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DERECHO PROCESAL CIVIL TOMO VII Procesos de Conocimiento .Alberto Hinostroza Minguez

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DERECHO PROCESAL CIVIL TOM O Vil Procesos de Conocimiento

JURISTA

DERECHO PROCESAL CIVIL TOMO VII: P rocesos de Conocimiento ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 L ima - P erú Teiéf.: 427-6688 / 4281072 Fax.: 426-6303 SUCURSALES: Jr. Bolívar 542 Teléf.: (044) 200-785 A requipa : Calle Colón 127 - Cercado Teléf.: (054) 203-794

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Edición: Agosto 2010 1,000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-08027 ISBN: 978-612-4066-29-0 Derechos de Autor reservados. Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin autorización expresa del autor. Composición y Diagramación: J urista E ditores

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A A lejandro, mi hijo, mi amigo y mi dicha.

I n t r o d u c c ió n Prosiguiendo con la colección de libros que lleva por título DERECHO PROCESAL CIVIL, presentamos ahora el Tomo VII cuya denominación es Procesos de Conocim iento . El proceso de conocimiento es el proceso contencioso de mayor duración en nuestro medio, en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil, si los comparamos con los referidos a los procesos abreviados, sumarísimos y procesos únicos de ejecución. El proceso de conocimiento se caracteriza no sólo por lo prolongado de su trámite, sino también porque en él se ventilan asuntos de suma importancia, por lo general, complejos (que suponen un mayor debate y precisan un examen más completo para ser resueltos), así como pretensiones cuya estimación patrimonial es considerable (atribuyéndose, pues, al proceso aludido aquellos reclamos de cuantía más significativa si la cotejamos con la reservada al resto de procesos), e, incluso, cuestiones de puro derecho (las mismas que deben ser determinadas con exactitud -tanto más si se quiere sentar un precedente- y, para ello, es indispensable, de manera conjunta, un análisis profundo de la controversia estrictamente jurídica y la asignación de dicha labor a órganos jurisdiccionales tales como los Jueces Civiles, lo que haría posible, mediante la impugnación correspondiente, que la cuestión de puro derecho sea conocida en su momento por el máximo tribunal a efecto del pronunciamiento definitivo e ilustrativo -y, por qué no, obligatorio- del caso). Dada la trascendencia de la mencionada vía procedimental por las razones expuestas en los párrafos que anteceden, es que decidimos hacer la investigación respectiva, fruto de la cual surge esta obra cuya estructura doctrinaria es como sigue: PRIM ERA PARTE: EL PROCESO DE CO N OCIM IEN TO EN GENERAL. Consta de un Capítulo (I), denominado «el proceso de conocimiento: aspectos preliminares», en el que se examina lo

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concerniente a la configuración del proceso de conocimiento, al órgano jurisdiccional encargado de su trámite, a la postulación en el indicado proceso, a la audiencia de pruebas en el proceso de conocimiento, a la sentencia y su impugnación en dicha clase de proceso, y a los asuntos contenciosos tramitados en vía de proceso de conocimiento. SEGUNDA PARTE: PROCESOS DE CONOCIMIENTO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. En ella tratamos lo relativo a los siguientes procesos: procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal (Capítulo II), procesos de conocimiento relacionados con la administración de fundaciones, cuales son el proceso de nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones, y el proceso de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones (Capítulo III), procesos de desaprobación de cuentas en caso de • disolución y liquidación del comité (Capítulo IV), proceso de ineficacia de actos onerosos (Capítulo V), proceso de invalidez del matrimonio (Capítulo VI), proceso de desaprobación de cuentas del tutor (Capítulo VII), procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria, vale decir, el proceso de petición de herencia y de declaración de heredero, el proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general, y el proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor (Capítulo VIII), proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas (Capítulo IX) y proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad (Capítulo X). Además, atendiendo a la importancia que reviste el conocer la posición adoptada por el máximo tribunal de justicia en nuestro país sobre un determinado tema, en esta obra se incluye la jurisprudencia casatoria pertinente, la cual se halla contenida en los puntos doctrinarios respectivos (ya sea integrándolos o siendo citada en forma aparte). Este libro cuenta también con una sección de práctica forense referida a los procesos de conocimiento y que tiene por objeto guiar a los usuarios en la redacción de los correspondientes escritos judiciales. No queda sino expresar nuestro agradecimiento a la Casa Editorial por continuar difundiendo la presente colección sobre Derecho Procesal Civil, en su séptimo Tomo, y esperar que el mismo pueda ser de utilidad para los lectores. EL A U TO R

CAPITULO I EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: ASPECTOS PRELIMINARES

1.

CONFIGURACION DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

En principio, cabe señalar que los procesos contenciosos (entre los que se encuentra el proceso de conocimiento) se caracterizan porque existe oposición entre las pretensiones dedos titulares activo y pasivo de la relación jurídica procesal, esto es, hay un conflicto de intereses. Ahora bien, el proceso de conocimiento, strictu sensu, llamado ordinario en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, es el proceso modelo por excelencia, pues su tramitación es de aplicación extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trámite específico. Inclusive, las reglas del proceso de conocimiento se aplican supletoriamente a los demás procesos. Esta clase de proceso se distingue por la amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relación con otros tipos de proceso. Además, la naturaleza de las pretensiones que en él se pueden ventilar -complejas y de gran estimación patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurídico. El Código Procesal Civil regula el proceso de conocimiento en el Título I («Proceso de conocimiento») de su Sección Quinta («Procesos contenciosos»). Según se desprende del artículo 475 del referido cuerpo de leyes, se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles: 1.

Los asuntos contenciosos que no tengan una vía procedimental (propia), no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión el Juez considere atendible su tramitación.

2.

Los asuntos contenciosos cuya estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal.

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Derecho Procesal Civil VIL Procesos de Conocimiento IAlberto Hinostroza Minguez

3.

Los asuntos contenciosos que son inapreciables en dinero (extra­ patrimoniales) o en los que hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia.

4.

Los asuntos contenciosos en los que el demandante considere (lógica y jurídicamente) que la cuestión debatida sólo fuese de derecho.

5.

Los asuntos contenciosos que la ley señale.

Lo concerniente a los asuntos contenciosos que se ventilan en vía de proceso de conocimiento será visto con detalle en el punto 7 del presente Capítulo de la obra.

2.

ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE EN CASO DE PROCESOS DE CONOCIMIENTO

Conforme se infiere del artículo 475 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, los procesos de conocimiento se tramitan ante los Jueces Civiles. En lo que atañe a la competencia territorial, habrá que estar a lo dispuesto en las normas generales de competencia previstas en el Capítulo I («Disposiciones generales») del Título II («Competencia») de la Sección Primera («Jurisdicción, acción y competencia») del Código Procesal Civil.

3.

LA POSTULACION EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

De acuerdo a lo normado en el artículo 476 del Código Procesal Civil, el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Sección Cuarta («Postulación del proceso») de dicho Código adjetivo, sujetándose a los requisitos que allí se establecen para cada acto. En consecuencia, resulta imperativo conocer qué establece el citado ordenamiento procesal con relación a los actos postulatorios del proceso (lo que se hará en los subpuntos siguientes).

3.1

La demanda: Requisitos y anexos

Gozaíni denomina demanda «... al acto procesal por el que se ejercita el derecho de peticionar a las autoridades procurando la iniciación del proceso» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2:479). Dicho autor precisa que «a través de la demanda se formula un pedido o una pretensión cuyo tenor objetiva el fin del proceso y fija el contenido de la decisión jurisdiccional a producir...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2:480). Según Véscovi: «La demanda es (...) un acto de iniciación del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da comienzo al proceso. En él se ejerce el poder de acción y se deduce la pretensión.

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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Es la petición que el actor, dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento» (VESCOVI, 1999: 65). En palabras de Alsina,«... por demanda se entiende toda petición formulada por las partes al juez en cuanto traduce una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés. Desde esté punto de vista ninguna distinción cabe hacer entre fa petición del actor que ejercita una acción o la del demandado que opone una defensa, porque en ambos casos se reclama la protección del órgano jurisdiccional fundada en una disposición de la ley» (ALSINA, 1961, Tomo III: 23). El indicado tratadista añade que «... dentro del concepto procesal estricto, la palabra demanda se reserva para designar con ella el acto inicial de la relación procesal, ya se trate de un juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, la primera petición que resume, las pretensiones del actor. Puede definírsela entonces como el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica. Según sea, en efecto, la naturaleza de la acción deducida, la demanda será de condena, declarativa o constitutiva» (ALSINA, 1961, Tomo III: 23-24). Sobre el particular, Devis Echandía hace estas observaciones: «Demanda (...) es un acto de declaración de voluntad, introductivo y de postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado. Se habla de sentencia favorable, en razón de que en la demanda se incluye la pretensión; a diferencia de lo que ocurre con la acción (...). Se reúnen los tres aspectos de la demanda como acto de introducción del proceso, como instrumento para formular la pretensión y como objeto del proceso. Los tres se complementan para una visión completa de este acto jurídico procesal. La demanda es un acto de postulación, en cuanto por ella se formula la pretensión. Por lo mismo es una declaración del demandante. En toda demanda hay que distinguir la afirmación de que existe un interés legítimo que debe ser protegido conforme a derecho (fundamentos de hecho y de derecho) y el pedimento, que es la conclusión de tales fundamentos y que constituye la materia de la decisión o sentencia, que se identifica con la pretensión.

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Cuando se dice que la demanda (junto con las excepciones) es el objeto del proceso, se hace referencia a las pretensiones contenidas en ella. Es más técnico hablar de que el objeto del proceso lo constituyen las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado (...). Sirve la demanda también para señalar, al menos inicialmente, quiénes son los sujetos de la relación jurídica procesal que con ella se origina (...), y para delimitar los elementos de la acción y de la pretensión...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 463-464). Según se colige del artículo 424 del Código Procesal Civil, además de la forma escrita, la demanda tiene como requisitos los que se indican a continuación: 2.

La designación del Juez ante quien se interpone la demanda. La designación del Juez ante quien se interpone la demanda, requisito de ésta que contempla el inciso 1) del artículo 424 del Código Procesal Civil, supone la determinación que hace el actor de la competencia del órgano jurisdiccional, en base a las reglas del Capítulo I («Disposiciones generales») del Título II («Competencia») de la Sección Primera («Jurisdicción, acción y competencia») del Código Procesal Civil: arts. 5 al 34. Ello resulta importante a fin de evitar cualquier cuestionamiento de la competencia que puede originar la nulidad de todo lo actuado.

2.

El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante. En cuanto a los requisitos de la demanda previstos en el inciso 2) del artículo 424 del Código Procesal Civil, cabe señalar que los datos de identidad comprenden los nombres y apellidos completos del demandante y el número de su documento nacional de identidad (en caso de ciudadanos nacionales), carnet de extranjería o pasaporte (en caso de ciudadanos extranjeros). Tratándose de personas jurídicas, serán identificadas con todos aquellos datos relativos a su inscripción registral y el número del Registro Unico de Contribuyentes (R.U.C.). La dirección domiciliaria y el domicilio procesal adquieren trascendencia porque significan, respectivam ente, el lugar de residencia del actor y el lugar donde se dirigirán las notificaciones de las diferentes actuaciones judiciales que se den en el desarrollo del proceso.

3.

1

El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o río comparece por sí mismo. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante (requisito de la demanda previsto en el artículo 424 -inc. 3)- del C.P.C.) también deben consignarse en la demanda conjuntamente con los del representado. Se indicarán, en consecuencia,

Capítulo I: El proceso de conocimiento; Aspectos preliminares

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los datos de identidad del representante y el lugar de su domicilio por constituir elementos necesarios en razón de ser quien ejerce la representación la persona que actuará en forma directa en el juicio. 4.

El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Acerca de los requisitos de la demanda previstos en el inciso 4) del artículo 424 del Código Procesal Civil, cabe señalar que los nombres y apellidos completos del demandado deben señalarse claramente en la demanda por ser él contra quien se dirige la pretensión y del cual se espera la satisfacción del derecho a dictarse en la sentencia invocado por el actor. La dirección domiciliaria de aquél es indispensable para el correcto emplazamiento y para establecer la litis contestatio. El inciso 4) del artículo 424 del Código Procesal Civil autoriza la interposición de la demanda que no contenga dicha dirección, siem pre y cuando se exprese bajo juramento esa circunstancia (juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda). Al respecto, el primer párrafo del artículo 165 del Código Procesal Civil (que prevé la notificación por edictos cuando se trata de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore) precisa que, en caso de ignorarse el domicilio de la persona a ser notificada, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de Ta persona a quien se deba notificar. En el último párrafo del artículo 165 del citado cuerpo de leyes se señala que si la afirmación (respecto del desconocimiento del domicilio de la persona a ser notificada) se prueba falsa o se acredita que pudo conocerse el domicilio empleando la diligencia normal, se anulará . todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía del proceso. Tal disposición resulta concordante con lo normado en el artículo 441 del Código Procesal Civil, numeral este último del cual se desprende: A. que si el actor o su apoderado o ambos mintieron acerca de la dirección domiciliaria del demandado (ya sea que hayan manifestado ignorarla o haber agotado las gestiones para conocerla o hayan señalado una dirección falsa), se remitirá copia certificada de las piezas procesales pertinentes (entre las que estará comprendida, indudablemente, la demanda, por constar en ella la aseveración inexacta de la parte o su apoderado respecto de la dirección domiciliaria del demandado) al Ministerio Público para la investigación del delito correspondiente y al Colegio de Abogados al que pertenezca la parte o el apoderado, si uno de ellos o ambos fuesen abogados, a efecto de que inicie el procedimiento respectivo por falta contra la ética profesional; y B. que, además de adoptarse las medidas indicadas en el literal precedente, se sancionará al demandante o a su apoderado o a ambos con la multa

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respectiva (que, según el art. 441 del C.P.C., debe ser de 10 a 30 U.R.P.), sin perjuicio de lo regulado en el artículo 4 del Código Procesal Civil (referido a las consecuencias del ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción civil), conforme al cual, concluido un proceso por resolución que desestim a la dem anda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. 5.

El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. El petitorio (requisito de la demanda contemplado en el art. 424 -inc. 5)- del C.P.C.) significa la conclusión derivada de los fundamentos de hecho y de derecho y constituye el objeto de la decisión judicial a expedirse, siendo identifícable con la pretensión. Al respecto, Azula Camacho anota lo siguiente: «Este requisito se refiere a la pretensión, designada más comúnmente como petitum o petición, porque en ella se formulan las súplicas o pedimentos sobre los cuales va a versar el proceso y que, por consiguiente, constituyen el tema de la decisión. (...) (Se) exige dos requisitos con respecto a la pretensión, a saber: precisión y claridad. Por precisión se entiende exactitud o concreción, lo cual significa que no se extienda en divagaciones, sino que se contraiga exactamente al derecho reclamado. La claridad presupone comprensión e inteligibilidad y, por tanto, descarta la oscuridad e incomprensión. En el supuesto que se form ulen varias pretensiones es indispensable exponerlas separadamente, o sea, indepen­ dientemente unas de otras, e indicar la clase de acumulación reclamada, es decir, si es concurrente, alternativa o eventual. La separación no implica -aunque sí es conveniente hacerlonumerar cada uno de los pedimentos» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo II: 105).

6.

Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Los fundamentos de hecho (requisito de la demanda previsto en el art. 424 -inc. 6)- del C.P.C.) vienen a ser el relato preciso, ordenado y claro de las situaciones o circunstancias que dieron lugar al litigio y «... delimitan también la causa petendi que el juez debe considerar en la sentencia. Es lo que se conoce como congruencia de la

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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sentencia» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 470). Sobre el particular, Kisch refiere que «... incumbe al actor el alegar los hechos en determinada forma; lo que quiere decir qué ha de indicarlos de manera que se comprendan y tengan sentido. Además, la alegación tiene que ser tan completa que, en el caso de que fueran ciertos, permitan al juez enjuiciar acerca de si la pretensión es fundada o no; pero no es necesario que vengan provistos de todos los signos distintivos de la hipótesis de hecho del precepto legal; basta con que exprese los fundamentos. Sobre el particular no pueden establecerse reglas fijas; todo depende de la clase de acción ejercitada y del contenido de la ley aplicable. Finalmente, las alegaciones del actor deben mostrar que lo que se tiene a la vista es un acontecimiento determinado en el tiempo, en el espacio, en el aspecto real y en el personal; no sirven afirmaciones generales aunque corresponda a lo que esté preceptuado en una ley: así, no sería suficiente la afirmación 'el demandado me ha causado un daño intencionadamente'; hay que decir cuándo y dónde, por medio de qué acto y cuál es la cuantía del daño. También sería insuficiente la manifestación 'el marido demandado ha cometido adulterio'; tiene que decirse claramente cuándo y con quién. Igualmente sería indeterminada la alegación 'he adquirido la propiedad litigiosa'; tiene que dejarse ver cómo y cuándo y dónde y por qué hecho. Siempre, pues, hay que alegar un acontecimiento o hecho concreto. Y por ello, el actor, antes que comience el proceso, debe cuidar de presentar y hacer asequible todos los materiales de hecho» (KISCH, 1940:172). Al respecto, Ferreyra de De la Rúa y González de la Vega de Opl manifiestan lo siguiente: «... Si el actor desea obtener éxito en su pretensión, debe exponer en la demanda todos los hechos o antecedentes de los cuales surja la relación jurídica litigiosa. Debe efectuar una exposición circunstanciada de los hechos. Es decir, aportar el fundamento fáctico de la relación en que se sustenta la pretensión (...). (...) (...) El actor debe exponer los hechos en forma clara y precisa, ya que la fundam entación fáctica de la dem anda tiene importancia porque podrá determinar (...) la pertinencia de la prueba, y la referencia que de ellos se haga en la sentencia. En la demanda deben determinarse el origen, la naturaleza, el objeto y las condiciones de la pretensión, ya que no es posible la integración de los hechos con posterioridad, salvo las excepciones previstas en la ley» (FERREYRA DE DE LA RUA; y GONZALEZ DE LA VEGA DE OPL, s/a: 49-50).

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7.

La fundamentación jurídica del petitorio. Los fundamentos de derecho (requisito de la demanda normado en el art. 424 -inc. 7)~ del C.P.C.) «... son las normas legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor, al caso materia del proceso» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 479). Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan sobre la materia que «... en rúbrica aparte, debe contener la demanda los principales 'FUNDAMENTOS DE DERECHO'. El actor cumple aquí con invocar aquellas normas jurídicas que abonan su petición, pero conviene que califique detalladamente los hechos narrados con anterioridad, de forma que de ellos se deduzca, concluyente, la consecuencia jurídica pretendida. A diferencia de lo que sucede con los hechos, ni el Juez ni el actor están ligados por las calificaciones jurídicas realizadas en la demanda (iura novit curia)» (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 245). Enrique Falcón, en relación a la fundamentación jurídica del petitorio, enseña lo siguiente: «... El derecho citado sirve para completar el marco y fijar primariamente cuál es la norma que se considera lesionada, o qué nos concede de la posibilidad de reparación judicial, sobre la que se asienta la pretensión. Así, según el principio de la sustanciación, la sola mención de la norma es suficiente. Pero esta parte de la demanda tiene una particularidad especial, pues el error, la insuficiencia u omisión del derecho no altera la demanda ni su progreso (procesal ni sustancial). Esto se conoce como principio del conocimiento del derecho por el magistrado, sintetizado en la frase latina iura novit curia. El magistrado fallará la contienda igualmente, subsumiendo los hechos en la norma jurídica adecuada cualquiera haya sido nuestra mención u omisión respecto a la individualización de la misma (...). La consideración de este punto, de esta manera, no implica que no pueda y en algunos casos no deba fundarse la cuestión jurídica con más extensión. Pero aquí no están en juego razones de procedibilidad de la demanda, sino de otro tipo. (...) La fundamentación del derecho es conveniente tanto como un elemento más en la consideración del juzgador, cuanto que nos permite a nosotros tener una m ejor ubicación que enlace la pretensión con los hechos y ver el verdadero alcance que puede llegar a tener lo peticionado» (FALCON, 1993: 64-66). Sobre el particular, debe tenerse presente lo señalado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil (concordante con el art. VII del T.P. del C.C., que dispone que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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haya sido invocada en la demanda), que trata acerca del principio o aforismo iura novit curia, según el cual el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

8.

El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. El monto del petitorio (requisito de la demanda previsto en el art. 424 -inc. 8)- del C.P.C.) establece la cuantía y determ ina la competencia por dicha razón (arts. 10,11, 12 y 13 del C.P.C.), así como la clase de proceso (o vía procedimental) en que se va a ventilar el asunto litigioso: proceso de conocimiento (art. 475 -inc. 2)- del C.P.C.), abreviado (art. 486 -inc. 7)- del C.P.C.) y sumarísimo (art. 546 -inc. 7)- del C.P.C.). En relación a este requisito de la demanda, Azula Camacho apunta que: «... La cuantía (...) tiene lina doble importancia: a)

Es un aspecto del factor objetivo de la competencia, es decir, que sirve para establecer a qué funcionario judicial le corresponde conocer del proceso cuando ella es la determinante.

b)

En algunos casos determina el procedimiento a seguir (...). (...) La cuantía es fijada por las partes, puesto que el demandante hace la estimación de ella cuando no se infiera de los docum entos acom pañados a la dem anda como pruebas, supuesto en el cual adquiere la calidad de definitiva, siempre que el demandado la acepte tácitamente, lo que se entiende por no proponer la excepción previa de falta de competencia fundada en esa causa. Este requisito, por consiguiente, no es de observancia en aquellos procesos en donde los factores que determinan la competencia son el subjetivo o el de la naturaleza del asunto o relación material debatida, como ocurre con la pertenencia. La estimación que hace el demandante puede ser mediante una cantidad precisa, o bien señalando los lím ites que determinan la competencia...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo II: 107).

9.

La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda. La indicación de la vía procedimental en la demanda (reqtiisito de ésta indicado en el art. 424 -inc. 9)- del C.P.C.) alude a la clase de proceso que se desarrollará. Así tenemos los siguientes procesos: A,

Proceso de conocimiento.

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10.

B.

Proceso abreviado.

C.

Proceso sumarísimo.

D.

Proceso cautelar (aquí no cabe hablar de demanda sino de solicitud cautelar).

E.

Proceso único de ejecución.

F.

Proceso no contencioso (aquí tam poco cabe h ablar de demanda sino de una petición o solicitud).

Los medios probatorios. La exigencia de presentar los medios de prueba conjuntamente con la demanda (requisito de ésta contemplado en el art. 424 -inc. 10)- del C.P.C.) resulta im portante ya que a través de actos procesales posteriores el Juez logrará precisar la pertinencia de los medios probatorios ofrecidos y disponer su actuación en la audiencia correspondiente (arts. 190 y 208 del C.P.C.). La explicación que se le da a la presentación de las pruebas en forma simultánea a la demanda -y también a su contestación y reconvención- es que de ese modo se evita el inicio o continuación de un proceso sin que haya mérito alguno para ello por no poderse probar en juicio las alegaciones de los sujetos procesales.

11.

La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El escrito de demanda debe estar debidamente firmado por la parte o su representante o apoderado. Sólo así se entiende autorizado dicho acto procesal. La excepción a esta regla la constituye el caso de un demandante analfabeto, supuesto en que se suplirá la firma por su huella digital. Tales requisitos de la demanda (firma o huella, según el caso) son exigidos por el inciso 11) del artículo 424 del Código Procesal Civil, que resulta concordante con el artículo 131 de dicho cuerpo de leyes, que preceptúa lo siguiente: «Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el Auxiliar jurisdiccional respectivo». En lo que atañe a la firma del abogado, conforme se desprende del inciso 11) del artículo 424 del Código Procesal Civil, será exigible tal requisito de la demanda en todos los procesos salvo en los de alimentos. Al respecto, el artículo 132 del citado cuerpo de leyes prescribe que el escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nom bre y número de registro y que, de lo contrario, no se le concederá trámite.

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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Continuando con los requisitos de la demanda, cabe señalar que ésta debe adoptar la forma prevista en el artículo 130 del Código Procesal Civil, numeral que regula la forma que tienen que seguir todos los escritos que se presenten al proceso y que preceptúa lo siguiente: «El escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes regulaciones: 1.

Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico;

2.

Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo y dos en el derecho;

3.

Es redactado por un sólo lado y a doble espacio;

4.

Cada interesado numerará correlativamente sus escritos;

5.

Se sumillará el pedido en la parte superior derecha;

6.

Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el número del escrito seguido de una letra;

7.

Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara;

8.

La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser el caso, se hará referencia al número de la resolución, escrito o anexo que se cite; y,

9.

Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, éstos deben contener pedidos independientes del principal».

En lo que concierne a los anexos de la demanda, cabe indicar que están contemplados en el artículo 425 del Código Procesal Civil, numeral del cual se infiere que son los siguientes: 1.

Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante, vale decir, del documento nacional de identidad, carnet de identidad, carnet de extranjería o pasaporte, según el caso.

2.

El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado, debiendo constar expresam ente las respectivas facultades de representación con que se cuenta.

3.

La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas. Puede ser, por ejemplo, escritura pública, copia legalizada del acta de sesión de directorio o Junta de Socios (tratándose de personas jurídicas), copia certificada de la sentencia definitiva de interdicción debidamente inscrita en el Registro de Personas Naturales (en caso de incapaces), partida de nacimiento (tratándose de menores de edad sujetos a patria potestad), etc.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingaez

4.

La prueba de la calidad de heredero (testamento en escritura pública, copia certificada de resolución judicial firme que declara herederos, etc.), cónyuge (partida de matrimonio), curador de bienes (copia certificada de la resolución judicial que declara la desaparición o ausencia y designa el respectivo curador de bienes, por ejemplo), administrador de bienes comunes (copia certificada de la resolución judicial firme que nombra administrador judicial de bienes, verbigracia), albacea (testamento) o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso (que comparece en nombre de persona de quien no se tiene representación por encontrarse esta última impedida de hacerlo o ausente del país o en una situación de emergencia o de inminente peligro, o tener razones de fundado temor o amenaza, o debido a cualquier otra causa análoga: art. 81 del C.P.C.).

5.

Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, debiéndose indicar con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto deberá acompañarse a la demanda por separado pliego cerrado de posiciones (si se ofreciera como prueba la declaración dé parte), pliego cerrado de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial. Cabe anotar que, tratándose de la declaración de testigos, quien la ofrece como prueba debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos, pudiendo el Juez eximir este último requisito si el proponente manifiesta desconocerlo; asimismo, se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual declarará el testigo propuesto (art. 223 del C.P.C.). Por otro lado, en caso de ofrecerse la prueba pericial debe indicarse con claridad y precisión los puntos sobre los que versará el dictamen/la profesión u oficio de quien deberá practicarlo y el hecho controvertido que se pretenda establecer con la pericia (art. 263 del C.P.C.).

6.

Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no dispusiera de alguno de éstos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. Tales medidas están representadas por la exhibición de documentos, mereciéndose resaltar lo dispuesto en el artículo 259 del Código Procesal Civil, según el cual los terceros sólo están obligados a exhibir los documentos que pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las partes. También debe destacarse lo señalado en el artículo 260 del Código Procesal Civil, conforme al cual: A. puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible de su interés y del contenido; B. la exhibición se

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tiene por cumplida si se acompañan copias completas debidamente certificadas de los documentos ordenados; C. si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple con ella dando razón de la dependencia en que está el original; y D. a pedido de parte y en atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición se actúe fuera del local del Juzgado. Además, finalizando el tema de los anexos de la demanda, debe tenerse presente que a esta última debe acompañarse el comprobante de pago de arancel judicial y los formatos de notificaciones creados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En cuanto a las tasas y aranceles judiciales (por concepto de ofrecimiento de pruebas, interposición de recursos, exhortos, desistimiento de la pretensión o de algún acto procesal, medida cautelar, etc.), si bien su exigencia no es aplicable tan sólo a la demanda sino que es extensiva a otros actos procesales, resulta importante destacar que, según el artículo 1 de la Resolución Administrativa Nro. 005-96-SE-TP-CME-PJ (del 16-01-1996), «las Autoridades Judiciales y/o Administrativas del Poder Judicial, exigirán a los abogados, litigantes e interesados, a presentar original y copia de los documentos expedidos por el Banco de la Nación, en que conste el pago de Tasas o Aranceles judiciales, y consignar en. ellos sus nombres completos con caracteres legibles, firma y número de Libreta Electoral [entiéndase, en la actualidad, Documento Nacional de Identidad], así como en el caso de los abogados su número de registro de colegiatura...» Es más, agrega dicho artículo que sin tales requisitos no serán admitidos los recursos o solicitudes, bajo responsabilidad. Inclusive es exigible la consignación de los datos identificatorios y la firma de quien presenta el escrito correspondiente.

3.2

Inadmisibilidad e improcedencia de la demanda

En relación al tema, Ovalle Favela apunta que una vez que ha sido presentada la demanda, el Juez puede dictar su resolución en tres sentidos: «1.

Admitir la demanda, en virtud de que reúne los requisitos (...) y se ha hecho acompañar de los documentos y copias necesarios, ordenando, en consecuencia, el emplazamiento del demandado. Aquí el juicio sigue su curso normal; la demanda ha sido admitida por ser eficaz. Esto no significa que el juez haya aceptado como legítimas las pretensiones de fondo del actor; sólo ha resuelto sobre su admisibilidad y no sobre su fundamentación o eficiencia; esto último deberá hacerlo hasta cuando dicte sentencia.

2.

Prevenir al demandante, cuando la demanda sea oscura o irregular, para que la aclare, corrija o complete (...), realizada la aclaración o corrección, el juez deberá admitir la demanda (...).

3.

Rechazar la demanda, cuando considere que no reúne los requisitos legales y los defectos sean insubsanables...» (OVALLE FAVELA, 1980:53-54).

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Al respecto, Azula Camacho refiere que: «... Dos actitudes diferentes adopta el juez frente a la demanda, a saber: a)

La admisión o aceptación de ella y que determina, por tanto, iniciar el proceso. Se cumple mediante el auto admisorio.

b)

La no admisión o abstenerse de aceptarla y darle curso. (...) Se cumple de dos maneras: a')

La inadmisión , que es temporal, por cuanto se contrae a disponer que el demandante subsane ciertas deficiencias dentro de un término establecido por la ley, so pena de que se le rechace. Se funda en la falta de cualquiera de los requisitos formales, pero susceptible de corregirse, como es la falta de poder, requisitos de redacción, pruebas para dem ostrar calidad de las partes, etc.

b')

El rechazo, que es de índole definitiva, consiste en abstenerse de darle curso a la demanda, sin sujeción a condición alguna. Se impone, por ejemplo, cuando el funcionario a quien se dirige carece de jurisdicción» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 347-348).

Según se colige del artículo 426 del Código Procesal Civil, la demanda será declarada inadm isible en los siguientes casos: 1.

Cuando la demanda no cumpla con los requisitos legales (previstos en el art. 424 del C.P.C.).

2.

Cuando no se acompañen a la demanda los anexos exigidos por ley, ya sea en el artículo 425 del Código Procesal Civil (referido a los anexos generales de la demanda) o en otra norma procesal (pues existen procesos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico exige expresamente acompañar a la demanda determinados anexos: arts. 495,505,575,582 -ines. 1) y 2)-, 688,720, entre otros, del C.P.C.).

3.

Cuando el petitorio de la demanda sea incompleto (por ejemplo, si se reclama una indemnización sin indicar la cuantía de la misma) o impreciso (por ejemplo, si se pretende la restitución de un bien que no ha sido debidamente individualizado).

4.

Cuando la vía procedimental (de conocimiento, abreviada, sumarísima o, finalmente, vía de proceso único de ejecución) propuesta en la demanda no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. Sobre el particular, según se infiere del artículo 51 -inciso 1)- del Código Procesal Civil, los Jueces se hallan facultados para adaptar la demanda a la vía procedimental que consideren apropiada, siempre que sea factible su adaptación. Tratándose de los procesos de conocim iento, y de

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acuerdo a lo normado en el artículo 477 del Código Procesal Civil, se permite la adaptación de la demanda a dicha vía procedimental en los casos de los incisos 1) y 3) del artículo 475 del referido Código adjetivo, a saber: A. cuando el asunto contencioso de que se trate no tenga una vía procedimental (propia), no esté atribuido por ley a otro órgano jurisdiccional (que no sea el Juez Civil), y, además, por su naturaleza o complejidad jel Juez considere atendible su tramitación en vía de proceso de conocimiento; y B. cuando el asunto contencioso de que se trate sea inapreciable en dinero o respecto de él exista duda sobre su monto (cuantía), y siempre que el Juez estime atendible la procedencia de la vía de proceso de conocimiento. Tratándose de los procesos abreviados, con arreglo a lo previsto en el artículo 487 del Código Procesal Civil, se permite la adaptación de la demanda a la vía procedimental abreviada en caso de asuntos contenciosos que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto (cuantía) o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible el empleo del trámite en proceso abreviado. Tratándose de los procesos sumarísimos, y según el artículo 549 del Código Procesal Civil, se permite la adaptación de la demanda a la vía procedimental sumarísima en caso de asuntos contenciosos que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto (cuantía) o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible el empleo del trámite en proceso sumarísimo. En los casos señalados precedentemente, el Juez ordenará al demandante que subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente. Así lo determina el último párrafo del artículo 426 del Código Procesal Civil. Tratándose de la improcedencia de la demanda, cabe señalar que el artículo 427 del Código Procesal Civil contempla los siguientes casos de improcedencia:

1.

Improcedencia de la demanda por carecer evidentemente el demandante de legitimidad para obrar. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará improcedente la demanda cuando el demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar, también conocida como legitimatio ad causam o legitimidad en la causa. La legitimidad para obrar implica que el proceso se lleva a cabo entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica material. Advertimos que no equivale a la titularidad efectiva del derecho, pues ello derivaría siempre en una sentencia

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favorable, sino simplemente significa la identidad entre las personas integrantes de la relación jurídica sustantiva y las partes que conforman la relación jurídica procesal. La legitimidad para obrar es una condición de la acción que precisamente limita o condiciona el ejercicio de ésta a su existencia, tan es así que la demanda interpuesta por quien carece de legitimidad para obrar es declarada improcedente de oficio por el Juez; de no ser declarada de oficio puede denunciarse su ausencia a través de la correspondiente excepción. La legitimidad para obrar no constituye, strictu sensu, ima condición del éxito de la pretensión, independientemente de que, pasada por alto y desarrollado el proceso, se expida una sentencia en detrimento de quien intervino en el proceso careciendo de legitimidad; o, en sentido contrario, se resuelva a favor de aquel que sí cuenta con legitimidad para obrar. Finalmente, es de destacar que tanto el Ministerio Público como el procurador oficioso y quien defiende intereses difusos no requieren invocar legitimidad para obrar para promover un proceso, pues así lo establece el primer párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

2.

Improcedencia de la demanda por carecer el demandante manifiestamente de interés para obrar. De acuerdo a lo normado en el inciso 2) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará improcedente la demanda cuando el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. Al respecto, cabe señalar que el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil regula lo relativo al interés para obrar y señala que para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral y, además, que el interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley. Dicha norma es concordante con el primer párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, según el cual el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar, no requiriendo invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. El interés para obrar es de contenido procesal al significar una condición de la acción, y supone la alegación de la existencia de interés económico o moral en el sujeto procesal, però no constituye uno de ellos o ambos, apreciados aisladamente, sino que habrá que sumar a tales intereses la voluntad de lograrlos a través del quehacer judicial. El interés económico es el que se relaciona con el aumento o disminución del patrimonio de un sujeto. El interés m oral es uno de naturaleza extrapatrimonial, ligado más bien a los valores subjetivos de la persona. Sobre el particular, no podemos dejar de mencionar que, en aplicación del artículo 6 de la Ley Nro. 26872 (Ley de Conciliación),

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si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo 5 de dicha Ley (numeral este último que prescribe que la C onciliación es una in stitu ción qué se constitu ye com o un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden a un Centro de Conciliación extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto), el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. Se entiende que la referida declaración de improcedencia de la demanda (que, como se viera, tiene lugar cuando el actor interpone la demanda sin haber solicitado antes el inicio del procedimiento conciliatorio extrajudicial o sin haber asistido a la audiencia correspondiente dentro de dicho procedimiento previo), opera solamente si las pretensiones contenidas en la demanda versan sobre materias conciliables (ver, al respecto, los arts. 7, 7-A y 9 de la Ley Nro. 26872, y los arts. 7, 8 y 9 del Decreto Supremo Nro. 014-2008-JUS), pues, en caso contrario, el accionante no tiene obligación alguna de peticionar antes el citado procedimiento conciliatorio extrajudicial. 3.

Improcedencia de la demanda por advertir el Juez la caducidad del derecho. Tal como lo señala el inciso 3) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará improcedente la demanda cuando advierta la caducidad del derecho. La caducidad o decadencia del derecho «... es una sanción que hace perder o impide nacer un derecho, o, la decadencia o pérdida de un derecho porque no se ejercita dentro del plazo establecido por la ley la acción necesaria para su preservación» (VIDAL RAMIREZ, 1996:184). El artículo 2003 del Código C iv il señala al respecto que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente. Se aprecia, entonces, que la caducidad es una forma de extinción de derechos debido al transcurso del tiem po. Es de d estacar que no todos los derechos son susceptibles de caducidad, pues ésta es determinada expresamente por el Derecho positivo (art. 2004 del C.C.), de ahí que se dice que su fijación es casuística; por consiguiente, a falta de disposición legal, se entiende que no existe plazo de caducidad, no afectándose el derecho respectivo por no estar limitado temporalmente.

4.

Improcedencia de la demanda por carecer el Juez de competencia. Según el inciso 4) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará im procedente la dem anda cuando carezca de competencia. Esta última significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los diversos Jueces. La jurisdicción es aquella facultad de

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administrar justicia, mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya determinados. En la medida de la competencia que posean, los Jueces ejercen su jurisdicción. El inciso 4) del artículo 427 del Código Procesal Civil es concordante con lo señalado en el artículo 35 del citado Código adjetivo, conforme al cual la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, tumo y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo normado en el artículo 36 del citado cuerpo de leyes, según el cual, al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 451 del Código Procesal Civil, inciso del cual se desprende: A. que es efecto de la excepción de incompetencia (y no competencia, como erróneamente señala el C.P.C.) territorial relativa la remisión de los actuados al Juez que corresponda; B. que el Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que se encuentre; y C. que si el Juez lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas h u biera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50 del Código Procesal Civil (en donde se señala que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el p ro ceso , salvo que fuera prom ovido o separado, y que el Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable). 5.

