivo. Puede verse en este sentido la sentencia de 11 de febrero de 1905. La concesi6n depende de que su solicitud sea aprobada por mayona de votos en la Junta de acreedores convocada al efecto. Segtin la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 1.142 en relaci6n con el art. 1.139, regia 6.a ), habra mayona cuando voten a favor de la concesi6n los dos tercios de los acreedores concurrentes a la reuni6n (mayona de numero), siempre que sus creditos importen, como minimo, las tres quintas partes del pasivo (mayona de cantidad). Los efectos de este convenio son los de someter a todos los acreedores al acuerdo adoptado en las condiciones que acabamos de senalar. Es decir, el convenio obligara a todos los acreedores concurrentes y a todos los que, citados y notificados en forma, no hubiesen protestado a tiempo. De esta sumisi6n necesaria quedan exceptuados los acreedores que hubiesen usado oportunamente 57.

RUiz GALLARDON, ohm citada, p. 266.

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del derecho de abstenerse, si este les corresponde por tratarse de los acreedores privilegiados que senalan los articulos 1.922, 1.923 y 1.924 del Codigo civil. Los acreedores quedaran en todo caso sometidos al convenio sin perjuicio de la prelaci6n de sus respectivos creditos. Articulo 1.918. «Si el deudor cumpliere el convenio, quedaran extinguidas sus obligaciones en los terminos estipulados en el mismo; pero si dejase de cumplirlo en todo 0 en parte, renacera el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido de su credito primitivo, y podra cualquiera de ellos pedir la declaraci6n o continuaci6n del concurso.» Es el art. 1.919.58 Con referencia concreta al concurso de acreedores, el C6digo civil formula tambien el siguiente precepto que el Tribunal Supremo tambien ha aplicado a los convenios de quita y espera: «No mediando pacta expreso en contrario entre deudor y acreedores, conservaran estos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de credito no realizada». Es el art. 1.920.59 C) EL CONCURSO DE ACREEDORES. Nuestro Derecho regula dos procedimientos de ejecuci6n colectiva: el concurso de acreedores, que se aplica cuando se trata de un deudor civil 0 no comerciante, y la quiebra que se aplica a los comerciantes individuales y a las sociedades mercantiles. Nos vamos a referir exclusivamente al primero porque el estudio de la quiebra pertenece al Derecho Mercantil. El concurso de acreedores se desarrolla a traves de un proceso, pero, sin perjuicio de la importancia que por ella tienen las normas procesales, ha de tenerse en cuenta que las normas sustantivas determinan sus mas importantes efectos civiles. En este sentido dice DtEZ-PICAZO que eeeS un procedimiento judicial de ejecuci6n universal 0 colectiva, que tiene por finalidad agrupar a todos los acreedores de un deudor insolvente, con el fin de realizar ordenadamente los bienes del deudor, para satisfacer los derechos de los acreedores, de acuerdo con el principio de igual condici6n y trato de los mismos y, en su caso, con los privilegios 0 preferencias que les puedan corresponder».60 El deudor esta obligado a presentarse en concurso siempre 58. 59. 60.

TORRES DE CRUELLS, ohm citada, p. 491. TORRES DE CRUELLS, ohm citada, p. 493. DIEZ-PICAZO, ohm citada, p. 768.

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que su pasivo exceda de su activo, seglin ~ispone el art. 1.913 del C6digo civil. Segun dice literalmente este articulo: «El deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, debeni presentarse en concurso ante el Tribunal competente luego que aquella situaci6n Ie fuere conocida». Sin embargo, ni la declaraci6n de concurso ni la continuaci6n del procedimiento exigen que sea comprobada esta superioridad del pasivo sobre el activo. Los supuestos necesarios para la declaraci6n de concurso los sei'iala el art. 1.158 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que se refiere a la declaracion del concurso necesario y por ello tiene como antecedente 10 que dispone el art. 1.156 de la misma Ley sobre la diferencia entre el concurso de acreedores voluntario y el necesario. «Sera voluntario cuando 10 promueva el mismo deudor cediendo todos sus bienes a sus acreedores. Sera necesario cuando se forme a instancia de los acreedores 0 de cualquiera de ellos.• SegUn el art. 1.158 L.E.C.: «La declaraci6n del concurso necesario s610 podra decretarse a instancia de uno 0 mas acreedores legitimos que acrediten los dos extremos siguientes: 1.0 Que existen dos 0 mas ejecuciones pendientes contra un mismo deudor. 2. 0 Que no se ha encontrado en alguna de elIas bienes libres de otra responsabilidad, conocidamente bastantes a cubrir la cantidad que se reclame •. Termina diciendo el mismo articulo que en el caso del art. 1.155 de la misma Ley, esto es, cuando el deudor no cumpliese, en todo 0 en parte, el convenio de quita 0 espera, no sera necesaria la justificaci6n de los indicados dos extremos en otro caso necesarios para decretar la declaraci6n de concurso.