Improcedencia de la demanda por no existir conexión lógica entre los hechos y el petitorio. Conforme se colige del inciso 5) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará improcedente la demanda cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. Dicha causal de improcedencia se configura cuando los fundam entos de hecho expuestos en la demanda no tienen vinculación alguna con lo que es objeto de la pretensión; también, cuando los hechos señalados en la demanda resultan incompatibles con lo reclam ado en el petitorio (lo cual se presenta, por ejemplo, al estar referidos los fundamentos de hecho a una resolución de contrato y ser materia del petitorio no ésta sino su rescisión).

6.

Improcedencia de la demanda por ser el petitorio jurídica o físicamente imposible. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará im procedente la

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demanda cuando el petitorio fuese jurídicamente imposible (al no adecuarse o no guardar correspondencia -de modo evidente- con el marco legal existente o ser contrario o incompatible con éste) y, también, cuando el petitorio fuese físicamente imposible (vale decir, cuando no exista posibilidad material alguna de satisfacer la pretensión reclamada en la demanda por ser contraria a las leyes de la naturaleza). 7.

Improcedencia de la demanda por contener una indebida acumulación de pretensiones. De acuerdo a lo normado en el inciso 7) del artículo 427 del Código Procesal Civil, el Juez declarará improcedente la demanda cuando contenga una indebida acumulación de pretensiones. Ello significa que, si la demanda contiene una acumulación objetiva de pretensiones (vale decir, más de una pretensión: art. 83 del C.P.C.), será declarada improcedente en caso de no observarse los requisitos previstos en el artículo 85 del Código Procesal C ivil para dicha clase de acumulación (que no serán exigióles en cierta clase de procesos por disposición expresa de la ley adjetiva), a saber: A. que las pretensiones sean de competencia del mismo Juez; B. que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y C. que las pretensiones sean tramitables en una misma vía procedimental. También será declarada improcedente la demanda que contenga una acumulación subjetiva de pretensiones (que se presenta cuando en el proceso hay más de dos personas: art. 83 del C.P.C. y se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados: art. 86 -in fine- del C.P.C.) sin observar los requisitos previstos para dicha clase de acumulación en el artículo 86 del Código Procesal Civil, el cual señala que esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85 del Código Procesal Civil (requisitos citados precedentemente).

El artículo 427 del Código Procesal Civil establece, además, sobre la improcedencia de la demanda lo siguiente: Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos (art. 427 -penúltimo párrafo- del C.P.C.). Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes (art. 427 -in fine- del C.P.C.).

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3.3

Modificación y ampliación de la demanda

La m odificación de la demanda (procedente si se efectúa antes de la notificación de dicho acto procesal: art. 428 -primer párrafo- del C.P.C.) puede estar referida, por ejemplo, al petitorio, a las personas a ser comprendidas como sujetos procesales, a los fundamentos de hecho, a la fundamentación jurídica, a los medios probatorios, etc. Sobre el particular, Alsina anota que «... antes de contestada la demanda, el actor puede (...) modificarla, restringiendo o ampliando sus pretensiones. Después de contestada la demanda, (...) no podrá modificarla porque se opone a ello el principio de preclusión (:..) de acuerdo con el cual la sentencia debe referirse a lo expuesto en la demanda y en la contestación...» (ALSINA, 1961, Tomo III: 28-29). El citado jurista pone de relieve qu e,«... en cuanto a los sujetos, habrá cambio (de demanda) cuando se incorporen otros nuevos a la relación procesal, o se modifique la situación jurídica de los que actúen como partes. Respecto del objeto, la modificación puede consistir en el cambio de la cosa demandada o de la naturaleza del pronunciamiento que se pretenda. En cuanto a la causa, habrá cambio cuando se invoque un título distinto, pero sin que el simple cambio de punto de vista jurídico importe diversidad de acciones» (ALSINA, 1961, Tomo III: 29). Alsina señala, además, que «la alegación de un hecho puede importar, unas veces, cambio de demanda (o de la excepción), y otras, una simple modificación. Habrá cambio cuando el actor invoque un título distinto (primero una donación, luego una compraventa) o el demandado varíe su excepción (primero pago, luego remisión de la deuda), o cuando del hecho posteriormente alegado pueda deducirse una pretensión jurídica distinta (cambio de prestación). Habrá sólo modificación cuando, sin modificar la pretensión, se invoque un nuevo motivo de sustentación (hechos confirmatorios o corroborantes)» (ALSINA, 1951: 32). Por su parte, Gozaíni hace estas precisiones: «... La transformación de la demanda con libertad se limita hasta el momento en que sea notificada. Hasta aquí, la mudanza en la pretensión, o en la causa de pedir, o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tienen cortapisas especiales, aún cuando la innovación sea absoluta. En consecuencia, una vez comunicada la pretensión, la demanda no puede alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificación de la base fáctica que la sustenta, sea por el objeto inmediato o mediato; sin importar que en el escrito de postulación se haya reservado el derecho de cambio, pues los derechos no se reservan, sino, se ejercitan. (...) M od ificar supone, sem ánticam ente, un con cepto restrin g id o del transformar, en tanto el último permitiría, además, el cambio. Es decir, no hay modificación cuando la demanda se altera totalmente en sus

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elementos, sino cambio de aquélla. Por su parte, la transformación puede ser cuantitativa (ampliación o reducción del monto reclam ado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir)» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2:504-505). El indicado jurista argentino agrega que: «En el curso del proceso pueden suscitarse m odificaciones en las circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitación en el interés de las partes, deciden la suerte de algunos elementos que identifican la pretensión. (...)

Con relación a los sujetos puede obedecer al fenómeno de simple sucesión de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la sucesión o ampliación del elemento subjetivo del objeto. El primero no es un supuesto de transformación porque no repercute en la pretensión, en cambio puede serlo en el restante. (...)

La sustitución de parte trae como consecuencia para quien se presenta, asumir adhesivamente la misma posición que tenía el litigante primitivo (...). La modificación del objetó se vincula con la 'cosa demandada', circunstancia que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la manipulación inadecuada de la alteración, ante el riesgo de vulnerar el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio. (...)

Con la modificación de la causa petendi se distingue en que (...) cambia el hecho constitutivo que califica la pretensión y el encuadre con la relación jurídica que se invoca. ( ...)

Otros supuestos de modificación se dan en la corrección de errores materiales, sin que tenga para ello obstáculos el actor que aún no notificó su demanda. El podrá introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en esas condiciones. (...) Esta modalidad no será posible una vez comunicada la acción, pero ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la demanda incoada pueda resentir las posibilidades de defensa y contestación a la demanda; mas no, en tanto se indique su disposición para resguardar un aspecto formal, o un probable perjuicio, cuando del análisis del caso no resulte derecho que se resienta ni lesión que se produzca» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 507-509).

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En lo que concierne a la ampliación de la demanda (procedente si se realiza antes de la sentencia y si se ha hecho reserva de tal derecho en el escrito de demanda: art. 428 -segundo párrafo- del C.P.C.)/ cabe señalar que está referida a la cuantía de la pretensión (que es incrementada por el actor) y se basa en el vencimiento de nuevos plazos o cuotas derivadas de la misma relación obligacional. Al respecto, Monroy Gálvez precisa que «una situación distinta de la modificación es la ampliación del petitorio contenido en la demanda, la que también puede ser intentada por el demandante, pero atendiendo a requisitos específicos: a) que en la demanda haya expresado que se reserva el derecho de hacerlo durante el íter procesal y b) esta ampliación solo es procedente en aquellos casos en los que la pretensión contiene como exigencia una obligación de cumplimiento sucesivo, la que se va a ir venciendo o devengando con posterioridad a la notificación de la demanda o emplazamiento» (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 276). Acerca de la ampliación de la demanda, la jurisprudencia argentina -citada por Alsina- ha establecido lo siguiente: «Demandado el cumplimiento de una obligación pagadera en cuotas periódicas, el hecho de que la demanda se formule por las cuotas vencidas a su promoción, con reserva de reclamar ulteriormente las que fueran venciendo, no es óbice para esa ampliación ulterior que no importa alteración de la litis, ya que no se modifica el objeto principal de la acción promovida...» (ALSINA, 1961, Tomo III: 29-30). La modificación y ampliación de la demanda obedecen a razones de economía procesal que buscan evitar procesos múltiples referidos a pretensiones no consignadas en el escrito de demanda y que bien pueden dilucidarse en el mismo proceso a que dio origen aquélla. Se justifica aún más la modificación y ampliación cuando se trata de pretensiones conexas o accesorias a la (s) demandada (s) o de cuotas derivadas de la misma relación obligacional. Finalmente, cabe indicar que, conforme lo autoriza la última parte del artículo 428 del Código Procesal Civil, la reconvención puede ser también objeto de modificación o ampliación, por lo que lo expuesto en los párrafos anteriores resulta aplicable a la reconvención, en lo que resulte pertinente.

3.4

Alegación de hechos nuevos y ofrecimiento de medios de prueba

Gozaíni, en lo que atañe a la alegación de hechos nuevos, enseña lo siguiente: «La dinámica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social, imponen transformaciones permanentes que demuestran, de alguna manera, la inconveniencia de marcarle a la demanda un tiempo preelusivo y estanco. Es obvio que los hechos constitutivos de una relación procesal se nutren de acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor, son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y, como

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tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solución del conflicto. Sin embargo, la inclusión de esas novedosas manifestaciones de la realidad no puede llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema procesal rige el principio de preclusión que supone recorrer etapas determinadas que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de regreso. Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos, siempre que ellos reúnan las condiciones necesarias para integrar la litis aportando un elemento más en la conducción hacia la verdad. (...)

Además, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los términos en que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alteraría la litis contestatio, sin perjuicio de tolerar con su admisión una burda maniobra de temeridad y malicia procesal. Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de mencionarse circunstanciadamente las características fácticas que establecen su nexo con las situaciones que discute el proceso. (...)

(...) La alegación de un hecho nuevo significa incorporación de nuevos datos fácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que no podrán invocarse como hechos recientes la aparición de prueba documental, máxime si ésta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero no a disposición de la parte...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2:515-517). Lino Palacio, respecto del ofrecimiento por el demandante de medios probatorios extemporáneos, formula estas observaciones: «... Es obvia la razón por la cual la ley admite, luego de interpuesta la demanda, la presentación de documentos de fecha posterior a aquel acto procesal: la solución contraria cercenaría injustificadamente el derecho de defensa de la parte actora. En lo que concierne a los documentos de fecha anterior a la de la interposición de la demanda, pero desconocidos por el actor, el juramento que p reste o la afirm ació n que éste fo rm u le acerca de dicho desconocimiento, son susceptibles de desvirtuarse mediante prueba en contrario que puede producir la parte a quien el documento se oponga. (...) La agregación de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda, o desconocidos en esa oportunidad, así como aquéllos que fueron suficientemente individualizados en el escrito de demanda,

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puede ser dispuesta durante el período de prueba e, incluso, hasta la citación para sentencia o la oportunidad en que la causa se encuentre en condiciones de ser resuelta. Los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia en primera instancia, o anteriores pero desconocidos hasta esa etapa procesal, pueden ser presentados en segunda instancia (...). (...) Cualquiera sea la oportunidad en que se presenten los documentos posteriores o desconocidos, corresponde conferir vista de ellos a la otra parte, quien, al contestarla, debe reconocer o negar categóricamente su autenticidad o recepción. En caso de silencio, respuesta evasiva o negativa meramente general, deben ser tenidos por reconocidos o recibidos, según el caso...» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 310-311). El mencionado jurista argentino señala, además, lo siguiente: «... La contestación a la demanda tiene efecto preelusivo con respecto a la posibilidad de que el actor formule alegaciones omitidas en el escrito de demanda. Pero como puede ocurrir que el demandado, al contestar, formule una versión fáctica diversa a la descripta por el actor o incorpore nuevos hechos configurativos de una excepción, es razonable reconocer al actor la facultad, no ya de plantear otras alegaciones, sino de agregar algún tipo de prueba tendiente a desvirtuar esos hechos diversos o nuevos, siempre que su omisión en el escrito de demanda haya obedecido a actitudes no imputables a aquél, sea por haberlos ignorado o por no incumbirle la carga de afirmarlos. (...) Aunque (...) (se) confiere una facultad excepcional, debe entenderse que es aplicable cuando resulte manifiesto que al contestarse la demanda se aleguen hechos no considerados por el actor, no sólo en forma directa, sino también indirecta o implícita. Los documentos, por lo demás, pueden incluso ser de fecha anterior o conocidos por el actor antes de la contestación...» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 167-168). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el accionante debe ofrecer sus medios probatorios en la demanda (arts. 424 -inc. 10)- y 425 -ines. 5) y 6)del C.P.C.), sin embargo, tal como lo autoriza el primer párrafo del artículo 429 del Código Procesal Civil, aquél puede ofrecer los medios de prueba que estime pertinentes referidos a hechos nuevos (se entiende que son hechos distintos a los consignados en la demanda e invocados ya sea por la parte contraria o por el propio demandante) y a hechos alegados por el demandado en su escrito de contestación de demanda (como fundamento fáctico de la contestación de la demanda o de la reconvención propuesta conjuntamente con tal contestación).

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El primer párrafo del artículo 429 del Código Procesal Civil resulta concordante con lo normado en el artículo 440 del Código Procesal Civil (que trata acerca de la posibilidad de ofrecer medios de prueba referidos a hechos no invocados en la demanda o reconvención), conforme al cual, cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho. Al respecto, el inciso 6) del artículo 478 del Código Procesal Civil prevé como plazo máximo aplicable al proceso de conocimiento el de diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de invoca hechos no expuestos en la dem anda o en la reconvención, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. Puntualizamos que, en aplicación del último párrafo del artículo 429 del Código Procesal Civil, si la prueba que ofreciera el actor (referida a hechos nuevos y a hechos invocados por el demandado al contestar la demanda o reconvenir) fuese una documental, entonces, el órgano jurisdiccional que conoce del proceso correrá traslado al demandado para que dentro del plazo de cinco días se pronuncie sobre su autenticidad o la falta de ella, si los documentos en cuestión fueron otorgados, extendidos o elaborados por él.

3.5

Traslado de h demanda y emplazamiento del demandado

«Si la demanda reúne los requisitos generales y especiales que determina la ley, el juez debe admitirla, y ordenar su traslado al demandado cuando se trate de proceso contencioso. El traslado consiste en poner en conocimiento del demandado la demanda y el auto que la admitió, mediante la notificación de éste, en entregarle copias de la demanda y sus anexos y en otorgarle un término para que la estudie y conteste formulando, si lo desea, oposición y excepciones» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 487). Al respecto, Alsina apunta que «... en el proceso no existe comunicación directa entre las partes (...), por lo que el juez debe poner en conocimiento de una de ellas la petición form ulada por escrito por la otra m ediante la providencia de 'traslado', haciendo así efectivo el principio de contradicción que prevalece en el proceso civil» (ALSINA, 1956, Tomo 1:683-684). El indicado jurista señala, además, que: «... El juez debe hacer conocer al demandado las pretensiones del actor antes de pronunciarse sobre ellas, pues uno de los aspectos de la garantía constitucional de la libre defensa es el principio de contradicción (...). Por eso (...) se correrá traslado de la demanda al demandado, lo cual importa (...) que desde ese momento queda emplazado para comparecer ante el tribunal, a fin de tomar intervención en el juicio que se le promueve y contestar la demanda dentro del término único que para ese efecto se le fije.

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(...) Traslado es el acto por el cual se pone en conocimiento de una de las partes la petición formulada por la contraria (...). Por consiguiente, traslado de la demanda es el hecho de hacer saber al demandado las pretensiones del demandante (...). (...) El modo de comunicar el traslado de la demanda es la notificación del auto que lo ordena, la cual se halla sujeta a (...) principios legales y reglas jurisprudenciales (...). Pero, tratándose de la notificación de la dem anda y en razón de la im portancia que ese acto tiene para el desarrollo normal del proceso, ya que por el emplazamiento que la citación importa, el demandado queda vinculado a la relación procesal, el legislador le ha revestido, además, de formalidades especiales para asegurar su eficacia...» (ALSINA, 1961, Tomo III: 60-62). En opinión de Ovalle Favela: «Emplazar, en términos generales, significa conceder un -plazo para la realización de determinada actividad procesal (.••)• Sin embargo, la palabra emplazamiento se reserva generalmente para el acto procesal, ejecutado por el secretario actuario, en virtud del cual el juzgador notifica al demandado de la existencia de una demanda en su contra y del auto que la admitió, y le concede un plazo para que la conteste. En esto consiste el emplazamiento del demandado, que, como puede observarse, consta de dos elementos: 1.

Una notificación, la cual hace saber al demandado que se ha presentado una demanda en su contra y que ésta ha sido admitida por el juez, y

2.

Un emplazamiento en sentido estricto, el cual otorga al demandado un plazo para que conteste la demanda» (OVALLE FAVELA, 1980: 54-55).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, si el Juez califica la demanda positivamente (vale decir, la admite por reunir los requisitos legales), da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (art. 430 del C.P.C.) y tenga la posibilidad de ejercitar su derecho de contradicción. El emplazamiento al demandado (derivado del traslado de la demanda, por el cual se emplaza al demandado para que comparezca al proceso dentro del plazo de ley, bajo apercibimiento de ser declarado rebelde) debe seguir las reglas contenidas en los artículos 431 al 437 del Código Procesal Civil porque su incumplimiento genera la nulidad del acto y, por ende, del proceso, al estarse vulnerando el derecho de defensa del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal. El artículo 431 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento del demandado domiciliado en la competencia territorial del Juzgado, disponiendo que el emplazamiento del demandado se hará por medio de cédula que se le

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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entregará en su domicilio real, si allí se encontrara. La demanda y su auto admisorio se notificarán, pues, al demandado por cédula en su domicilio real, legal o contractual (el Código adjetivo, en forma deficiente, señala únicamente al domicilio real), siempre que se haya indicado en la demanda la dirección domiciliaria de aquél, porque de no ser así por desconocerse tal dirección, la respectiva notificación se hará mediante edictos (art. 435 del C.P.C.). El artícu lo 432 del C ódigo P ro cesal C iv il norm a lo relativ o al emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la competencia territorial del Juzgado, señalando: A. que cuando el demandado no se encontrara en el lugar donde se le demanda, el emplazamiento se hará por medio de exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle; y B. que en este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará con arreglo al Cuadro de Distancias que al efecto elaborará el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Como se aprecia, si el demandado tuviera su domicilio fuera de la competencia territorial del Juez que conoce la causa, la notificación de la demanda y su auto admisorio se efectuará por el órgano jurisdiccional exhortado para tal efecto, que será el del lugar donde tenga su domicilio el demandado. El Código Procesal Civil, en su artículo 432, prevé la referida notificación por comisión, pero señala defectuosamente que ésta opera cuando el demandado «no se encontrara en el lugar donde se le demanda», lo que, como se puede observar, es muy distinto al hecho preciso de que el demandado no tuviera su domicilio dentro de la competencia territorial del Juez que conoce del proceso, supuesto en el cual, reiteramos, debe librarse el respectivo exhorto al órgano jurisdiccional que corresponda para que practique la notificación de la demanda y su auto admisorio al demandado (lo que presupone el emplazamiento a este ultimo para que se apersone al proceso dentro del plazo legal respectivo, bajo apercibimiento de ser declarado en rebeldía, apersonamiento que implica el señalamiento de domicilio procesal dentro del lugar en que tiene su competencia territorial el Juez del proceso). Sobre el particular, el artículo 162 del Código Procesal Civil señala claramente: A. que la notificación a quien domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado se hará por exhorto (que no es sino aquella comunicación escrita que un magistrado dirige a otro -sin importar el grado- o a un Cónsul peruano, requiriéndole la ayuda que hace falta para el cumplimiento de un acto procesal fuera del lugar del juicio que, como es evidente, no puede realizarlo el Juez del proceso en forma personal); B. que si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es enviado al órgano jurisdiccional más cercano al lugar donde se encuentra, pudiéndose usar cualquiera de los medios técnicos citados en el artículo 163 del Código Procesal Civil (telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo); y C. que si la persona a notificar se halla fuera del país, el exhorto se tramitará por intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el representante diplomático del Perú en éste, a elección del interesado. En lo que atañe al emplazamiento del demandado que se encuentra fuera del país, cabe señalar que ello lo prevé el artículo 433 del Código Procesal Civil, según el cual si el demandado se halla fuera del país, será emplazado

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mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie. Se infiere, pues, del citado precepto legal, que en caso de que el demandado tuviera su domicilio o residencia fuera del Perú, la notificación de la demanda y su auto admisorio se llevará a cabo a través de exhorto, que deberá librarse a las autoridades peruanas del lugar más cercano en donde tenga su domicilio el demandado. Al respecto, debe tenerse presente que, conforme se desprende del último párrafo del artículo 162 del Código Procesal Civil (numeral referido a la notificación por comisión), si la persona a notificar se halla fuera del país, el exhorto se tramitará por intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el representante diplomático del Perú en éste, a elección del interesado. En cuanto al emplazamiento de demandados con domicilios distintos, el artículo 434 del Código Procesal Civil establece que si los demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas. Como se observa, en caso de pluralidad de demandados y domiciliar éstos en lugares distintos donde tengan sus sedes órganos jurisdiccionales de competencia territorial diferente, serán notificados (por cédula o a través de exhorto) todos ellos de la demanda y su auto admisorio, pero el plazo que tendrán para com parecer al proceso y contestar la demanda será para todos el que resulte mayor (por razón de la distancia), siendo irrelevante el orden en que se realizaron las notificaciones. El artículo 435 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, en estos términos: «Cuando la demanda se dirige contra personas indeterm inadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165°, 166°, 167° y 168° [del C.P.C.], bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal. C uando el dem andante ignore el dom icilio del dem andad o, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal. El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta». El artículo 435 del Código Procesal Civil (citado precedentem ente) merece las siguientes precisiones: !

La notificación edictal de la demanda (lo que implica el emplazamiento del demandado o demandados para que comparezcan al proceso dentro del plazo de ley, por sí o mediante apoderado) procede en

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los siguientes casos: A. cuando los demandados a ser notificados sean personas indeterminadas o inciertas, vale decir, personas que no pueden ser identificadas con exactitud, como cuando se desconoce, por ejemplo, la totalidad de los titulares de la relación jurídica material objeto de debate judicial (arts. 165 y 435 del C.P.C.); B. cuando se ignore el domicilio del demandado a ser notificado (arts. 165 y 435 del C.P.C.); y C. cuando deba notificarse a más de diez demandados que tienen un derecho común, lo que no obsta que se practique la n otificació n por cédula a los litisconsortes pasivos en proporción de uno por cada diez o fracción de diez (art. 166 del C.P.C.). La notificación edictal que.se haga de la demanda tiene que llevarse a cabo siguiendo las reglas establecidas en los artículos 165, Í66, 167 y 168 del Código Procesal Civil, referidos a la procedencia de la notificación por edictos (art. 165 del C.P.C.), a la notificación especial por edictos (art. 166 del C.P.C.), a la publicación de los edictos (art. 167 del C.P.C.) y a la forma de los edictos (art. 168 del C.P.C.). El artículo 435 del Código Procesal Civil guarda concordancia con el artículo 165 de dicho cuerpo de leyes, conforme al cual: A. la notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore; B. en este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar; y C. si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía del proceso. El emplazamiento a demandados indeterminados o inciertos o cuyo domicilio se ignore se hace, pues, mediante edicto, bajo apercibimiento de designarse a los nombrados el correspondiente curador procesal (que debe ser abogado: art. 61 del C.P.C.) que intervenga en el proceso en defensa de sus derechos e intereses. El plazo que tienen para comparecer al proceso y contestar la demanda las personas indicadas precedentem ente (personas indeterminadas o inciertas o cuyo domicilio se desconozca) será fijado según la vía procedimental ante la que se esté, no pudiendo exceder el aludido plazo de los 60 días siguientes a la notificación edictal respectiva, si el demandado cuyo domicilio se ignora se halla en el país, ni de los 90 días, contados desde la notificación de la demanda por edictos, en caso de hallarse el demandado cuyo

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domicilio se ignora fuera del Perú o ser una persona indeterminada o incierta. Los referidos plazos son los aplicables al proceso de conocimiento (art. 479 del C.P.C.). Tratándose de las demás clases de procesos, habrá que estar a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en los artículos 492 (en caso de procesos abreviados), 550 (en caso de procesos sumarísimos) y 758 (en caso de procesos no contenciosos). El Código Procesal Civil, en su artículo 436, contempla lo relacionado al emplazamiento del apoderado, y prescribe que el em plazam iento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Como se aprecia la notificación de la demanda y su auto admisorio (que implica el emplazamiento al demandado para que se apersone al proceso dentro del plazo de ley, bajo apercibimiento de ser declarado rebelde) puede hacerse al apoderado del demandado siempre y cuando se den las condiciones siguientes: * A.

B.

Que el apoderado del demandado cuente con facultades expresas otorgadas por este último para ser notificado de cualquier demanda o de aquellas referidas a determinados asuntos en especial. En puridad, el apoderado debe tener facultades especiales (que deben constar literalmente en el poder correspondiente) para contestar demandas, lo que en buena cuenta presupone la potestad de ser notificado de las mismas. Que el demandado no se halle en el lugar en que tiene su competencia territorial el órgano jurisdiccional que conoce del proceso.

De acuerdo a lo normado en el artículo 437 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, el emplazamiento al demandado será nulo si se hace contraviniendo los artículos 431,432,433,434,435 y 436 del citado cuerpo de leyes (numerales vistos en los párrafos anteriores), que tratan, reiteramos, sobre el emplazamiento del demandado domiciliado dentro de la competencia territorial del Juez que conoce del proceso (art. 431 del C.P.C.), el emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la competencia territorial del Juez que conoce del proceso (art. 432 del C.P.C.), el emplazamiento del demandado domiciliado fuera del país (art. 433 del C.P.C.), el emplazamiento de demandados domiciliados en lugares donde tienen sus sedes órganos jurisdiccionales de com petencia territorial diferente (art. 434 del C.P.C.), el emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados (art. 435 del C.P.C.) y el emplazamiento al apoderado del demandado (art. 436 del C.P.C.). Pese a lo señalado en el párrafo precedente, si la notificación de la demanda al demandado o a su apoderado (lo que implica el emplazamiento respectivo) se hubiera llevado a cabo contraviniendo las disposiciones contenidas en los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436 del Código Procesal Civil, no resultará nula en caso de que la forma en que se realizó tal notificación le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que el Código Procesal Civil

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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regula (art. 437 -parte final del primer párrafo- del C.P.C.). Ello no es sino una aplicación de uno de los principios que rige la nulidad procesal como es el de convalidación, según el cual hay convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado (art. 1 7 2 -segtmdo párrafo-del C.P.C.). En aplicación del último párrafo del artículo 437 del Código Procesal Civil, si la notificación de la demanda al demandado o a su apoderado (que presupone el emplazamiento correspondiente) se hubiera realizado con infracción de los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436 del Código Procesal Civil, tampoco resultará nula: A. en caso de que el demandado (o su apoderado, según el caso) se apersone al proceso y no solicite la nulidad de la referida notificación dentro del plazo de ley; o B. en caso de que se acredite en autos que el demandado (o su apoderado) conoció del proceso de una u otra manera y, pese a la irregularidad cometida en la notificación de la demanda, no solicitó su nulidad en la oportunidad debida (dejando transcurrir el tiempo a propósito hasta que finalmente solicita la nulidad pero en forma extemporánea). Sobre el particular, cabe señalar que los casos citados precedentemente no son sino aplicaciones del principio de convalidación que rige la nulidad procesal, por el cual: Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución (art. 172 -primer párrafo- del C.P.C.). Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (art. 172 -tercer párrafo- del C.P.C.).

3.5.1 Efectos del emplazamiento A tenor de lo dispuesto en el artículo 438 del Código Procesal Civil, el emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos: 1.

La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron. Aquí estamos frente a lo que se conoce como el principio de la perpetuatio jurisdictionis, recogido especialmente en el artículo 8 del Código Procesal Civil, del cual se infiere que la situación de hecho existente en el momento de ser admitida la demanda es la que determina la competencia para todo el proceso, sin que ninguna modificación posterior -de hecho o de derecho- pueda afectarla, a no ser que la ley disponga expresamente lo contrario.

2.

El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código (como son los de modificación y ampliación de la demanda, figuras jurídicas previstas en el art. 428 del C.P.C., que fuera visto en el punto 3.3 del presente Capítulo de la obra).

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3.

No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio (aquí se hace referencia a la situación de litispendencia).

4.

Interrumpe la prescripción extintiva (por esta última se extingue la acción pero no el derecho mismo: art. 1989 del C.C.). Al respecto, el artículo 439 del Código Procesal Civil (que norma los casos de ineficacia de la interrupción de la prescripción extintiva) establece que queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando: 1. el demandante se desiste del proceso; 2. se produce el abandono del proceso; y 3. la nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del admisorio de la demanda. El citado artículo 439 del Código Procesal Civil resulta concordante con el artículo 1997 del Código Civil, que versa sobre los casos de ineficacia de la interrupción de la prescripción extintiva y según el cual queda sin efecto dicha interrupción: A. cuando se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el inciso 3) del artículo 1996 del Código Civil (conforme al cual se interrumpe la prescripción por citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un Juez o autoridad incompetente); B. cuando el actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al deudor; C. cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la compensación; y D„ cuando el proceso fenece por abandono.

3.6

Planteam iento y absolución de tachas u oposiciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 del Código Procesal Civil: El plazo m áxim o aplicable al proceso de conocim iento para interponer tachas u oposiciones (cuestiones probatorias) a los medios probatorios es de cinco días, contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). ..............

El plazo m áxim o aplicable al proceso de conocim iento para absolver las tachas u oposiciones es de cinco días, contado, se entiende, desde la notificación de la resolución que corre traslado , délas cuestiones probatorias aludidas (art. 4 7 8 -inc. 2 )-del C.P.C.).

Las cuestiones probatorias se encuentran reguladas en el Capítulo X («Cuestiones probatorias») del Título VIII («Medios probatorios») de la Sección Tercera («Actividad procesal») del Código Procesal Civil. Son instrumentos procesales dirigidos a poner en tela de juicio algún medio de prueba con la finalidad de que el Juez declare su invalidez o tenga presente su ineficacia probatoria. Existen dosfformas de cuestiones probatorias:

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

1. 2.

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La tacha. La oposición.

La tacha constituye una especie de impugnación cuyo objeto es quitar validez o restarle eficacia a un medio de prueba, en razón de existir algún defecto o impedimento respecto de él. Según el artículo 300 del Código Procesal Civil, se puede plantear:

A)

Tacha contra la prueba testimonial. La tacha de testigos es un acto procesal facultativo por el cual los litigantes pretenden enervar la eficacia de un testimonio a ser rendido por una persona afectada por alguna causal de prohibición para declarar como testigo (art. 229 del C.P.C.), impedimento (art. 305 del C.P.C.) o recusación (art. 307 del C.P.C.), e, inclusive, por manifiesta inidoneidad (como cuando se ofrece la declaración de un testigo que tiene mermado el sentido -vista, oído, olfato, gusto o tacto- con el cual se supone captó o apreció el hecho sobre el que atestigua). El artículo 303 del Código Procesal Civil prevé como causales de tacha de testigos las señaladas en los artículos 229, 305 y 307 del citado cuerpo de leyes. Así tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Código Procesal Civil, se prohíbe que declare como testigo (pues sería materia de tacha): A. el absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222 del Código adjetivo (según el cual los menores de dieciocho años de edad puede declarar sólo en los casos permitidos por la ley); B. el que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte su idoneidad; C. el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria; D. el que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y E. el Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen. Por otro lado, en aplicación del artículo 305 del Código Procesal Civil, son causales de tacha de testigos las siguientes: A. que el testigo haya sido parte anteriormente en el proceso; B. que el testigo o su cónyuge o concubino tenga parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso; C. que el testigo o su cónyuge o concubino tenga el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes; D. que el testigo o su cónyuge o concubino haya recibido beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; y E. que el testigo haya conocido del proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos procesales de mero trámite.

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Finalmente, en aplicación del artículo 307 del Código Procesal Civil, son causales de tacha de testigos las que se describen a continuación: A. que el testigo sea amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; B. que el testigo o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tengan relaciones de crédito con alguna de las partes, salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; C. que el testigo o su cónyuge o concubino, sean donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; D. que el testigo haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito o defensor; E. que el testigo tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y F. que exista proceso vigente entre el testigo o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes.

B)

Tacha contra la prueba documental La tacha de documentos es aquel acto procesal potestativo por el cual las partes, alegando la nulidad o falsedad de la prueba documental, cuestionan su validez o eficacia, a fin de que sea excluida de la actuación o valoración probatoria. La tacha de documentos puede fundarse, pues, en su falsedad o nulidad. La prim era hipótesis implica la existencia de un docum ento no auténtico por no guardar su contenido o la firma en él impresa correspondencia o identidad con la realidad del acto o hecho acontecidos (especialmente si son inexistentes) o con la persona a quien se le atribuye. La nulidad, en cambio, supone la existencia de un documento inidòneo para surtir efectos jurídicos por haberse inobservado en su elaboración los requisitos o condiciones exigidos por el ordenamiento legal bajo sanción de nulidad. La tacha de un documento declarada fundada por haberse acreditado su falsedad trae como consecuencia la carencia de eficacia probatoria (art. 242 del C.P.C.). El mismo efecto tendrá lugar tratándose de la copia (simple o certificada) de un documento público o de un expediente declarado o comprobadamente falso o inexistente (art. 244 del C.P.C.). La tacha de un documento declarada fundada por la manifiesta ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad produce como secuela la in eficacia probatoria de aquél (art. 243 del C.P.C.).

C)

Tacha contra los medios probatorios atípicos. La tacha de medios probatorios atípicos, en teoría, tiene por finalidad impugnar la validez o denunciar la ineficacia de aquéllos por adolecer de algún defecto o pesar sobre los medios de prueba atípicos cierto impedimento. Sin embargo, puntualizamos que este

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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supuesto difícilmente se podría concretar debido a que los medios probatorios atípicos son prácticamente inexistentes al ser absorbidos por la prueba pericial o la de documentos. La otra forma de cuestión probatoria, esto es, la op osición, es un instrumento procesal dirigido a cuestionar un medio de prueba incorporado al proceso, para así lograr que no se lleve a cabo su actuación o que se evite asignarle eficacia probatoria al momento de resolver. Se aprecia, entonces, que esta forma de cuestión probatoria cumple dos funciones: 1) impedir que se actúe un medio de prueba; y 2) contradecir éste, a fin de perjudicar su mérito probatorio. Por disposición del artículo 300 del Código Procesal Civil, puede formularse:

A)

Oposición a la actuación de una declaración de parte. La oposición a la actuación de una declaración de parte tiene por finalidad impedir que tenga lugar la deposición de un sujeto procesal (demandante o demandado) o lograr que se descarte dicho medio de prueba de la valoración que haga el Juez del material probatorio. Tal oposición puede fundarse en diferentes motivos como, por ejemplo, la falta del pliego de posiciones, la limitación legal de medios probatorios que excluya a la declaración de parte para acreditar los hechos en cierta clase de procesos, la manifiesta inidoneidad de dicho medio probatorio para esclarecer el asunto controvertido, etc.

B)

Oposición a la actuación de una exhibición. La oposición a la actuación de una exhibición está encaminada a obstaculizar su práctica o hacer que el Juez no le otorgue eficacia probatoria a los documentos suministrados al proceso en virtud de tal exhibición. Pueden ser argumentos de la indicada oposición que la exhibición solicitada sea de difícil o imposible realización (como cuando se trata de documentos sobre los cuales se deba guardar secreto o confidencialidad), que los documentos sobre los que esté referida sean impertinentes o inidóneos o inútiles, que no se haya acreditado la existencia de los documentos en cuestión (cuando no se hubiera presentado su copia o los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes para determinarlo), etc.

C)

Oposición a la actuación de una pericia. La oposición a la actuación de la prueba pericial es aquella destinada a impedir que personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria u oficio procedan a examinar el asunto debatido en juicio y emitir opinión al respecto, o sino a objetar el contenido del dictamen para de esta manera tratar de anular su mérito probatorio. La oposición a la actuación de la pericia puede deberse a la no aceptación del cargo, al no cumplimiento de los requisitos exigidos

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para su ofrecimiento (indicación clara y precisa de los puntos sobre los que versará el dictamen, la profesión u oficio del perito y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia), a la inutilidad del peritaje por no requerir la materia que le fuera sometida de conocimientos calificados o de expertos para apreciarla en toda su dimensión, a la parcialidad de los peritos, a la no correspondencia lógica-crítica entre los fundamentos del dictamen y sus conclusiones, a la no explicación del dictamen pericial, entre otras causales.

D)

Oposición a la actuación de una inspección judicial. La oposición a la actuación de una inspección judicial es el medio de defensa dirigido a evitar que se lleve a cabo la verificación directa y personal del magistrado de los hechos materia de conflicto entre las partes procesales. También se dirige a cuestionar su desarrollo, buscando de este modo restarle su eficacia probatoria. La oposición a la actuación de una inspección judicial puede reposar en razones como las siguientes: la limitación legal de medios probatorios que descarta la práctica de la inspección judicial, la inidoneidád de este medio de prueba para acreditar en forma debida un determinado hecho, la inutilidad del reconocimiento judicial por haber quedado demostrado con otros medios probatorios los hechos materia de litigio, la no constatación personal de los hechos por parte del Juez (hipótesis de su sustitución por otra persona), etc.

E)

Oposición a la actuación de un medio probatorio atípico. La oposición a la actuación de medios probatorios atípicos (que, a nuestro modo de ver, no existen al quedar subsumidos dentro de la prueba pericial y la de documentos) tiene por finalidad entorpecer su práctica o enervar su fuerza probatoria. Tal oposición -en caso que se diera la actuación de esta clase de pruebas- podría fundarse en la inidoneidad de los medios probatorios atípicos, la exigencia legal de determinados medios de prueba para acreditar algún hecho, la inutilidad por haber quedado suficientemente demostrado con otros medios de probanza el asunto controvertido, entre otros supuestos.

El Código Procesal Civil, en su artículo 301, regula lo concerniente al trámite de las cuestiones probatorias (tacha y oposición), en estos términos: «La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes.

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cum plan con los requisitos indicados, serán declaradas inadmisibles de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. La actuación de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, iniciándose ésta por la actuación de las cuestiones probatorias. El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidam ente fundamentada e inimpugnable». Es de destacar que, si bien las cuestiones probatorias (taclia y oposición) se formulan dentro del plazo que establece cada vía procedimental, si un sujeto procesal, luego de transcurrido dicho plazo, se percata de algún hecho que constituya causal de tacha u oposición, tiene la potestad (excepcional, según el art. 302 del C.P.C.) no de interponer tales cuestiones probatorias extemporáneamente (lo que no está permitido) sino de informarle al órgano jurisdiccional, mediante el escrito respectivo, de lo ocurrido. En el citado escrito el denunciante acompañará necesariamente prueba documental que acredite: a) la causal de tacha u oposición; y b) que el conocimiento de la causal de tacha u oposición se produjo con posterioridad al plazo de interposición de las cuestiones probatorias o, en otras palabras, que no se estuvo en posibilidad de conocer antes del vencimiento de dicho plazo la causal de tacha u oposición que se denuncia. El escrito dando cuenta del conocimiento sobreviniente de la causal de tacha u oposición no tiene otro efecto sino el de la apreciación por el Juez del hecho informado al momento de emitir sentencia (art. 302 del C.P.C.). Dicho escrito no impide, pues, la actuación del medio de prueba afectado con una causal de tacha u oposición conocida luego de vencido el plazo para interponer tales cuestiones probatorias. Por último, cabe indicar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 304 del Código Procesal Civil, al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitación.

3.7

La contestación de la demanda: Requisitos y anexos

Según Azula Camacho: «... La contestación de la demanda es un acto procesal realizado por el demandado, en virtud del cual expresa la conducta que asume frente a las pretensiones propuestas por el demandante y da respuesta a los hechos que la sustentan. En el sentido procesal del concepto, la contestación no es un acto de introducción, puesto que no da comienzo al proceso, pero sí adopta esa condición desde el punto de vista del tema u objeto de la decisión, por

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cuanto lo integra al fijarse o determinarse con él la conducta del demandado frente a la pretensión» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 351). A criterio de Lino Palacio: «... En sentido lato entiéndese por contestación a la demanda a la respuesta dada por el demandado la pretensión del actor. A esta acepción le es por tanto indiferente el contenido de las declaraciones formuladas por el demandado, que pueden configurar una oposición a la pretensión o una sumisión a ésta (allanamiento) (...), e incluso contener, además de la oposición, una nueva pretensión frente al demandante (reconvención). En sentido estricto (...), la contestación a la demanda es el acto destinado a la alegación, por parte del demandado, de todas aquellas posiciones que, de acuerdo con la ley, no deban deducirse como artículos de previo y especial pronunciamiento; Desde esta perspectiva la contestación a la demanda cobra un específico significado como acto de oposición a la pretensión, ya que mientras vencido el plazo que la ley fija para realizarlo resulta cancelada toda posibilidad de alegar defensas o excepciones, el allanamiento es susceptible de formularse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia y la reconvención puede hacerse valer, como pretensión autónoma, en otro proceso» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 153154). En razón de disponer el artículo 476 del Código Procesal Civil que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Sección Cuarta de dicho Código («Postulación del proceso»), sujetándose a los requisitos que allí se establecen para cada acto, conviene tener presente qué prescribe el referido cuerpo de leyes con relación a los requisitos y anexos de la contestación de la demanda. La con testación de la demanda se halla norm ada en el Títu lo II («Contestación y reconvención») de la Sección Cuarta («Postulación del proceso») del Código Procesal Civil. Según se colige del artículo 442 del Código Procesal Civil, son requisitos de la contestación de la demanda los que se citan a continuación:

A)

Observancia de los requisitos -previstos para la demanda. De acuerdo a lo normado en el inciso 1) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda. Así tenemos que, en aplicación del citado numeral y del artículo 424 del Código Procesal Civil (numeral referido a los requisitos de la demanda), el escrito de contestación de demanda debe reunir los siguientes requisitos (algunos de ellos, dicho sea de paso, están consignados en los demás incisos del art. 442 del C.P.C.): A. la designación del Juez del proceso (aquel ante el cual se interpuso la

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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demanda); B. el nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandado; C. el nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandado, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; D. el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide (que, comúnmente, es que se declare infundada la demanda); E. los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; F. la fundamentación jurídica del petitorio; G. los medios probatorios; y H. la firma del demandado o de su representante o de su apoderado, y la del abogado (en caso de ser analfabeto el demandado, el Secretario respectivo certificará su huella digital).

B)

Pronunciamiento sobre cada uno de los hechos expuestos en la demanda. Con arreglo a lo previsto en el inciso 2) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la demanda el dem andado debe pronunciarse respecto a cada uno de los hechos expuestos en la demanda, pues el silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (por el actor).,

C)

Aceptación o negación de autenticidad o recepción de documentos. Según se desprende del inciso 3) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la dem anda el dem andado debe reconocer o negar en forma categórica (esto es, de manera clara, tajante o terminante) la autenticidad de los documentos que el actor le atribuye en su demanda (al sindicar al demandado como la persona que los otorgó, extendió, elaboró o que resulta responsable de los mismos), o aceptar o negar haber recibido los documentos que el accionante afirma en su demanda le fueron enviados al demandado. Si éste guardase silencio o se pronunciara al respecto en forma evasiva y no categórica, el Juez puede presum ir el reconocimiento (tácito) por el demandado de la autenticidad de los documentos que se le atribuyen o, según el caso, la admisión (tácita) respecto de que efectivamente el demandado recibió la documentación señalada por el actor.

D)

Exposición de hechos en que funda su defensa el demandado. Conforme lo señala el inciso 4) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara. La exposición que se haga de los fundamentos tácticos de la contestación de la demanda no debe ser extensa, sino más bien concisa, ordenada punto por punto y realizada en términos claros o comprensibles, pudiendo contener la negativa categórica de todos

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

o algunos de los hechos invocados en la demanda, la admisión parcial de tales hechos o, también, la alegación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, que, dicho sea de paso, deberá acreditar el demandado.

E)

Ofrecimiento de medios probatorios. Tal como lo prescribe el inciso 5) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe ofrecer los medios probatorios (declaración de parte, declaración de testigos, documentos, pericia, inspección judicial y medios de prueba atípicos) que acrediten los hechos que alega en su defensa, debiendo observar los requisitos que el referido Código adjetivo prevé para cada uno de los medios de prueba.

F)

Firma del demandado y de su abogado. Según el inciso 6) del artículo 442 del Código Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del abogado, debiendo el Secretario cursor certificar la huella digital del demandado analfabeto. Al respecto, el Código Procesal Civil establece, además, que: Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo (art. 131 del C.P.C.). El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite (art. 132 del C.P.C.).

En lo que atañe a los anexos del escrito de contestación de demanda, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código Procesal Civil, a la contestación de la demanda se acompañan los anexos exigidos para la demanda en el artículo 425 del citado cuerpo de leyes, en lo que corresponda. Así, en aplicación de este último numeral, a la contestación de la demanda debe acompañarse los siguientes anexos: A.

Copia legible del documento de identidad del demandado y, en su caso, del representante.

B.

El documento que contiene el poder para intervenir en el proceso en nombre del demandado, cuando se actúe por apoderado.

C.

La prueba que acredite la representación legal del demandado, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas.

Capítulo I: El proceso de conocimiento: Aspectos preliminares

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D.

La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandado, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso.
es de apreciar que en realidad no existe tal agravio, ya que [...] las pensiones devengadas están debidamente garantizadas, razón por la cual, al no haber perjuicio no puede haber nulidad, ello de acuerdo al principio consagrado en el artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil. Cabe recalcar [...] que las formalidades como la establecida por el artículo 345-A [del C.C.] [...] no son un fin en sí mismas, toda vez que no puede haber [...] culto a la ritualidad formal sino que el perjuicio que se denuncia debe ser real y efectivo...» (Casación Nro. 4748-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs. 22668-22669). «... Por lo general todo decaimiento del vínculo m atrim onial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que en procesos como el de autos [sobre divorcio por causal de separación de hecho] los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún [sic] cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, de existir fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio...» (Casación Nro. 764-2007 / Amazonas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23502-23503). «... El artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone textualmente: T ara invocar el supuesto el [sic -léase del-] inciso doce del artículo trescientos treintitrés [del C.C.] el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós [del C.C.] en cuanto sean pertinentes'; [...] interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo m atrim onial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos [sobre divorcio por causal de separación de hecho] los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún [sic] cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio...» (Casación Nro. 606-2003 / Sullana, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2003, págs. 11119-11120). «... Si bien la cónyuge al contestar la demanda [...] no formuló reconvención sobre la pretensión de indemnización [indemnización por daños en caso de divorcio por causal de separación de hecho], esta Sala [Suprema] [...] ha establecido que una obligación del juez de familia, es velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado; Esta disposición ha sido descrita por el legislador, como un mecanismo de protección del cónyuge que no opta por separarse (divorciarse); de donde [...] no interesa si se ha planteado o no la reconvención, ni siquiera si se ha fijado como punto controvertido; La obligación legal (mandato legal), es velar por el cónyuge perjudicado y de acuerdo con la interpretación literal de la ley se puede extraer dos conclusiones: a) se puede otorgar una indemnización o adjudicar un bien; b) se puede disponer que se continúe brindando los alimentos, los cuales son independientes del punto anterior...» (Casación Nro. 764-2007 / Amazonas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23502-23503). «... Si bien es cierto que esta Sala Suprema, a través de reiteradas ejecutorias, ha establecido que el juez en virtud de la ley debe cumplir con fijar una indemnización de acuerdo a lo dispuesto por el numeral trescientos cuarenticinco - A del Código Civil; empero, debe tenerse en cuenta que el peticionante [del divorcio por la causal de separación de hecho] debe acreditar ser el cónyuge inocente...»

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(Casación Nro. 4382-2006 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22097-22098). «... Con relación al agravio sobre omisión de fijar indemnización por ser inocente la cónyuge demandada [en proceso de divorcio] en causal de separación objetiva [separación de hecho], [...] este Colegiado Supremo tiene fijado su criterio en el sentido de que tal derecho sólo cabe otorgarlo cuando el cónyuge que se considere inocente solicita formalmente indemnización por tal concepto, sea en la demanda o en la reconvención, y, en su caso, acredita con medio probatorio idóneo su estado de necesidad...» (Casación Nro. 1557-2008 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pág. 23367). «... El acotado artículo [art. 345-A del C.C.], no contiene el mandato imperativo de fijar una indemnización, pues ésta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determ inación del cónyuge perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinación de la inestabilidad económica de éste, en el caso que se declare fundada la demanda [sobre divorcio por causal de separación de hecho]...» (Casación Nro. 2548-2003 / Lima, publicada en ehDiario Oficial El Peruano el 30-11-2004, págs. 13121-13122). «... Cuando el artículo 345-A del Código Civil establece que el Juez señalará una indem nización por daños, incluyendo el daño personal; no se está indicando que obligatoriamente se tenga que otorgar dicha indemnización pues el pedido de separación por causales objetivas [separación de hecho] no constituye un hecho antijurídico; por lo tanto, no genera la obligación de reparar...» (Casación Nro. 2757-2004 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-09-2005, págs. 14651-14652). «... El artículo trescientos cuarenticinco - A, segundo párrafo del Código Civil establece, dentro de la regulación referida a la causal de separación de hecho prevista en el artículo trescientos treintitrés inciso segundo [sic -en realidad es el inciso 12)-] del mismo Código que: 'El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientem ente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder'; texto del cual se puede inferir en primer término que, dada la naturaleza objetiva de esta causal de divorcio, la facultad jurisdiccional del Juez no concluye con la declaración de la disolución del vínculo matrimonial, sino que deberá apreciar si existe un cónyuge e hijos perjudicados con dicha separación respecto d^ quienes velará por su estabilidad

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económica; [...] para la verificación de la existencia del cónyuge e hijos perjudicados [...] el Juez apreciará los medios probatorios actuados en el proceso respectivo; lo que significa que el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los m edios probatorios dentro de una debida motivación táctica y jurídica, [...] de tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo así ni [a] aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dispositivo...» (Casación Nro. 1484-2007 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23646-23647). «... La recurrida tiene suficiente motivación desde el punto de vista adoptado por la Sala Civil para aprobar la sentencia consultada que declara fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho [...]; [...] el haber seguido el proceso [sobre divorcio por causal de separación de hecho] en rebeldía de la demandada no constituye impedimento alguno para proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales y fijarse una pensión de alimentos y una indemnización a favor de la emplazada por establecerlo así los artículos 345 y 345-A del Código Civil...» (Casación Nro. 1965-2002 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2003, pág. 9917). «... Los efectos de la declaración de rebeldía contenidos en el artículo 461 del Código Procesal Civil referido a la presunción de verdad [sobre los hechos expuestos en la demanda] no es aplicable al presente proceso [sobre divorcio por causal de separación de hecho] por tratarse de derechos indisponibles, [...] más aún, si conforme lo señala el artículo 345-A del Código Civil, para invocar el supuesto del inciso 12° del artículo 333 del mismo cuerpo sustantivo [sobre la causal de separación de hecho] el demandante deberá acreditar encontrarse al día en el pago de sus obligaciones [alimentarias] u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, caso en que deberá señalarse una indemnización por daños; para tal efecto, la Sala de vista debe establecer quien [sic -léase quién-] es el cónyuge mas perjudicado [sic -léase más perjudicado-], y no sustentarse en la presunción de veracidad invocada, ya que la norma en mención es imperativa y no facultativa...» (Casación Nro. 2787-2007 / Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs. 21483-21484). «... Con relación a la indemnización por daños y perjuicios derivada del proceso de [divorcio por] separación de hecho, no existe una

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sustentación sólida sobre los parámetros para la determinación del daño, puesto que, efectivamente, un solo informe psicológico no puede ser determinante, más aún si este es de parte...» (Casación Nro. 1750-2007 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, pág. 23532). «... Estando acreditada la existencia de un daño moral y personal, atribuible al demandante, causado a resultas de la separación [de hecho], el Juez está en la obligación de fijar un monto indemnizatorio...» (Casación Nro. 3090-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-01-2008, págs. 21333-21334). «... De hallarse debidamente el cónyuge e hijos perjudicados, el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil faculta al Juez a aplicar tres grupos de medidas a favor de ellos: a) una pensión de alimentos; b) indemnización por los daños sufridos y adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal; y, c) las demás medidas contempladas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cu arentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós del mismo Código, en cuanto sean pertinentes; debiendo precisarse que el Juez no está obligado a indefectiblemente aplicar las tres citadas medidas, sino que queda a su criterio razonado aplicar la mas conveniente [sic -léase la más conveniente-] al cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjuicio que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios, pudiendo ser incluso las dos o tres m edidas sim ultáneam ente, ello dependiendo del caso concreto...» (Casación Nro. 1484-2007 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23646-23647). «... Debe evaluarse con arreglo a lo actuado el derecho de alimentos que le podría asistir a la demandada y su estado de necesidad, así como los posible [sic -léase posibles-] daños que haya sufrido como producto de la separación de hecho de su cónyuge, para efectos de fijar con equidad el quantum indemnizatorio a favor del cónyuge perjudicado con la separación...» (Casación N ro. 928-2006 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-022007, págs. 18786-18787). «... La incorporación de la causal en mención [separación de hecho], [...] que facilita la disolución del vínculo matrimonial, aun para aquel cónyuge culpable en el decaimiento de la unión, debilitando la institución del matrimonio, trae consigo innovaciones en lo que atañe a la generalidad de las consecuencias del divorcio; así, el artículo 345-A del Código Civil disponef:] 'El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una

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indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder'. [...] Que es por tal situación que en el divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria [entre los cónyuges] contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial...» (Casación Nro. 2821-2003 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2005, págs. 13704-13705). «... En el caso específico de la pretensión de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla general por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino por el contrario debe entenderse que en este supuesto subsiste la obligación alimentaria, en favor del cónyuge perjudicado con la separación, siempre y cuando estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus propias necesidades por otros medios; conforme lo establece el artículo trescientos cincuenta del Código Civil...» (Casación Nro. 2126-2005 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, pág. 17498). «... Los alimentos entre los cónyuges son un deber derivado del vínculo matrimonial; por ello, el legislador ha entendido, aplicando lo dispuesto por el primer párrafo del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, que si se declara el divorcio, cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer; no siendo aplicable, a este caso, el segundo párrafo de dicha norma, puesto que en este tipo de procesos, de divorcio por separación de hecho, no hay cónyuge culpable; por lo demás, si bien es cierto que el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil hace referencia a una pensión de alimentos, ésta se encuentra en función a los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario; tal es así que el legislador es condicionante, respeto [sic -léase respecto-] de este elemento, al señalar que el divorcio se declarará, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder [...]; [...] los alimentos responden a criterios objetivos de determinación, los cuales difieren de la indemnización por perjuicio económico o de la adjudicación del bien social, en caso que exista 'cónyuge perjudicado'...» (Casación Nro. 3710-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, págs. 21199-21201).

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«... La fijación de una pensión de alimentos sólo es viable a favor del cónyuge perjudicado con la separación [de hecho], lo que conforme se desprende del proceso, la recurrente no ha cumplido con probar dicha situación de perjuicio; pues como se advierte de las pruebas presentadas por el actor, ésta tuvo una hija extramatrimonial con otra persona...» (Casación Nro. 4382-2006 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22097-22098). «... Habiendo quedado establecido en las instancias de mérito, que la demandada viene siendo asistida por el demandante con una pensión alimentaria ordenada en la tramitación de un proceso judicial de alimentos; para que esta obligación de pasar alimentos, establecida por sentencia judicial, se extinga, es preciso que el demandante en la presente causa [sobre divorcio por causal de separación de hecho] desvirtúe el estado de necesidad alimentaria que fue establecido en la sentencia de alimentos; por tanto, al no haberse, demostrado este extremo indispensable del proceso, la demanda deviene en infundada en cuanto a la extinción de la obligación alimentaria, debiendo continuar percibiendo la demandante la pensión de alimentos establecida en proceso judicial regular...» (Casación Nro. 2126-2005 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, pág. 17498). «... La Sala de mérito al resolver el extremo apelado de la continuación de los alimentos, claramente establece que la separación de hecho (divorcio remedio), no se orienta a determinar la culpabilidad de uno de los cónyuges sino más bien tiene por finalidad solucionar un problema real que conlleva la ruptura del vínculo matrimonial, además de concluir que la recurrente tiene la condición de cónyuge perjudicada con la separación, al haberse acreditado la relación convivencial existente entre el actor con tercera persona, con tal m otivo le otorga un porcentaje mayor sobre los bienes de la sociedad conyugal, amparando en parte su acción reconvencional, por tanto, es evidente que no se afecta el principio de motivación de resoluciones judiciales toda vez [...] que no se está ante un tipo de divorcio sanción, que conlleva la pérdida total de los gananciales conforme al artículo trescientos cincuentidós del Código Civil...» (Casación Nro. 4930-2007 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pág. 23346). «... La mencionada disposición legal [inciso 12) del art. 333 del C.C.] es una norma de orden público; es decir, una norma positiva cuyo cumplimiento no está sometido a la voluntad de las partes, sino que es obligatoria, por lo que su aplicación no puede ser evitada por convenio o acuerdo entre los particulares. Siendo ello así, queda claro que, aun cuando el demandado hubiese aceptado [al contestar la demanda] el divorcio planteado en la demanda

Capitulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

171

-como afirma la recurrente- ello no es óbice para que el Organo Jurisdiccional, en cumplimiento del mandato conferido por la Constitución y las Leyes, analice si las pretensiones postuladas se encuentran debidamente probadas y si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento sustantivo vigente. [...] Que, de la revisión de la sentencia de vista, se aprecia que es precisamente esto último lo que ha realizado el Colegiado Superior, pues, sin limitarse a lo expuesto por las partes, se han analizado las pruebas actuadas en autos, llegando a la conclusión de que la pretensión contenida en la demanda [sobre divorcio por causal de separación de hecho] no ha sido debidamente probada [por lo que desaprobó la sentencia apelada, declarando im procedente la demanda]; actitud que no implica contravención alguna al debido proceso, sino que, por el contrario, busca evitar un posible abuso del derecho, en armonía con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado y [el] artículo II del Título Preliminar del Código Civil...» (Casación Nro. 2719-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-01-2007, págs. 18371-18372).

1.3

Caducidad de la acción de separación de cuerpos por causal

Lo relativo a la caducidad de la acción de separación de cuerpos por causal se encuentra regulado en el artículo 339 del Código Civil, desprendiéndose de dicho precepto legal lo siguiente: La acción de separación de cuerpos basada en la causal de adulterio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de separación de cuerpos basada en la causal de atentado contra la vida del cónyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de separación de cuerpos basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de separación de cuerpos basada en la causal de condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años (impuesta después de la celebración del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de separación de cuerpos basada en la causal de violencia física o psicológica (que el juez apreciará según las circunstancias), caduca a los seis meses de producida la causa.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

La acción de separación de cuerpos basada en la causal de injuria grave (que haga insoportable la vida en común), caduca a los seis meses de producida la causa. La acción de separación de cuerpos basada en alguna de las demás causales (a saber: causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía; causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial; y causal de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años en caso de tenerlos) está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

1.4

Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de separación de cuerpos por causal

El órgano jurisdiccional com petente para conocer del proceso de separación de cuerpos por causal específica es el Juez de Familia del lugar del domicilio del demandado o del lugar del último domicilio conyugal, a elección del demandante. Así lo determinan los artículos 24 -inciso 2)- del Código Procesal Civil y 53 -apartado: en materia civil, literal a)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

15

Legitimación para promover la acción de separación de cuerpos por causal

Azula Camacho asevera que en el proceso de separación de cuerpos por causal«... las partes están constituidas por los cónyuges, que actúan directamente, salvo que sean incapaces, pues entonces lo hacen por conducto de su respectivo representante, si lo tienen o, de no, por un curador ad litem» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 306). Dicho tratadista agrega que «... solo está facultado para instaurar la demanda y obtener sentencia favorable el cónyuge que no sea autor de los hechos constitutivos de la causal y tampoco haya sido el causante de la conducta del otro» (AZULA CAMACHO, 2000, Tom o III: 309). En lo que concierne a la legitimación para promover la acción de separación de cuerpos por causal específica, y conforme a nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse presente lo siguiente:

Capillo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

173

A.

La acción de separación de cuerpos corresponde a los cónyuges, pero si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal específica, pudiendo incluso representar al incapaz el curador especial a falta de ascendientes (art. 334 delC.C.).

B.

Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda de separación de cuerpos en hecho propio, a no ser que se trate de la causal de separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad (arts. 333 -inc. 12)- y 335 del C.C.).

C

No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, siendo inviable el inicio o la prosecución de la acción en caso de cohabitación posterior al conocimiento del adulterio (art. 336 del C.C.).

D.

No puede invocar la causal de separación de cuerpos a que se refiere el inciso 10) del artículo 333 del Código Civil (cual es la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio), quien conoció el delito antes de casarse (art. 338 del C.C.).

E.

Para invocar el supuesto del inciso 12) del artículo 333 del Código Civil (que trata sobre la causal de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuvieren hijos menores de edad) el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligáciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de nuituo acuerdo (art. 345-A, primer párrafo, del C.C.).

1.6

Intervención del Ministerio Público en el proceso de separación de cuerpos por causal

En principio, cabe indicar que, según se desprende del artículo 113 del Código Procesal Civil, el Ministerio Público puede intervenir en un proceso civil: 1.

Como parte.

2.

Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite.

3.

Como dictaminador.

Ahora bien, tratándose del proceso de separación de cuerpos por causal, y conforme lo ordena el artículo 481 del Código Procesal Civil, el representante del Ministerio Público debe constituirse como parte (interviniendo como tal en el referido proceso), por lo que no emite dictamen alguno.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

174

1.7

Impulso del proceso

Pese a que en el último párrafo del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil se dispone como regla general que el Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, en dicho precepto legal se indica también que están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en el Código Procesal Civil, encontrándose entre estos últim os el proceso de separación de cuerpo por causal específica, el mismo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 480 -in fine- del mencionado Código adjetivo, sólo se impulsa a pedido de parte.

1.8

Acumulación originaria de pretensiones accesorias

Antes que nada, cabe indicar que habrá acumulación objetiva cuando en un proceso haya más de una pretensión (entendiéndose que debe haber conexidad entre las pretensiones acumuladas, la misma que se presenta cuando existen elementos comunes entre ellas o, por lo menos, elementos afines: art. 84 del C.P.C.), siendo tal acumulación, además, originaria si es propuesta en la demanda (art. 83 del C.P.C.). Por otro lado, salvo las excepciones de ley, son requisitos de la acumulación objetiva (según el art. 85 del C.P.C.) los que se indican a continuación: A. que las pretensiones materia de acumulación sean de competencia del mismo Juez; B. que las pretensiones materia de acumulación no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y C. que las pretensiones materia de acumulación sean tramitables en una misma vía procedimental. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal Civil: La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada la acumulación objetiva originaria cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. Es alternativa la acum ulación objetiva originaria cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir, sin embargo, si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. -

Es accesoria la acumulación objetiva originaria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Al respecto, debe tenerse presente: A. que si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta antes del saneamiento procesal; B. que cuando la

Capítulo II : Procesos de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

175

accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas (las pretensiones accesorias) a la demanda. Ahora bien, en el proceso de separación de cuerpos por causal específica debe el actor proponer en la demanda la acumulación de las siguientes pretensiones que, en relación con la principal de separación de cuerpos, tienen la calidad de accesorias (ello según el art. 483 -primer párrafo- del C.P.C.): A.

Alimentos.

B.

Tenencia y cuidado de los hijos.

C.

Suspensión o privación de la patria potestad.

D.

Distribución de bienes gananciales (porque en virtud de la separación de cuerpos fenecerá el régimen de sociedad de gananciales).

E.

Las demás pretensiones concernientes a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos.

En el proceso de separación de cuerpos por causal específica, la acumulación originaria de las pretensiones accesorias indicadas precedentemente será viable siempre y cuando no exista decisión judicial firme en los eventuales procesos en que se ventilen en forma autónoma tales pretensiones. Si respecto de las referidas pretensiones accesorias debatidas en forma autónoma en otros procesos hubiera recaído una decisión judicial que quedó consentida, entonces, será posible su acumulación originaria (esto es, en la demanda respectiva) a la pretensión principal de separación de cuerpos por causal específica, siempre que se proponga la variación de las indicadas pretensiones accesorias. Ello se colige del artículo 483 -primer y último párrafos- del Código Procesal Civil. Según se infiere del segundo párrafo del artículo 483 del Código Procesal Civil, en el proceso de separación de cuerpos por causal específica, para la acumulación originaria de las pretensiones accesorias señaladas líneas arriba, no se exigirá los requisitos previstos para la acumulación objetiva en general en los incisos 1) y 3) del artículo 85 del Código Procesal Civil, cuales son, respectivamente, los siguientes: Que las pretensiones materia de acumulación sean de competencia del mismo Juez. Que las pretensiones materia de acumulación sean tramitables en una misma vía procedimental. La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la acumulación originaria de pretensiones accesorias, ha establecido lo siguiente: «... El artículo cuatrocientos ochentitrés del acotado cuerpo legal [C.P.C.] dispone que, salvo que existiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o divorcio,

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes . gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal; [...] la norma citada es una norma imperativa que se encuentra directamente relacionada con la afectación de derechos de los menores habidos dentro del matrimonio y el estado de los bienes gananciales, y cuya finalidad es salvaguardar del libre albedrío de las partes la decisión que debe adoptarse respecto del destino de aquellos, de tal forma que constituye un deber y no una facultad su acumulación en calidad de pretensiones accesorias a la demanda principal de divorcio o de separación de cuerpos, según corresponda y, por tanto, deben tener su correlato en el pronunciamiento final que ampare la demanda...» (Casación Nro. 1940-03 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0208-2004, págs. 12521-12522). «... Según el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones que, en relación con la principal de separación o divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia, suspensión o privación de la patria potestad, distribución de gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio. [...] Bajo ese contexto, se tiene que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica, la acumulación originaria de las pretensiones accesorias indicadas [...] serán viables [sic -léase será viable-] siempre y cuando no exista sentencia firme en aquellos procesos en que se ventilen en forma autónom a tales pretensiones; empero, si respecto de dichas pretensiones accesorias debatidas en forma autónoma en otros procesos hubiere recaído una sentencia ju d icial que quedó consentida, entonces, será posible su acumulación originaria -en la demanda respectiva- a la pretensión principal de separación de cuerpos o divorcio por causal específica, siempre que se proponga la variación de las indicadas pretensiones accesorias...» (Casación Nro, 2753-2006 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2007, págs. 18693-18694).

1.9

Acumulación sucesiva de pretensiones accesorias

Como se indicara anteriormente, la acumulación objetiva se configura cuando en un proceso hay más de una pretensión (conexas todas, por existir

Capítulo II : Procesos de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

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elementos comunes entre las pretensiones acumuladas o, por lo menos, elementos afines: art. 84 del C.P.C.) y será, además, sucesiva, si es propuesta después de iniciado el proceso (art. 83 del C.P.C.). De acuerdo a lo normado en el artículo 88 del Código Procesal Civil, la

acumulación objetiva sucesiva se presenta en los siguientes casos: 1.

Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones.

2.

Cuando el demandado reconviene.

3.

Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en lino, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

En lo relativo a los requisitos y al trámite de la acumulación sucesiva de procesos, el artículo 90 del Código Procesal Civil establece lo siguiente: La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido (de acumulación sucesiva de procesos) impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. !

La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, ánexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido (de acumulación sucesiva de procesos) es fundado, se acumularán (los procesos) ante el que realizó el primer emplazamiento. De la solicitud de acumulación (sucesiva de procesos) se confiere traslado por tres días. Con la contestación (del traslado de la solicitud de acumulación sucesiva de procesos) o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido (de acumulación sucesiva de procesos), siendo la decisión apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación (sucesiva de procesos) será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante, un mismo Juzgado.

Es de destacar que, en aplicación del artículo 91 del Código Procesal Civil, cuando el Juez considere que la acumulación afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus Jueces originales. En caso de existir procesos pendientes de sentencia en que se estén ventilando en forma autónoma las pretensiones a que hace referencia el artículo 483 del Código Procesal Civil (cuales son las siguientes: A. alimentos; B.

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Demolió Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinoslroza Minguez

tenencia y cuidado de los hijos; C. suspensión o privación de la patria potestad; D. distribución o separación de bienes gananciales; y E. las demás pretensiones concernientes a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos por causal), que en relación con la pretensión de separación de cuerpos por causal específica son consideradas pretensiones accesorias, es factible la acumulación de tales procesos pendientes de sentencia con el proceso de separación de cuerpos por causal (art. 484 -primer párrafo- del C.P.C). La acumulación de procesos aludida en el párrafo anterior procede a pedido del demandante o del demandado en el proceso de separación de cuerpos por causal específica (vale decir, a instancia de cualquiera de los cónyuges), debiendo el solicitante acreditar (se entiende documentalmente) la existencia del expediente correspondiente al proceso que se quiere acumular al de separación de cuerpos por causal específica. Una vez presentada la solicitud de acum ulación de procesos con la prueba pertinente sobre la existencia del referido expediente, el Juez que conoce del proceso de separación de cuerpos por causal específica cursará el respectivo oficio al Juez que conoce del proceso en que se debate la pretensión o pretensiones accesorias indicadas en el artículo 483 del Código Procesal Civil (señaladas en el párrafo anterior), a efecto de que este último magistrado le remita dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad, el expediente del proceso que dirige (art. 484 -último párrafo- del C.P.C.). La resolución que expida el Juez que conoce del proceso de separación de cuerpos por causal específica, respecto del pedido de acumulación sucesiva de procesos al que hemos estado refiriéndonos en los párrafos precedentes, no puede ser recurrida por las partes, dada la calidad de inimpugnable que le asigna la parte final del artículo 484 del Código Procesal Civil.

1.10 Medidas cautelares procedentes en el proceso de separación de cuerpos por causal Conforme se desprende del artículo 485 del Código Procesal Civil, en el proceso de separación de cuerpos por causal específica son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre: A.

Separación provisional de los cónyuges.

B.

Alimentos.

C.

Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales.

D.

Administración y conservación de los bienes comunes (que integran la sociedad de gananciales).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

179

De la lectura del citado precepto legal se colige que versa sobre la procedencia, en el proceso de separación de cuerpos por causal específica, de las denominadas medidas temporales sobre el fondo, que el Código Procesal Civil regula de manera especial en el.Sub-Capítulo 2o («Medidas temporales sobre el fondo») del Título IV («Proceso cautelar») de su Sección Quinta («Procesos contenciosos»), por lo que debe tenerse en cuenta lo normado en los artículos 674, 677 y 680 del referido cuerpo de leyes, numerales que prescriben lo siguiente: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida (medida cautelar temporal sobre el fondo) puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y no afecten el interés público (art. 674 del C.P.C.). Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Civil (art. 677 del C.P.C.). El artículo 53 del citado cuerpo de leyes trata acerca de las facultades coercitivas del Juez y señala que, en atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 del Código Procesal Civil (cual es conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial), el Juez puede aplicar sucesiva, individual o conjuntamente las siguientes sanciones (sin peijuicio del cumplimiento del mandato judicial respectivo): A. multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión, multa que es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija el Código Procesal Civil, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y B. detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. En cualquier estado del proceso (de separación o divorcio) el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (art. 680 del C.P.C.).

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Advertimos que, según se colige de la parte inicial del artículo 485 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares (medidas temporales sobre el fondo) a que se contrae el indicado precepto legal no pueden ser solicitadas antes del inicio del proceso principal de separación de cuerpos por causal específica, vale decir, no son viables en este caso las llamadas medidas cautelares fuera del proceso o anticipadas. Como se aprecia, resulta indispensable la presentación de la demanda respectiva a efecto de que el interesado pueda solicitar la medida cautelar (medida temporal sobre el fondo) que estime necesaria, para cuyo trámite se formará el correspondiente cuaderno especial.

1.11 Tramitación del proceso de separación de cuerpos por causal El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de separación de cuerpos por causal específica (art. 480 -primer párrafo- del C.P.C.), se tramita, en líneas generales, de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada.la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de formularse reconvención, el demandante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. ^ Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarádo rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de

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paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundarnentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se «dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a , la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

1.12 Efectos de la separación de cuerpos Según Ripert y Boulanger: «... Los efectos de la separación de cuerpos que ofrecen gran diversidad, pueden ser agrupados alrededor de las siguientes proposiciones: Io

Cesa la vida en común, pero subsiste el matrimonio (...);

Capítulo II: P toces os de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

2o

183

La cesación de la vida en común importa la separación de los intereses

pecuniarios de los esposos; 3o

(...) La separación de cuerpos es la consecuencia de una falta grave cometida por un esposo contra el otro, y que motiva sanciones» (KIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 442).

Para Velásquez Gómez, son efectos de la separación de cuerpos los que indica a continuación: «1.

La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados (...).

2.

La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente (...). .(•••)

3.

El cónyuge separado de cuerpo conserva su obligación de guardarle fidelidad al otro cónyuge» (VELASQUEZ GOMEZ, 1984: 94).

A juicio de Belluscio: «Esencialm ente, los efectos referentes a los derechos y deberes matrimoniales que han sido legislados son la supresión del deber de cohabitación (...) y el mantenimiento en ciertas condiciones del de asistencia material (...). (...)

(...) La separación personal es la dispensa del deber de cohabitación y de los que sea consecuencia necesaria de él: el débito conyugal y la asistencia en su aspecto espiritual. Persiste, en cambio, aunque en diferentes condiciones, el deber de asistencia material. Queda por verse si el deber de fidelidad cesa o no cesa. Es universal la solución negativa...» (BELLUSCIO, 1990: 40-42). Lagomarsino y Uñarte consideran que, «en cuanto a sus efectos, la separación personal no disuelve el vínculo conyugal (...), ni habilita la celebración de nuevas nupcias. Subsistente el vínculo matrimonial, su efecto principal en el orden personal consiste en la cesación del deber de cohabitación y de los derechos-deberes vinculados a éste. En materia de bienes se produce la disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal. Completando sus efectos más importantes, cesa también la vocación hereditaria del cónyuge o de los cónyuges que hubieran dado lugar a la separación personal (...). Cabe destacar, asimismo, que ejercitado en todos sus alcances este instituto, permanece inalterado el derecho irrenunciable a peticionar el divorcio vincular» (LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991:140).

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184

Messineo afirma que son efectos de la separación judicial (de cuerpos) los que enuncia seguidamente:

«a)

Respecto del cónyuge no-culpable, ninguno, salvo la cesación de la cohabitación;

b)

respecto del cónyuge culpable la pérdida de todo derecho patrimonial que nazca del matrimonio (...), salvo el derecho (recíproco) a los alimentos (...); y existe la posibilidad (a juicio del tribunal) de la pérdida del eventual usufructo legal;

c)

si ambos cónyuges son culpables, cada uno de ellos incurre en la pérdida de los derechos que acabamos de indicar; (...)

d)

si entre los cónyuges está vigente el régimen dotal, el juez que pronuncia la separación por culpa del marido, debe, de oficio, pronunciar también la separación de la dote; tiene facultad de pronunciarla si la separación se produce por culpa de ambos cónyuges (...); (...)

e)

ala mujer culpable le puede también ser prohibido el uso del apellido del marido (...);

f)

se discute si el cónyuge por cuya culpa se produce la separación, tiene derecho a la fidelidad del otro; nos inclinamos a la solución afirmativa» (MESSINEO, 1954, Tomo III: 96-97).

Agliano, acerca de los efectos del divorcio (relativo o separación de cuerpos), anota lo siguiente: «Cada uno de los cónyuges puede fijar su domicilio o residencia donde crea conveniente. La mujer puede dejar de usar el apellido marital. Se produce la disolución de la sociedad conyugal. Salvo causas graves, los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, y los mayores de esa edad a cargo del cónyuge inocente, a no ser que esta solución fuere inconveniente para el menor; si ambos cónyuges fueren culpables, el juez decidirá el régimen más conveniente. El m arido, si hubiere dado causa al divorcio, debe contribuir a la subsistencia de la mujer, si ella no tuviere medios suficientes, y cualquiera de los cónyuges debe proveer a la subsistencia del otro sin distinción de culpabilidad cuando Te fuere de toda necesidad7.

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

185

El padre y la madre quedan sujetos a todos los cargos y obligaciones que tienen para con sus hijos, cualquiera’ que sea el que hubiere dado causa al divorcio» (AGLIANO, 1981: 222). Al respecto, Valencia Zea expresa que: «La separación de cuerpos suspende la vida en común de los casados, pero no disuelve el matrimonio (...). 1.

Todas las obligaciones relativas a la cohabitación, a la de vivir bajo un mismo techo, se suspenden. Pero subsisten, en general, las demás: la de protección que se deben los cónyuges, la de educación de los hijos comunes, ejercicio de la patria potestad, etc.