El C6digo civil regula los efectos de la declaraci6n de concurso de la siguiente manera: «La declaraci6n de concurso incapacita al concursado para la administraci6n de sus bienes y para cualquiera otra que por ley Ie corresponda. »Sera rehabilitado en sus derechos terminado el concurso, si de la calificaci6n de este no resultase causa que 10 impida.• Son los dos parrafos del art. 1.914. El concursado queda, pues, sometido a una limitaci6n de su capacidad de obrar que Ie inhabilita para la administraci6n de sus bienes e incluso la de terceros que legalmente Ie correspondiere. Despues de la reforma introducida en materia de tutela por la ley 13/1983, de 24 de octubre, el articulo 244 del C6digo dispone, en su numero 5. 0 , que no pueden ser tutores: «Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela 10 sea solmante de

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la persona». EI art. 291, parrafo segundo, aiiade: «No pod ran ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados». EI concurso tambien es causa de la extinci6n del contrato de mandato y del de sociedad (arts. 1.732 y 1.700). Sabre el derecho del concursado a recibir alimentos de la masa activa del concurso, veanse los arts. 1.314 a 1.317 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La declaraci6n de concurso produce asimismo importantes efectos sobre los bienes del deudor. Segun el art. 1.173 de la L.E.C., en el mismo auto que declare el concurso se decretani el embargo y dep6sito de todos los bienes del deudor, la ocupaci6n de sus libros y papeles, la retenci6n de su correspondencia y el nombramiento de un depositario que se encargue de la administraci6n y conservaci6n de los bienes ocupados al deudor, salvo los legalmente exceptuados del embargo. "Por la declaraci6n de concurso vencen todas las deudas a piazo del concursado», dice el art. 1.915 del C6digo civil, que aiiade: «Si lIegaren a pagarse antes del tiempo prefijado en la obligaci6n, sufrinin el descuento correspondiente al interes legal del dinero». Lo mismo resulta del art. 1.172 L.E.C. Tambien dejaran de devengar interes todas las deudas del concursado desde la fecha de la declaraci6n del concurso, «salvo los creditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance su respectiva garantia», segun el primer parrafo del art. 1.916 del C6digo civil. «Si resultare remanente despues de pagado el capital de deudas, se satisfaran los intereses, reducidos al tipo legal, salvo si el pactado fuere menor» (parrafo segundo). Los siguientes articulos del C6digo determinan la forma y efectos del convenio de la manera que hemos visto al exponer los beneficios de la quita y espera, que en este punto estan regulados conjuntamente.

7.

La concurrencla y prelacl6n de creditos

La regIa general de que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (articulo 1.911 c.c.) no exige necesariamente que todos los acreedores puedan concurrir sobre el patrimonio del obligado en igualdad de condiciones. No s610 destacan los acreedores dotados de un derecho de garantia real (prenda, hipoteca, anticresis), sino que por razones de politica juridica la ley establece un orden de preferencia de unos acreedores personales respecto a otros de la

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misma clase. Este canicter privilegiad~ de algunos cn~ditos tiene ademas un doble sentido: en el caso de los lIamados privilegios generales el derecho a cobrar con preferencia se tiene con respecto a todo el patrimonio del obIigado, mientras que en el caso de los privilegios lIamados especiales la ley deja afectado el valor de algtin bien determinado al pago del derecho de credito favorecido por el privilegio. Sucede por consiguiente que entre el derecho real perfectamente definido y el derecho puramente personal destacan unos derechos de esta ultima clase que tienen preferencia especial sobre determinados bienes. En ciertos casos un derecho no deja de ser personal y sin embargo la ley destina el valor de un bien determinado del patrimonio del deudor al pago de aquel derecho. De esta manera destacan dos grupos de privilegios: los privilegios generales, que dan preferencia a unos acreedores sobre otros con referencia a la totalidad del patrimonio del deudor, y los privilegios especiales, cuyo canicter preferente recae sobre el valor de bienes determinados y concretos, de los que excluyen a los acreedores con privilegio general.6\ Un autor aleman, Eugen WOHLHAUPTER, que en 1931 publico un estudio sobre la compraventa can reserva de dominio segu.n el Derecho espanol, senalo la diferencia que media entre los arts. 1.922 y 1.923, por un lado, y el art. 1.924, por otro. Los creditos a que se refiere el art. 1.924 de nuestro Codigo civil son derechos de credito sobre una masa de bienes, Massenschulden, mientras que los creditos contenidos en los arts. 1.922 y 1.923 concretan su preferencia sabre un objeto del obligado. 62

Existen en Derecho espanol, por consiguiente, creditos amparados por una garantia real, creditos privilegiados sobre objetos determinados, creditos que 10 son respecto a todo el patrimonio del deudor y creditos ordinarios. Los que gozan de una garantia real sujetan bienes concretos a la responsabilidad incluso en el caso de ser enajenados, por tener eficacia contra terceros. En cambio, los creditos privilegiados no tienen verdadera eficacia real y s610 pueden hacerse efectivos sobre los bienes de que se trate mientras pertenezcan al deudor en el momento de la ejecuci6n. Como dice Alfonso de COSSIO, el privilegio es eficaz entre los dis61. DIEl-PIcuo, obra citada, p. 754. 62. Eu!!.en WOHlHAUPTER, "Der Kauf mit Eigentumsvorbehalt und das Abzahlugsgeschaft nach spanischem Zivilrecht». Kristi.\(·he Vierteliahresschrift, XXIV, euademo 4, 1931, p. 412, nota 21.