2.

Si el matrimonio no se disuelve, indica ello que la obligación máxima entre.cónyuges, o sea la fidelidad, subsiste (...).

3.

En general, toda separación de cuerpos produce la disolución de la sociedad conyugal. Sin embargo, (...) (se) prevé el caso de subsistencia de la sociedad conyugal si la separación tiene como causa el mutuo consentimiento y los cónyuges han expresado su decisión de mantenerla vigente.

4.

El deber de socorro y ayuda mutuo (...) subsiste entre cónyuges separados con el m ism o alcance que entre divorciados. En consecuencia: el cónyuge inocente tiene derecho a ser alimentado por el cónyuge culpable de la separación (...). Si ambos cónyuges resultan inocentes (...), el cónyuge necesitado tiene derecho a ser alimentado por el otro, conforme a dictados elementales de equidad» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 248-249).

Suárez Franco estima que los efectos de la sentencia que declara la separación de cuerpos son los que se describen de inmediato: «1)

Cesa definitivamente la obligación de cohabitación, la cual podía ya haberse decretado provisionalmente. Es tal vez el efecto más importante; decretada la separación, cada cónyuge adquiere el derecho de habitar separadamente del otro, sin que corra el riesgo de que se le impute un abandono de hogar; como consecuencia de esto, cada cónyuge puede adquirir su propio domicilio, sin autorización del otro cónyuge.

2)

El cónyuge favorecido con la custodia de los hijos goza del derecho de llevarlos a vivir a su casa.

3)

Subsiste la obligación de fidelidad, por cuanto el matrimonio no se ha disuelto, y quedan vigentes las demás obligaciones.

4)

El cónyuge condenado a pagar alimentos debe cumplir su obligación en la forma y términos de la sentencia.

186

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5)

Se disuelve la sociedad conyugal (...) y debe procederse a su liquidación...» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 227).

Rotondi enseña que: «Por efecto de la separación cesa sin más la obligación de cohabitar. Si la separación es judicial, la sentencia declarará quién deberá quedarse con los hijos y proveer a su mantenimiento, a su educación e instrucción, incluso confiándolos a persona distinta de los cónyuges o en un instituto de educación. Ambos padres conservan en todo caso el derecho a vigilar su educación (...). El cónyuge (que) por culpa suya se pronuncie la separación pierde las ventajas derivantes del contrato de matrimonio, mientras que todos estos derechos se conservarán para el otro cónyuge, aunque se hayan estipulado desde su origen como recíprocos. El cónyuge (que) por culpa suya se pronuncie la separación pierde todo derecho patrimonial frente al otro, aparte el de los alimentos necesarios en caso de indigencia (...); también pierde (...) todo derecho a la sucesión del otro cónyuge; pérdida que sufrirán ambos si la separación se decretó por culpa de los dos. El tribunal puede privar al cónyuge culpable del usufructo legal sobre los bienes de los hijos menores. Si la separación se decretó por culpa de ambos, cada uno pierde las utilidades concedidas por el otro en el contrato de matrimonio, y el tribunal dispondrá en cuanto al usufructo sobre los bienes de los hijos menores. Para evitar situaciones desagradables e inconvenientes, el tribunal también puede, según las circunstancias, impedir a la mujer el uso del apellido del marido (...). A pesar de la separación, permanece la obligación del cónyuge culpable a los alimentos, estableciendo ordinariamente su cuantía la sentencia que la pronuncie...» (ROTONDI, 1953: 571). Brugi, en lo que toca a los efectos de la separación judicial (separación de cuerpos), predica lo siguiente:

.

«... El tribunal rechaza o admite la demanda de separación, según la prueba de los hechos, aunque la culpa la tengan ambos, sin admitir compensación de culpas; al propio tiempo declara cuál de los cónyuges debe guardar consigo los hijos y proveer a su sustento, educación e instrucción, así como, por motivos graves, disponer su ingreso en una institución educadora o en casa de un tercero; pero sea cual sea la persona a que los hijos se confíen, el padre y la madre conservan el derecho de vigilar (...) la educación de los mismos. Además de estos efectos de la sentencia respecto a la prole, contiene las penas del cónyuge por cuya culpa se pronunció la separación: consisten en la pérdida de los frutos dótales, de las demás ventajas que el otro cónyuge le hubiese concedido en el contrato matrimonial (...) y aun del usufructo legal (...). El cónyuge no culpable conserva el derecho a los lucros y a toda suerte de esas utilidades, aun cuando se hayan estipulado con reciprocidad. Si la sentencia de

Capitulo H : P/vcesos de separación de cuerpos y divorcio p o r causal

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separación se pronuncia por culpa de ambos cónyuges, cada uno de ellos sufre las pérdidas mencionadas antes. Pero la sentencia no surte efecto alguno sobre el vínculo matrimonial, y el régimen de bienes puede seguir sin alteración (...). Además de la pérdida de beneficios y de la separación de la dote de los bienes del marido, solicitada por la esposa que obtuvo sentencia de separación personal contra aquél, o de la disolución de la comunidad entre cónyuges, no pierden su derecho recíproco de alimentos, independientemente de la prueba de serles necesarios...» (BRUGI, 1946: 462). Por su parte, Barbero señala sobre los efectos de la separación judicial (separación de cuerpos) lo siguiente: «... Para juzgar de estos efectos, además del connatural de la exoneración de la obligación de la 'cohabitación7, hay que distinguir concretamente según que la separación se pronuncie por culpa de ambos o de uno solo de los cónyuges. (...) Si por culpa de ambos, cada uno de ellos, mientras conserva el derecho solamente a los alimentos, incurre en la pérdida de todas las utilidades que le estuviesen reservadas por el contrato 'patrimonial7 de matrimonio, aunque estipuladas sin reciprocidad; el tribunal dará además, según las circunstancias, las oportunas disposiciones en orden al usufructo legal sobre los bienes de los hijos bajo patria potestad (...), y puede ordenar también la 'separación de la dote de los bienes del marido7 (...). Si por culpa de uno solo, el otro 'cónyuge7conserva todos los derechos inherentes a esta calidad fuera de los incompatibles con el estado mismo de separación; mientras el cónyuge culpable no tiene derecho más que a los alimentos, pierde las utilidades que le estuviesen reservadas por el contrato de matrimonio, aun estipulados con reciprocidad, puede ser privado del usufructo legal (...), y si es el marido, debe sufrir también la 'separación de la dote7, que en este caso se dispone de oficio (...). En todo caso, a la mujer, según las circunstancias, le puede ser entredicho el uso del apellido de su marido (...). Al pronunciar la sentencia, el tribunal establecerá quién de los dos debe tener los hijos y proveer a ellos, o si colocarlos en un instituto de educación o en poder de otra persona; pero el progenitor a quien le han sido quitados, conserva el derecho de vigilar su educación, cualquiera que sea la persona a quien se los haya encomendado, ya sea el otro cónyuge, un instituto o un tercero...» (BARBERO, 1967, Tomo II: 77-79). Carbonnier, al examinar los efectos de la separación corporal vinculados a las relaciones personales entre los cónyuges, refiere lo siguiente: «... Dichos efectos son resumibles a través de una doble proposición; el

vínculo matrimonial se relaja, pero perdura. 1.°

Relajación del vínculo matrimonial.- Desaparece el deber de convivencia y con él el domicilio conyugal (...) y la común residencia del matrimonio (...).

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

2.°

Perdurabilidad de dicho vínculo Los cónyuges corporalmente separados, continúan ostentando la calidad de esposos. Consiguientemente, les está prohibido contraer nuevo matrimonio so pena de bigamia. El deber de fidelidad subsiste en términos idénticos; quedan en pie, y operan con relación a los separados...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 220).

El citado jurista, en cuanto a los efectos de la separación corporal atinentes a las relaciones patrimoniales, hace estas observaciones: «... Congruentemente con la relajación experimentada por el vínculo conyugal, el régimen matrimonial desaparece y es sustituido por la separación de bienes que opera 'ipsojure' sin necesidad de declaración judicial (...). (...) Congruentemente con la subsistencia del vínculo conyugal, persisten también algunos de los efectos económicos del matrimonio. La sentencia de separación condena al cónyuge dotado de recursos a satisfacer una pensión al cónyuge necesitado. (...) La deuda de alimentos subsiguiente a la separación corporal se configura pura y sim plem ente, como cumplimiento del deber de auxilio y, por tanto, en función de las necesidades y recursos respectivos pero no de la reprochabilidad de las infracciones. De ahí que pueda reconocerse un crédito alimenticio a favor del cónyuge culpable (sobre todo cuando está necesitado y la separación se ha acordado en mérito a la coimputabilidad de los contendientes...) (...). (...) El resarcimiento (...) es predicable tanto del divorcio como de la separación corporal (...). Hace tiempo que la jurisprudencia ha ampliado a la separación corporal las sanciones consistentes en la pérdida por el cónyuge culpable de las donaciones y ventajas que del inocente haya recibido (...). El culpable pierde el derecho al llamamiento sucesorio (respecto del otro cónyuge)...» (GARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 221-223). El Código Civil, acerca de los efectos de la separación de cuerpos en relación a los cónyuges, establece lo siguiente: La separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial (art. 332 d e lC .C ). Fenece el régimen de la sociedad de gananciales, entre otras causas, por separación de cuerpos (art. 318 -inc. 2)- del C.C.). El juez señala en la sentencia (recaída en el proceso de separación de cuerpos) la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa (art. 342 del C.C.).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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El.cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (art. 343 del C C .). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... El artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil prescribe que el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden; [...] [se] exige, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción [...] los siguientes: a) la separación de uno de los cónyuges; b) que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador le establece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cónyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismo [sic -léase los mismos-] que deben de concurrir copulativamente; [...] con relación al punto a), esto es, la separación de lino de los cónyuges, es preciso esclarecer que este requisito [...] debe entenderse como el distanciamiento físico y permanente, que efectúa mío [sic -léase una-] de las partes, respecto de la relación m atrim onial, esto es, no configura este elem ento, el simple distanciamiento o alejamiento de dos personas temporalmente, sino el prolongado y continúo [sic -léase continuo-] alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio; [...] Que, con relación al punto b), el cónyuge culpable es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el elemento atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por ende, solo se toma en cuenta el hecho de que uno de los cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en la relación matrimonial; [...] la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por el artículo trescientos cincuentitrés del Código Sustantivo [C.C.], sin embargo, se está ante dos supuestos de pérdida de derechos hereditarios [...]. En el primer caso, esto es, en el artículo trescientos cuarentitrés del Código acotado [C.C.], el contexto dentro del cual se desarrolla [...] esta sanción/es que debe haberse producido [sic -léase de haberse producido-] la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le corresponden [...]. En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentitrés del Código Civil, el cónyuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lógica consecuencia a la disolución completa y definitiva de la relación matrimonial...» (Casación Nro. 1406-2005 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 20735-20737). En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden (art. 345 -primer párrafo- del C.C.).

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El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder (art. 345-A, penúltimo párrafo, del C.C.). Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones contenidas en los artículos 323,324,342,343,351 y 352 del Código Civil/ referidos a la distribución de los gananciales (art. 323 del C.C.), a la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable en caso de separación de hecho (art. 324 del C.C.), a la determinación de la pensión alim enticia en la sentencia recaída en el proceso de separación de cuerpos (art. 342 del C.C.), a la pérdida de derechos hereditarios del cónyuge culpable de la separación (art. 343 del C.C.), a la reparación del daño moral al cónyuge inocente en caso de divorcio (art. 351 del C.C., aplicable, insistimos, a la separación de cuerpos basada en la causal de separación de hecho por el plazo legal) y a la pérdida que sufre el cónyuge culpable del divorcio respecto de los gananciales procedentes de los bienes del otro cónyuge (art. 352 del C.C., aplicable, reiteramos, a la separación de cuerpos sustentada en la causal de separación de hecho por el plazo de ley). Así lo determina el último párrafo del artículo 345-A del Código Civil. La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez (art. 24 del C.C.). Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1) al 6), del Código Civil (art. 746 del C.C.). Tales causales de desheredación son las siguientes causales de separación de cuerpos: 1. el adulterio (art. 333 -inc. 1)- del C.C.); 2. la violencia, 7 física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias (art. 333 -inc. 2)- del C.C.); 3. el atentado contra la vida del cónyuge (art. 333 -inc. 3)- del C.C.); 4. la injuria grave, que haga insoportable la vida en com ún (art. 333 -inc. 4)- del C.C.); 5. el abandono ' .7, injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (art. 333 -inc. 5)- del C.C.); y 6. la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (art. 333 -inc. 6)- del C.C.).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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El Código Civil, en lo que atañe a los efectos de la separación de cuerpos en relación a los hijos, préscribe lo siguiente: Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (art. 340 del C.C.). Sobre el particular, no podemos dejar de mencionar que, a tenor del artículo 341 del Código Civil, en cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos. El juez señala en la sentencia (recaída en el proceso de separación de cuerpos) la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa (art. 342 del C.C.). -

En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden (art. 345 -primer párrafo- del C.C.).

1.13 Conclusión de la separación de cuerpos por reconciliación o divorcio de los cónyuges El estado de separación de cuerpos -declarado por sentencia, como es obvio- concluye en los siguientes casos: Reconciliación de los cónyuges. Divorcio de los cónyuges.

1.13.1 Conclusión de la separación de cuerpos por reconciliación de los cónyuges «En la acepción jurídica, se entiende por Reconciliación al tratarse del matrimonio, la vuelta de los cónyuges a sus relaciones normales, el restablecimiento

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de la vida conyugal, con el olvido o perdón de las circunstancias que alteraron o afectaron el ritmo de aquélla» (HERNANDEZ IBARRA, 1963: 187). Sobre el particular, Barbero enseña lo siguiente: «... Si para establecer con eficacia jurídica el estado de 'separación personal' es necesaria la intervención de la autoridad judicial, ya mediante sentencia, ya mediante homologación del hecho consensual, para poner fin a ella basta la buena voluntad de los propios esposos, manifestada de cualquier modo, o mediante expresa declaración, o por vía de hecho, con el retomo a la cohabitación (...). Mirando la separación como un estado patológico, nuestro derecho ha tratado así, oportunamente, de facilitar lo más posible el retomo al estado de salud normal. Pero aquí hay que distinguir entre la ' reconciliación en sentido técnico (...), reconciliación que tiene el efecto de hacer perder la relevancia de causas de separación a los hechos ocurridos y es anterior al pronunciamiento de la separación misma, de la que pone fin al estado de separación. Sin embargo, hay que reconocer que tampoco para ésta basta una fugaz aproximación, y ni siquiera un hecho de unión carnal en que no pueda contemplarse el retomo a ''cohabitar' (...) como tácita manifestación de voluntad de reunirse» (BARBERO, 1967, Tomo II: 79). Carbonnier sostiene que «... la reconciliación implica un elem ento material (consistente en la reanudación de la vida conyugal o al menos en una aproximación entre los consortes que, a través del retomo a la intimidad, haga presagiar dicha reanudación) y un elemento sicológico (constituido por el consenso mutuo). La reconciliación no puede consistir nunca en una decisión unilateral, ni gana eficacia por el mero hecho de que el cónyuge inocente desee reemprender la vida en común, pues la sentencia de separación dota a los separados (también al esposo culpable) de un acervo de derechos netamente delimitados y es necesario que el culpable renuncie a la situación que se le ha conferido merced a la resolución judicial...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 223-224). El mencionado autor añade que: «... En lo tocante a las relaciones personales entre los cónyuges, la reconciliación hace desaparecer todas las consecuencias derivadas de la separación corporal. Consiguientemente se restablece la situación de convivencia (...). Por lo que hace a las relaciones patrimoniales, la reconciliación no produce el restablecim iento autom ático del régim en m atrim onial anterior, disuelto por obra de la separación corporal. Cierto que la restauración de la vida matrimonial comporta, de nuevo, la obligación de contribuir al levantamiento de sus cargas pero, fuera de este pormenor, perdura el régimen de separación de bienes provocado por la separación corporal. Los cónyuges están facultados para regresar al régimen matrimonial anterior (...) si bien se precisa su constancia en un instrumento notarial y

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un consiguiente mecanismo de publicidad con el fin de ponerlo en conocimiento de terceras personas...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 224-225). Azpiri asegura que «la reconciliación -como concepto jurídico en materia matrimonial- es el perdón recíproco que los esposos se hacen mutuamente después de haber existido entre ellos agravios u ofensas ocasionados por un incumplimiento grave de un deber matrimonial» (AZPIRI, 2000: 339). Dicho jurista señala, además, lo siguiente: «En caso que se haya entablado demanda de separación personal (...), si tiene lugar la reconciliación entre los esposos, la acción se extinguirá, por lo que el juicio no podrá seguir adelante. La reanudación de la convivencia hará presumir la reconciliación entre los cónyuges, y el que alegue lo contrario deberá demostrar que la cohabitación no implicó una reconciliación. Sólo podrá intentarse otra acción cuando ocurran nuevos hechos que configuren causales de separación personal (...), porque los anteriores han quedado sin efecto por la reconciliación únicamente podrán servir de antecedentes de los hechos nuevos. (...)

Cuando el proceso ha culminado con la sentencia de separación personal, la reconciliación posterior hace cesar todos los efectos de dicha sentencia, restituyéndose todo al estado anterior a la demanda (...). La vuelta al estado anterior ocasiona la reanudación plena de todos los derechos y deberes matrimoniales e inclusive hace desaparecer los efectos de la declaración de culpabilidad de uno de ellos o de ambos. Sin embargo, la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal no provoca de pleno derecho la reconstitución de la sociedad conyugal, ya que (...) (se) requiere la voluntad coincidente de los esposos manifestada en escritura pública, o resuelta por el juez a petición de ambos. Debe ser entendido que se trata de una nueva sociedad conyugal (...). Cuando después de la sentencia y de la reconciliación se vuelven a producir hechos que justifican una nueva acción, los anteriores sólo podrán ser invocados como antecedentes, pero no podría dictarse una nueva sentencia basada exclusivamente en ellos» (AZPIRI, 2000: 341-342). Al respecto, Puig Ferriol anota lo siguiente: «... Cabe hablar, en primer lugar, de una reconciliación tácita, que se producirá cuando los cónyuges decidan -de mutuo acuerdo- reanudar la convivencia matrimonial, sin observar formalidad alguna; y una reconciliación expresa, que tendrá lugar cuando los cónyuges (...) la pongan en conocimiento del Juez, para su homologación (...).

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(...) Si después de presentada la demanda, y antes de haber recaído sentencia, los cónyuges se reconcilian, se dará un supuesto de terminación anormal del proceso, generalmente por la vía del desistimiento del cónyuge que la promovió o de los dos (...). En este caso los cónyuges continúan ostentando el estado civil o familiar de cónyuges, porque todavía no ha recaído sentencia constitutiva que modifique su estado (...). Si la reconciliación de los cónyuges se produce una vez que ha recaído la sentencia que modifica su estado, (...) es suficiente la sola voluntad de los cónyuges para dejar sin efecto esta declaración judicial y para readquirir el estado civil de cónyuges. Pero aquí conviene hacer una precisión, cual es la de que la reconciliación privada de los cónyuges sólo produce efectos plenos entre ellos, pero no en relación a terceros. Por cuanto si la sentencia de separación se inscribió en el Registro civil (...), la reconciliación de los cónyuges sólo podrá tener acceso a los libros regístrales en virtud de resolución judicial (...), que -lógicamente- sólo recaerá después de haber tenido el Juez conocimiento de la reconciliación (...). Por consiguiente, y en este caso, cuando los cónyuges omitan poner la reconciliación en conocimiento del Juez, la reconciliación -eficaz entre los cónyuges- no podrá oponerse frente a terceros en tanto el Registro civil siga proclamando que los cónyuges se encuentran en el estado de judicialmente separados...» (PUIG FERRIOL 1984: 484-485). Puig Ferriol agrega que: «... El primordial efecto de la reconciliación es restablecer la convivencia conyugal, y por tanto el dejar sin efecto las medidas provisionales que hubieran podido adoptarse durante el proceso de separación o el dejar sin efecto la resolución judicial que atribuyó a los cónyuges el estado de separados?Pero este pleno restablecimiento de la convivencia conyugal se produce sin efectos retroactivos, (...) la reconciliación deja sin efecto ulterior lo resuelto en el juicio de separación. Cuestión distinta es la de si la reconciliación de los cónyuges -que como acaba de indicarse mira hacia el futuro- tiene o no el carácter de definitiva, en el sentido de que pueda impedir una nueva separación judicial de los cónyuges. Parece indudable la respuesta negativa cuando la nueva demanda de separación se fundamente en unos hechos acaecidos tras la reconciliación de los cónyuges. En cambio no será posible instar la continuación del anterior procedimiento de separación, no fallado definitivamente, si vuelven a surgir discrepancias entre los cónyuges separados, pues el proceso ya terminó, aunque fuera de un modo anormal (...). No será posible interponer una nueva demanda de separación basada en los mismos hechos, (...) sin perjuicio de que se pueda impugnar la reconciliación cuando haya causa legal para ello, que haría revivir los efectos de la anterior sentencia de separación.

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Por cuanto hace referencia a la incidencia de la reconciliación sobre el régimen económico conyugal, (...) 'la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de los demás causas que la hubieran motivado» (PUIG FERRIOL 1984: 487). En relación al tema que acapara nuestra atención, Bossert y Zannoni formulan estas apreciaciones: «La reconciliación puede operarse tanto antes de la dem anda de separación personal o de divorcio, como durante el juicio, y, por supuesto, luego de la sentencia de separación personal (...). Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro, pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece durante el juicio de separación personal o divorcio, produce la caducidad de la acción y, además, extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal, cesan sus efectos y, para el futuro, los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio. El elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación lo es el recíproco perdón de los agravios y puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen (...). (...) Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reanudación de la cohabitación importa un hecho objetivo que hace presumir legalmente la existencia del elemento subjetivo sustancial de la reconciliación. Sin embargo, para que opere la presunción legal, deberá acreditarse la inequívoca voluntad de perdonar agravios, de reconstruir la vida en común...» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 334-335). Los indicados juristas, al tratar lo relativo a los efectos de la reconciliación de los cónyuges, manifiestan lo siguiente: «... 'La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda . Se extingue, de tal modo la acción de separación personal o de divorcio vincular, si aquélla sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación personal decretada, si los esposos se reconcilian luego de la sentencia. Quiere esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y derechos personales entre los cónyuges, y cualquiera de los cónyuges puede presentarse ante el juez, haciendo saber la reconciliación para que el

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tribunal ordene dar por terminado el pleito y disponga el archivo del expediente. Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la atribución de la vivienda (...), tenencia de los hijos, etcétera. Asimismo, se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos, sin que la separación judicial provisoria pueda ser invocada en el futuro (...). En lo relativo al régimen patrimonial del matrimonio, la reconciliación provoca el restablecimiento ipso iure para el futuro de las condiciones de ganancialidad (...). (...) La reconciliación obsta a que ulteriormente se decrete la separación personal o el divorcio vincular, por hechos anteriores a ella. (...) La reconciliación de los esposos en trance de separación personal o divorcio importa el perdón de los agravios por lo que, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación o el divorcio, el otro cónyuge no puede invocar los que fueron perdonados. Sin embargo, la doctrina (...) y la jurisprudencia, consideran que las conductas culpables anteriores a la reconciliación pueden ser alegadas posteriormente si el cónyuge demandado reincide en ellas, puesto que constituyen antecedentes de comportamiento culpable. Lo que ocurre es que estos hechos anteriores a la reconciliación no bastarían por sí solos para fundar una demanda de divorcio (o separación personal) posterior a ella; pero sí adquieren relevancia en el contexto de la conducta culpable posterior» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989:336-337). Como se ha podido observar, la sentencia que declara el estado de separación de cuerpos no reviste la calidad de cosa juzgada, por cuanto sus efectos son susceptibles de ser revertidos en virtud de la reconciliación de los cónyuges (debidamente inscrita en el Registro de Personas Naturales). Es de destacar que, una vez reiniciada la vida en común de los cónyuges en razón de haberse producido la reconciliación entre ellos, el régimen de sociedad de gananciales correspondiente es uno nuevo, pues el anterior régimen feneció y fue materia de liquidación debido a la separación de cuerpos que se produjo (arts. 318 -inc. 2)- y 332 del C.C.). También cabe puntualizar que, debido a la reconciliación de los cónyuges, se restituye a ambos en el ejercicio de la patria potestad y en el cumplimiento recíproco de las obligaciones de carácter alimentario. En suma, la conclusión del estado de separación de cuerpos declarado judicialm ente por la reconciliación de los cónyuges, acarrea el restablecimiento de todas las relaciones, deberes y derechos derivados del matrimonio existentes antes de la emisión de la sentencia recaída en el proceso de separación de cuerpos, con excepción/claro está, de lo concerniente al régimen de sociedad de gananciales que, insistimos, es uno nuevo que reemplaza al anterior régimen liquidado.

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Lo concerniente a la reconciliación de los cónyuges se encuentra normado en el artículo 346 del Código Civil, según el cual: A. cesan los efectos de la separación (de cuerpos) por la reconciliación de los cónyuges; B. si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso; C. si ocurriere (la reconciliación de los cónyuges) después de la.sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso; D. tanto la sentencia como la reconciliación (de los cónyuges) producida después de ella se inscriben en el registro personal (en la actualidad es el Registro de Personas Naturales); E. reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación (de cuerpos) sólo por causas nuevas o recién sabidas, no pudiéndose invocar en este juicio los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.

1.132 Conclusión de la separación de cuerpos por divorcio de los cónyuges En tanto que la separación de cuerpos solamente suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial (art. 332 del C.C.), el divorcio tiene efectos de mayor gravedad y de carácter definitivo que se resumen, precisamente, en la disolución del vínculo del matrimonio (art. 348 del C.C.), lo cual conlleva, como es evidente, a la conclusión del estado de separación de cuerpos. Al respecto, el artículo 354 del Código Civil prescribe: A. que, transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio; y B. que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. : 2.

D IV O R C IO P O R CAUSAL

2.1

Configuración

Suárez Franco nos informa .que: «... La palabra divorcio, en su acepción etimológica, se remonta a las voces latinas divertere y divortium, que quieren decir irse cada cual por su lado para no juntarse. En sentido amplio, la palabra divorcio significa toda separación legítima entre esposos. En sentido estricto, da a entender la ruptura del vínculo conyugal en vida de los esposos a petición de uno cualquiera de ellos, o de ambos, por virtud de un decreto judicial» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo 1:178).

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En palabras de Carbonnier, «el divorcio consiste en la disolución de un matrimonió válido, en vida de los cónyuges (divertere, irse cada uno por su lado)...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 153). Bonnecase concibe al divorcio como «... la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial» (BONNECASE, 2003: 251). Larraín Ríos denomina divorcio a «... la ruptura de un matrimonio válido en vida de ambos cónyuges por causas preestablecidas en la Ley y decretada por autoridad competente...» (LARRAIN RIOS; citado por ANDREOLI; y ROSSI, 1986: 340). Para Cestau, el divorcio «es la disolución del vínculo matrimonial válido, pronunciada por los magistrados en vida de los cónyuges, a solicitud de uno de ellos o de ambos, en virtud de causales admitidas por la Ley o del pedido de la mujer, o del pedido de ambos cónyuges...» (CESTAU; citado por ANDREOLI; y ROSSI, 1986: 340). Pavón califica al divorcio como «... la institución establecida por la ley para suprimir, en virtud de las causas que enumera, el desorden que se produce entre los cónyuges y reglar sus efectos, sea con disolución del vínculo matrimonial o sin ella, según el sistema que cada país haya adoptado» (PAVON, 1946, Tomo II: 54). Azpiri asevera que «... el divorcio vincular produce la disolución del matrimonio en vida de los esposos, por sentencia judicial, extinguiéndose, como regla, todos los derechos-deberes personales y patrim oniales, sin perjuicio de alguna excepción...» (AZPIRI, 2000: 225). Por su parte, Valencia Zea sostiene que «el divorcio es la disolución del matrimonio por hechos posteriores a su celebración que imposibilitan su continuación normal. El divorcio supone un matrimonio válidamente celebrado, lo que claramente lo diferencia de la nulidad. En esta se presentan hechos anormales en el momento de la celebración; en el divorcio los hechos anormales surgen después de celebrado» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 186-187). Albaladejo señala sobre el tema que «el divorcio es (...) una causa sobrevenida de disolución de un matrimonio válidamente contraído. Se diferencia (...) de la nulidad, en que el matrimonio nulo se contrajo con un defecto que lo hacía inválido desde que se celebró, y cuando posteriormente la nulidad se declara, se constata que había desde antes un matrimonio celebrado incorrectamente. Mientras que en el caso del divorcio, hay una causa, la de divorcio, que permite pedir que se ponga fin, disolviéndolo, al matrimonio que existía antes sin ninguna tacha» (ALBALADEJO, 1982, Tomo IV: 81). Dicho jurista precisa que «el divorcio tiene lugar en virtud de la sentencia firme que lo decide, y desde ella, con efectos ex nunc. Las causas de divorcio (...) son sólo el fundamento para pedirlo, pero únicamente se produce la disolución del matrimonio cuando

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alcanza firmeza la sentencia que acogiendo la causa de divorcio que se haya invocado, falla que éste es procedente...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo IV: 82). Puig Peña dice del divorcio lo siguiente: «... Consiste en aquella institución por cuya virtud se rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial de unas nupcias legítimamente contraídas, 0 contra las que no se ha promovido impugnación, dejando a los esposos en libertad de contraer nuevo consorcio. Son notas, pues, fundamentales del divorcio las siguientes: 1 .n

Es una institución jurídica comprensiva de una serie de relaciones que se abren en el Derecho a virtud de un pronunciamiento judicial. No hay divorcio sin que se declare tal por las autoridades del Estado.

2.a

Este recurso rompe unas nupcias legal y válidamente contraídas. En esto se diferencia el divorcio de la nulidad el matrimonio, que supone un estado de derecho viciosamente establecido. En el divorcio, el matrimonio no adolece de ningún vicio; se ha celebrado con todos los requisitos de forma y fondo que las leyes exigen, y es después de su vida plenamente jurídica cuando las partes provocan la ruptura de este vínculo perfectamente establecido.

3.a

El vínculo de referencia queda deshecho mediante el mismo, de tal forma que los cónyuges quedan en libertad de pasar a contraer nuevo matrimonio. En esto se diferencia de la simple separación personal, ya que en ésta sólo desaparecen algunas obligaciones particulares, como la de cohabitación; pero el vínculo queda en pie, conservándose en su consecuencia el deber de fidelidad y no pudiendo los cónyuges pasar a nuevas nupcias» (PUIG PEÑA, 1947, Tomo II, Volumen I: 498-499).

El divorcio se encuentra regulado en el Capítulo Segundo («Divorcio») del Título IV («Decaimiento y disolución del vínculo») de la Sección Segunda («Sociedad conyugal») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil, en los arts. 348 al 360. Justamente, el artículo 348 del citado cuerpo de leyes preceptúa que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. El divorcio precisa ser declarado judicialmente, constituyendo así un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso de conocimiento, siempre y cuando se funde en las causales (que se verán en el punto siguiente) señaladas en los incisos 1) al 12) del artículo 333 del Código Civil (art. 480 -primer párrafodel C.P.C.). El Código Procesal Civil regula el proceso de conocimiento de divorcio en el Subcapítulo I o («Separación de cuerpos o divorcio por causal») del Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título I («Proceso de conocimiento») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos»), en los arts. 480 al 485. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que «... por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución

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del vínculo m atrimonial entre ellos...» (Casación Nro. 5079-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008, págs. 22841-22842).

2.2

Causales de divorcio

En cuanto a las causales de divorcio, Carbonnier enseña que: «La función de las causas de divorcio no se reduce a provocar su declaración sino también a determinar el sentido en que ha de pronunciarse. El divorcio da origen a la disolución del vínculo pero, además, precisa la culpabilidad o inocencia de los esposos que litigan. El cónyuge que demuestra la existencia de un m otivo de divorcio consigue, a la vez, que el juez afirme la culpabilidad del demandado. Si, aparte de esto, consigue neutralizar toda causa de divorcio contraalegada por aquél, no sólo demuestra que uno de los dos es culpable sino que también evidencia su propia inocencia logrando que el pronunciamiento jurisdiccional tenga lugar en beneficio suyo. El cónyuge inocente goza de determinados beneficios (...); el culpable queda sujeto a algunas sanciones privadas (...). Cuando las causas de divorcio que aleguen ambas partes resulten plenamente probadas, el divorcio se declara coimputable a los cónyuges. Trátase, pues, de un divorcio con dos culpables sin que ninguno de ellos pueda beneficiarse de la declaración y en cambio quedan sujetos a las sanciones imponibles al contendiente culpable...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 167). El proceso de conocimiento de divorcio puede promoverse en base a las causales señaladas en los incisos 1) al 12) del artículo 333 del Código Civil (art. 480 -primer párrafo- del C.P.C. y art. 349 del C.C.), a saber: 1.

El adulterio (arts. 333 -inc. 1)- y 349 del C.C.).

2.

La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias (arts. 333 -inc. 2)- y 349 del C.C.).

3.

El atentado contra la vida del cónyuge (arts. 333 -inc. 3)- y 349 del C.C.).

4.

La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, la misma que deberá ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges (arts. 333 -inc. 4)-, 337 y 349 del C.C.).

5.

El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (arts. 333 -inc. 5)- y 349 del C.C.).

6.

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (arts. 333 -inc. 6)- y 349 del C.C.).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

201

7.

El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía (arts. 333 -inc. 7)- y 349 del C.C.).

8.

La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio (arts. 333 -inc. 8)- y 349 del C.C.).

9.

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio (arts. 333 -inc. 9)- y 349 del C.C).

10.

La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio (arts. 333 -inc. 10)- y 349 del C.C.).

11.

La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial (arts. 333 -inc. 11)- y 349 del C.C.).

12.

La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, siendo el plazo de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, debiéndose destacar que en tales casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil, según el cual ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio (arts. 333 -inc. 12)- y 349 del C.C.).

En lo que concierne a las causales específicas descritas líneas arriba, nos remitimos a lo señalado en los subpuntos 1.2.1 al 1.2.12 del presente Capítulo de la obra, que versan sobre las causales de separación de cuerpos y que, en aplicación de los artículos 333 y 349 del Código Civil y del artículo 480 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, son las mismas para el caso de divorcio. Por último, en cuanto a las causales de divorcio, la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado de modo general lo siguiente: «... Resulta evidente, para este Supremo Tribunal que en este caso se presenta un conflicto intersubjetivo de intereses en donde debe de aplicarse el principio del iura novit curia, puesto que si bien es cierto se ha errado en la invocación de la causal de divorcio, no se han cambiado los hechos que sustentan el mismo, sino que estos mismos hechos sustentan otra causal de divorcio, prevista taxativamente en la ley, y que el A Quo ha aplicado correctamente, sustentando su decisión y valorando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes procesales legitimadas y naturalmente interesadas en el resultado del proceso, sino que la oposición ha provenido de la Sala de Familia, perjudicándose así los derechos e intereses comunes (y no controvertidos) de los litigantes...» (Casación Nro. 1500-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0312-2008, págs. 23652-23654). «... Se debe tener en cuenta el hecho que los cónyuges, moral y jurídicamente, están sujetos a determinadas reglas o deberes que

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posibilitan la vida en común, tales como el de cohabitación, fidelidad, asistencia y demás establecidos en el Código Civil. En ese contexto de recíproco respeto y fiel cum plim iento de las obligaciones matrimoniales, el cónyuge culpable causante del decaimiento del vínculo matrimonial, con su conducta es pasible de infringir uno o más deberes consustanciales al matrimonio, deberes que se encuentran reflejados en las causales previstas en el artículo 333 del Código Civil, siendo ello así, nada impide accionar conjuntamente (al demandase) [sic -léase (al demandarse)-] o sucesivamente (con motivo de la reconvención) por una o más causales de divorcio, más aún si legislativamente no se ha establecido su exclusión. [...] Por las razones expuestas, las instancias de mérito al emitir decisión por ambas causales de divorcio antes aludidas [separación de hecho y adulterio], en modo alguno han contravenido las norm as que garantizan el derecho a un debido proceso, específicamente el derecho a la motivación de las ,resoluciones judiciales, pues se ha emitido pronunciamiento sobre todas las cuestiones puesta a debate [sic -léase puestas a debate-] las mismas que no son excluyentes...» (Casación Nro. 5079-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008, págs. 2284122842).

2.3

Caducidad de la acción de divorcio por causal

Lo que atañe a la caducidad de la acción de divorcio por causal se halla normado en el artículo 339 del Código Civil (numeral aplicable al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.), infiriéndose del referido artículo lo siguiente: La acción de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de divorcio basada en la causal de atentado contra la vida del cónyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso,, a los cinco años de producida. La acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La acción de divorcio basada en la causal de condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años (impuesta después de la celebración del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

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La acción de divorcio basada en la causal de violencia física o psicológica (que el juez apreciará según las circunstancias), caduca a los seis meses de producida la causa. La acción de divorcio basada en la causal de injuria grave (que haga insoportable la vida en común), caduca a los seis meses de producida la causa. La acción de divorcio basada en alguna de las demás causales (cuales son las siguientes: causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía; causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial; y causal de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años en caso de tenerlos) está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 2.4

Com petencia para conocer del proceso de divorcio p o r causal

Tiene competencia para conocer del proceso de divorcio por causal específica, el Juez de Familia del lugar del domicilio del demandado o del lugar del último domicilio conyugal, a elección del demandante. Ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 -inciso 2)- del Código Procesal Civil y 53 -apartado: en materia civil literal a)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2.5

Legitim idad activa para incoar la acción de divorcio p o r causal

A criterio de Valencia Zea: «... La demanda debe provenir de cualquiera de los cónyuges y solamente de ellos, pero si fueren menores de edad, podrán intervenir sus padres (...). Esto indica que, aun cuando se produzcan causales de divorcio notorias y conocidas del público, si el cónyuge ofendido no formula demanda, nadie puede hacerlo en su reemplazo. Solo se encuentra legitimado para formular demanda de divorcio el cónyuge que no haya dado lugar a él (...). Esta importante regla se fundamenta en varias consideraciones. En primer término, es aplicación al derecho de la familia de aquel principio de los romanos, según el cual a nadie se le permite alegar ante la justicia su propia inmoralidad o torpeza, cuando de ella pretende obtener beneficios o privilegios a su favor (...).