tintos acreedores, pero los bienes afectados no pueden ser perseguidos cuando han pasado a la titularidad de un tercero. 63 Los privilegios generales no pueden ser verdaderos derechos reales, dice DtEz-PICAZO, «puesto que falta en enos la base fisica de la concreci6n del derecho, y ademas, falta la facultad de perseguir los bienes frente a terceros». Tampoco 10 son los privilegios especiales que no vayan unidos a un derecho real de garantia, por ser el privilegio «una simple facultad del acreedor para reclamar el cobro preferente frente a otros acreedores».64 Lo mismo ha dicho RUIZ-GALLARDON de otra manera: «No todas las preferencias concedidas por nuestro C6digo civil a determinados creditos pueden considerarse como autenticos privilegios, puesto que algunas de elIas, aun cuando expresamente figuren en el C6digo junto a las demas vienen determinadas por la existencia de un derecho real de garantia, constituido sobre algun bien del deudor para asegurar el cumpIimiento de la obIigaci6n contraida».65 En todo caso, como hemos senalado en otro lugar, el C6digo ha tenido necesidad de establecer una regulaci6n conjunta al clasificar los creditos y determinar su preferencia en relaci6n con determinados bienes.66 Siguiendo eI orden del C6digo vamos a examinar los privilegios especiales sobre determinados bienes muebles, sobre determinados bienes inmuebles y con relaci6n a los demas bienes muebles e inmuebles del deudor. A) Creditos preterentes con relacion a determinados bienes muehies. Los determina el art. 1.922 del C6digo civil por el orden siguiente: 1. 0 «Los creditos por construcci6n, reparacion, conservacion o precio de venta de bienes muebles que esten en poder del deudor, hasta don de alcance el valor de los mismos.» En realidad, hay que distinguir entre los creditos privilegiados por construcci6n 0 reparaci6n de hienes muebles. por su conservacion y el privilegio 0 preferencia del credito por el precio de venta de bienes de la misma clase. En el primer supuesto (refaccion mobiliaria: construccion 0 reparacion) la preferencia se fonda en que el valor de la cosa construida 0 el mayor valor de 63. Alfonso de COSS10, lnstituciones de Derecho Civil, I, Madrid, 1975. p. 334. M. DIEl-PIcuo, obra citada p. 753. 65. RUIZ GALLARDON, ohra citada, p. 232. 66. Vease en la presente obra, el tomo III. volumen 3.°, tercera edici6n, Barcelona, 1983, p. 5 y ss.

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la reparada existen exclusivamente graci~s a la actividad de la que ha nacido eI credito. EI fundamento esta, dice GULLON, en eI beneficio que obtienen otros acreedores a costa del que construy6 0 repar6 la cosa Ha de tenerse en cuenta que si la cosa esta en poder del acreedor, este dispone de un derecho de retenci6n (art. 1.6(0), si esta en poder del deudor existira la preferencia a que nos referimos, peru si ha pasado a poder de terceros, habra desaparecidoP GULLON estima que los creditos por las primas del seguro han de considerarse privilegiados como los de conservaci6n de la cosa, precisamente porque al cubrir el riesgo de perdida de la cosa, sustituye un valor por otro en provecho de los acreedores del deudor asegurado.68 Vease el art. 40 y ss. de la Ley del contrato de seguro de 8 de octubre de 1980.

Respecto al privilegio del acreedor por los gastos de conservaci6n de los bienes, observa DtEZ-PICAZO que en el C6digo aparece unificado y refundido con los de construcci6n y reparaci6n, a pesar de tratarse de una situaci6n diferente. EI credito favorecido con eI privilegio habra nacido en este casu por la obligaci6n de conservar la cosa, que a su vez puede tener origen muy diverso (dep6sito, custodia, gesti6n, etc.). La preferencia se funda, en todo caso, en el sacrificio patrimonial de quien contribuye a que perdure el valor de la cosa, con 10 que tambien favorece a los demas acreedores. 69 GULLON cita la sentencia de 16 de marzo de 1897 (Jurisprudencia Civil, tomo t, p. 582), afirmativa de que los gastos de conservaci6n de unos bienes afectan a cuantos en ellos tienen intereses, sea como propietarios 0 como acreedores, por 10 que su pago es preferente al de cualquiera otro credito, que en tanto son realizables en cuanto aquellos se conserven y subsistan. Ai'iadi6 que los gastos de administraci6n son, en este sentido, gastos de conservaci6n y deben deducirse antes de ventilar el derecho de los acreedores.7° A favor de este criterio, el art. 1.016 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que se refiere a las obligaciones del administrador del abintestato, dice que esta obligado bajo su responsabilidad a conservar los bienes y a procurar que den las rentas, productos 0 utilidades que correspondan, 67. GULWH BALLESTEROS, La prelaci6n de creditos en el C6digo civil, Barcelona, 1962, pp. 34 y 36; DtEl-PICAZO, obm citada, p. 758. 68. GULWN. obm citada, p. 37. 69. DIEl-PICAZo, obm citada, p. 758. 70. GULLOH, obm citada, pp. 37 y 38.

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haciendo en los edificios las reparaciones ordinarias que sean indispensables para su conservacion y en las fincas rUsticas no arrendadas las labores y abonos que exija su cultivo.

EI mismo numero 1.0 del art. 1.922 se refiere a la preferencia del credito por el precio de venta de bienes muebles, que esten igualmente en poder del deudor, en este caso, del comprador. No hay duda acerca del fundamento de este privilegio, pues si los demas acreedores quedaran equiparados al que 10 es por el precio de la cosa que ha ingresado en el patrimonio del obligado, experimentarian un beneficio a costa del ultimo, al gozar de una garantia mayor para el pago de sus creditos. Sin embargo, GULLON opina que eI privilegio del vendedor de cosa mueble carece por completo de justificaci6n porque en la pnictica 10 que prefieren los acreedores es pactar la reserva del dominio de la cosa, en el sentido de que el comprador no adquirira la propiedad hasta el completo pago del precio. Por la existencia de este privilegio, la Ley de 16 de diciembre de 1954 ha dispuesto, en su art. 4.°, la prohibici6n de constituir hipoteca mobiliaria 0 prenda sin desplazamiento sobre los bienes muebles cuyo precio de adquisicion no se halle enteramente satisfecho. De 10 contrario, el privilegio seria ineficaz porque la prenda 0 la hipoteca serian preferentes segtin el art. 1.926 del C6digo civil. Como advierte el mismo autor, el Codigo de comercio sigue para las compraventas mercantiles un criterio completamente diferente. Segtin eI art. 340: «En tanto que los generos vendidos esten en poder del vendedor, aunque sea en calidad de deposito, tendra este preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses por la demora». Dice GULLON que este precepto supone que ha habido tradici6n a fin de que la propiedad no sea ya del vendedor, pues de 10 contrario el vendedor seguiria siendo propietario y no Ie haria falta la preferencia. Pero no se trata de un derecho de retenci6n, a pesar de tratarse de una cosa del comprador en poder del vendedor que acredita el precio, sino de una preferencia sobre el valor de la cosa, por 10 que estima el mismo autor que en este casu existe una verdadera prenda legaJ.71

2.° «Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor. sobre la cosa empeiiada y hasta donde alcance su valor.» En este caso, y en el del siguiente numero 3.° del mismo articulo 1.922, se trata de la preferencia resultante de la constituci6n del derecho real de prenda. Por tanto, no se trata de una preferencia que derive de la cualidad del credito, sino de la resultante del 71.

GULLOH, obm citada, p. 45.

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derecho real expresamente constituido. ~l C6digo mezcla ciertamente derechos personales y reales, sin duda con la finalidad pnictica de seiialar eI orden de preferencia sobre el valor de los bienes al procederse a su ejecuci6n.

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efectuada la entrega. En todo caso los efectos transportados han de encontrarse en poder del transportista 0 porteador 0 de la persona a la que se haya hecho la entrega. Es interesante tener en cuenta 10 que disponen los arts. 374 y 375 del C6digo de comercio, con referencia al contrato mercantil de transporte terrestre. Segtin el art. 375: «Los efectos porteados estaran especialmente obligados a la responsabilidad del precio de transporte y de los gastos y derechos causados en ellos durante su conducci6n 0 hasta el momenta de su entrega. »Este derecho especial prescribira a los ocho dias de haberse hecho la entrega, y una vez prescrito, el porteador no tendra otra acci6n que la que Ie corresponda como acreedor ordinario.» Mientras el C6digo civil habla de la preferencia sobre los efectos transportados de los creditos por transporte, el C6digo de comercio habla de que los efectos transportados «estaran especialmente obligados a la responsabilidad» por el precio, gastos y derechos que menciona. Pew, sobre todo, eI anterior art. 374 dice que en caso de retraso en eI pago por parte de los consignatarios, transcurridas las veinticuatro horas siguientes a la entrega, epodra el porteador exigir la venta judicial de los generos que condujo, en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos que hubiese suplido». Afirma GULLON que en este caso eel transporte supone un contrato de prenda sobre los objetos transportados en cuanto al pago del precio». Estima por ello que el mismo derecho ha de tener el transportista sometido al C6digo civil por el tiempo que dure su privilegio sobre las cosas transportadas. Segtin el mismo autor, si el transportista tiene un derecho de prenda podra ejercitarlo contra los terceros con sujeci6n a los limites que tiene todo acreedor pignoraticio: la buena fe de los adquirentes.74