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Francamente, sería chocante y aberrante que se tuviera como legitimada a la mujer (...) que alegara su propio adulterio. En segundo lugar, es necesario respetar y proteger el derecho de cada cónyuge de perdonar la ofensa y, además, el derecho a la intimidad, el que consiste en mantener en secreto las faltas del otro cónyuge que constituyen infracción a las obligaciones derivadas del matrimonio. Sin embargo existen causales que pueden ser alegadas por cualquiera de los cónyuges...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 222). Azula Camacho, acerca de la legitimidad activa en el proceso de divorcio, considera que: «Las partes en este proceso están constituidas por los cónyuges. Cuando cualquiera de ellos es incapaz concurre al proceso por conducto de su representante legal, si lo tiene, o de no, por el curador que se le designe para la litis. Esa representación (...) no reside en los padres, puesto que estos la ejercen con base en la patria potestad, la cual finaliza por el hecho del matrimonio. (...) Además, interviene como parte principal y forzosa el agente del ministerio público en interés de los hijos (...). De acuerdo con esta disposición, que supedita el objeto de la intervención del ministerio público a la defensa de los intereses de los hijos, consideramos que cuando estos no existen o son mayores de edad no se requiere la presencia de dicho funcionario...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 286). El referido autor señala, además, que: «La ley solo legitima para demandar el divorcio al cónyuge que no ha dado lugar a los hechos que estructuran la causal que se invoca como fundamento del mismo (...). Lo anterior significa que cuando los dos cónyuges son responsables de la misma causal, pero por hechos independientes, cada uno puede demandar con base en la conducta del otro. Contrarío sensu, si el hecho que configura la causal por parte de un cónyuge, es consecuencia o resultado de la conducta del otro, a este se le cierra la posibilidad de reclamar el divorcio (...). Estriba lo dicho en que, en el primer caso, no existe compensación de culpas entre los dos cónyuges, mientras que, en el segundo, el cónyuge que, con su conducta propicia la culpa del otro, es también responsable de ella (...). Cuando la causal de divorcio es la separación judicial o de hecho superior a dos años, como (...) no (se) la incluye entre las que solo puede invocar el cónyuge inocente o que no da lugar a los hechos que la configuran, se concluye que cualquiera de los dos está legitimado para demandarla.

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Se desprende de lo anterior que en la referida causal no obra ningún aspecto de carácter subjetivo, (...) lo cual, además, es exclusivo de ella, pues no obra respecto de las restantes que requieren la inocencia en el demandante. Algunos doctrinantes critican este criterio y son partidarios de limitar la legitimación para demandar el divorcio al cónyuge inocente, vale decir, quien no dio lugar a los hechos, pues no es razonable que quien origina la separación pueda invocarla como fundamento de su pretensión. Tal aseveración, sin embargo, no tiene asidero en la ley ni la realidad. En efecto, en cuanto a lo primero, por la perentoriedad y claridad de la disposición no permite darle ese alcance, porque contempla (...) solo el aspecto objetivo de la separación y el tiempo; respecto de lo segundo, por la aquiescencia o consentimiento del cónyuge que no dio lugar a la separación de hecho, al mantener esa situación durante todo ese tiempo, cuando podía formular su propia demanda con base en esa situación...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 293-294). En lo que atañe a la legitimidad activa para incoar la acción de divorcio por causal específica, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse presente: Que la acción de divorcio corresponde a los cónyuges, pero si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal específica, pudiendo ejercerla, representando al incapaz, el curador especial a falta de ascendientes (art. 334 del C.C., aplicable en caso de divorcio por disposición del art. 355 del C.C.). Que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda de divorcio en hecho propio, salvo que se trate de la causal de separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de dos años, período que se hace extensivo a cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad (arts. 333 -inc. 12)-, 335 y 355 del C.C.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... El artículo trescientos treinticinco del Código Sustantivo [...] prohíbe a los cónyuges amparar su demanda de divorcio en hecho propio. [...] Que, dicha norma supone que el cónyuge demandante haya propiciado la causal sustento de su pretensión...» (Casación Nro. 1431-2000 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6697). Que no puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, y que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción (art. 336 del C.C., aplicable en caso de divorcio por disposición del art. 355 del C.C.).

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Que no puede invocar la causal de divorcio a que se refiere el inciso 10) del artículo 333 del Código Civil (cual es la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio), quien conoció el delito antes de casarse (art 338 del C.C., aplicable en caso de divorcio por disposición del art. 355 del C.C.). Que para invocar la causal de divorcio de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuvieren hijos menores de edad, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo (arts. 333 -inc. 12)-, 345-A, primer párrafo, y 349 del C.C.).

2.6

Intervención del Ministerio Público en el proceso de divorcio por causal

Antes que nada, cabe señalar que, según se infiere del texto del artículo 113 del Código Procesal Civil, el Ministerio Público está autorizado para intervenir en un proceso civil: 1.

Como parte.

2.

Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite.

3.

Como dictaminador.

Ahora bien, en el proceso de divorcio por causal específica, y conforme se desprende del artículo 481 del Código Procesal Civil, es parte el representante del M inisterio Público (debiendo constituirse e intervenir como tal en el mencionado proceso), por lo que no emite dictamen alguno.

2.7

La reconvención en el proceso de divorcio por causal

Según Valencia Zea: «... El demandado podrá proponer demanda de reconvención. Esta consiste en afirmar que el demandante ha incurrido también en algunas de las causales que autorizan el divorcio. (...) El juez, formulada demanda de reconvención, se encuentra ante dos demandas de divorcio procedentes de cada uno de los cónyuges. El demandado se propone acreditar que si él resulta culpable, también el demandante incurrió en culpa y así obtener que los efectos de la sentencia de divorcio no recaigan sobre él solo. Es posible que pretenda acreditar que la violación de alguna de sus obligaciones familiares se debió a culpa del demandante...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 227).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

207

Al respecto, Belluscio apunta que: «El demandado por divorcio puede reconvenir también por divorcio, o bien entablar por esa vía cualquiera de las acciones acumulables con aquélla (nulidad de matrimonio, separación de bienes, tenencia de hijos) (•••)•

Se ha admitido que si la acción de divorcio se entabla por vía de reconvención a otra con la cual es acumulable (como la de nulidad del matrimonio), el actor puede a su vez reconvenir por divorcio. Si el demandado no reconviene, no puede decretarse el divorcio por culpa del cónyuge actor -aun cuando su culpa resulte de la prueba-, pues ello implicaría juzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una acción no deducida (...). La falta de reconvención impide accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad, pero se ha admitido la promoción de una segunda demanda y su acumulación con la primera si la producción de las causales imputables al actor o su conocimiento por el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir» (BELLUSCIO, 1981:430-431). Carbonnier, en lo relativo a la reconvención en el proceso de divorcio, refiere lo siguiente: «... Su oposición (del demandado) a la demanda puede fundarse en la negativa de los hechos alegados por el demandante o en la articulación de una excepción que paralice la acción ejercitada. También puede pedir el divorcio por vía de reconvención. Estas demandas reconvencionales ofrecen una importancia práctica considerabilísima (...). La resolución del Tribunal ha de resolver sobre ambas demandas, la principal y la reconvencional. ¿Qué actitud ha de asumir en tales casos? Si estima que no existe motivo de disolución por ninguna de ambas partes, se limitará a desestimar las dos demandas y el vínculo matrimonial subsistirá intacto. Puede acoger la demanda principal y repeler la acción reconvencional o viceversa, con los mismos efectos disolventes respecto del matrimonio aunque con diversa atribución, según los casos, de las resultas de culpabilidad o inocencia. Puede, finalmente, estimarla demanda principal y la reconvencional con la consiguiente declaración de culpabilidad de los divorciados. De todo lo dicho puede inferirse el alcance de las demandas reconvencionales que pueden rectificar tanto la calificación de culpable como la calidad de inocente asignables a los cónyuges, a consecuencia del divorcio declarado en la sentencia» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 175). Stilerman y De León anotan sobre el particular que: «En el proceso de separación personal o divorcio la reconvención sólo puede tener por objeto la separación o el divorcio y la declaración de inocencia del reconviniente (o la de culpabilidad del reconvenido), o en su caso, la existencia de una causal objetiva modificatoria de sus efectos (••O.

208

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

La alegación de no haber dado causa a la separación de hecho (...) se realiza igualmente por la vía reconvencional.

(...)■ Esta reconvención resulta indispensable cuando se pretende la declaración de culpabilidad del cónyuge demandante, sea que ella implique la propia inocencia, sea que haya culpabilidad de ambos. (...)

(...) La reconvención, tanto en el juicio de separación como de divorcio, presenta algunas características propias que la distinguen de la reconvención como concepto procesal genérico. En primer término, la pretensión no invocada por la vía reconvencional puede no ser ya invocable, lo que sucede si la pretensión de separación o divorcio ha sido acogida. Si, por el contrario, ella no lo ha sido, el demandado podrá iniciar posteriormente acción por separación o divorcio con fundamento en las causales que considere existentes, con independencia de si ellas son anteriores o posteriores a la acción previamente rechazada. En segundo lugar, la declaración de culpa compartida o exclusiva del actor, en su caso, debe ser necesariamente invocada por la vía reconvencional, pues de lo contrario no integra la litis ni puede ser objeto de un proceso posterior...» (STILERMAN; y DE LEON, 1994: 88-93).

2.8

Impulso del proceso de divorcio por causal

De conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, estando exceptuado el referido impulso de oficio en los casos expresamente señalados en el citado cuerpo de leyes. Ahora bien, entre las excepciones que prevé el Código Procesal Civil, por las que se exime al Juez de su obligación de impulsar el proceso de oficio, tenemos la correspondiente al proceso de divorcio por causal específica, en el que, por mandato del artículo 480 -último párrafo- del citado Código, sólo se impulsa a pedido de parte.

2.9

Variación de la pretensión de divorcio a la de separación de cuerpos

Según se colige de los artículos 357 del Código Civil y 482 del Código Procesal Civil, en cualquier estado del proceso de divorcio por causal, y siempre que no se haya emitido aún la sentencia de primera instancia, tanto el demandante como el reconviniente están facultados para variar su pretensión de divorcio

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

209

a una de separación de cuerpos. Lo señalado constituye una excepción a la regla general contemplada en el artículo 428 del Código Procesal Civil, por la cual sólo se pueden modificar la demanda y la reconvención hasta antes de que sean notificadas. En lo que concierne a la variación de la pretensión de divorcio a lina de separación de cuerpos, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo normado en el artículo 358 del Código Civil, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien. Lo indicado en dicho precepto legal representa una salvedad al principio de congruencia procesal que impide al magistrado, entre otras cosas, resolver en forma extrapetita, lo cual sucede cuando el pronunciamiento trata sobre algo ajeno a las pretensiones de las partes, o sea, cuando alguna de las pretensiones invocadas (como es la de divorcio, en el caso particular) es sustituida por otra (como es la de separación de cuerpos, circunscribiéndonos al caso particular) que no ha sido planteada en el proceso por los litigantes. Las disposiciones contenidas en los artículos 357 y 358 del Código Civil y 482 del Código Procesal Civil (vistos líneas arriba) se fundan en la importancia que reviste la institución matrimonial para la sociedad en su conjunto y en la necesidad imperiosa de tratar de preservar el vínculo matrimonial a como dé lugar para evitar los efectos nocivos de su ruptura definitiva. Las mencionadas normas legales tienen por objeto, pues, favorecer la reconciliación entre los cónyuges.

2.10 Acumulación originaria de pretensiones accesorias La acumulación objetiva se produce cuando en un proceso hay más de una pretensión (debiendo existir conexidad entre las pretensiones acumuladas, vale decir, elementos comunes o afines entre ellas: art. 84 del C.P.C.), siendo dicha clase de acumulación, además, originaria si es propuesta en la demanda (art. 83 del C.P.C.). Con arreglo a lo previsto en el artículo 85 del Código Procesal Civil, salvo las excepciones de ley, son requisitos de la acumulación objetiva los siguientes: 1.

Que las pretensiones materia de acumulación sean de competencia del mismo Juez.

2.

Que las pretensiones materia de acumulación no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa.

3.

Que las pretensiones materia de acumulación sean tramitables en una misma vía procedimental.

210

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinosiroza Minguez

Debe tenerse presente que, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal Civil: La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada la acumulación objetiva originaria cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. Es alternativa la acum ulación objetiva originaria cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir, sin embargo, si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Es accesoria la acumulación objetiva originaria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Advertimos que si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta antes del saneamiento procesal, y que cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas (las pretensiones accesorias) a la demanda. En el proceso de divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las siguientes pretensiones que, en relación con la principal de divorcio, tienen la calidad de accesorias (ello conforme al árt. 483 -primer párrafo- del C.P.C.): A. alimentos; B. tenencia y cuidado de los hijos; C. suspensión o privación de la patria potestad; D. distribución de bienes gananciales (porque en razón del divorcio fenecerá el régimen de sociedad de gananciales); E. las demás pretensiones concernientes a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de divorcio. En el proceso de divorcio por causal específica, la acumulación originaria de las pretensiones accesorias indicadas en el párrafo anterior procederá siempre y cuando no exista decisión judicial firme en los eventuales procesos en que se ventilen en forma autónoma dichas pretensiones. Si respecto de las pretensiones accesorias debatidas en forma autónoma en otros procesos hubiera recaído una decisión judicial que quedó consentida, será posible su acumulación originaria (vale decir, en la demanda respectiva) a la pretensión principal de divorcio por caus|l específica, siempre que se proponga la variación de las indicadas^pretensiones accesorias. Ello se infiere del primer y último párrafos del artículo 483 del Código Procesal Civil. Conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 483 del Código Procesal Civil, en el proceso de divorcio por causal específica, para la acumulación originaria de las pretensiones, accesorias señaladas anteriormente, no se exigirá los requisitos previstos págala acumulación objetiva en general en los incisos

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

211

1) y 3) del artículo 85 del citado cuerpo de leyes, cuales son, respectivamente, los siguientes: A. que las pretensiones materia de acumulación sean de competencia del mismo Juez; y B. que las pretensiones materia de acumulación sean tramitables en una misma vía procedimental.

211 Acumulación sucesiva de pretensiones accesorias La acumulación objetiva se configura cuando en un proceso hay más de una pretensión (conexas todas, por existir elementos comunes o afines entre las pretensiones acumuladas: art. 84 del C.P.C.) y será, además, sucesiva, si es propuesta después de iniciado el proceso (art. 83 del C.P.C.). A tenor de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Procesal Civil, la acumulación objetiva sucesiva se presenta en los siguientes casos: 1.

Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones.

2.

Cuando el demandado reconviene.

3.

Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en lino, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

En lo que toca a los requisitos y al trámite de la acumulación sucesiva de procesos, el artículo 90 del Código Procesal Civil establece: A. que la acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado; B. que el pedido (de acumulación sucesiva de procesos) impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación; C. que la acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera; D. que si el pedido (de acumulación sucesiva de procesos) es fundado, se acumularán (los procesos) ante el que realizó el primer em plazam iento; E. que de la solicitud de acumulación (sucesiva de procesos) se confiere traslado por tres días; F. que con la contestación (del traslado de la solicitud de acumulación sucesiva de procesos) o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito dé los medios probatorios acompañados al pedido (de acumulación sucesiva de procesos), siendo la decisión apelable sin efecto suspensivo; y G. que esta acumulación (sucesiva de procesos) será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado. Puntualizamos que, según el artículo 91 del Código Procesal Civil, cuando el Juez considere que la acumulación afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus Jueces originales. Si existieran procesos pendientes de sentencia en que se estén ventilando en forma autónoma las pretensiones citadas en el artículo 483 del Código Procesal Civil (cuales son las siguientes: A. alimentos; B. tenencia y cuidado

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

de los hijos; C. suspensión o privación de la patria potestad; D. distribución o separación de bienes gananciales; y E. las demás pretensiones concernientes a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de divorcio por causal), que en relación con la pretensión de divorcio por causal específica son consideradas pretensiones accesorias, es viable la acumulación de tales procesos pendientes de sentencia con el proceso de divorcio por causal (art. 484 -primer párrafo- del C.P.C.). La acumulación de procesos a que se hace mención líneas arriba procede a pedido del actor o del demandado en el proceso de divorcio por causal específica (o sea, a solicitud de cualquiera de los cónyuges), debiendo el peticionante acreditar (docum entalmente) la existencia del expediente correspondiente al proceso que se quiere acumular al de divorcio por causal específica. Una vez presentada la solicitud de acumulación de procesos con la prueba pertinente sobre la existencia del indicado expediente, el Juez que conoce del proceso de divorcio por causal específica cursará el respectivo oficio al Juez que conoce del proceso en que se debate la pretensión o pretensiones accesorias citadas en el artículo 483 del Código Procesal Civil (mencionadas en el párrafo precedente), a efecto de que este último Juez le remita dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad, el expediente del proceso que dirige (art. 484 -último párrafo- del C.P.C.). La resolución que emita el Juez que conoce del proceso de divorcio por causal específica, acerca de la solicitud de acumulación sucesiva de procesos que estamos examinando en este punto, no puede ser recurrida por ninguna de las partes, en atención a la calidad de inimpugnable que le otorga el último párrafo del artículo 484 del Código Procesal Civil.

2.12 Medidas cautelares procedentes en el proceso de divorcio por causal «Como consecuencia de la extensión de la competencia del tribunal que entiende en el divorcio, a él compete adoptar todas las medidas cautelares y provisorias que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia, y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser am pliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, al par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella» (BELLUSCIO, 1981:431). Carbonnier señala al respecto lo siguiente: «Pese a la subsistencia del nexo matrimonial, hay, durante el juicio de divorcio, una especie de ruptura a medias y una anticipación de dicho estado. El designio de las medidas provisionales se encam ina a la organización de un 'modus vivendi' entre los cónyuges. (...) Las resoluciones adoptadas pueden m odificarse o completarse, cualquiera sea la autoridad de que procedan (...).

Capítulo I I : Ptvcesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

213

Las indicadas medidas pueden perseguir diversos objetivos. a)

Residencia separada de los cónyuges (...).

b)

Custodia de los hijos (...).

c)

Alimentos y'litis expensas'(...).

d)

Medidas encaminadas a salvaguardar los intereses pecuniarios de la mujer.,.» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 176-177).

En relación al tema, Velásquez Gómez refiere lo siguiente: «... En el auto admisorio de la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia y así se pidiere (pero debiéndose formular demanda de divorcio en todo caso, si fuere antes), el juez competente para conocer el respectivo proceso de divorcio podrá decretar las siguientes medidas: a)

Autorizar la residencia separada de los cónyuges (...). (...)

b)

Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de uno y otro, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección.

c)

Señalar la cantidad con que cada cónyuge debe contribuir, según sus facultades', para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y para la educación de éstos (...).

d)

Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido lo solicita (...).

e)

Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas (...) sobre los bienes sociales, y también sobre bienes propios con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge tuviere derecho si fuere el caso...» (VELASQUEZ GOMEZ, 1984: 88-89).

Suárez Franco, en lo atinente a las medidas preventivas en el proceso de divorcio, hace estas precisiones: «... Son de diversa naturaleza: unas que se refieren a los cónyuges, otras a los hijos y unas últimas de carácter económico patrimonial versan sobre los bienes (...). Estas medidas podrá el juez dictarlas con la admisión de la demanda o antes si hubiere urgencia. I a)

En relación con los cónyuges, a) Autorizar a los cónyuges para que vivan separados. La separación de los cónyuges es una consecuencia inmediata y prácticamente ineludible, frente a la situación creada por la presentación de la demanda por parte de uno de los cónyuges Es presumible que en la mayoría de los casos el hecho de la iniciación del juicio cause un más grave traumatismo en las resquebrajadas

214

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

relaciones matrimoniales de los cónyuges; por tal motivo, el juez no debe demorar esta primera medida, a nuestro juicio, de ineludible pronunciamiento. (...)

b) 2a)

Evitar suplantación del parto (...).

En relación con los hijos. Custodia de los hijos. El juez, en el acto en que decrete las medidas provisorias, resolverá con especial cuidado y prestancia lo tocante a la custodia de los hijos concediéndosela a uno de los padres, o a uno de sus parientes más próximos o a un tercero, para lo cual deberá tener en cuenta ante todo el interés de los hijos. (...)

3a)

De carácter económico patrimonial a) Sostenimiento de los cónyuges. (...) Corresponde al juez determinar la cantidad con que los cónyuges, según sus facultades, deben contribuir para su habitación y sostenimiento, así como para el mantenimiento de los hijos que queden bajo la custodia y para las expensas de la litis (...). (...)

b)

El embargo y secuestro de los bienes. El juez, a solicitud de parte, puede decretar el embargo y secuestro de los bienes que se le soliciten, siempre y cuando se ofrezca caución suficiente para prever posibles perjuicios...» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 210-211).

De acuerdo a lo normado en el artículo 485 del Código Procesal Civil, en el proceso de divorcio por causal específica son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre: Separación provisional de los cónyuges. Alimentos. Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales. Administración y conservación de los bienes comunes (que conforman la sociedad de gananciales). El referido artículo 485 del Código Procesal Civil trata, pues, acerca de la procedencia, en el proceso de divorcio por causal específica, de las llamadas medidas (cautelares) temporales sobre el fondo, que el citado cuerpo de leyes contempla de manera especial en el Sub-Capítulo 2o («Medidas temporales sobre el fondo») del Título IV («Proceso cautelar») de su Sección Quinta («Procesos contenciosos»), por lo que debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 674, 677 y 680 del Código Procesal Civil, que establecen lo siguiente:

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

215

Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida (medida cautelar temporal sobre el fondo) puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y no afecten el interés público (art. 674 del C.P.C.). Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Civil (art. 677 del C.P.C.). El artículo 53 del mencionado Código adjetivo regula las facultades coercitivas del Juez y prescribe que, en atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 del Código Procesal Civil (cual es conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial), el Juez puede aplicar sucesiva, individual o conjuntamente las siguientes sanciones (sin perjuicio del cumplimiento del mandato judicial respectivo): A. multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión, multa que es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija el Código Procesal Civil, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y B. detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. En cualquier estado del proceso (de separación o divorcio) el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (art. 680 del C.P.C.). Es de resaltar que, conforme se desprende de la parte inicial del artículo 485 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares (medidas temporales sobre el fondo) a que hace referencia dicha norma legal no pueden ser solicitadas antes del inicio del proceso principal de divorcio por causal específica, lo cual significa que no son procedentes en este caso las llamadas medidas cautelares fuera del proceso o anticipadas. Así es, es necesaria la presentación de la demanda correspondiente a efecto de que el interesado pueda solicitar la medida cautelar

216

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

(medida temporal sobre el fondo) que considere pertinente, para cuyo trámite se formará el correspondiente cuaderno especial.

2.13 Tramitación del proceso de divorcio por causal El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de divorcio por causal específica (art. 480 -primer párrafo- del C.P.C.), se tramita, en líneas generales, de este modo: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer taclias (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede, la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C,). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5 ) - del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de formularse reconvención, el demandante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la dem anda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En

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218

cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). -

La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

2.14 Conversión de la separación de cuerpos en divorcio Bossert y Zannoni, en lo que atañe a la conversión de la separación personal (separación de cuerpos) en divorcio, sostienen que: «... Si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial, lo cierto es que aun en los casos en que ellos hubiesen optado por acudir a su separación personal, y no al divorcio vincular, (...) la separación personal siempre puede transformarse en divorcio vincular (...).

(...) (...) Si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio, éste deberá realizar un control de legalidad a efecto de determinar si están reunidos los presupuestos legales: si la sentencia

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

21?

de separación se encuentra firme, y si ha transcurrido el plazo que la ley establece...» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 340). Sobre el particular, Azpiri expone lo siguiente: «Es posible acceder al divorcio vincular habiendo obtenido previamente la separación personal; para ello será necesario convertir la sentencia anterior en divorcio vincular. (...)

El juez competente será el que hubiere intervenido en el juicio de separación personal, aunque esta regla puede sufrir excepciones cuando ambos esposos hubieran trasladado su domicilio. Cuando el pedido de conversión es unilateral, debe ser notificado al otro esposo en su domicilio real y, si es desconocido, por edictos, puesto que de esta manera se garantiza el derecho de defensa en juicio en ion proceso de estado de familia. Si bien el otro esposo no puede oponerse a la conversión, la única defensa a esgrimir sería que el plazo no ha transcurrido o bien que se ha producido una reconciliación entre ellos no denunciada dentro del expediente, en virtud de lo cual (...) han cesado los efectos de la sentencia de separación personal. Debe darse intervención al fiscal, por tratarse de un pedido del cual deriva la modificación del estado de las personas. La sentencia que acoge el pedido se limita a decretar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. La misma deberá ser notificada a las partes e inscripta en el Registro del - Estado Civil y Capacidad de las Personas, como todas las sentencias que modifican un estado de familia» (AZPIRI, 2000: 267-268). Carbonnier, en lo que concierne al objeto de nuestro estudio, formula estas observaciones: «... El legislador ha estimado que la separación corporal, al imponer una situación de obligado celibato, implica un estado de anormalidad; por eso ha sido su deseo que dicha separación no se perpetúe indefinidamente en contra de la voluntad de una de las partes. De ahí la posibilidad de que la separación corporal se convierta en divorcio (...). (...) Están legitimados para solicitar la conversión tanto el cónyuge culpable como el inocente, de lo que se infiere que la separación corporal ha sido concebida por el legislador a la manera de un período de prueba durante el cual se espera la reconciliación de los cónyuges. Si, transcurrido ese plazo, resulta que la reconciliación no se ha llevado a cabo, cualquiera

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

de los cónyuges tiene derecho a liquidar la irremediable situación en que se encuentra. (...)

Para que la conversión opere eficazmente se precisan el ejercicio de una acción y el pronunciamiento de una sentencia. De todos modos, el procedimiento se simplifica notablemente con relación al seguido en el juicio de divorcio, reducción explicable teniendo en cuenta que no hay que demostrar la existencia de motivos y que el Tribunal se haya desprovisto de facultades de apreciación. La conversión vincula al juzgador tan pronto como haya transcurrido el (...) plazo. (...) El cometido de la sentencia de conversión se reduce a consolidar la decisión precedente convirtiéndola en resolución declarativa de divorcio. La causa de divorcio es la misma, en atención a la que se había declarado la separación corporal; la cosa juzgada opera con alcance vinculatorio impidiendo la reiteración de la acción ejercitada y acogida. Por tanto, tampoco sufre alteración la primitiva atribución de la culpabilidad y la inocencia...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 225-226). Loreto apunta sobre la materia bajo análisis lo siguiente: «Transcurridos que sean dos años después de ese pronunciamiento (que decreta la separación de cuerpos), surge en la esfera jurídica de cada uno de los cónyuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado, no del otro cónyuge, que la separación de cuerpos sea convertida en divorcio, si no ha habido reconciliación. Esta situación compleja de pronunciamiento anterior y de transcurso del tiempo, viene a funcionar en la economía del sistema positivo como un hecho específico legal constitutivo de una causal de divorcio (...). El legislador ha considerado la separación de cuerpos como una situación anormal a causa del "celibato obligatorio' que impone, por lo cual no desea que ella se prolongue indefinidamente contra la voluntad de uno cualquiera de los cónyuges. Rota ya la armonía conyugal que una reconciliación no ha logrado restablecer (...), se creyó oportuno para los esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio de salir de una situación embarazosa, abreviándoles el camino para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructuró una específica causal que perm ite indistintamente a cada uno de los cónyuges convertir la separación de cuerpos en divorcio. Para hacerla valer se estableció un procedimiento muy sumario dirigido a demandar la conversión, a dar conocimiento de la demanda al otro cónyuge para que se defienda y alegue lo que estime conveniente a sus intereses, a que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior que condujo a la separación, y a que se pronuncie el divorcio. Mediante esa demanda el actor hace valer una acción de naturaleza constitutiva, pues tiene por objeto hacer valer el derecho

Capítulo H : Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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potestativo a conseguir la disolución del vínculo m atrim onial por sentencia. Corresponderá al demandante suministrar la prueba de los hechos constitutivos de esa causal de divorcio, y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal como ha sido planteada por el actor» (LORETO, 1960: 138-139). El mencionado jurista, al examinar el contenido y los efectos de la sentencia de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, pone de manifiesto lo siguiente: «... En lo tocante al contenido y efectos de la sentencia de conversión, (...) es evidente que deben ser, en principio, aquellos de la sentencia y decretos convertidos que no sean incompatibles o contrarios a los que se producen en un divorcio obtenido en un juicio directo y especial contencioso (constitutivos, de hecho y reflejos) (...). Así, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mujer no podrá usar más el apellido del anterior marido; se extingue la comunidad de bienes si todavía existiere; cesarán todos los derechos y deberes derivados de la condición de cónyuges, tales como el deber de fidelidad y el de prestarse alimentos; la vocación hereditaria legítima cuya pérdida estaba supeditada a la falta de una posible reconciliación, se pierde definitivam ente. Por el contrario, aquellas situaciones jurídicas ya establecidas y reguladas por la sentencia o el decreto de separación de cuerpos, tales como las relativas al ejercicio de la patria potestad, educación, alimentos y guarda de los hijos menores que no sufrieron modificación alguna por la sentencia quedan en toda su fuerza y vigor (...). La conversión de la separación de cuerpos en divorcio, una vez que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia, adquiere autoridad de cosa juzgada ín ter partes en tanto que efecto declarativo del derecho reconocido y declarado a la conversión; sus efectos erga omnes son obra de la función constitutiva de la sentencia, no propiamente de la cosa juzgada material. Estos efectos constitutivos se producen para el futuro (ex nunc), y siendo de naturaleza ideal, no son propiamente hablando susceptibles de ejecución. Quedaría únicamente por realizar su inserción en los registros del estado civil, a los fines previstos por la Ley» (LORETO, 1960: 145-146). Lo relativo a la conversión de la separación de cuerpos en divorcio se encuentra regulado en el artículo 354 del Código Civil, conforme al cual: Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.

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Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. 2.15 F in del proceso de divorcio por reconciliación de los cónyuges En opinión de Vicente Montes: «... Causa extintiva de la acción de divorcio es la reconciliación de los cónyuges, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda. La reconciliación es un negocio de Derecho de familia, a la que la mayor parte de la doctrina atribuye un carácter bilateral (...). (...) Habiéndose producido una causa de divorcio, pero antes de la interposición de la demanda los cónyuges pueden reconciliarse tácita o expresamente (...). Después de la interposición de la demanda, la reconciliación ha de ser

expresa (...). Es claro que bajo la fórmula 'reconciliación expresa' cabe la reconciliación documentada, pública o privadamente, y también la reconciliación oral que se ratifica ante el Juez. (...)

La reconciliación posterior al divorcio (...) no produce efectos legales, esto es no hace renacer en ningún caso el matrimonio y (...) pueden los divorciados contraer entre sí nuevo matrimonio» (MONTES, 1984: 529-531). Ripert y Boulanger, en relación a la reconciliación de los cónyuges, predican lo siguiente: «... Cuando hay reconciliación es porque el esposo ofendido consiente en perdonar: olvida los agravios del otro; la reconciliación vale pues como

renuncia al derecho de pedir el divorcio. (...)

(...) La reconciliación impide la demanda de divorcio o detiene el procedimiento ya comenzado, cuando se produce en el curso de la instancia; produce el efecto de una amnistía, que borra el pasado (...). La excepción de reconciliación de los esposos es de orden público; por lo tanto puede ser opuesta en cualquier estado de la causa (...); y, ante el silencio de las partes, puede ser suplida de oficio por el juez (...). (...) Los agravios perdonados pueden revivir, por así decir, y ser renovados en su virtualidad como causas de divorcio en dos casos: I o si el esposo culpable de ellos reincide y comete nuevas fallas; y 2o cuando se descubren

Capítulo 11: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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hechos antiguos y desconocidos que por sí solos fueran suficientes para la admisión del divorcio (...). En los dos casos, esos hechos nuevos o recién descubiertos, y que en consecuencia no fueron objeto del perdón acordado, podrán servir de base a una demanda de divorcio, y aunque por sí solos no fueran bastantes para motivarla, se los sumará a los hechos perdonados para ser apreciados en conjunto...» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 376-378). Según Carbonnier: «... La estimación de la reconciliación se condiciona a la presencia de un elemento material y otro psicológico, pues los cónyuges han de avenirse física y espiritualmente. Las manifestaciones de voluntad -expresas o presuntaspor parte de los cónyuges, carecen de eficacia si no van completadas con el requisito de la intencionalidad (aunque se trate de manifestaciones duraderas), ya que el hecho de convivir pudiera ser equívocamente interpretado en caso de faltar dicho presupuesto (puede suponerse que los consortes se resignan a continuar conviviendo provisionalmente en interés de los hijos). Se requiere la voluntad de ambos esposos; la sola voluntad del cónyuge inocente es inoperante pues la reconciliación no consiste en un perdón unilateral sino que se configura como 'reconciliatio matrimonii', debido a que la vida conyugal se hace de nuevo tolerable y sus vínculos vuelven a estrecharse. Una vez demostrada la reconciliación, todas las causas de divorcio (...) quedan enervadas a virtud de la avenencia matrimonial. Técnicamente estamos en presencia de una excepción que paraliza la acción de divorcio no ejercitada, o la extingue en caso de haberse deducido. La reconciliación es una excepción de orden público que, al igual que las demás defensas esgrimibles en materia de divorcio, se dirige a la consolidación de la unión matrimonial, por lo que puede hacerse valer en cualquier fase litigiosa, pudiendo apreciarse de oficio por el juzgador, cuando de las actuaciones procesales se desprenda que los esposos se reconciliaron con posterioridad a los acaecim ientos alegados como m otivos de disolución. Los efectos de la reconciliación sólo se extienden a los hechos anteriores. La vida conyugal puede hacerse intolerable por la superveniencia de nuevos agravios o el descubrimiento de datos ignorados; incluso cabe que, en tal situación, puedan argüirse de nuevo las causas de divorcio que h u b ieran sido d eten id as por obra de la re co n cilia ció n ...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 165-166). Loreto, acerca de la reconciliación de los cónyuges, apunta lo siguiente: «... (Es) la expresión de un estado de ánimo de los esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida en común con perdón de las faltas cometidas. Por tanto es siempre un acto bilateral en que se manifiesta

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un acuerdo de voluntades de los esposos dirigido al restablecimiento material y espiritual de la vida conyugal. En cuanto a la manera en que debe expresarse ese estado de ánimo, cabe distinguirse el caso de la reconciliación verificada antes de solicitar el divorcio o la separación de cuerpos, de aquellos otros en los cuales ella ocurre con posterior a tal solicitud, sea durante el juicio o después de dictada la sentencia de separación de cuerpos. Cuando la reconciliación se produce antes de promoverse el juicio, la ley no prescribe la adopción de forma especial alguna en que ella debe manifestarse, ni señala un destinatario a quien debe estar dirigida para la producción de sus efectos, por lo cual los esposos deben ser libres de expresar su voluntad reconciliadora en la forma que a bien tengan, tanto de palabra o por escrito, como por hechos concluyentes, de manera expresa o tácita (...). Cosa distinta sucede (...) cuando la reconciliación sobreviene durante el juicio o después de haberse dictado la separación de cuerpos. En estos casos ella tiene consecuencias jurídicas de suma importancia, ya que, en el primero, extingue la acción de divorcio o de separación de cuerpos, poniendo término al juicio; y, en el segundo, deja sin efecto la decisión o decreto ejecutorio de la separación de cuerpos, extinguiéndose así uno de los elementos de la causal de conversión, cual es la existencia de una separación válida y actualmente eficaz. De allí que (...) (se) haya dispuesto que en uno y otro de estos casos, los cónyuges deban ponerla en conocimiento del Tribunal que conozca de la causa (durante el juicio) o ya conocido de ella (después del pronunciamiento sobre separación de cuerpos) para que la reconciliación produzca efectos legales (...). En estos supuestos, ella reviste los caracteres de un acto de naturaleza formal y recepticio, ya que no surtirá sus efectos si no es comunicada al Tribunal...» (LORETO, 1960:140-141). Lo concerniente al fin del proceso de divorcio por reconciliación de los cónyuges se halla normado en el artículo 356 del Código Civil, en estos términos: «Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346 [del C.C.J. Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud». El artículo 346 del Código Civil, a que hace referencia el segundo párrafo del artículo 356 de dicho Código sustantivo (citado precedentemente), versa sobre la reconciliación de los cónyuges respecto de los cuales se tramita o se ha tramitado un proceso de separación de cuerpos, y señala lo siguiente: «Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella se inscriben en el registro personal [en la actualidad es el Registro de Personas

Naturales]. Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas».

2.16 Facultad judicial de declarar la separación de cuerpos en vez del divorcio Con arreglo a lo previsto en el artículo 358 del Código Civil, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien. La referida norma legal establece así una salvedad al principio de congruencia procesal que prohíbe al Juez, entre otras decisiones, resolver en forma extrapetita, lo que acontece cuando el pronunciamiento judicial versa acerca de cuestión extraña a las pretensiones de los sujetos procesales, vale decir, cuando alguna de las pretensiones planteadas por aquéllos (como es la de divorcio, circunscribiéndonos al caso particular) es sustituida por otra (como es la de separación de cuerpos, centrándonos en el caso particular) que no ha sido invocada en el proceso por las partes. El artículo 358 del Código Civil se basa en la incuestionable importancia que tiene el matrimonio en la sociedad y en la necesidad de conservar, en la medida de lo posible, el vínculo matrimonial, a fin de evitar las terribles consecuencias que conlleva la disolución de dicho vínculo tanto para los hijos como para los mismos cónyuges. El indicado precepto legal está dirigido, pues, a favorecer la reconciliación entre los cónyuges (cuestión esta última que ha sido vista en el punto anterior), y ésta es factible si sólo se declara la separación de cuerpos en vez de una situación definitiva como es el divorcio. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado de esta manera: «... La norma antes citada (art. 358 del C.C.) establece que aunque en (sic) la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el Juez sólo puede declarar la separación si parece probable que los cónyuges se reconcilien, empero en la presente causa el demandante no ha probado los hechos que alega para la obtención del divorcio; (...) al no haberse (sic) probado el actor su pretensión, no puede disponerse la separación de los cónyuges, máxime aún que no fue solicitada» (Casación Ñro. 454-96 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-12-1996, págs. 25932594).

226

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

2.17 La sentencia en el proceso de divorcio por causal Carbonnier estima que los caracteres jurídicos de la sentencia definitiva que declara el divorcio son los que enuncia a continuación: « l.°

Se trata de una sentencia constitutiva. La sentencia disuelve el vínculo y confiere a los cónyuges una nueva situación, la de consortes divorciados. Su calidad constitutiva determina que los efectos operen a partir del día en que fue dictada, sin alcance retroactivo.