GULLON hace notar que ellegislador hubiese podido regular el conflieto entre la preferencia que deriva del derecho real de prenda y la que corresponde a ciertos creditos, sin necesidad de incluir la prenda entre los derechos personales, como hace la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento en su art. 10, parrafo primero: «EI acreedor hipotecario 0 pignoraticio gozara para eI cobro de su credito de la preferencia y prelaci6n establecidas en los articulos 1.922, numero segundo, y 1.926, numero primero, del C6digo civil, dejando a salvo siempre la prelaci6n por creditos laborales». Sin embargo, la referencia al art. 1.922 equivale a la inclusi6n en el mismo de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento.7 2

Advierte GULLON que ha de entenderse que la cosa empeiiada se halla en poder del acreedor, como requisito para la preferencia del credito, mientras el acreedor disponga de un medio legal para recobrar la posesi6n (vease el art. 1.869 del C6digo civil). Estan incluidos en este mismo privilegio, observa DtEl-PICAlO, los creditos garantizados con hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (arts. 10 y 66 de la Ley de 16 de diciembre de 1954).73 3. 0 «Los garantizados con fianza de efectos 0 valores, constituida en establecimiento publico 0 mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.» Hay que tener en cuenta 10 que se acaba de decir en relaci6n con eI numero segundo, por tratarse igualmente de una prenda, aunque constituida sobre efectos 0 valores, que el C6digo llama «fianza». 4. 0 «Los creditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de conducci6n y conservaci6n, hasta la entrega y durante treinta dias despues de esta.» Como puede observarse, este privilegio se caracteriza por su breve plazo de caducidad, ya que se extingue a los treinta dias de

5. 0 «Los de hospedaje sobre los muebles del deudor existentes en la posada.» EI privilegio tiene su fundamento, dice DtEl-PICAZO, en la naturaleza del negocio propio de los hoteleros. que han de contratar con personas que no conocen y de solvencia ignorada, excepto por los efectos que los viajeros introducen en el establecimiento, que en realidad constituyen la unica base de la solvencia del deudor.7 5 Ademas, ningun negocio hotelero podria afrontar los inconvenientes de tener que demandar a personas de distinto origen. GULLON dice que se trata de una figura compleja que consiste en un privilegio junto a un derecho de retenci6n hasta que se Ie pague el impor-

72. GULLON, dtado, p. 48. 73. DIu·PICAZO, obra dtada, p. 759. Sobre esta preferenda de los creditos asegurados con hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, vease el tomo III. vohimen 3.°, de esta obra, tercera edid6n, pp. 336 y 361.

74. 75.

.J.

GULLON, obra citada, p. 54. DIu-PICAZO, obra citada, p. 760.

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,

te del credito. Este derecho de retenci6n deriva del hecho de la posesi6n, «en la cual eI posadero esta legitimado para mantenerse y ejercer su privilegio». El privilegio se extiende a las cosas muebles del deudor existentes en la posada y parece que incluso si son de ajena pertenencia. pues eI hotelero no puede comprobar caso por caso la propiedad de 10 que lIeva el viajero. Pero, teniendo en cuenta 10 que dispone eI art. 464. el privilegio no puede afectar a las cosas robadas 0 perdidas, ni las de ajena pertenencia cuando esta ha sido expresamente revelada. 76 6.0 «Los creditos por semillas y gastos de cultivo y recoleccion anticipados al deudor. sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.» Este privilegio se funda en la contribucion del acreedor en la produccion de los frutos de la cosecha; por ello. como opina DfEZPICAZO, esta justificada una interpretacion extensiva que 10 haga aplicable a los creditos por abonos, prestamos de maquinaria para la misma cosecha y otros semejantes. Ha de tenerse en cuenta, ademas. que no existen frutos sin deduccion de gastos legitimos,77 Este privilegio solo existira, dice GULLON, mientras la cosecha no haya salido de poder del deudor. sin que en este caso tenga importancia la buena 0 mala fe del adquirente porque no se trata de un derecho de prenda.78

Ha de tenerse en cuenta que el privilegio 10 tiene el credito de quien ha proporcionado las semillas 0 ha realizado los trabajos de cultivo y recolecci6n. No se refiere. en cambio, a los creditos que proceden de sumas prestadas para pagar las semillas 0 los gastos. que por ello quedan excluidos. Sin embargo. GULLON distingue entre las sumas obtenidas previamente para dichos fines. que son creditos a los que no se extiende el privilegio. y las recibidas para el pago de las deudas ya contraidas por los mismos conceptos. En este caso, observa, el prestamista puede gozar de la preferencia si se han cumplido los requisitos del art. 1.211 del C6digo civil.

7.° «Los creditos por alquileres y rentas de un ano, sobre los bienes muebles del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.» Anade en un segundo parrafo (ultimo del articulo) 10 siguiente: «Si los bienes muebles sobre que recae la preferencia hubieren sido sustraidos. el acreedor podra reclamarlos de quien los tuvie76. 77. 78.

GULLON,

ohra citada, p. 58.

DIEZ-PIcAZO, obra citada. p. 760. GULLON.

obra citada. pp. 61 y 63.

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se, dentro del tennino de treinta dias contados desde que ocurrio la sustraccion.» Por la regIa que se acaba de transcribir puede pensarse que se trata de un verdadero derecho de prenda, al existir el derecho de preferencia y el de persecuci6n durante el plazo limitado de dichos treinta dias. Parece bItar, sin embargo, el correspondiente derecho de realizaci6n de valor, aunque la Ley de Enjuiciamiento civil. al regular la ejecuci6n de las sentencias de desahucio, dispone que al ejecutar ellanzamiento se retendnin y constituiran en deposito los bienes mas realizables que se encuentren, para cubrir las costas deljuicio y de las diIigencias posteriores (art. 1.601). y para cubrir el importe de las rentas 0 alquileres que este debiendo el demandado,o el de los des perfectos que hubiere causado en la finca (art. 1.602), y que si las costas no se pagan en el acto se procedeni a la venta de los bienes depositados (art. 1.603). Pero la retenci6n y embargo de los bienes necesarios para cubrir el importe de los alquileres «quedani nulo de derecho, si dentro de los veinte dias siguientes no entabla el actor la correspondiente demanda pidiendo su ratificaci6n, conforme a 10 prevenido para los embargos preventivos» (art. 1.602. parrafo segundo, de la misma Ley. Veanse tambien sus arts. 1.407 y el 1.447),79

Sobre los bienes muebles existentes en la finca arrendada que sean cosas robadas 0 perdidas no se extiende el privilegio del arrendador. La raz6n es clara, pues, como dice GULLON, este derecho del arrendador no puede ser mas fuerte que el del comprador de las mismas cosas, y si este no esta protegido, como resulta del art. 464, tampoco ha de estarlo el arrendador.80 La preferencia recae sobre los bienes muebles existentes en la finca arrendada en el momento de la ejecucion. En todo caso deberan tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre bienes inembargables. B) Creditos preferentes con relaci6n a determinados bienes inmuebles. Son los que enumera el art. 1.923 del Codigo civil: 1.0 «Los creditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la ultima anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.• Sobre este particular hemos de remitir a 10 que hemos expuesto en otro lugar con referencia a esta misma disposicion y al art. 194 de la Ley hipotecaria y otras disposiciones legales. Ahora basta recordar que mientras el Codigo considera preferentes los

79. 80.

Vease

GUUON,

GUW)N,

citado, p. 66.

citado, p. 70.

'1''' t J 492

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"

creditos por la ultima anualidad vencida y no pagada, la Ley hipotecaria amplia el privilegio a la anualidad corriente. Por otra parte, esta Ley no se refiere solamente a los creditos a favor del Estado, como el C6digo civil, sino tambien a los que 10 son a favor de las provincias y los pueblos. 81 2.° «Los creditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos aiios; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos ultimos dividendos que se hubiesen repartido.» Este privilegio deriva de la Hamada hipoteca legal tacita que concede a los aseguradores la Ley hipotecaria (arts. 168 y 196). Su fundamento, dice GULLON, es el mismo que en el caso del seguro de cosas muebles: conservar el valor del bien asegurado en el patrimonio del deudor, de modo que beneficia igualmente a los demas acreedores. Sin embargo, tanto este autor como DtEZPICAZO y otros, consideran que en la actualidad esta preferencia carece de justificaci6n por la serie de garantias y recursos que las compaiiias aseguradoras se reservan en las p6lizas para el supuesto de falta de pago de las primas, aparte de la distribuci6n de riesgos que pueden efectuar dentro de su cartera.82 3.° «Los creditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la propiedad, sobre los bienes hipotecados 0 que hubiesen sido objeto de la refacci6n.» Este numero tercero del art. 1.923 engloba los creditos hipotecarios y los refaccionarios. La preferencia reconocida a favor de los primeros es una consecuencia del caracter real de la hipoteca, como derecho que sujeta los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligaci6n garantizada (arts. 1.876 del C6digo civil y 104 de la Ley hipotecaria). La hipoteca perderia su caracter si no tuviese este privilegio o preferencia. Respecto al credito refaccionario, ha de tenerse en cuenta que es el que se contrae y emplea en la construcci6n, conservaci6n 0 reparacion de una cosa. EI acreedor refaccionario, expone claramente DfEZ-PICAZO, es «un acreedor cuyo derecho deriva de un contrato de prestamo, en el cual el destino de la cantidad prestada 81. Vease el tomo III, volumen 3.°, de la presente obra, citada en la anterior nota 66, en su p. 290 y ss. Vease P. L. SERRERA CONTRERAS, .u. anualidad coniente en la hipoteca legal tacita por contribuciones», Revista Critica de Derecho InmobiliJJ· rio, 1978, p. 9 y ss. 82. GULlON, obra citada, p. 86; DIEZ-PICAZO, citado, p. 756.