2.°

Se trata de una resolución oponible respecto de terceros. Por tanto debe ponerse en su conocimiento mediante (...) especialmente inscripción en el registro del servicio del estado civil. La fecha de dicha transcripción sirve de referencia para graduar la eficacia 'erga omnes' de la sentencia de divorcio (pues su alcance pecuniario se cifra en la disolución del régimen matrimonial)» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 176).

Azpiri, respecto de la sentencia en el proceso de divorcio, anota lo siguiente: «La sentencia que acoge la demanda decretará (...) el divorcio vincular de los esposos. A su vez, (...) la sentencia deberá contener la causal en que se funda y el juez declarará la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges. Esto significa que el magistrado tiene que determinar los hechos que han sido acreditados y encuadrar esos comportamientos en, por lo menos, una de las causas (...). Asimismo, debe calificar la conducta de los esposos frente a las causas acreditadas determinando su culpabilidad o inocencia; obviamente, no podrá dictar una sentencia favorable si no considera que al menos uno de los cónyuges es culpable. Sólo cuando haya mediado reconvención podrá decretar la culpabilidad del cónyuge actor. La sentencia que rechaza la demanda hace cosa juzgada sobre los hechos invocados pero no impide iniciar una nueva demanda por acontecimientos ocurridos con posterioridad a la misma o por los sucedidos antes pero conocidos después. La sentencia que hace lugar a la demanda importa una modificación en el estado de los esposos, que quedarán emplazados en el estado de (...) divorciados (...). Esta sentencia deberá ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como nota marginal al acta de matrimonio» (AZPIRI, 2000: 284-285). Azula Camacho precisa que la sentencia en el proceso de divorcio, si acoge los pedimentos del demandante, contiene estos pronunciamientos: «A)

Decretar el divorcio de los cónyuges (...).

B)

Declarar disuelta la sociedad conyugal formada entre los cónyuges (...).

Capítulo U : Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

227

C)

Disponer en poder de quién quedan los hijos menores, que puede ser al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o de una tercera persona, atendiendo para ello (a) su edad, sexo y la causa del divorcio.

D)

Determinar a quién le corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en que la causa probada del divorcio determine la suspensión o pérdida de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda.

E)

Señalar la proporción con que cada cónyuge debe contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes (...). (...)

F)

Fijar, si fuere el caso, el monto de la pensión alimenticia que uno de los cónyuges debe dar al otro (...). (...)

G)

Disponer que se comunique al funcionario que corresponda (...) para que inscriba la sentencia en el folio donde se sentó la partida de matrimonio y en la de nacimiento de cada uno de los cónyuges» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 298-301).

2.18 Consulta de la sentencia de divorcio En principio, cabe señalar que la consulta es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el cual la instancia superior conoce en ciertos casos expresamente contemplados en la ley lo resuelto por el inferior jerárquico, que no ha sido objeto de impugnación por parte de los justiciables o sus representantes. Para tal efecto son elevados los autos de oficio por el Juez a quo. La consulta constituye un trámite obligatorio en los supuestos que determina el ordenamiento jurídico y está dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que resultaría significativa si la cuestión litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de rango constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensión u otra situación grave para los intereses de alguna de las partes. La consulta es una institución de orden público (y, por tanto, irrenunciable) por cuanto resulta un imperativo para el Juez a quo (quien se encuentra obligado a elevar los actuados al superior en grado) en las hipótesis legales que la contemplan. La consulta confiere al Juez ad quem competencia para conocer de la resolución que se pronuncia sobre el asunto controvertido, pese a no existir iniciativa de parte (comúnmente necesaria para determinar la competencia del superior jerárquico).

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

228

Según se colige del artículo 408 del Código Procesal Civil, la consulta es procedente contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son objeto de apelación: La resolución judicial que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador (no así la que declara infundada o improcedente la demanda de interdicción). La decisión final recaída en un proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal (en los casos a que se contrae el artículo 61 del C.P.C., que trata, precisamente, sobre la curadoría procesal). -

-

La resolución en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria (supuestamente incompatible con la primera). La resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional (en cuyo caso resulta competente para conocer de la consulta la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). Las demás resoluciones que la ley señala.

El artículo 409 del Código Procesal Civil regula el trámite de la consulta de esta manera: «Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio. El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo responsabilidad. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral. Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos». Ahora bien, lo concerniente a la consulta de la sentencia de divorcio se halla contemplado en el artículo 359 del Código Civil, según el cual, si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ésta será consultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional. La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la consulta de la sentencia de divorcio, ha establecido lo siguiente: «... Los autos deben elevarse en consulta al Superior (de no apelarse la sentencia que declara el divorcio), tal como la norma antes acotada (art. 359 del C C .) indica, debiéndose advertir que esta consulta responde al acatamiento de una norma de carácter imperativo que no persigue la absolución del grado porque no hay

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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grado que absolver sino simplemente su examen o conformidad con lo resuelto por el Juez inferior» (Casación Nro. 230-96 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12-05-1998, pág. 1008). «... El Artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio será consultada. (...) Que, esa es la situación del proceso, porque al no ser apelada la sentencia que declaró fundada la demanda de divorcio se elevó en consulta al superior. (...) Que, a pesar de ello la Sala Civil que conoció la consulta, desnaturalizando el proceso consideró que se trataba de una apelación y resolvió como tal, revocó la apelada y reformándola declaró infundada la demanda» (Casación Nro. 3154-98 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-09-1999, págs. 3567-3568). «... La reformado in peius es una locución latina, que se traduce como 'reformar en peor' o 'reformar en perjuicio'. La expresión se utiliza cuando, tras un recurso de apelación, el órgano jurisdiccional revisor dicta la sentencia resolviendo la causa modificando en perjuicio del recurrente los términos en que fue dictada la primera sentencia. Empero esta regla no es aplicable en los procesos de divorcio, por aplicación del instituto de la 'consulta' que permite al superior revisar lo resuelto aun cuando no medie apelación. Y si bien este proceso no fue elevado en consulta, sino por apelación del actor, el Colegiado Superior procedió [modificando la resolución impugnada en perjuicio del recurrente] en ejercicio de sus funciones...» (Casación Nro. 633-2008 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008, pág. 22966).

2.19 Efectos del divorcio Ripert y Boulanger refieren que «... los efectos del divorcio son numerosos, pero se relacionan muy naturalmente con las dos ideas rectoras que exponemos a continuación: I oel divorcio acarrea la disolución del matrimonio; 2o se pronuncia como consecuencia de una falta grave que requiere y justifica la aplicación de sanciones contra el esposo culpable» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 416). Sobre el particular, Vicente Montes nos informa lo siguiente: «... La mayor parte de la doctrina señala que la sentencia de divorcio tiene naturaleza constitutiva, puesto que recibe precisam ente su configuración pór operar por su medio, esto es, constituir una nueva situación antes inexistente. En otras palabras, porque provoca el cambio de la situación jurídica anterior.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento/ Alberto Hinostroza Minguez

(...) La eficacia de la sentencia de divorcio se produce desde que adquiere firmeza (...). Los efectos de la sentencia se producen siempre ex nunc, esto es careciendo de retroactividad. Ello sin perjuicio de señalar que la sentencia de divorcio no puede borrar, al menos en ciertos aspectos, la comunidad de vida que han sostenido los cónyuges. (...) (...) Respecto de las partes, la sentencia produce un efecto que pudiéramos llamar directo que consiste en la disolución del matrimonio, y una serie de efectos secundarios que consisten en la adquisición de derechos, como ocurre con la facilidad para contraer matrimonio, o modificativos de derechos, como sucede con el deber de mutuo socorro (...) e incluso efectos extintivos de derechos, entre los cuales, se encuentra la eventual pérdida de la patria potestad por uno de los cónyuges (...), así como la posibilidad de solicitar la revocación de las donaciones por razón de matrimonio y en general, la cesación de los deberes recíprocos, salvo cuanto hemos dicho del mutuo socorro (...). Respecto de los bienes del matrimonio, (...) se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Se conservan, en cambio, tanto el parentesco de afinidad, que subsiste, como los deberes u obligaciones de los padres para con los hijos...» (MONTES, 1984: 534-535). Azpiri, en lo relativo a los efectos del divorcio, afirma que: «... El vínculo matrimonial se disuelve (...) por sentencia de divorcio vincular (...). Esto significa que los hasta entonces cónyuges, luego de la sentencia, quedan emplazados en el estado de divorciados vincularmente y, como consecuencia de ello, se extinguen todos los efectos del matrimonio, salvo los que expresamente la ley reconoce como subsistentes. (...)

_

.

Una de las consecuencias del fin del matrimonio es la recuperación de la aptitud nupcial, ya que no subsiste el matrimonio anterior, que es el impedimento establecido (...) para contraer un nuevo vínculo. (...) :

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"

(...) La sentencia de divorcio vincular hace cesar totalmente la vocación hereditaria entre los cónyuges (...).

(...)

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;

’■

;

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Cuando la mujer hubiere optado por utilizar el apellido del marido pierde este derecho luego de la sentencia de divorcio vincular. .

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

231

Sin embargo, esta regla no es absoluta, porque (...) (se) permite que la esposa continúe con su utilización si hay acuerdo entre los esposos o ella solicitare conservarlo para el ejercicio de.su industria, comercio o profesión cuando fuese conocida de dicha .manera en esa actividad» (AZPIRI, 2000: 335-337). Suárez Franco anota que son efectos del divorcio los que describe a continuación: «a)

Con relación a los cónyuges. El divorcio vincular del matrimonio civil trae como consecuencia, tal vez la más importante, el rompimiento del vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en libertad para volver a contraer matrimonio válido. El rompimiento del vínculo (...) ocasiona a su vez la terminación de las obligaciones recíprocas entre los esposos, a saber: la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda mutua y se disuelve la sociedad conyugal (...).

b)

Con relación a los hijos. Los hijos nacidos dentro del matrimonio mantienen, obviamente, su carácter de legítimos, y la custodia y el ejercicio de la patria potestad corresponderá a quien el juez se las asigne (...). (•••)

c)

Con relación a los bienes. Este efecto del divorcio comprende tres cosas muy distintas: I a)

La primera (...) se refiere a la disolución de la sociedad conyugal (...). Por consiguiente, para su liquidación debe optarse por una de dos vías: o de común acuerdo ante notario, valiéndose de escritura pública, o por conducto judicial ante el mismo juez que conoció del divorcio.

2a

Consiste en la revocación de donaciones (...) derecho que (...) (se) reserva al cónyuge inocente, sin que el cónyuge culpable pueda invocar derechos o concesiones estipuladas exclusivamente a su favor en capitulaciones matrimoniales. Cuando en la secuela del juicio se estableciere la culpabilidad de ambos cónyuges y el juez decretase el divorcio, ninguno podrá invocar el derecho de revocatoria de donaciones.

3a)

(...) Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar ab intestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal (...). La sentencia de divorcio ocasiona (...) la disolución de la sociedad conyugal, lo cual trae a su vez la liquidación de ella, en la que les será adjudicada su cuota de gananciales a cada uno

232

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

de los cónyuges, y con esto precluye todo derecho de carácter económico con relación a los bienes matrimoniales. Disuelto el matrimonio, los cónyuges dejan de ser tales y pierden todo vinculo familiar entre sí, lo cual trae como consecuencia la pérdida de toda vocación hereditaria» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 222-224). En opinión de Videla: «... El efecto más típico del divorcio vincular es la recuperación de la aptitud nupcial. El divorciado vincularmente puede volver a casarse, lo que no sucede con la separación personal. Sin embargo, hay que tener en cuenta que toda vez que la sentencia de separación personal puede transformarse en divorcio vincular (después de un cierto tiempo), esta diferencia no es demasiado sustancial. (...) Con el divorcio vincular cesa la vocación hereditaria. Quiere decir que en todos los casos el divorcio vincular hace perder la vocación hereditaria (...). (...)

(...) La prestación alimentaria y el derecho de asistencia cesan en el caso de que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge. ’

(...)

(...) El divorcio vincular hace perder a la mujer el derecho de usar el apellido marital salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su profesión fuese conocida por aquél...» (VIDELA, 1989:176-178). Valencia Zea, al tocar lo relacionado a los efectos del divorcio, hace estas apreciaciones: «Ejecutoriada la sentencia de divorcio, se producen como consecuencias necesarias la disolución del matrimonio y de la sociedad conyugal. Otros efectos se producen en relación con los hijos y con la obligación alimentaria que el cónyuge culpable deba suministrar al cónyuge inocente que necesitare de ella. (...) La disolución del matrimonio se produce sin efecto retroactivo, lo que equivale a decir que cesa de existir para el futuro; los efectos producidos en el pasado subsisten en el sentido de que los divorciados fueron cónyuges hasta la sentencia de divorcio y los hijos comunes fueron y siguen siendo legítimos. Hombre y mujer divorciados pueden casarse de nuevo con persona diferente de su antiguo cónyuge; y si llegaren a arrepentirse del divorcio y quieren convivir de nuevo, necesitarán celebrar entre sí un nuevo

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

233

matrimonio, pues de no hacerlo, así, su convivencia se interpretará como concubinato (...). : (-) (...) La sentencia de divorcio implica disolución de la sociedad conyugal, pues esta en ningún caso puede tener existencia al margen del matrimonio. (...) A partir de la sentencia de divorcio, los cónyuges pierden esta calidad y no puede alegarse para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni para reclamar porción conyugal (...). (...)

En general, los derechos y obligaciones entre padres e hijos existentes durante el matrimonio, subsisten a pesar del divorcio (...). (...) El juez, en la sentencia de divorcio, decidirá a cuál de los divorciados corresponde ejercer en el futuro la patria potestad, o si esta es compartida por ambos (...). (...) Las obligaciones (...) subsisten a cargo de los padres divorciados. Por dicha circunstancia, en la sentencia de divorcio el juez debe indicar la proporción en que los divorciados deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes (...). (...) Se deben alimentos a la mujer o al hombre divorciados sin culpa, por parte de quien dio lugar al divorcio.

La pensión de alimentos está sujeta a extinguirse por las siguientes causas: a) por injuria atroz que cometa el acreedor contra el obligado; si la injuria es grave, los alimentos se reducirán a lo estrictamente necesario para la subsistencia del acreedor (...); b) por la insolvencia en que pueda caer el obligado, pues desaparece la posibilidad de cumplir la obligación, y a lo imposible nadie es obligado; c) por la desaparición del estado de necesidad del acreedor; por ejemplo, recibe una herencia, consigue trabajo bien remunerado, etc.; d) por el matrimonio del divorciado acreedor...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 230-239). Por su parte, Carbonnier dice de los efectos del divorcio lo siguiente: «La sentencia de divorcio produce un doble efecto en cuanto que no solamente disuelve el vínculo matrimonial sino que también señala las consecuencias de la culpabilidad o inocencia de los contendientes. (...)

Este primer efecto se opera con entera independencia de la culpabilidad o la inocencia de los cónyuges, pues el esposo culpable queda tan libre (para volverse a casar) como el inocente.

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

El vínculo matrimonial se extingue para lo sucesivo pero sin alcance retroactivo, pues, en lo que afecta al pasado, no puede negarse la existencia de un m atrimonio válido y no puede tampoco pretenderse que los cónyuges nunca hayan estado casados (...). Los divorciados pierden su cualidad de cónyuges para el futuro, recobrando su independencia personal (...). El vínculo disuelto faculta a los divorciados para casarse de nuevo (...). En el plano de las relaciones pecuniarias, la disolución del vínculo apareja la disolución del régimen de comunidad (...) y, en tesis general, la del sistema matrimonial de bienes. Los llamamientos sucesorios derivados de la relación mterconyugal pierden toda su potencialidad (...), tanto respecto del cónyuge inocente como del esposo culpable, ya que dichos llamamientos vivían subordinados a la condición de cónyuges, bilateralmente desaparecida. (...)

Los efectos del divorcio van a producirse en función de la culpabilidad o inocencia de los cónyuges; cabe que exista un inocente (el que ha obtenido el divorcio) y un culpable (aquél contra quien se haya declarado la disolución); también es posible la existencia de dos culpables (coculpabilidad en el divorcio). El cónyuge inocente va a aprovecharse de ciertos beneficios inherentes a su situación, al paso que el culpable quedará sujeto a ciertas penalidades y sanciones (...). Los efectos beneficiosos del divorcio se refieren a las relaciones de los

cónyuges entre sí y con los hijos menores. (...)

Los efectos pecuniarios se cifran en la concesión de algunos beneficios al cónyuge inocente (...), junto a la imposición de ciertas sanciones al esposo culpable (...). (...)

(...) El divorcio, al extinguir la comunidad familiar, implica necesariamente una corrección en las relaciones de los padres con sus hijos menores. El problema se cifra en la atribución de la guarda y custodia de los hijos, puesto que -a falta de hogar común- se impone que los hijos convivan con su padre o su madre (...). (...) El único criterio determinante de la atribución reside en el interés de los hijos, discrecionalmente apreciable por el juez (...).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

235

Cuando se dedara la coculpabilidad de los cónyuges, el vínculo se disuelve en los mismos términos que si la culpabilidad y la inocencia se declarasen unilateralmente. La cuestión reside en la atribuibilidad de los beneficios derivados de la situación. (...) El Derecho Positivo establece (...) que cuando se declare culpables a ambos divorciados, se compartan por ellos las consecuendas gravosas pero no las resultas favorables de la decisión judicial» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 184-191). El Código Civil, acerca de los efectos del divorcio, prescribe lo siguiente: A.

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone (art. 360 del C.C.).

B.

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio (art. 348 del C.C.).

C.

Fenece el régimen de sociedad de gananciales por divorcio (art. 318 -inc. 3)- del C.C.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial[,j por lo que al ampararse la demanda se da por concluido el régimen patrimonial, siendo en ejecución de sentencia que se formalizarán las etapas de liquidación previstas en el artículo 320 del Código Civil...» (Casación Nro. 575-2004 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-01-2006, págs. 15281-15282). «... En ejecución de sentencia [del proceso de divorcio] se establecerá tal calidad de los bienes que puedan existir y que integraron la sociedad de gananciales...» (Casación Nro. 21012007 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007, pág. 20420).

D.

El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (art. 352 del C.C.). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... Las instancias inferiores han resuelto declarando disuelto el vínculo m atrim onial ordenando la pérdida de la sociedad de gananciales por parte de la cónyuge culpable así como la pérdida del derecho alimentario por ser la causante del divorcio; [...] de lo anterior se colige que las instancias se han excedido en su pronunciamiento toda vez que no fue peticionada la pérdida de la sociedad de gananciales, con lo cual se ha afectado el derecho al debido proceso que tiene la recurrente, pues se ha contravenido lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código adjetivo, siendo de considerar además que el artículo trescientos cincuentidós del Código Civil sólo dispone que el cónyuge divorciado por su culpa

236

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro...» (Casación Nro. 2554-00 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, págs. 7195-7196). E.

El régimen de separación de patrimonios fenece por divorcio (arts. 3 1 8 -inc. 3 ) - y 331 del C.C.).

F.

Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (art. 340 del C.C., aplicable también al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... Ambas partes, demandante y demandada, han celebrado un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad y otras pretensiones acumuladas; sin embargo, por aspectos de fondo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indisponible del derecho sustancial y someterse a un acuerdo o avenimiento de las partes, por cuanto la declaración de suspensión de la patria potestad, en los casos de separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges, constituye un efecto o consecuencia de tales supuestos cuyo cumplimiento no admite pactarse en sentido contrario, ya que además, no se trata de una separación convencional» (Casación Nro. 719-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10-12-1998, pág. 2205).

G.

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que 'V considere beneficiosas para los hijos (art. 341 del C.C., numeral que integra la nórmatividad referida a la separación de cuerpos y que resulta aplicable también al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.).

H. El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres . ¿ o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido í ^ debe pagar a la mujer o viceversa (art. 342 del C.C., que integra la nórmatividad referida a la separación de cuerpos y que resulta aplicable también al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

I.

237

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso (art. 350 del C.C.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... El artículo trescientos cincuenta del Código Civil regula los efectos de la declaración de divorcio respecto de los cónyuges, siendo su efecto inmediato el cese de la obligación alimenticia entre el marido y la mujer, obligación que nace del deber de asistencia mutua como consecuencia inmediata del matrimonio que consagra el artículo doscientos ochenta y ocho del citado Código material. El supuesto que la norma establece parte de la premisa de que al momento de la declaración de divorcio, ambos cónyuges se estuvieran procurando alimentos mutuamente por el sólo [sic] hecho del matrimonio y de los deberes que surgen de aquél, en cuyo caso, al darse por concluido el vínculo matrimonial, inmediatamente cesan todos sus efectos, incluido el de prestarse alimentos entre las partes...» (Casación Nro. 4670-2006 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs. 2333623337). «... El demandante viene abonando a la demandada una pensión de alimentos en virtud a un mandato judicial [...], el mismo que, por su naturaleza, no constituye cosa juzgada; en tal contexto, las instancias de mérito no podían pronunciarse [en el proceso de divorcio] sobre el cese de una obligación que ya fue determinada por otro órgano jurisdiccional en un proceso que aún se encuentra en trámite; y si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil, es efecto del divorcio respecto de los cónyuges -entre otros-, el cese de la obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser interpretada dentro de un contexto en que los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin coerción alguna, los citados alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la demandada quien, ante

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

el cese unilateral del aporte de parte del demandante, tuvo que recurrir al Poder Judicial para efectos de obtener un fallo que lo compela a cumplir con prestarlos; [...] interpretar lo contrario implicaría contravenir abiertamente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, ya que se estaría ordenando el cese de la pensión de alimentos dispuesta en un proceso judicial distinto al que nos ocupa [sobre divorcio], vulnerando la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues es en dicho proceso, y no en éste, que el actor debe hacer valer las razones por las cuales estima que ya no le corresponde seguir abonando los alimentos ordenados por el Juez a favor de su cónyuge...» (Casación Nro. 4670-2006 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs. 23336-23337). «... Existe interpretación errónea del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, cuando el Colegiado Superior estima que, aún existiendo un proceso de alimentos en el que se ha determinado la obligación alimenticia a cargo del demandante, debe cesar la prestación de aquella a favor de la cónyuge demandada, porque ésta no acreditaría encontrarse dentro de los supuestos regulados en el segundo párrafo de la norma antes citada, no obstante que tales aspectos [...] no corresponden ser analizados en este proceso [sobre divorcio] sino en el que derive del otorgamiento de la pensión alimenticia ya fijada [...], por tanto, el artículo trescientos cincuenta del Código Civil debe interpretarse sistem áticamente con la norma contenida en el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, y concluirse que habiendo un proceso de alimentos en trámite, el cese, exoneración o extinción de la prestación alimentaria debe resolverse en dicho proceso...» (Casación Nro. 4670-2006 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs. 23336-23337). «... Los alimentos a favor de la cónyuge demandada han sido fijados por el [...] Juzgado [...] y hasta que no exista sentencia recaída en un proceso específico que determine la extinción de la obligación alimentaria, la pretensión invocada con el fin de que se ordene el cese de la citada prestación [alimentaria] no corresponde ser amparada en este proceso de divorcio, por lo que debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la vía que estime pertinente...» (Casación Nro. 1608-2007 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23666-23668).

Capítulo II: Procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal

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J.

Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (art. 353 del C.C.).

K.

La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez (art. 24 del C.C.).

L.

Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral (art. 351 del C.C.). En relación a esto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... Si bien es verdad el artículo trescientos cincuentiuno del Código Civil prescribe que: 'Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral', cierto es también, que la aplicación de [la] indemnización por daño moral está sujeto [sic -léase está sujeta-] precisamente a la acreditación dentro del proceso de la existencia de tales hechos que generado [sic -léase que generaron-] dicho daño; de tal modo que de no acreditarse los mismos, no hay lugar a la condena de pago de dicha indemnización...» (Casación Nro. 1484-2007 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23646-23647). Al respecto, Kemelmajer de Carlucci asevera que «... los hechos que pueden dar lugar al divorcio son conductas antijurídicas por lo que sus consecuencias deben ser reparadas. No se trata de beneficiar al cónyuge inocente sino de resarcirle los daños efectivamente sufridos por él; por lo demás, siendo la materia referida al matrimonio de orden público, es interés de la sociedad que el culpable del quebrantamiento de la célula básica de la sociedad repare el daño causado» (KEMELMAJER DE CARLUCCI, 1978:114). Chechile opina por su lado que «... sólo procede el resarcimiento por daños cuando el sujeto que reclama la indemnización puede fundar su pretensión invocando su calidad de persona, ej.: lesiones. Porque es un derecho que detenta todo ser humano por el hecho de ser tal, y dado que es posible ejercerlo contra cualquier tercero que lo transgreda, no sería justo tolerar que lo vulnere la familia dado que ella no es un 'bilí de indemnidad'. Mas, cuando lo que se invoca es una calidad emergente de un vínculo familiar, el daño no sería resarcible, porque ese mismo supuesto trasladado fuera del seno de la familia no sería generador de daño, ej.: el daño moral causado por el solo desamor, que si bien puede ser causal de divorcio, no puede considerárselo productor de

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

perjuicio» (CHECHILE, 1996: 89). Sobre el particular, Lidia Makianich de Basset, acerca de los daños producidos por los hechos . constitutivos de las causales de divorcio y los daños ocasionados por el divorcio en sí, apunta lo siguiente:

«Entre los primeros, de cuño extrapatrimonial, se reconocen normalmente los agravios a los sentimientos, a la dignidad, las humillaciones, vejámenes, el dolor no físico, lesiones a la seguridad personal, que los actos constitutivos de las causales pueden ocasionar al otro cónyuge. Los patrimoniales pueden quedar configurados por los menoscabos o deméritos provocados enla reputación del cónyuge y que disminuyan sus posibilidades de obtener ingresos, el descrédito profesional, las lesiones físicas o psíquicas, amén de cualquier destrucción de bienes o lesiones patrimoniales en la multiplicidad de variantes fácilmente computables que este tipo de daño presenta. El daño moral resultante del divorcio puede configurarse por la soledad a que se ve constreñido el cónyuge, la eventual desconsideración que en algún medio social pueda existir por el divorcio. Patrimonialmente el divorcio en sí puede ocasionar a causa de la disolución ipso iure del régimen patrimonial matrimonial un daño importante, por la partición de bienes productores de frutos, o (...) cuando el patrimonio ganancial está en cabeza del inocente y éste se ve forzado a dividirlo; los gastos extraordinarios que pueda originar en establecimientos educativos, por no poderlos atender personalmente debido a sus ocupaciones» (MAKIANICH DE BASSET; citada por CHECHILE, 1996: 75). No podemos dejar de mencionar que, como bien lo hace notar la Corte Suprema de Justicia de la República, «... el estado civil de divorciado de una persona no depende de la declaración consignada en el documento nacional de identidad, sino de la inscripción en el Registro Civil de tal estado, en mérito de una decisión que corresponde únicamente al órgano jurisdiccional...» (Casación Nro. 3090-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-01-2008, págs. 21333-21334).

CAPITULO III PROCESOS DE CONOCIMIENTO RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACION DE FUNDACIONES

1.

NOCION DE FUNDACION

García Amigo entiende por fundación «... aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores a la consecución de un fin lícito y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos, que, constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica...» (GARCIA AMIGO, 1979: 545). A juicio de Cancela, Rabinovich y Rollan, las fundaciones «... existen cuando se crea una persona jurídica a la que se afecta un patrimonio para la realización de fines altruistas. El elemento que la caracteriza es el patrimonio, de ahí que no tenga miembros, sino sólo administradores y beneficiarios. Requieren autorización para funcionar» (CANCELA; RABINOVICH; y ROLLAN, 1988: 128). Berthélemy asegura que «... la fundación es la afectación perpetua de un fondo productivo de rentas para la creación, mantenimiento o crecimiento de un servicio determinado. Por ejemplo, fundación de una escuela, de un asilo, de un hospital, etc.; o bien, fundación de loterías, de bolsas, de hospitales, etc. Toda fundación supone una liberalidad onerosa...» (BERTHELEMY; citado por BONNECASE, 2003: 107). Bonnecase refiere que «... las fundaciones (...) son independientes de toda agrupación; en efecto, se reducen a una obra caritativa, intelectual o de recreo, con

una organización material y dotada de personalidad a fin defacilitar su funcionamiento. Tal sería el caso de un hospital fundado por una persona. No hay agrupación; la obra se basta materialmente a sí misma y es independiente de sus futuros beneficiarios, los enfermos, que son, con relación a ella, un elemento extraño. El servicio técnico del hospital, directores, administradores, etc., es también

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

un elemento extraño. En el fondo la obra se basa totalmente en la idea que originó su creación...» (BONNECASE, 2003:107). Cifuentes afirma que «... la fundación es una persona jurídica confin altruista, que posee un patrimonio destinado a cumplir un objeto de bien común, pero que carece de miembros y no nace por un acuerdo bilateral de voluntades sino por una decisión unilateral del fundador. Para cumplir el destino o afectación del patrimonio tiene administradores. Los beneficiarios son ajenos a la entidad y en principio indeterminados, bastando que cumplan el objetivo propuesto por el fundador (p. ej., un hospital para ciegos; una universidad regional; un instituto para descanso de ancianos; etcétera)» (CIFUENTES, 1988:132). Para Valencia Zea, «... la 'fundación' o 'institución de utilidad común' (...) se trata de la destinación de un capital hecha por el fundador a un fin de interés general. La fundación existe independientemente de todo grupo de personas físicas, en el sentido de que las personas encargadas de dirigir una fundación no son las que la crearon, ni los beneficios que se obtengan van a ser repartidos entre ellas. Los beneficios que produzcan la fundación o institución de utilidad común, pertenecen a personas indeterminadas -los beneficiarios-, que en todo caso son distintas de los administradores» (VALENCIA ZEA, 1974, Tomo I: 684). Candián precisa que las fundaciones están «... formadas esencialmente por una cierta masa de bienes, que el fundador (o más de uno) ha (han) donado de su patrimonio para formar un núcleo patrimonial autónomo, o sea, en titularidad de un nuevo sujeto de derecho que es la fundación. (...) No hay fundación que no tenga por destinatario o beneficiario de las ventajas que reporta, una serie más o menos grande de personas» (CANDIAN, 1961: 69). En opinión de Pescio, «la FUNDACION se caracteriza por la existencia de un conjunto de bienes destinados a la ejecución de obras o a la consecución de un fin de beneficencia pública, determinados por la voluntad o voluntades del fundador o fundadores. Las obras o fines que constituyen el objetivo o destinación de la fundación deben ser de pública beneficencia» (PESCIO V., 1950, Tomo III: 133). De Castro y Bravo estima que «... puede considerarse la fundación como la personificación de la organización, instituida y reglada por el fundador, para realizar el fin benéfico al que destina una masa de bienes» (DE CASTRO Y BRAVO, 1991: 293). Dicho autor agrega que: «La fundación está asentada en el negocio fundacional; en la declaración de voluntad del fundador o fundadores de crear una fundación benéfica y de dotarla. Negocio de naturaleza constitutiva, no encajable en otros tipos de negocio. La dotación, respecto del fundador, es un negocio de causa gratuita (empobrecimiento de su patrimonio sin contraprestación económica); pero es bien distinta de la donación, por su conexión sustantiva con el destino de servir al fin para el que la fundación se ha creado; y

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

243

también, en que no hay lugar para la aceptación dado su carácter de interés público, reconocido por la ley. > El negocio de fundación habrá de determinar el fin benéfico al que se destina la fundación,’y la organización apropiada para que pueda funcionar (Estatutos)...» (DE CASTRO Y BRAVO, 1991: 297). Ducci Claro asevera que: «Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general. (...)

(...) La existencia de bienes es indispensable a la existencia de las fundaciones; las que (...) perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención. Las personas, en cambio, no son necesarias para la constitución de la fundación; lo son sólo para la administración de su patrimonio. (...)

(...) Las fundaciones (...), por su constitución, sólo pueden tener un fin ideal en interés de personas indeterminadas» (DUCCI CLARO, 1980:151). Alterini dice de las fundaciones lo siguiente: «Son personas jurídicas de carácter privado, dependientes de autorización para funcionar (...). (...)

-

.

/

En cuanto a los fines, (...) las fundaciones (tienen) un fin ajeno que les señala el fundador; en cuanto al patrimonio, (...) (lo proveen) en las fundaciones, el fundador. en cuanto a la función de sus órganos, (...) los de las fundaciones son sirvientes de la voluntad del fundador; finalmente, (...) las fundaciones son previstas en función de beneficiarios, ajenos a ella. De allí que, en las fundaciones, debe destinarse la mayor parte de los ingresos al cumplimiento de sus fines -salvo que se quiera formar un capital total suficiente, o cumplir programas futuros de mayor envergadura (...)-, y están restringidos los contratos que 'directa o indirectamente originen en favor del fundador o sus herederos un beneficio que no estuviere previsto en el estatuto'...» (ALTERINI, 1981: 231).

Según Rotondi: «... La fundación es un ente jurídico que surge por el destino autónomo otorgado por el fundador a una porción de su propio patrimonio mediante el acto público de constitución o por testamento (...) seguido del reconocimiento que atribuye la personalidad.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

(...) La fundación (...) se constituye para lograr un fin, no existiendo este fin independientemente del sujeto o de los sujetos que se aprovechan de la actividad de ella, ya que en último análisis se trata siempre de asegurar la satisfacción de determinadas necesidades, que únicamente los hombres las tienen, normalmente. (...)

(...) En la fundación es la voluntad del fundador la que imprime establemente al ente sus directrices, excluyéndose la posibilidad de modificación sucesiva endógena, por ejemplo, por acuerdo de los beneficiarios de la fundación (...). (...)

El substractum de una fundación deberá siempre buscarse en el patrimonio, es decir, en el complejo de elementos patrimoniales hechos autónomos y dirigidos de modo estable por el fundador a la consecución del fin querido por él. La fundación puede llamarse tal, es decir, ente jurídico, en cuanto subsiste como patrimonio autónomo...» (ROTONDI, 1953:172-173). Al respecto, Santos Briz cita la siguiente jurisprudencia española referida a las fundaciones: «... Las fundaciones son constituidas por una voluntad extraña: o la eminente del Estado o de otro ente público, o bien de un particular movido por un fin superior altruístico que quiere realizar (...), las fundaciones se apoyan en la voluntad individual del instituyente o fundador, y aun cuando los fundadores sean varios, se tiene siempre un acto unilateral, un haz de voluntades convergentes en dirección única, entrando enjuego la voluntad del Estado o la voluntad individual, según la naturaleza de las fundaciones públicas o privadas. La fundación en el campo estrictamente privado (...) es promovida por la voluntad individual del fundador: el instituyente declara querer que un cierto instituto u obra surja con carácter de autonomía, precisa el fin y la individualidad y asigna normalmente el patrimonio necesario para su funcionamiento, acto que se denomina negocio de fundación, que puede tener lugar por actos 'ínter vivos' o 'mortis causa', en cuyo caso no sólo es declarada en el testamento la voluntad de instituir una obra, sino llamada heredera o légataria del patrimonio del testador la obra misma, con el fin de que tenga una dotación» (SANTOS BRIZ, 1978, Tomo 1:510). Barassi, en lo que atañe a la fundación, expresa lo siguiente: «... La 'fundación' nace con la formación de su substrato, es decir, mediante la destinación que una persona hace de todos o parte de sus bienes a una finalidad determinada. Para ello pueden seguirse dos caminos:

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

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mantener en el propio patrimonio los bienes que se quieren destinar a tal finalidad, conservando así su propiedad, pero imputando las rentas de los mismos a la finalidad querida o imponiendo tal obligación al heredero (institución de heredero o legado modales), para después de su muerte. No tiene lugar aquí la formación de un patrimonio autónomo referible a un nuevo sujeto; separar dichos bienes del propio patrimonio, promoviendo su constitución en organismo autónomo, es decir, su pertenencia a un sujeto específico, distinto de cualquier otro. En esto consiste la fundación, mediante la cual la finalidad propuesta se obtiene más directamente y, por lo tanto, con mayor seguridad» (BARASSI, 1955, Volumen I: 85). El indicado jurista pone de relieve que «... la fundación presupone una gestión autónoma de los bienes dedicados a una determinada finalidad de interés no puramente individual y la autonomía de una persona jurídica como sujeto...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 86). Por su parte, Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga anotan que las fundaciones «... tienen como elemento característico una organización dirigida a un fin determinado y que se rigen por una norma exterior/que es la voluntad del fundador, del que destina los bienes al logro del fin. La fundación 'se compone de una masa de bienes destinados por la voluntad de una persona, el fundador, a un servicio determinado'. En atención al fin, se concede personalidad jurídica a la organización llamada a cumplirlo» (ALESSANDRI RODRIGUEZ; y SOMARRIVA UNDURRAGA, 1945, Tomo I: 896). Dichos autores advierten que «... la afectación perpetua de bienes a determinado fin no importa necesariamente la creación de una persona jurídica nueva y autónoma. Puede realizarse bajo la forma de una donación o asignación testamentaria a una persona preexistente, natural o jurídica, con la carga de destinar perpetuamente al fin perseguido los valores donados o asignados (...). Esto es lo que en derecho se llama fundación fiduciaria o no autónoma, en oposición a la fundación autónoma, que es la que se establece con personalidad jurídica propia para realizar, mediante los bienes afectados, los fines perseguidos por el fundador» (ALESSANDRI RODRIGUEZ; y SOMARRIVA UNDURRAGA, 1945, Tomo I: 945). Larenz considera que las fundaciones son «... organizaciones creadas para promover permanentemente un fin determinado con ayuda de un patrimonio a ello destinado. Los elementos esenciales de tales fundaciones son, por tanto, el fin de la fundación, esto es, una función permanente encomendada a la fundación por el que la instituye y que motiva la existencia de ésta, y asimismo una organización que hace posible que las funciones de la fundación sean desempeñadas de modo constante por órganos nombrados a tal efecto, y por último, la provisión de recursos en forma de patrimonio asignado a la fundación como tal. Si el ordenamiento jurídico atribuye a la fundación capacidad jurídica y por ello la trata como sujeto de derecho, al igual que una persona física, ello

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se basa a su vez en una analogía justificada por el hecho de que la voluntad del fundador, objetivada al constituir la fúndación, es actualizada de nuevo una y otra vez por la actividad de los órganos que cumplen dicha voluntad; por consiguiente, (.. .) se puede hablar de una unidad de actuación en el sentido de una realidad objetivo-inmaterial y sociológica» (LARENZ, 1978: 239). El referido autor señala, además, lo siguiente: «Se ha de distinguir entre la fundación independiente esto es, con capacidad jurídica, y la fundación dependiente. Se entiende por ésta la transmisión de determinados bienes a una persona física o jurídica existente disponiendo que se administren dichos bienes como patrimonio especial separado económicamente del restante patrimonio del destinatario y que se utilicen para un fin determinado (...). Por el contrario, si el fundador no quiere asignar el capital a una persona física o jurídica existente, debido, por ejemplo, a que sospeche que ésta no lo emplearía en el sentido por él pretendido, o porque no estima adecuada para el fin que se propone ninguna organización existente, ha de crear una organización nueva que deba dedicarse exclusivamente a la finalidad por él determinada y que sea en sí titular del patrimonio como 'persona jurídica'. Esto lo puede conseguir instituyendo una fundación independiente» (LARENZ, 1978: 239-240). Marín Pérez, acerca de las fundaciones, manifiesta lo siguiente: «... Son personas jurídicas, pero no son grupos. Los hombres o mujeres que están a su servicio no son 'asociados' de ellas, ni tampoco lo son los que reciben sus beneficios. La fundación es el producto de una voluntad individual que, formulada en un momento, ha de durar acaso indefinidamente, reconduciendo a determinada finalidad altruista (el mantenimiento de un hospital, o unos premios para el mejor trabajo científico de cada año en tal materia, etc.) las rentas y productos de unos bienes que a tal fin se entregan a la nueva persona jurídica. Se trata, pues, de una persona que no está compuesta por personas físicas (...). (...) Las Fundaciones (...) tienen un fin preestablecido, unos medios o patrimonio afectos a su cumplimiento (patrimonio de afección) y una voluntad superior y ajena (la del fundador). En las Fundaciones, por tanto, destaca una masa de bienes, destinados a un fin permanente, que obtienen el reconocimiento del Estado como sujeto de Derecho. Perd ei Estado, más que reconocer a las Fundaciones, las protege. El Estado ejerce su tutela, con el fin de que el patrimonio no sea sustraído a los objétivos para los que fue reservado por el fundador...» (MARIN PEREZ, 1983, Volumen 1 :137-138). Marín Pérez agrega que: «... Pueden servir (las fundaciones) a un interés público o particular, según los casos (...); se basan en todo caso en la voluntad del que las instituye, y se caracterxizan esencialm ente por la afección de un determinado patrimonio a un fin, a cuyos efectos ha de dotárselas en el

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acto fundacional de los órganos necesarios para.su servicio: (...) deben su origen a un acto individual y no a una Ley, y (...) su subsistencia no depende de la voluntad de los órganos que la integran. Las Fundaciones constituyen verdaderas realidades, organismos sociales, pero que no son (...) 'autónomos' en su actividad, sino 'heterónomos', de tal modo que la voluntad del fundador, personificada en el acto fundacional, no sólo constituye la Fundación, sino que la rige también de una manera permanente. Con este alcance (...) la Fundación vive y actúa también por medio de sus órganos (...) y (...) la Fundación es igualmente titular independiente de derechos y obligaciones» (MARIN PEREZ, 1983, Volumen 1 :146-147). En relación al tema examinado en este punto, Diez-Picazo y Gullón enseñan que «... la persona jurídica tipo fundación lo posee (su substrato) en la existencia de un patrimonio adscrito al cumplimiento de un fin de interés público, benéfico o asistencial» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1981, Volumen 1:650). Para tales autores, «la fundación es la persona jurídica que nace cuando se destinan bienes al cumplimiento de un fin de interés público, de un modo permanente y estable...» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1981, Volumen I: 670). Diez-Picazo y Gullón hacen notar que son elementos de la fundación: «A)

LA DOTACION No basta con que una persona determ ine unilateralm ente la realización de una obra benéfica, por ejemplo, sino que se necesita que adscriba un bien o conjunto de bienes al cumplimiento de aquel fin (...).

B)

EL FIN DE CARACTER GENERAL (...) El fin de la fundación ha de ser de interés público, que debe ser entendido como fin que interesa a la colectividad por promover el interés general. Por tanto, excluye que puedan ser beneficiarios de la dotación de bienes personas concretas y determinadas (p. ej., los familiares del fundador), aunque cabe que dentro de una colectividad de individuos indeterminados gocen de los beneficios fundacionales los que reúnan determinadas condiciones (así, p. ej., el fundador de un hogar para los ancianos de la localidad donde nació). ( ...)

C)

LA ORGANIZACION Es evidente que para la consecución del fin hay que disponer de una organización: hay que concretar cómo se van a administrar los bienes, quiénes se van a encargar de la adm inistración, representación y dirección de la fundación, etc. La organización,

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en suma, es la que hace realidad la idea del fundador. Es éste quien tiene facultades totales para organizar la fundación que crea. La omisión o lagunas es suplida por el Estado a través del Protectorado que instituye sobre las fundaciones» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1981, Volumen I: 670-671). A decir de Salvat, «la fundación, en términos generales, se nos presenta como la afectación de un fondo o de ciertos recursos, a una obra de interés social. Pero en un sentido más restringido, sólo hay fundación cuando esta obra se nos presenta en la forma de una persona jurídica; la fundación, en el sentido estricto, supone, pues, la personalidad jurídica. La personalidad jurídica es acordada aquí a la obra considerada en sí misma, al fin ideal que ella persigue. La Ley debía naturalmente acordarla; por una parte, se trata de obras que contribuyen al progreso del país y al perfeccionamiento moral o al bienestar de sus habitantes; por otra, la personalidad jurídica les era indispensable, como único medio de poseer la independencia necesaria para realizar completamente los fines de su creación» (SALVAT, 1954, Tomo 1:684-685). Dicho tratadista destaca que las fundaciones se caracterizan principalmente por las tres circunstancias siguientes: « Ia

Por el fin exclusivamente ideal que persiguen. En efecto, una fundación, ya sea un instituto científico, ya un asilo, ya un hospital, se instituye siempre con propósitos ajenos a toda idea de lucro; el fundador se deja guiar únicamente por la idea de hacer el bien a sus conciudadanos o a la humanidad; algunas veces se agregará también algo de vanidad personal, pero esto, excusable en la naturaleza humana, no modifica substancialmente las cosas;

2a

(...) En una fundación, los beneficiarios de la obra son siempre personas indeterminadas, extrañas completamente a los miembros que las dirigen;

3a

(...) En la fundación, el fundador puede establecer por sí mismo los estatutos; puede también limitarse a establecer las bases principales, delegando en terceros o en la autoridad pública la reglamentación de los detalles, pero los beneficiarios de la obra para nada intervienen en su elaboración o modificación» (SALVAT, 1954, Tomo I: 685).

Sobre el particular, Abelenda opina que las fundaciones presentan los caracteres que describe a continuación:

«a)

Persiguen un fin altruista de bien común, no lucrativo.

b)

Carecen de miembros; no están constituidas (...) por reuniones de personas que constituyan los cuerpos sociales como substratum de los entes a los cuales se atribuye la titularidad posible de derechos y deberes jurídicos, sino por seres humanos sólo circunstancialmente determinados que son los beneficiarios que no son miembros de la entidad aunque en un momento dado reciban sus beneficios y los

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que integran los órganos administrativos que tampoco lo son, ya que están exclusivamente al servicio de la voluntad del fundador, que de igual modo, al crearse el ente, queda fuera de él.

c)

Las fundaciones no tienen órganos soberanos de gobierno que pudieran extinguir la entidad, cambiar el objeto, fin de su creación o destino de los bienes, ya que solamente tienen órganos administrativos, integrados por seres humanos, que sin ser miembros de tales entidades, ponen su voluntad y acción al servicio de tales obras. (...)

d)

Todas las fundaciones se sustentan en la voluntad de sus fundadores expresadas, ya por actos jurídicos que han de producir efectos inmediatamente o pasado cierto tiempo, pero en vida de ellos o por disposiciones de última voluntad que han de producir sus efectos desde la muerte de cada disponente. (...)

e)

Las fundaciones, una vez que obtengan la autorización del Estado para funcionar, adquieren el carácter de personas jurídicas, con personería totalmente independiente de la del fundador, que queda fuera de ella y que no tendrá más derechos que los que expresamente se le hubiesen reservado en los estatutos» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 62-64).

Abelenda, en cuanto a los requisitos que debe reunir la fundación para ser considerada persona jurídica, nos informa lo siguiente: «... Para que las instituciones (...) denominadas (...) fundaciones se tengan por existentes y adquieran personalidad jurídica para actuar como sujetos potenciales de derechos y deberes a título de personas jurídicas de carácter privado, se requiere:

a)

Un acto constitutivo o creador de la institución de que se trata.

b)

Una finalidad de bien común.

c)

Patrimonio propio.

d)

Capacidad para adquirir bienes, prevista en sus estatutos.

e)

Medios económicos propios de subsistencia que no provengan exclusivamente de asignaciones del Estado.

f)

Autorización del Estado para funcionar» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 65).

Lo relativo a las fundaciones se encuentra regulado en el Título III («Fundación») de la Sección Segunda («Personas jurídicas») del Libro I («Derecho de las Personas») del Código Civil, en los arts. 99 al 110. Acerca de dicha clase

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de persona jurídica, también debe tenerse presente lo normado en el Título II («Fundación») de la Sección Tercera («Asociación, fundación y comité no inscritos») del Libro I («Derecho de las Personas») del citado cuerpo de leyes, en los arts. 127,128 y 129. La fundación es definida en el artículo 99 del Código Civil, el cual prescribe que aquélla es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.

2.

CONSTITUCION DE LA FUNDACION

«... Las fundaciones nacen, desde el punto de vista formal, en virtud de un 'acto constitutivo' ('acta de fundación' para las fundaciones), que debe ser redactado en forma pública. Las fundaciones pueden ser instituidas también por testamento. En todo caso debe ser redactado un 'estatuto'; esto es: el documento que contiene las normas reguladoras de la vida de la entidad, de sus posibles modificaciones y transformaciones, de su futura extinción y liquidación...» (CANDIAN, 1961: 69). Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, en lo que se refiere a la constitución de la fundación, nos ilustran de este modo: «... Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organización para el cumplimiento de fines determinados. El contenido de ese acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo establecimiento se persigue. La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy prevalece la opinión que lo considera como un acto jurídico unilateral que no necesita, para su perfección, notificarse a otro ni aceptarse por éste (declaración de voluntad no recepticia), análogo al testamento pero con fisonomía propia. (...)

(...) En todo caso debe ser escrito, pues la tramitación para obtener la personalidad jurídica supone siempre un documento en que aparezca la dotación. (...)

(...) Las personas ju rídicas no pueden existir sino en virtud del reconocim iento del Estado. Sin él habría una sim ple asociación o institución sin personalidad (...). (...)

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

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(...) Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden reducirse a tres: ■ >í / v , * 1°

Sistema de la libre constitución: se reconoce la personalidad jurídica de las (...) fundaciones por él solo Hecho de su existencia (...).

2°

Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro, que es un simple trámite administrativo (...).

3o

Sistema de concesión: se reconoce la personalidad jurídica a los entes que, por un acto especial de la autoridad, obtienen el reconocimiento...» (ALESSANDRI RODRIGUEZ; y SOMARRIVA UNDURRAGA, 1945, Tomo I: 951-954).

Al respecto, Barassi apunta lo siguiente: «... El impulso para la creación de la fundación, es decir, la determinación de su finalidad y de los medios económicos para alcanzarla, procede de la voluntad de la persona (física o jurídica) que destina el conjunto de bienes objeto de la fundación a la finalidad en cuestión, solicitando del Estado su reconocimiento como persona jurídica autónoma (ente moral) (...). El negocio de fundación debe hacerse por acto público o testamento (...). Por regla generál, lleva anexo el 'acto de dotación' que contiene la asignación del patrimonio. Además del acto constitutivo, y como acto jurídico si no material, por lo m enos co n cep tu alm en te d istin to , d eb erá h acerse tam bién la determinación de las normas reguladoras de la función y organización futuras de la fundación en un estatuto (...). ' Mientras no haya tenido lugar la constitución de la fundación en ente moral, el 'acto de fundación' crea únicamente un estado de expectativa que puede truncarse si el fundador (pero no sus herederos) revoca su declaración de voluntad -lo cual le es lícito en todo momento mientras no hubiere tenido lugar la constitución efectiva de la fundación en ente moral- o no inicia a actividad propuesta, puesto que hasta dicho momento sigue siendo propietario de los bienes destinados a tal finalidad...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 85-86). Barbero indica sobre el particular lo siguiente: «... (Las fundaciones) tienen origen en un negocio, que se llama genéricamente 'acto constitutivo'. Más específicamente, en doctrina se lo denomina 'negocio de fundación', al acto constitutivo de una fundación (...). (...) El 'negocio de fundación' es (...) unilateral. (...) (Tiene) que revestir, ad substantiam, la forma del acto público, pero el 'negocio de fundación' puede también formar parte del contenido de un testamento (...). Pero el

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testamento, en vez de contener directamente la 'fundación' y de ser, por tanto, su acto constitutivo, puede limitarse tam bién a disponer la fundación como carga impuesta a una persona determinada; en tal caso (la llamada fundación fiduciaria), se precisa un 'negocio de fundación' por parte del que sufre la carga para que la 'fundación' se haga efectiva. (...) A la formación del 'acto constitutivo' sigue la 'relación jurídica (...) de fundación'. Relación que, como es claro, no significa todavía existencia de la (...) fundación como 'persona jurídica', ya que ésta está ligada al 'decreto de reconocimiento' (...); pero significa, sin embargo, destinación actual de un patrimonio a un fin (...). El acto constitutivo, tratándose en el caso particular de 'negocio de fundación', puede ser revocado (pero solamente por el fundador), mientras no haya sobrevenido el reconocimiento o el fundador haya hecho que se inicie la actividad de la obra dispuesta (...). (...) (...) Cosa distinta del 'acto constitutivo' es el 'estatuto' del ente. Aquél contiene propiamente la constitución de la (...) 'fundación'; éste, las normas de gobierno según las cuales debe operar el ente. El segundo puede ser incorporado al primero. Dada esta incorporación, la identidad de contenido (...) parecería ser un hecho prácticamente inevitable. Pero de hecho ocurre también que al 'acto constitutivo' se le encomiende la determ inación de los rasgos fundamentales de la organización, y a l 'estatuto' la reglamentación de ella al detalle» (BARBERO, 1967, Tomo I: 264-266). En relación al tema, Valencia Zea enseña que: «Todas las personas jurídicas de derecho privado requieren como supuesto necesario un conjunto de declaraciones de voluntad, (...) del fundador simplemente, como ocurre en las fundaciones. (...)

(...) En las fundaciones (...), sólo se requiere la declaración de voluntad el fundador o fundadores acerca de la formación, el funcionamiento, los estatutos y demás circunstancias necesarias para la vida de la fundación. (...)

•

.

(...) El acuerdo de constitución es solemne (...). Una persona jurídica está destinada a producir importantes efectos de derecho en relación con la colectividad, pues se tratará siempre de la creación de un nuevo sujeto de derechos; por ese motivo, el negocio colectivo de constitución tiende a ser solemne.

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

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(...) En forma especial las fundaciones o instituciones de utilidad común necesitan una escritura social de constitución, que debe ser aprobada por el gobierno.

(-)

l;'

'

-

■ ‘ .....

(...) (Las fundaciones) sólo adquieren personalidad mediante el reconocimiento y la aprobación que el gobierno hace del negocio colectivo de formación» (VALENCIA ZEA, 1974, Tomo I: 688-694). Abelenda, en lo relativo a la constitución de la fundación, formula estas observaciones: «... Para la existencia de fundaciones como personas jurídicas de carácter privado se requiere en primer lugar un acto jurídico que las constituya (...). (...) Tratándose de fundaciones, el acto constitutivo o creador será el denominado fundacional, que puede consistir (...): 1) en un acto jurídico unilateral de una persona de existencia visible, jurídico o existencia ideal, y que producirá efectos inmediatos o diferidos, pero siempre durante la existencia jurídica como persona del otorgante; 2) en una disposición de última voluntad tomada por una persona de existencia visible que ha de producir sus efectos a la muerte del disponente; 3) en un acto jurídico otorgado en conjunto por dos o más personas que sin vincularse jurídicamente y sin formar asociación de intereses entre ellos, afectan bienes para crear un nuevo ente jurídico con fines altruistas, del que no forman parte como miembros (...). En todo acto constitutivo de una fundación el o los fundadores deben establecer los estatutos, que (...) constituyen la norma jurídica que ha de regir la vida y el funcionamiento de la entidad y en ellos deben consignarse el nombre, el domicilio, el ámbito de la capacidad de derecho, y la finalidad de la institución, así como también de qué modo ha de formarse su patrimonio, cuáles han de ser las inversiones de los bienes que lo integran y los destinos de las rentas que se obtengan con ellas y especialmente deben contener disposiciones sobre cuál será el organismo que ha de administrar a cada una de ellas y hacer funcionar como persona jurídica para el cumplimiento de los fines propios que determinen su creación. (...) (...) El proceso de constitución de las (...) fundaciones como personas jurídicas de carácter privado que se inicia con el acto jurídico constitutivo culmina con el acto administrativo de autorización para funcionar que implica un otorgamiento de personalidad jurídica...» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 65-68). Santos Briz señala al respecto lo siguiente: «".. La fundación se basa en el negocio fundacional, basado especialmente en la voluntad de crearla, en la que se inserta la dotación de bienes

254

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.

suficientes para el cumplimiento de su fin y la organización de esos bienes al fin predeterm inado a través de la intervención de un elem ento personal. La concreción del fin de la fundación no se ha creído necesario; considerando suficiente que el fundador, en su testamento, encargue a los albaceas que dediquen los bienes a obras benéficas que perpetúen su nombre (,..).

f

No existen requisitos de carácter general para la constitución de las fundaciones. Respecto de las culturales privadas, (...) su carta fundacional se ha de inscribir en el Registro (...). La Carta fundacional, que si no se otorga por los fundadores se otorgará por el Protectorado del Gobierno, se formalizará en escritura pública, y contiene los elementos esenciales de la fundación, como el nombre de los fundadores, la voluntad fundacional, los Estatutos, dotación inicial, órganos de gobierno (...). También se ha de precisar la denominación de la institución, objeto, domicilio, reglas para la aplicación de las rentas y determinación de los beneficiarios (...). La fundación nace, por tanto, cuando se ha constituido legalmente y, en su caso, ha sido inscrita...» (SANTOS BRIZ, 1978, Tomo I: 514-515).

Larenz, en lo que concierne a la constitución de la fundación, hace estas precisiones: «El negocio fundacional puede celebrarse ínter vivos o en un acto de disposición mortis causa. El negocio fundacional ínter vivos requiere la forma escrita (...). Debido a que está dirigido a la creación de una organización dotada de capacidad jurídica, es (...) un acto constitutivo. Pero, al propio tiempo, es por lo regular un negocio jurídico obligacional, ya que fundamenta la obligación del fundador de transferir a la fundación el patrimonio prometido en el negocio fundacional (...) en el caso de que se autorice la fundación. Hasta que se conceda la autorización, el fundador tiene derecho a la revocación (...).

%

Si el negocio fundacional es debido a un acto de disposición mortis causa (esto es, un testamento o un contrato sucesorio), requiere la forma para el mismo prevista. La solicitud de autorización estatal, tras la muerte del fundador, se ha de dirigir a la autoridad competente por el heredero, el albacea o el tribunal sucesorio (...). Si se autoriza la fundación, ésta se considera, respecto de las asignaciones del fundador, como creada antes de la muerte de éste (...). Lá ley se vale de esta ficción para hacer posible que la fundación (...) suceda al fundador. Por tanto, si éste ha instituido como heredero a la fundación, su patrimonio pasa a su muerte a aquélla, que se supone ya existente en ese momento. Si el fundador le ha asignado únicam ente un legado, se origina igualm ente en ese m om ento la pretensión contra el heredero o herederos en orden a la prestación del legado (...).

Capitulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

255

(...) El negocio fundacional ha de hacer constar el fin de la fundación, reglamentar la organización de la misma (...), y señalar, por lo regular, una asignación de patrimonio á la fundación (...). Mediante el negocio fundacional puede concederse a determinadas personas favorecidas (los llamados 'destinatarios7) un derecho a determ inadas'prestaciones, ejercitable contra la fundación...» (LARENZ, 1978:241-243). . Por su parte, Llambías apunta sobre la materia analizada en este punto lo siguiente: «... Como todas las personas jurídicas privadas, la fundación se origina en un acto jurídico emanado de la voluntad particular, que en el caso se denomina 'acto fundacional7. El acto fundacional es un acto jurídico 'unilateral7 que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho -persona visible o persona de existencia ideal- que determina el fin de la institución y escoge los medios apropiados (patrimonio y dispositivo de gobierno) para alcanzarlo (...). Accidentalmente la fundación puede resultar de la voluntad coincidente de dos o más personas, v.gr., cuando dos o más personas donan bienes para erigirla. Pero aun en ese caso el acto fundacional (...) no crea, por sí, asociación de intereses entre los cofundadores. (...) La personalidad jurídica de la fundación depende del reconocimiento estatal. Por tanto hasta ese momento el fundador puede desistir de su proyecto y revocar o dejar sin efecto el acto fundacional» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 151-152). Diez-Picazo y Gullón, acerca de la constitución de la fundación, expone losiguiente: «La fundación nace en virtud del negocio jurídico fundacional, que es la declaración de voluntad individual, no recepticia e irrevocable, de constituirla, dotándola del bien o bienes con el que se cumplirá el fin de interés público o general perseguido. (...) El ente no nace sin la adscripción de bienes; el ente 'fundación7es la personificación de un patrimonio destinado a un fin, luego sin patrimonio no hay ente. El fundador no puede crear el ente y coetánea o posteriormente dotarlo, sino que aquel surge a la vida jurídica por una destinación de bienes a la realización del fin que se propone. Destinación y creación de la persona jurídica 'fundación' forman un todo único. (...)

El negocio jurídico fundacional es un negocio de destinación de bienes a un fin de interés público o general, dispositivo y gratuito, pues quien lo efectúa no recibe contraprestación por ello. La fundación una vez adquirida la personalidad jurídica, deviene propietaria de los bienes.

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(...)

(...) La personalidad jurídica de la fundación comienza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiese quedado válidamente constituida. Por tanto, si las normas jurídicas a las que debe atenerse el fundador se han observado, no se exige ningún acto posterior de reconocimiento estatal para la adquisición de la personalidad jurídica...» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1981, Volumen I: 672-674). García Amigo señala sobre el objeto de nuestro estudio que: «... El negocio de fundación debe reunir los elementos esenciales de todo negocio jurídico, sea ínter vivos o mortis causa, a saber: Uno o varios sujetos fundadores, con capacidad de disposición de sus bienes; dichos fundadores "pueden manifestar su voluntad en cualquier forma susceptible de producir efectos jurídicos". Ahora bien, dicha voluntad ha de revestirse de Carta fundacional, ya directamente, ya a posteriori; y en este caso pueden hacerlo los fundadores o las personas designadas por ellos para poner en marcha la fundación (...). En todo caso, la voluntad puede manifestarse en actos ínter vivos o mortis causa, por un solo fundador o por varios (...). El objeto de la fundación está integrado por su patrimonio, que recibe inicialmente con el acto llamado de dotación -el cual puede d esglosarse en acto separado del acto fu ndacional-. Dicho patrimonio puede aumentarse posteriormente. La causa viene representada por el fin perseguido, que (...) tiene que ser general y no tipificado como delito (...). Dicha finalidad será la "educación, la investigación científica, técnica o cualquier otra actividad cultural' (...); necesidades intelectuales o físicas, como Hospitales, Casas de Maternidad, Hospicios, Asilos, Manicomios, Pósitos, Montes de Piedad, Cajas de Ahorros y análogos (...); "toda obra de carácter asistencial", como guarderías infantiles, escuelas residencias, residencias de descanso y para jubilados, centros recreativos, culturales y de formación profesional (...). Una forma especial no es exigida para las fundaciones benéficas, pero será rara su constitución sin escritura pública; además, hay que tener en cuenta la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de sus inmuebles y que ésta presupone el documento público (...).

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Reuniendo todos los requisitos y cubriendo todas las formalidades, la fundación adquiere su personalidad jurídica, que mantiene hasta su extinción...» (GARCIA AMIGO, 1979: 547-548). De acuerdo a lo normado en el artículo 100 del Código Civil, la constitución de la fundación puede hacerse de dos maneras: A.

Mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente.

B.

Por testamento.

Conforme se desprende del artículo 101 -primer párrafo- del Código Civil, el acto constitutivo de la fundación debe expresar lo siguiente: La finalidad de la fundación (requisito de índole obligatoria). El bien o bienes que se afectan para la realización de los objetivos (de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social) de la fundación (requisito de naturaleza obligatoria). El nombre de la fundación. El domicilio de la fundación. La designación del administrador o administradores de la fundación. Es de destacar que puede nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas, debiéndose designar, en el primer caso, a la persona natural que represente a la persona jurídica de que se trate (art. 101 -segundo párrafo- del C.C.). Las normas para el régimen económico de la fundación. Las normas para el funcionamiento de la fundación. Las normas para la extinción de la fundación. El destino final del patrimonio de la fundación. En aplicación del artículo 101 -in fine- del Código Civil, el registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (organización adm inistrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones: art. 103 -primer párrafo- del C.C.) el título de constitución que careciere de alguno de los requisitos señalados líneas arriba. El referido Consejo procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo al artículo 104, incisos 1) a 3), del Código Civil, según el caso. Los incisos en cuestión disponen: A.

Que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce la siguiente función básica: Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto constitutivo (art. 104 -inc. 1)- del C.C.).

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B.

Que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce la siguiente función básica: Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos. En este caso, están impedidos de ser nom brados com o ad m inistradores de las fu n d acio n es, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarias. Asim ism o, en dicho supuesto, el cargo de adm inistrador es indelegable (art. 104 -inc. 2)- del C.C.).

C.

Que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce la siguiente función básica: Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación (art. 104 -inc. 3)- del C.C.).

Puntualizamos que, a tenor del artículo 102 del Código Civil: La facultad de revocar (el acto constitutivo de la fundación) no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito (en los Registros Públicos), es irrevocable. En lo que atañe al tema examinado en este punto, no podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Civil (numeral que versa sobre el principio de la persona jurídica de derecho privado -en general- y la eficacia de los actos celebrados en nombre de ella): A. la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo (Registro de Personas Jurídicas), salvo disposición distinta de la ley; B. la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita; y C. si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. 2.1

Las fundaciones de hecho

Marín Pérez afirma que la fundación irregular (o de hecho) «... es aquella que, por cualquier causa, no obtiene la personalidad jurídica, si bien consta la vinculación de los bienes a la finalidad fundacional. La vinculación, en principio, se considera válida en sí. La ausencia de personalidad jurídica no permite revocar la liberalidad, ni a los gestores apropiarse del patrimonio, ni a los acreedores del donante (salvo el ejercicio de la acción pauliana) embargar los bienes. La falta de personalidad de la Fundación se reflejaría más bien (...)

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

259

en la extensión de la responsabilidad de sus administradores, quienes, como en las sociedades irregulares, responderían con sus propios bienes por las deudas de la Fundación» (MARIN PEREZ, 1983, Volumen 1 :145-146). Las fundaciones de hecho (vale decir, aquellas no inscritas en el Registro de Personas Jurídicas) están reguladas en el Título II («Fundación») de la Sección Tercera («Asociación, fundación y comité no inscritos») del Libro I («Derecho de las Personas») del Código Civil, en los arts. 127,128 y 129, numerales que prescriben lo siguiente: Si por cualquier causa el acto constitutivo de la fundación no llega a inscribirse, corresponde al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés, realizar las acciones para lograr dicha inscripción (art. 127 del C.C.). Los administradores de la fundación, en tanto no esté inscrita, son solidariamente responsables de la conservación de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones que hubieren contraído (art. 128 del C.C.). Al respecto, Fernández Sessarego anota lo siguiente: «Es conveniente asegurar la conservación de los bienes de la fundación durante el período que m edia éntre el acto constitutivo de la fundación y el instante de la inscripción en el registro, evento que determina la existencia legal de la persona jurídica. La norma del artículo 128 (del C.C.) prescribe en este sentido que los administradores son solidariamente responsables de la conservación de los bienes afectados por el fundador. Igual responsabilidad corresponde a los adm inistradores por las obligaciones contraídas por la fundación que opera como sujeto de derecho. La norma se fundamenta en el hecho que desde la muerte del fundador los bienes afectados pasan al patrimonio de la fundación. De otra parte, si su constitución se efectúa por escritura pública e inicia sus actividades por indicación del fundador, las obligaciones contraídas se im putan a la fundación. Por el acto jurídico de constitución se desplazan los bienes del patrimonio del fundador al de la fundación, aunque ésta no adquiere aún la categoría formal de persona jurídica. Los bienes, en tanto, ingresan al patrimonio del sujeto de derecho en que consiste la fundación no inscrita (...). La situación expuesta justifica plenamente la responsabilidad que el Código atribuye a los administradores de la fundación» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 232). De no ser posible la inscripción a que se refiere el artículo 127 del Código Civil (numeral citado líneas arriba), la Sala Civil de la Corte

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

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Superior de la sede de la fundación, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, afectará los bienes a otras fundaciones de fines análogos o, si ello no es posible, a otra fundación preferentemente establecida en el mismo distrito judicial (art. 129 del C.C.).

3.

CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

Sobre el particular, Candián apunta que «... en la vida de las fundaciones es absorbente la iniciativa de la autoridad gubernativa que ejercita el control y la vigilancia sobre la adm inistración, provee al nom bram iento y a la substitución de los administradores cuando las disposiciones contenidas en el acto de fundación no pueden actuarse, anula las deliberaciones contrarias a normas imperativas al dicho acto fundacional, al orden público o a las buenas costum bres. Puede escoger la adm inistración y nom bra un com isario extraordinario cuando los administradores no obren de conformidad con el estatuto, la finalidad de la fundación o de la ley» (CANDIAN, 1961: 70). Al respecto, Santos Briz refiere que «el Estado interviene en las fundaciones mediante la inspección y el protectorado, cuyo ámbito respectivo se encuentra en cada caso legalmente delimitado. En general tal intervención se orienta a impedir actos delictivos, evitar extralimitaciones y velar por el cumplimiento de los fines fundacionales. El protectorado no puede modificar el régimen de patronato, ni contrariar la voluntad del fundador, ni interpretar las cláusulas fundacionales (...). La voluntad del fundador es ley suprema de la fundación, máxime cuando ha obtenido su expreso reconocimiento por el Estado (...); las disposiciones dictadas por el poder público sólo tienen carácter supletorio y, por ello, únicamente son aplicables en tanto no estén en pugna con la voluntad del fundador...» (SANTOS BRIZ, 1978, Tomo I: 513). El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su integración y estructura se determinan en la ley de la materia. Así lo establece el artículo 103 del Código Civil. El Consejo de Supervigilancia de las Fundaciones, tal como lo señala el artículo 104 del Código Civil, ejerce las siguientes funciones básicas: 1.

Indicarla denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto constitutivo.

2.

Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

261

En el caso previsto en el párrafo anterior, están impedidos de ser nombrados como administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarías. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador es indelegable. 3.

Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación.

4.

Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico.

5.

Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso.

6.

Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes de éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente.

7.

Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta.

8.

Disponer las auditorías necesarias.

9.

Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a la ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulación como proceso de conocimiento.

10.

Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo de la fundación.

11.

Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo.

12.

Llevar un registro administrativo de fundaciones.

Según se infiere del artículo 105 del Código Civil, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones también tiene como función aprobar las cuentas y el balance de la fundación que le presenten los administradores de esta última dentro de los cuatro primeros meses del año. Es más, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones se encuentra autorizado para iniciar acción judicial contra los administradores de la fundación que no cumplen con presentar las cuentas y balances anuales de la fundación, dirigida a reclamar precisamente su presentación

262

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e, incluso, la suspensión de los administradores de la fundación (art. 106 -primer y segundo párrafos- del C.C.). El referido Consejo también tiene potestad de iniciar acción judicial contra los administradores de la fundación con la finalidad de que se declare la desaprobación de las cuentas y balances aludidos precedentemente y la responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de la fundación (art. 106 -primer y último párrafosdel C.C.). Por otro lado, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones se encuentra facultado para autorizar, en forma expresa, los contratos que celebren con la fundación el administrador o administrádores de dicha persona jurídica y los parientes de éstos (hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad), contratos que, en caso de no contar con la mencionada autorización, están terminantemente prohibidos. Tal prohibición, dicho sea de paso, se hace extensiva a las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el administrador o los administradores de la fundación como sus parientes (hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad). Ello se colige del artículo 107 del Código Civil. Además, conforme lo ordena el artículo 108 del Código Civil, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible la voluntad del fundador, se encuentra facultado para solicitar al Juez: 1. la ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador; y 2. la modificación de los fines (de la fundación), cuando haya cesado el interés social a que se refiere el artículo 99 del Código Civil (según el cual la fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social). La pretensión (de ampliación de los fines de la fundación a otros análogos o de modificación de los fines de la fundación) se tramita como proceso abreviado, con citación del Ministerio Público, considerando como emplazados a los administradores de la fundación. Finalmente, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones está autorizado, en virtud del artículo 109 del Código Civil, para solicitar la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento. El indicado precepto legal señala, además: A. que la demanda (de disolución de la fundación) se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la sede de la fundación, emplazando a los administradores; B. que la demanda (de disolución de la fundación) será publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circulación nacional, mediando cinco días entre cada publicación; y C. que la sentencia no apelada (recaída en el proceso de disolución de la fundación) se eleva en consulta a la Corte Superior. Al respecto, no podemos dejar de mencionar que el haber neto resultante de la liquidación de la fundación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo, y que si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

263

finalidad análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede (art. 110 del C.C.).

4.

PERSONAS PROHIBIDAS PARA CONTRATAR CON LA FUNDACION

Por disposición del artículo 107 del Código Civil, están prohibidas de contratar con la fundación las siguientes personas: A.

El administrador o administradores de la fundación.

B.

Los parientes del administrador o administradores de la fundación hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo dé afinidad.

C.

Las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el administrador o administradores de la fundación, como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Puntualizamos que, a manera de excepción, las personas descritas líneas arriba podrán contratar con la fundación de que se trate, siempre y cuando cuenten con la autorización del caso del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, la misma que debe ser expresa, conforme lo exige el artículo 107 -último párrafo- del Código Civil. Fernández Sessarego, acerca del indicado artículo 107 del Código Civil, comenta que «la norma (...) ha valorado que podría resultar inconveniente al interés institucional el que los administradores o sus parientes próximos, por sí mismos o a través de personas jurídicas de las que son miembros, celebren contratos con la fundación. El que la fundación tenga una finalidad social y el hecho que los administradores manejen con autonomía un patrimonio que no han constituido, obliga a adoptar todas las medidas de precaución que la sensatez recomienda a fin de evitar cualquier leve sospecha en cuanto a la rectitud de su conducta o la práctica de acciones que no sean transparentes en la administración social. No puede perderse de vista que los directamente interesados en la fundación no participan en su gestión, o sea, el fundador y los beneficiarios de los frutos de la fundación. El control de las acciones queda encargado a un órgano relativamente distante a la actividad misma de la fundación, por lo que se hace necesario adoptar todas las medidas que aseguren una límpida administración» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992:199-200).

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

264

5.

PROCESO DENULEDADO ANUIACION DE ACTOS O CONTRATOS CELEBRADO S PO R LOS ADM INISTRADORES DE LAS FUNDACIONES 5.1

Configuración

La nulidad o anulación de los actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones se tramita en vía de proceso de conocimiento. Así lo determina el inciso 9) del artículo 104 del Código Civil. A manera de ilustración, señalamos que las causales de nulidad absoluta del acto jurídico en general están contempladas en el artículo 219 del Código Civil, conforme al cual, el acto jurídico es nulo: 1.

Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2.

Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (para ejercer sus derechos civiles), salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (según el cual los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria).

3.

Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4.

Cuando su fin sea ilícito.

5.

Cuando adolezca de simulación absoluta.

6.

Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7.

Cuando la ley lo declara nulo.

8.

En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil (que señala que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres), salvo que la ley establezca sanción diversa.

En cambio, las causales de anulabilidad o nulidad relativa del acto jurídico en general están previstas en el artículo 221 del Código Civil, el cual establece que el acto jurídico es anulable: 1.

Por incapacidad relativa del agente (para ejercer sus derechos civiles).

2.

Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

3.

Por sim ulación (relativa), cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

4.

Cuando la ley lo declara anulable.

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

5.2

265

Organo jurisdiccional competente

El proceso de nulidad o anulación de los actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (árt. 104 -inc. 9)- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)del Código Procesal Civil. Al respecto, debe tenerse presente también lo normado en los artículos 17 y 18 del Código Procesal Civil, que citamos a continuación

«Artículo 17°.- Personas jurídicas.- Si se demanda a una persona jurídica, es competente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario. En caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser demandada, a elección del demandante, ante el Juez del domicilio de la sede principal o el de cualquiera de dichos domicilios en donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la pretensión reclamada». «Artículo 18°.- Persona jurídica irregular.- Tratándose de demandas contra asociaciones, fundaciones, comités y sociedades no inscritas o de cualquier otra entidad cuya constitución, inscripción o funcionamiento sea irregular, es competente el Juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva la demanda o solicitud. Se aplica la misma regla en caso de demandarse directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurídica». 5.3

Legitimación

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones cuenta con legitimidad activa para promover el proceso de nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de la fundación. Ello se infiere del texto del inciso 9) del artículo 104 del Código Civil, que contempla dicha legitimación como función básica del mencionado Consejo. Además del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, también tiene legitimidad para demandar la nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de la fundación, el propio fundador y cualquier otra persona que cuente con legítimo interés (moral o económico) y que pueda sentirse afectado por los referidos actos jurídicos viciados de nulidad o anulabilidad. En el proceso de nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones, la legitimidad pasiva recaerá, como es obvio, en éstos y, además, en todas aquellas personas que hubieren celebrado conjuntamente con los nombrados el acto o contrato respecto del cual se alega que adolece de nulidad o anulabilidad.

266

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5.4

Tramitación

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones (art. 104 -in c 9)- del C.C.), se tramita, en líneas generales, del modo que a continuación se indica: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demándante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso,

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

::

267

conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procédimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

268

caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal C ivil La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). -

6.