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se ha fijado en obras de construccion 0 de reparaci6n de un bien y la inversion efectiva de la misma se ha realizado en tales obraslO. Las dos circunstancias del destino previsto en el contrato y de la efectiva inversion han de darse conjuntamente para que el credito sea refaccionario. Su caracter privilegiado se funda en el aumento de valor que experimenta la cosa a consecuencia del prestamo realizado por el acreedor. Si este aumento se distribuyera por igual entre todos los acreedores, los que no efectuaron el desembolso se enriquecerian a costa del acreedor refaccionario. Sin embargo, como observa DfEZ-PICAZO, «el privilegio y la preferencia no se conceden solo sobre el aumento de valor que es consecuencia directa de la refaccion, sino sobre el valor total de la cosalO.83 La eficacia del privilegio depende de que el credito haya sido efectivamente anotado en el Registro de la propiedad. A tal efecto han de tenerse en cuenta los arts. 59 y 60 de la Ley hipotecaria y el155 de su Reglamento. La anotacion confiere al credito refaccionario los efectos de la hipoteca respecto a los acreedores posteriores que inscriban su titulo. Los acreedores anteriores a la anotacion conservan su derecho sobre el valor que tenia la finca antes de la refacci6n (art. 64 L. H.). La preferencia del credito refaccionario recae sobre la diferencia entre el precio de la finca antes de las obras y el que alcanzare en su enajenaci6n judicial.84 La eflcacia de la anotaci6n preventiva de este credito esta sometida al plazo de caducidad de sesenta dias a partir de la conclusion de la obra (art. 92 L. H.). Pasado este plazo sin que el credito haya quedado satisfecho, el acreedor puede pedir que la anotacion se convierta en inscripcion de hipoteca. Veanse al efecto los arts. 93, 94 y 95 de la Ley hipotecaria y 196 y 197 de su Reglamento. 4.° «Los creditos preventivamente anotados en el Registro de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros 0 ejecucion de sentencias, sobre los bienes anotados, y solo en cuanto a creditos posteriores.» Hemos de remitir en este punta a 10 expuesto en otro lugar.85 Ahora s610 nos referimos brevemente a que el sentido de la transcrita regia sin duda depende de como se interpreten las palabras «solo en cuanto a creditos posteriores». Segtin DfEZ-PICAZO la interpretacion correcta es entender que se trata de los creditos cuyo nacimiento es posterior a la fecha de la anotacion del embargo, DtEz-PICAZO, obra citada, p. 757. GULLON, obra citada, p. 90. 85. Vease el tomo III, volumen 3.°, de la presente obra, p. 383 Y ss. 83. 84.

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X. Gamntias del derecho de credito

como resultaba de la primitiva redacci6n Mel articulo 44 de la Ley hipotecaria de 1861, que concedia la preferencia £rente a los creditos contraidos con posterioridad a la anotaci6n. Como igualmente afirma GULLON, «Ia anotaci6n s610 atribuye preferencia al derecho anotado £rente a las obligaciones 0 enajenaciones contraidas u otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotacion preventiva».86

el art. 194 de la Ley hipotecaria concede a las entidades locales una hipoteca legal como la que corresponde al Estado y que, por consiguiente, se hace efectiva frente al deudor y a cualquier otro adquirente de los bienes aunque haya inscrito su derecho en el Registro, con el objeto de obtener eI cobro de la anualidad comente y de la ultima vencida y no pagada de las contribuciones e impuestos que gravan dichos bienes. Veanse tambien los arts. 664 y 665 de la Ley de Regimen Local y el 73 de la Ley General Tributaria. 2.° «Los devengados: A. Por gastos de justicia y de administracion del concurso en interes comun de los acreedores, hechos con la debida autorizaci6n 0 aprobaci6n.» EI fundamento de este privilegio esta, dice GULLON, en que se trata de «Ia conservaci6n de la cosa comun a la que se atiende con estos gastos en beneficio de los acreedores».88

La sentencia de 5 de octubre de 1981 (Aranzadi, num. 3.581) declar6 que al no jugar la anotacion preventiva de embargo respecto de creditos anteriores a la anotacion e inscribiendose con posterioridad a dicha anotacion la escritura de prestamo hipotecario otorgada antes de aquella anotacion, pero que no tuvo cankter hipotecario hasta la inscripcion, la preferencia entre ambos creditos debe decidirse por la aplicacion directa del numero 3.0 del art. 1.924 C.c., y siendo anterior la fecha de la escritura publida a la de dicha anotacion debe prevalecer el credito a que esa escritura se refiere, de acuerdo con el parrafo final del art. 1.924 del c.c. Vease tambien la sentencia de 19 de octubre de 1981 (Aranzadi, mim. 3.808). La sentencia de 3 de mayo de 1988 ha declarado, con relaci6n a los tributos no protegidos par la hipoteca legal tacita, que ninguna razon 0 elemento inteIlJretativo permite entender que la eficacia de la anotacion registral de embargo desaparece ante los creditos del Estado posteriores no protegidos por el singular privilegio de la hipoteca legal tacita, como ya declar6 la sentencia de 17 de marzo de 1978.

5.° Finalmente, el ultimo numero de este art. 1.923 se refiere a los creditos «refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacci6n se refiera, y solo respecto a otros creditos distintos de los expresados en los cuatro numeros anteriores».87 C) Los privilegios generales. Examinados los privilegios espedales con relaci6n a bienes muebles y a bienes inmuebles, hemos de referimos a los privilegios generales, que son los que reconoce eI art. 1.924 del C6digo. Segun dispone, gozan de preferencia con reladon a los demas bienes muebles e inmuebles del deudor: 1.0 «Los creditos a favor de la provincia 0 del Municipio, por los impuestos de la ultima anualidad vencida y no pagada, no comprendidos en el art. 1.923, num. 1.0.» De la transcrita regIa parece desprenderse que el privilegio a favor de las entidades locales se diferencia del que corresponde al Estado, en que no s610 se refiere a los impuestos que gravan los bienes inmuebles, sino a los de cualquier clase. Sin embargo, 86. 87.

DIEZ-PlCAZO, ohm citada. p. 757; GULL()N, citado. pp. 91 a 95. Vease GULL()N. citado. pp. 95 a 98.

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Sabre los gastos de administracion del concurso, veanse los articulos 1.929 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil. Segtin la sentencia de 27 de abril de 1918 (Jurisprudencia civil, tomo 61, p. 227), esta regia A del num. 1.0 del art. 1.924, no incluye todos los gastos judiciales por el mero hecho de tener este caracter, sino unicamente los que se realizan respecto a un determinado caudal en interes comun de los que son acreedores del mismo. «B. Por los funerales del deudor, segtln el uso del lugar, y tambien los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios.» EI fundamento de esta preferencia esta en consideraciones de humanidad y equidad. Acerca de si ha de tenerse en cuenta fa posicion 0 circunstancias subjetivas del difunto, opina GULLON que es mas acertado no tenerlas en euenta pues la necesidad de invocar el privilegio demuestra que eran precarias.89 EI acreedor privilegiado sera el que acredite una retribuci6n por haber llevado a cabo los actos funerarios. Ademas, teniendo en cuenta que cuando el difunto no deja bienes, los gastos funerarios han de ser satisfeehos «por aquellos que en vida habrian tenido la obligaci6n de alimentarle» (art. 1.894, parrafo segundo, del Codigo civil), opina DtEZ-PICAZO que tambien sera privilegiado el credito de la persona que haya anticipado las cantidades necesarias. Sin embargo, GULLON considera que no es asi (excepto euando se recurre al juego del art. 1.211 C.c.), sin duda por no existir 88. 89.

GULL()N, ohm citada, p. 102. GULL()N, ohm citada, p. 104.

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paridad entre haber llevado a cabo traba)bs a consecuencia de la defuncion quien no tenia obligacion legal de prestarlos, y haber anticipado para ella cantidades quienes hubiesen tenido la obligacion legal de prestar alimentos al fallecido.90 «e. Por gastos de la ultima enfermedad de las mismas personas, causados en el ultimo ano, contado hasta el dia del fallecimiento.,. La doble exigencia de que se trate de gastos «de la ultima enfermedad» y causados «en el ultimo afio», lleva a la consecuencia de que las enfermedades tenidas dentro de este plazo que no hayan terminado con el fallecimiento no habran causado creditos privilegiados. Como advierten GULLON y DtEl-PICAZO, no estan incluidos los gastos ocasionados por otras enfermedades, aunque la diferencia carece de justificacion. Por tanto, el precepto s610 se refiere a la enfermedad anterior a la muerte y solo por los gastos causados en el ultimo ano. «D. Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio domestico correspondientes al ultimo ano.» Esta regia corresponde al texto del Codigo, reformado por la Ley de 17 de julio de 1958, 10 mismo que la siguiente. SegUn la sentencia de la Sala 1.« del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1983 (Aranzadi, num. 5.345), «los privilegios concedidos por ellegisla. dor a los creditos salariales, aplicados por la doctrina jurisprudencial con la amplitud de criterio que es propia de las acuciosas situaciones a que responden (sentencia de 27 de marzo de 1971 que a su vez hace cita de las de 16 de enero de 1968 y 8 Y 29 de mayo de 1970), no s610 vienen proclamados en el c.c. (art. 1.924.2 d, segUn modificacion introducida por Ley de 17 de julio de 1958) y en el C6digo de comercio (art. 913.1 c), sino muy especialmente en las disposiciones laborales, tal como resuIta de los articulos 16 C6digo de Trabajo de 23 de agosto de 1926,55 Ley del Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 y S9 de su texto refundido de 26 de enero de 1944, perc es en el art. 32 Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 y sobre todo en el precepto del mismo numero del Estatuto de los Trabajadores de 10 de mana de 1980, donde las garantias del salario se acentuan, ya que este otorga preferencia de rango al credito por los ultimos treinta dias de trabajo y en cuantia que no supere el doble del salario minima interprofesional, incluso Irente a los acreedores hipotecarios y prendarios, sin limitar su proyecci6n a los objetos elaborados por los trabajadores mientras esten en posesion 0 sean propiedad del deudor ni a los bienes inmuebles a los que precisamente se incorpore