La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

PROCESOS DE DESAPROBACION DE CUENTAS O BALANCES Y DE RESPONSABILIDAD POR INCUM PLIM IENTO DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS FUNDACIONES 6.1

Configuración

De acuerdo a lo normado en el artículo 105 del Código Civil, los administradores están obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundáciones, para su aprobación, las cuentas y el balance de la fundación, dentro dé los cuatro primeros meses del año. El artículo 106 del Código Civil norma lo concerniente a las acciones judiciales que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede ejercer contra los administradores de la fundación y que tienen que ver con las cuentas y el balance de la fundación así como con el incumplimiento de deberes de tales administradores. Dicho precepto legal señala, pues, lo siguiente:

Capítulo H l: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

269

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los administradores que no cumplan con presentar las cuentas y el balance anuales de la fundación o si éstos fueron desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus deberes. A pedido de parte, el juez de primera instancia puede, por causa justificada, suspender a los administradores. D eclarad a la resp o n sab ilid ad , los a d m in istrad o res cesan automáticamente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La demanda de presentación de cuentas y balances y la de suspensión de los administradores en su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La demanda de desaprobación de cuentas o balances y la de responsabilidad por incumplimiento de deberes (de los adm inistradores de la fundación), como proceso de conocimiento.

6.2

Organo jurisdiccional competente

Los procesos de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 106 -in fine- del C.C.), deben ser conocidos por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal C ivil Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 24 del Código Procesal Civil, según el cual, además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión.

6.3

Legitimación

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones cuenta con legitimidad activa para iniciar los procesos de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones. Ello se colige del artículo 106 -primer párrafo- del Código Civil. Lo señalado en el párrafo anterior no obsta a que pueda promover los aludidos proceso cualquier otra persona que cuente con legítimo interés, como, por ejemplo, el propio fundador.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinosíroza Minguez

270

En los procesos de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones, la legitimidad pasiva recaerá, como resulta evidente, en estos últimos.

6.4

Trámite

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a las pretensiones de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones (art. 106 -in fine- del C.C.), se tramita, en líneas generales, de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el dem andado (respecto de la demanda) o por el dem andante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). -

Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil.

Capítulo III: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

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Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de

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presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C .P.C ), etc. . En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

CAPITULO IV PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DEL COMITE

1.

CONCEPTO DE COMITE

Lo relativo al comité se encuentra regulado en el Título IV («Comité») de la Sección Segunda («Personas jurídicas») del Libro I («Derecho de las Personas») del Código Civil, en los arts. 111 al 123. Acerca de dicha clase de persona jurídica, también debe tenerse presente lo normado en el Título III («Comité») de la Sección Tercera («Asociación, fundación y comité no inscritos») del Libro I («Derecho de las Personas») del citado cuerpo de leyes, en los arts. 130 al 133. Además, según se infiere del artículo 123 del Código Civil, el comité se rige (supletoriamente) por los artículos 81 al 98 del indicado Código sustantivo (que integran la normatividad referida a la asociación y contenida en el Título II de la Sección Segunda del Libro I del C.C.), en cuanto le fueren aplicables. El comité es definido en el artículo 111 -primer párrafo- del Código Civil como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. En opinión de Santoro y Passarelli, los comitées «... son entes de hecho constituidos TEMPORALMENTE para organizar fiestas, exposiciones u otras obras de naturaleza transitoria y que, estructuralmente, se asemejan a las fundaciones» (SANTORO; y PASSARELLI; citados por PESCIO V., 1950, Tomo III: 153). Barassi, en cuanto a los denominados comités de socorro civil, manifiesta lo siguiente: «... Nos encontramos ante la destinación de un conjunto de medios patrimoniales (normalmente dinero):

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para la consecución de una finalidad determinada (...). (...) En la organización de los comités los promotores (que constituyen el . comité) se interponen entre los que suministran el capital necesario y los terceros destinatarios de la finalidad a que debe atender la gestión del capital; los comités se prestan a las más variadas finalidades, algunas de las cuales coinciden con las que pueden ser objeto de una fundación (...): obras públicas, monumentos, exposiciones, etc. mediante una gestión conjunta de los miembros del grupo, variable por la diferente procedencia de los medios patrimoniales (...). (...) Se produce en los comités un doble orden de relaciones, a saber: a) las relaciones con los suscriptores, de quienes se obtienen los fondos necesarios (...); b) y sobre todo las relaciones que nacen de la actuación de la finalidad, es decir, la gestión de los fondos allegados. Los suscriptores permanecen ajenos a la gestión y sólo están obligados a hacer las aportaciones prometidas (...); pero la gestión determina (...) la responsabilidad de los miembros del grupo frente a los terceros acreedores, responsabilidad que, respecto al comité (...), no sólo es personal de cada miembro, sino también solidaria (...). De la conservación y destinación de los fondos a la finalidad propuesta, responden los organizadores y los gestores de los fondos...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 87). Barbero anota sobre el comité lo siguiente: «Las hipótesis (de comités) han sido dadas por iniciativas de socorro y de beneficencia, de promoción de obras públicas (monumentos, exposiciones, festejos...); iniciativas tomadas por personas que, a fin de coordinar su colaboración, ponen juntas (reúnen) actividades y medios financieros, constituyéndose, como se suele decir precisam ente en 'comités'. Tales personas formulan un programa, lo 'lanzan', al público del cual solicitan ofrendas y suscripciones. Reunidos los medios necesarios, los dedican al fin preestablecido y con ello cumplen su cometido. Tales 'comités' se definieron como 'sociedades de finalidad altruística . En efecto, tienen de la 'sociedad' la conspiración en común al logro de un fin; falta el fin de lucro, ya que el fin es altruista. (...) Pueden ser reconocidos como 'personas jurídicas' y en tal caso tienen que tener un patrimonio propio, con el cual harán frente a las obligaciones asumidas/mientras continúa (...) su compromiso en orden a la erogación de los fondos recogidos para el fin» (BARBERO, 1967, Tomo I: 276). En lo que atañe a la persona jurídica examinada en este punto, Trabucchi hace estas apreciaciones: «La organización de varias personas para la obtención de un fin, generalmente de interés público, o, en cualquier caso, no lucrativo, asume características particulares y se denomina comité.

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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Esta formación asociativa se distingue de la asociación en general porque los comités son una especie de colegio promotor constituido por un pequeño número de personas que, generalmente, para alcanzar el fin propuesto contribuyen mediante suscripción pública. El fin -no de lucroperseguido por los comités se determina por los promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo. Los caracteres de los comités que acabamos de citar corresponden a los (...) comités de socorro o beneficencia, comités promotores de obras públicas, monumentos, exposiciones, ferias de muestras, festejos y similares. (...) En la organización jurídica de la vida interna el (sic -léase del-) comité, los dirigentes no son electos: son los mismos promotores que asumen (...) una determ inada responsabilidad. La prim era función de los organizadores será la obtención de los fondos que sirvan a la consecución del fin propuesto. Si el comité obtiene el reconocimiento de su personalidad, se sujetará en su regulación a las normas que disciplinan las personas jurídicas. En todo caso, las actividades del comité se hallan sometidas a un control de derecho público con el fin de impedir a los socios los posibles perjuicios que pudieran derivarse de una mala administración» (TRABUCCHI, 1967, Tomo 1 :131). A decir de Fernández Sessarego: «El comité, en tanto fenómeno social, se presenta (...) como un grupo de personas que, a título de promotores de una determinada iniciativa altruista, se dirigen al público, solicitando donaciones, óbolos, aportes de bienes o dinero, realizando tómbolas, fiestas u otras actividades de igual índole, con el declarado y anunciado propósito de dedicar los aportes recaudados a la consecución de los fines anteriormente expresados. El comité se constituye de este modo como una organización de personas que asume la responsabilidad de recaudar, administrar e invertir un conjunto de bienes que han sido aportados por el público en general. La existencia de comités como organizaciones de personas actuantes frecuentemente en la realidad social crea un haz de relaciones jurídicas entre los promotores-administradores, los erogantes, los beneficiarios y los terceros que cumplen determinadas obligaciones o adquieren ciertos derechos en el decurso del proceso conducente a la realización de la finalidad públicamente propuesta por el com ité...» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 205). El indicado jurista nacional agrega que: «El comité supone la reunión de un grupo de personas que decide promover una acción altruista, en beneficio de terceros o de una obra al servicio de la colectividad (...).

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Los comités pueden estar integrados, indistintamente, por personas naturales o jurídicas o por ambas y, normalmente, son temporales pues se extinguen una vez cumplida la finalidad para la cual se constituyeron o, en su defecto, cuando por cualquier causa dicha finalidad resultase imposible. El comité puede recaudar aportes, de todo género, del público en general. La recolección de dichos aportes puede hacerse por cualquier medio lícito, dándose a conocer a través de los órganos de comunicación social a su alcance, la finalidad a la cual se destinarán dichos aportes. Es conveniente destacar que dicho objetivo ha de ser altruista, debiendo beneficiar a terceros o a la colectividad. Los promotores del comité, una vez constituido, devienen administradores de los bienes producto de la recaudación. Se convierten en una suerte de gestores de los fondos recibidos para su aplicación al fin anunciado» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 208-209).

2.

FORMALIDAD DEL ACTO CONSTITLrnvO Y DEL ESTATUTO DEL COMITE

En cuanto a la formalidad que debe revestir el acto constitutivo y el estatuto del comité, cabe señalar que el artículo 111 del Código Civil, en su último párrafo, claramente establece que el acto constitutivo y el estatuto del comité pueden constar, para su inscripción en el registro (Registro de Personas Jurídicas), en documento privado con legalización notarial de las firmas de los fundadores. Además, de acuerdo a lo normado en el artículo 113 del Código Civil, el estatuto del comité debe expresar: A.

La denominación del comité (art. 113 -inc. 1)- del C.C.).

B.

La duración del comité (art. 113 -inc. 1)- del C.C.).

C.

El domicilio del comité (art. 113 -inc. 1)- del C.C.).

D.

La finalidad altruista propuesta para el comité (art, 113 -inc. 2)d elC C .).

E.

El régimen administrativo del comité (art. 113 -inc. 3)- del C.C.).

F.

La constitución y funcionamiento de la asamblea general del comité (art. 1 1 3 -inc. 4 ) - del C.C.).

G.

La constitución y funcionamiento del consejo directivo del comité (art. 113 -inc. 4)- del C.C.).

H.

La constitución y funcionam iento de cu alquier otro órgano administrativo del comité (art. 113 -inc. 4)- del C.C.).

Capítulo IV: Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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I.

La designación del funcionario que ha de tener la representación legal del comité (art. 113 -inc. 5)- del C.C.).

J.

Los demás pactos y condiciones que se establezcan para el comité (art. 113 -inc. 6)- del C.C.).

Fernández Sessarego, respecto del citado artículo 113 del Código Civil, apunta lo siguiente: «El numeral prescribe que el estatuto debe señalar la denominación y el domicilio del comité. Ello, como acontece con todo sujeto de derecho, permite identificarlo socialmente y determinar su sede jurídica, el lugar del espacio donde se le deben atribuir derechos y obligaciones. Fijar la duración del comité no siempre es fácil, ya que ella está en función del tiempo probable en el que se han de recaudar los aportes suficientes para culminar la finalidad altruista elegida. Por ello, lo habitual es establecer una duración indefinida pese a que la actividad del comité es de suyo temporal. El comité se extingue una vez que tal finalidad se cumple. Por definición, la finalidad del comité es altruista. Los promotores son personas que con absoluto desinterés y con vocación de servicio, con sentido humanitario, constituyen el comité para realizar una obra o una actividad en beneficio de terceros o de un sector de la colectividad (...). El estatuto exige que se designe cuál ha de ser esta finalidad, de modo preciso y claro. Este requisito es de capital importancia no sólo por constituir una de las notas esenciales del comité sino porque ha de ser anunciado públicamente. Los aportes que se obtengan deben ser escrupulosamente invertidos en la finalidad altruista indicada como objetivo del comité. El régimen administrativo del comité se encuentra en directa relación con la magnitud de la obra asumida así como del número de miembros que lo constituyen (...). (...)

En el caso del comité es particularmente importante que en el estatuto se indique el nombre del funcionario que ha de tener su representación legal. La temporalidad de esta persona jurídica y las características de su actividad requieren que se sepa a ciencia cierta y sin dilación quién la representa. Ello facilita cualquier acción que se deba interponer contra el comité» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 210-211).

3.

REGISTRO DE MIEMBROS DEL COMITE

El comité debe tener un registro actualizado que contenga el nombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de sus miembros, con indicación de los integrantes del consejo directivo o de las personas que ejerzan cualquier otra actividad administrativa (art. 112 -primer párrafo- del C.C.).

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El registro (de miembros del comité) debe constar de un libro llevado con las formalidades de ley, bajo la responsabilidad de quien preside el consejo directivo (art. 112 -in fine- del C.C.). Al respecto, Fernández Sessarego señala lo siguiente: «El artículo en referencia (art. 112 del C.C.) establece que el comité debe tener un libro, llevado con las formalidades de ley, que ha de servir de registro actualizado de los miembros del comité, con indicación de aquellos que ejerzan alguna específica función directiva o administrativa. En dicho registro se señalará el nombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de los integrantes del comité. El registro en cuestión permite a los terceros aportantes o a las autoridades, en su caso, identificar para los efectos de la ley a los miembros del comité y a los que ejercen un determinado cargo directivo. La función del indicado registro es de importancia para precisar las responsabilidades que pudieran atribuirse a los directivos del comité, así como es fuente de información en lo que concierne a la identificación de los miembros de la persona jurídica. El numeral (art. 112 del C.C.) prescribe que la responsabilidad de llevar al día tal registro corresponde a la persona que preside el consejo directivo» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 209).

4.

EL CONSEJO DIRECTIVO DEL COMITE

A tenor de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Civil, el consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte de los miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Civil, numeral este último que integra la normatividad referida a la asociación y que, como se puede apreciar, resulta aplicable al comité. El artículo 85 del Código Civil señala, pues, lo siguiente: «La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber , .. sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el juez de :" primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita como proceso sumarísimo.

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar,; día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos». Es de destacar que los miembros del consejo directivo del comité son responsables solidariamente de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.). Ello según el artículo 118 del Código Civil.

5.

LA ASAMBLEA GENERAL EN EL COMITE

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Código Civil, la asamblea general tiene las siguientes atribuciones: A.

Elegir a las personas que integran el consejo directivo del comité.

B.

Modificar el estatuto del comité.

C.

Acordar la disolución del comité.

D.

Adoptar cualquier otra decisión que no sea de competencia de otros órganos del comité.

Según el artículo 116 del Código Civil, para la validez de las reuniones de la asamblea general del comité, para el cómputo del quorum y para las votaciones, se aplica lo dispuesto en los artículos 87, párrafo primero, y 88 del Código Civil (numerales que integran la normatividad referida a la asociación y que, como se observa, resultan aplicables al comité). El primer párrafo del artículo 87 del Código Civil preceptúa: A. que para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más de la mitad de los asociados (léase miembros del comité, en aplicación del art. 116 del C .C ); B. que, en segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número de asociados (léase miembros del comité, en aplicación del art. 116 del C.C.); y C. que los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. Por su parte, el artículo 88 del Código Civil establece que ningún asociado (léase miembro del comité, en aplicación del art. 116 del C.C.) tiene derecho por sí mismo a más de un voto.

6.

DENUNCIA DE ACUERDOS O ACTOS CONTRARIOS A LA LEY O A LOS ESTATUTOS

Cualquier miembro del comité o del consejo directivo tiene el derecho y el deber de denunciar ante el Ministerio Público los acuerdos o los actos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Así lo determina el artículo 117 del Código Civil.

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7.

SUPERVISION POR EL MINISTERIO PUBLICO DE LOS APORTES RECAUDADOS POR EL COMITE

Lo que atañe a la supervisión por el Ministerio Público de los aportes que recaude el comité, se encuentra regulado en el artículo 119 del Código Civil, según el cual el Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comité se conserven y se destinen a la finalidad propuesta (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.) y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o penal a que haya lugar. Sobre el particular, Fernández Sessarego hace estas observaciones: «... Los gestores de esta persona jurídica (...) administran bienes que son aportados por terceros y que se destinan a beneficiar a determinadas personas que le son extrañas. En el caso del comité es el público el aportante de dichos bienes, los que deben ser aplicados a una específica finalidad altruista. Los que manejan el patrimonio adquirido por el aporte de terceros son los miembros del consejo directivo del comité. Ni los aportantes ni los beneficiarios tienen participación alguna en la gestión del mismo. De ahí que sea necesario que el Ministerio Público, que representa los intereses de la sociedad, ejerza vigilancia sobre el comité. La situación descrita en el párrafo precedente hace indispensable que algún organismo vigile que los integrantes del comité conserven y apliquen los aportes recaudados a la finalidad públicamente anunciada. Los aportantes y aquellos que tienen una expectativa en el resultado de su actividad deben tener la seguridad que la acción del comité se ajusta a ley y al correspondiente estatuto. Sus intereses deben ser tutelados de alguna manera (...). Tratándose del comité no se justifica crear un ente especial para realizar tal labor si se tiene en consideración la existencia efímera que generalmente es propia de esta persona jurídica. Lo expuesto explica el que la función de normal control sobre las actividades del comité la encargue el Código (C.C.) al Ministerio Público, en tanto representa los intereses de la colectividad. El Ministerio Público puede actuar de oficio o a instancia de parte en lo que concierne a la vigilancia que el Código (C.C.) le encomienda en relación al comité...» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992: 215-216).

8.

DISOLUCION Y LIQUIDACION DEL COMITE

Lo concerniente a la disolución y liquidación del comité se halla normado en los artículos 120,121 y 122 del Código Civil, que prescriben lo siguiente: Es de aplicación al comité lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil (art. 120 del C.C.). El artículo 96 del citado Código sustantivo

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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trata sobre la disolución judicial de la asociación por actos o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres y señala: A. que el Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación (léase comité, en aplicación del art. 120 del C.C.) cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres; B. que la demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociación (léase comité, en aplicación del art. 120 del C .C ); C. que cualquier asociado (léase miembro del comité, en aplicación del art. 120 del C.C.) está legitimado para intervenir en el proceso; D. que la sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior; y E. que en cualquier estado del proceso puede el Juez dictar medidas cautelares suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociación (léase comité, en aplicación del art. 120 del C.C.), o designando un interventor de las mismas. Cumplida la finalidad propuesta (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.), o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público, copia de los estados finales de cuentas (art. 121 del C.C.). El consejo directivo (del comité) adjudica a los erogantes el haber neto resultante de la liquidación, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el Ministerio Público dentro de los treinta días de haberle sido presentadas. La desaprobación de las cuentas se tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comité. Si la adjudicación a los erogantes no fuerá posible, el consejo entregará el haber neto a la entidad de Beneficencia Pública del lugar, con conocimiento del Ministerio Público (art. 122 del C.C.).

9.

NORMATIVIDAD A PLICA BLE SUPLETO RIAM EN TE AL COMITE

Con arreglo a lo previsto en el artículo 123 del Código Civil, el comité se rige, además, por los artículos 81 al 98 del citado cuerpo de leyes, en cuanto le fueren aplicables (vale decir, supletoriamente). Tales numerales, que integran la normatividad referida a la asociación y contenida en el Título II («Asociación») de la Sección Segunda («Personas jurídicas») del Libro I («Derecho de las Personas») del Código Civil, son reproducidos a continuación:

Art. 81 del C.C. (formalidades del estatuto de la asociación): «El estatuto debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta de la ley.

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Si la asociación es religiosa, su régimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica».

A rt 82 del C.C. (contenido del estatuto de la asociación): «El estatuto de la asociación debe expresar: 1. - La denominación, duración y domicilio. 2. - Los fines. 3. - Los bienes que integran el patrimonio social. 4. - La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejó directivo y demás órganos de la asociación. 5. - Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. 6. - Los derechos y deberes de los asociados. 7. - Los requisitos para su modificación. 8. “ Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sús bienes. 9. - Los demás pactos y condiciones que se establezcan».

Art. 83 del C.C. (libros de la asociación): «Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o representación. La asociación debe contar, asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las form alidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociación y de conform idad con los requisitos que fije el estatuto».

Art. 84 del C.C.;(órgano supremo de la asociación): «La asamblea general es el órgano supremo de la asociación».

Art. 85 del C.C. (convocatoria a asamblea general dé la asociación): «La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados.

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por él juez de primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados.„ La solicitud se tramita como proceso sumarísimo. El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar, día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos».

Art. 86 del C.C. (atribuciones de la asamblea general de la asociación): «La asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuentas y balances, resuelve sobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos».

Art. 87 del C.C. (quorum y representación en la asamblea general de la asociación): «Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de más de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y sólo con carácter especial para cada asamblea».

Art. 88 del C.C. (derecho del asociado a un solo voto): «Ningún asociado tiene derecho por si mismo a más de un voto».

Art. 89 del C.C. (transmisibilidad e intransmisibilidad de la calidad de asociado): «La calidad de asociado es inherente a la persona y no es trasmisible, salvo que lo permita el estatuto».

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Art. 90 del C.C. (formalidad de la renuncia de los asociados): «La renuncia de los asociados debe ser formulada por escrito».

Art. 91 del C.C. (subsistencia de obligación de pagar cuotas e inexigibilidad de reembolsar aportaciones en la asociación): «Los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones».

Art. 92 del C.C. (impugnación judicial de acuerdos adoptados en asamblea general de la asociación): «Todo asociado tiene derecho a im pugnar judicialm ente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado».

Art. 93 del C.C. (responsabilidad de los directivos de la asociación): «Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan participado del acto causante del daño o que dejen constancia de su oposición».

Art. 94 del C.C. (disolución de pleno derecho de la asociación): «La asociación se disuelve de pleno derecho cuando no pueda funcionar según su estatuto».

Art. 95 del C.C. (disolución de la asociación por liquidación): «La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por su respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia.

Capítulo IV: Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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En caso de pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social pagado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la omisión».

Art. 96 del C.C. (disolución judicial de la asociación por actos ofines contrarios al orden público o a las buenas costumbres): «El Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociación. Cualquier asociado está legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. En cualquier estado del proceso puede el Juez dictar medidas cautelares suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociación, o designando un interventor de las mismas».

Art. 97 del C.C. (cúratela de bienes de la asociación en caso de falta de normas estatutarias sobre su imposibilidad de funcionamiento o disolución): «De no haberse previsto en el estatuto de la asociación normas para el caso en que no pueda seguir funcionando o para su disolución, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, inciso 2». [El inciso 2) del art. 599 del C.C., a que se hace referencia,

prescribe que el juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una cúratela, especialmente cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo]. Art. 98 del C.C. (destino del haber neto resultante de la liquidación de la asociación): «Disuelta la asociación y concluida la liquidación, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación».

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

10. EL COMITE DE HECHO El comité de hecho (vale decir, aquel no inscrito en el Registro de Personas Jurídicas) está regulado en el Título DI («Comité») de la Sección Tercera («Asociación, fundación y comité no inscritos») del Libro I («Derecho de las Personas») del Código Civil, en los arts. 130 al 133, numerales que prescriben lo siguiente: El comité que no se haya constituido mediante instrumento inscrito se rige por los acuerdos de sus miembros, aplicándose las reglas establecidas en los artículos 111 al 123 del Código Civil, en lo que sean pertinentes (los citados arts. integran la normatividad referida al comité y contenida en el Título IV de la Sección Segunda del Libro I del C.C., la misma que fuera vista en los puntos precedentes, por lo que nos remitimos a lo señalado en tales puntos). El comité puede comparecer en juicio representado por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces (art. 130 del C.C.). Sobre el particular, Fernández Sessarego enseña lo siguiente: «Los acuerdos que adopten los componentes del comité adquieren, en mérito a lo dispuesto en el numeral (art. 130 del C.C.), el valor de un convenio al cual han de sujetarse en el cumplimiento del deber que han asumido frente a los erogantes, a los destinatarios de los aportes y a los terceros en general. La norma confiere al comité no inscrito subjetividad jurídica que le permite celebrar actos jurídicos a través de sus representantes debidamente acreditados y comparecer en juicio. Ello (...) en virtud a la existencia en la realidad social de este tipo de organizaciones que por no haber cumplido con el requisito formal de su inscripción, carecen de la calidad de personas jurídicas en tanto centro unitario ideal de referencia de situaciones jurídicas (...). El reconocimiento normativo del comité no inscrito garantiza los múltiples intereses que surgen a partir de su presencia actuante en la realidad jurídica como son los de los erogantes, de los destinatarios de los bienes recaudados y de los terceros contratantes. (...) El comité que no ha cumplido con dicha formalidad carece del privilegio de constituirse como persona jurídica. Esta situación supone que el comité no inscrito continúa como una pluralidad de personas a las cuales, por otorgársele la categoría de sujeto del derecho, les es posible actuar como tal en la vida jurídica de acuerdo y dentro de los alcances de la normatividad que los rige. Es así que este sujeto de derecho puede dirigirse al público para solicitar aportes, recaudarlos, invertirlos, contratar, estar en juicio. Todo ello sin constituirse

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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como persona jurídica sino como organización de personas, como colectividad dotada de subjetividad jurídica (...). En resguardo del interés social y en el del propio comité, (...) puede comparecer en juicio representado por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces. Esta disposición permite accionar tanto a terceros, poseedores de un legítimo interés, como al propio comité para exigir el cumplimiento de prestaciones enderezadas a la consecución de la finalidad propuesta» (FERNANDEZ SESSAREGO, 1992:234-235). Quienes aparezcan como organizadores del comité y quienes asuman la gestión de los aportes recaudados, son responsables solidariamente de su conservación, de su aplicación a la finalidad anunciada (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.) y de las obligaciones contraídas (art. 131 del C.C.). Cumplida la finalidad propuesta (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.), o si ella no se hubiera podido alcanzar, el Ministerio Público solicita de oficio o a instancia de parte, la disolución del comité y la rendición judicial de cuentas, proponiendo la afectación del haber neto resultante a fines análogos (art. 132 del C.C.). El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados se conserven debidamente y se apliquen a la finalidad anunciada (art. 133 del C.C.).

11.

PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DEL COMITE 11.1 Configuración

En principio, cabe señalar que, cumplida la finalidad propuesta (finalidad altruista: art. 111 -primer párrafo- del C.C.), o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público, copia de los estados finales de cuentas (art. 121 del C.C.). Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Código Civil: El consejo directivo (del comité) adjudica a los erogantes el haber neto resultante de la liquidación, si las cuentas ni hubieran sido objetadas por el Ministerio Público dentro de los treinta días de haberle sido presentadas. La desaprobación de las cuentas (presentadas por el consejo directivo al Ministerio Público en caso de disolución y liquidación

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

del comité, en aplicación del art. 121 del C.C.) se tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comité. Si la adjudicación a los erogantes no fuera posible, el consejo entregará el haber neto a la entidad de Beneficencia Pública del lugar, con conocimiento del Ministerio Público.

112 Organo jurisdiccional competente El proceso de desaprobación de cuentas presentadas por el consejo directivo al Ministerio Público en caso de disolución y liquidación del comité, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 122 -primer párrafo- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 24 del Código Procesal Civil, según el cual, además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión.

113 Legitimación Según se desprende del primer párrafo del artículo 122 del Código Civil, cualquiera de los miembros del comité está legitimado para intervenir en el proceso de desaprobación de cuentas presentadas por el consejo directivo al Ministerio Público en caso de disolución y liquidación del comité. El Ministerio Público, obviamente, tiene legitimación para objetar tales cuentas e incoar el respectivo proceso (art. 122 -primer párrafo- del C.C.). En cuanto a la legitimidad pasiva, cabe indicar que, como resulta evidente, recae en quienes integran el consejo directivo del comité, al ser dicho órgano de gestión el que presentó (en aplicación del art. 121 del C.C.) las cuentas que han sido materia de cuestionamiento y cuya desaprobación se reclama en el proceso que nos ocupa.

11.4 Tramitación El proceso dé conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de desaprobación de cuentas presentadas por el consejo directivo al Ministerio Público en caso de disolución y liquidación del comité (art. 122 -primer párrafodel C.C.), se tramita, en líneas generales, de ésta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de

Capítulo IV : Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 4 7 8 -inc. 1 )-del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C P.C .) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del CP.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C .P.C ), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundam entación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo d e ijú e z que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del G P.C .); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- dél Código Procesal Civil.

Capítulo IV: Proceso de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

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La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

CAPITULO V PROCESO DE INEFICACIA DE ACTOS ONEROSOS

INEFICACIA DE ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS: LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA 1.1 Configuración de la acción pauliana o revocatoria Sobre el particular, Cifuentes anota lo siguiente: «... El fraude es, al igual que la simulación, un acto o negocio de engaño, contrario a la verdad, pero en vez de ficticio es real y tendiente a eludir obligaciones. En un sentido estricto, o sea referido al fraude de los acreedores, (...) el fraude también es un acto contrario a la buena fe como vicio propio del acto jurídico, pero no como vicio de la voluntariedad del acto. Esto quiere decir que en el fraude la voluntad no padece vicios, pero, en cambio, implica un actuar de mala fe en perjuicio de los acreedores. Es sabido que el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores, en el sentido de que el deudor, cuando se obliga, lo hace respaldado en su patrimonio activo y suficiente, y el acreedor también adquiere su derecho creditorio, teniendo en cuenta ese patrimonio del deudor que el día del pago -obligación exigible- permitirá el cumplimiento o será la base para responder si aquél no cumple. La noción de fraude hace referencia a: actos del deudor que disminuyen el patrimonio, provocando la insolvencia o agravándola, e impidiendo de tal modo la satisfacción de los

créditos o las responsabilidades del deudor, con perjuicio para los acreedores. La acción para evitar el fraude se llama de revocatoria o pauliana (esto último porque habría sido creada por Paulo pretor o por Paulo jurisconsulto)...» (CIFUENTES, 1988: 273-274).

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Al respecto, Zannoni opina de esta manera: «... En el catálogo de los negocios fraudulentos asume particular trascendencia el que se ha denominado fraude pauliano o fraude en perjuicio de los acreedores. En tal supuesto, el deudor echa mano de un arbitrio o facultad que el derecho le acuerda en ejercicio de su capacidad de obrar: el poder de administrar o de disponer de sus bienes. Cuando esa facultad es ejercida de modo que el patrimonio se toma insolvente, se ve claro que tiende a sustraer aquellos bienes a la ejecución de los acreedores. En otras palabras, el deudor, sirviéndose de uno o más negocios de disposición válidos -v.gr., y como más típico pero no único, la enajenación de sus bienes-, tiende a perjudicar a los acreedores, haciendo insolvente su patrimonio, que es, según viejo aforismo, la prenda común de aquéllos. Como se advierte, el fraude pauliano participa de la estructura común a todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de cobertura' que le permite legítimamente disponer, para frustrar el fin de otra norma: la que asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de sus créditos (...) y que se convierte en 'ley defraudada'. En esa hipótesis de fraude, se confiere a los acreedores damnificados (que son los quirografarios cuyo crédito sea de fecha anterior al negocio dispositivo que provoca o agrava la insolvencia del patrimonio del deudor), una acción que les permite ejecutar los bienes o valores dispuestos hasta satisfacer el importe de sus créditos (...): es la acción revocatoria» (ZANNONI, 1986: 412). En relación al tema, Mosset Iturraspe refiere que «un deudor de mala fe, puede (...) en peijuicio de su acreedor, sacar bienes de su patrimonio, hacer ajenos determinados derechos, transmitir relaciones jurídicas, que al no pertenecer a su titular dejan de figurar en la prenda general. El remedio es (...) el ejercicio por el acreedor de la acción revocatoria o pauliana, destinada a 'que las cosas vuelvan a su estado anterior', a reconstruir la garantía común (pero sólo en beneficio o provecho del acreedor que obtiene la inoponibilidad)» (MOSSET ITURRASPE, 1975, Tomo II: 129-130). Colín y Capitant, acerca de la acción pauliana o revocatoria, apuntan lo siguiente: • «... La ley establece, en favor de éstos (acreedores), una medida reparadora. Es ésta la acción Pauliana (...), llamada también acción revoca toña, destinada a hacer revocar los actos del deudor que causan perjuicio a los acreedores, cuando presentan carácter fraudulento. Ocurre con frecuencia que un deudor acorralado quiere librar de sus acreedores una parte de su activo, ya haciendo una liberalidad en favor de uno de sus parientes, ya vendiendo bienes a bajo precio, ya induciendo

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

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a su mujer a pedir la separación de bienes, y beneficiándose de esta petición para hacer poner a su nombre el activo de la comunidad o sus bienes propios (...); Por esta razón ya de antiguo se ha concedido a los acreedores el derecho de impugnar estos actos y de hacerlos revocar» (COLIN; y CAPITANT, 1943, Tomo Tercero: 89). Para Abelenda, «... la acción revocatoria, también denominada pauliana, que se otorga a los acreedores quirografarios para atacar los actos jurídicos celebrados por su deudor en perjuicio y fraude de sus derechos creditorios, es uno de los medios legales instituidos en tutela de éstos» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 343). Ospina Fernández y Ospina Acosta definen a la acción pauliana o revocatoria como «... un medio que la ley les otorga a los acreedores para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor, deteriorado por actos fraudulentos de este con perjuicio de los créditos de aquellos» (OSPINA FERNANDEZ; y OSPINA ACOSTA, 1994: 522). García Amigo estima que «la acción pauliana legitima al acreedor para revocar o impugnar actos celebrados por el deudor con los cuales defraude a su acreedor, restituyendo los bienes salidos del patrimonio de aquél como consecuencia de tales actos» (GARCIA AMIGO, 1995: 527). Gutiérrez y González dice sobre la acción pauliana o revocatoria que: «(Es) LA FACULTAD QUE OTORGA LA LEY A LA VICTIMA DE UN HECHO ILICITO, PARA PEDIR A LA AUTORIDAD JUDICIAL QUE NULIFIQUE O REVOQUE, SEGUN SEA EL CASO, EL O LOS ACTOS DE DISPOSICION DE LOS BIENES PECUNIARIOS QUE REAL Y VERDADERAMENTE REALIZO SU DEUDOR Y QUE PRODUJERON LA INSOLVENCIA DE ESTE. EL EFECTO DE ESTA ACCION ES OBTENER A TRAVES DE UNA SENTENCIA FAVORABLE QUE REVOQUE O N ULIFIQ UE ESOS HECHOS DEL DEUDOR Y HACER QUE VUELVAN AL PATRIMONIO DE ESTE, LOS BIENES QUE ENAJENO Y CON EL VALOR DE ELLOS, SE HAGA PAGO AL ACREEDOR QUE EJERCITA LA ACCION» (GUTIERREZ Y GONZALEZ, 1995: 702). En palabras de Barbero,«... cuando el deudor, en vez de limitarse a descuidar el ejercicio de sus derechos y la tutela de sus razones (...), se dedica positivamente a perder sus activos patrimoniales con perjuicio de los acreedores, se les da a éstos la 'revocatoria': acción (llamada también 'pauliana , por el nombre del jurisconsulto que la introdujo), consistente en el poder atribuido al acreedor de hacer declarar ineficaces en relación a él ciertos actos de disposición sobre el

patrimonio del deudor que irroguen perjuicio a sus derechos y hasta la concurrencia de esos mismos derechos» (BARBERO, 1967, Tomo III: 142).

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Valencia Zea pone de manifiesto que «... la acción pauliana existe independiente de un procedimiento colectivo de acreedores contra el deudor, y (...) se puede ejercer en todos los casos en que un deudor, teniendo comprometidos todos sus bienes en prenda general de sus acreedores, procede a realizar negocios jurídicos ruinosos para aquellos, como cuando vende sus mercancías a menos precio, o sus propiedades, sus créditos por sumas de dinero a fin de sustraer estos nuevos bienes fungibles (los que son fácilmente ocultables) a la acción de persecución del acreedor o acreedores» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo El: 105). La acción pauliana o revocatoria es tratada por Albaladejo de este modo: «Esta acción de impugnación que se concede al acreedor, se llama

revocatoria (por cuanto se puede decir, aunque no sea dando al término un sentido rigurosamente técnico, que revoca el acto atacado) o pauliana (de Paulo o Paulus, nombre de un jurisconsulto o de un pretor, relacionado con ella o creador de la misma: puntos éstos'discutidos); tendiendo, en principio, a que resulte ineficaz, frente al que la interpone, el acto atacado, y a que, así, con los bienes que éste hizo salir del patrimonio del deudor, pueda el acreedor satisfacer su derecho. Es decir, no es acción que produzca verdadera revocación del acto atacado o fraudatorio; así que no revocado éste, el bien a que se refiere no vuelve al patrimonio del enajenante, sino que sigue en el del adquirente, pero sometido en él a la satisfacción del derecho del acreedor (...). Es, pues, una acción personal; no persigue directa e inmediatamente los bienes, sino que va contra el acto que privó de aquéllos al patrimonio del deudor; aunque, naturalmente, como consecuencia de la revocación de tal acto, los bienes quedan al alcance del acreedor -para que pueda cobrarse sobre ellos- como si siguiesen en el patrimonio de aquél, pero no los lleva la acción, si prospera a manos del acreedor. (...) En cuanto dichos bienes excedan de lo necesario para satisfacer el derecho de crédito, el acto atacado continúa en pie, y dicho exceso queda para el adquirente» (ALBALADEJO, 1997, Tomo II, Volumen Primero: 223). Llambías, en lo atinente a la acción pauliana o revocatoria, hace estas precisiones: «... Cuando una persona insolvente enajena bienes, a fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, queda configurada la situación cuyo remedio procura la ley mediante la acción pauliana o revocatoria concedida a los acreedores perjudicados con el fraude. (...)

(...) Contrariamente a lo que muchas veces se dice, la acción revocatoria

no constituye una acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

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válido y eficaz, tanto respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en general. Sólo frente a ciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización, como si ello no hubiese ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en doctrina con el término de 'inoponibilidad', diciéndose que el acto fraudulento no es inválido sino inoponible a los acreedores del enajenante» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 547-548). La acción pauliana o revocatoria, dirigida a lograr la declaración de ineficacia de actos gratuitos y onerosos fraudulentos, se encuentra normada en el Título VII («Fraude del acto jurídico») del Libro II («Acto jurídico») del Código Civil, en los arts. 195 al 200. La acción pauliana o revocatoria es regulada en el artículo 195 del Código Civil de esta manera: «El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes ' requisitos: 1.-

Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el peijuicio y el perjuicio eventual de los mismos.

2.-

Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del peijuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito».

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N aturaleza jurídica de la acción pauliana o revocatoria

En relación al tema, Borda nos informa que: «... Muchas son las teorías sostenidas en tomo a la naturaleza jurídica de la acción pauliana. Dejando de lado las que han tenido poco eco doctrinario, podemos resumir las principales en estas tres: a)

Es una acción real, porque permite perseguir los bienes que han salido del patrimonio del deudor. Esta teoría (...) no ha resistido el menor análisis y fue abandonada ya por los antiguos romanistas. No es una acción real porque no deriva de la propiedad ni de ningún otro derecho real; tampoco hay un derecho de persecución porque la acción queda paralizada ante los terceros subadquirentes de buena fe; finalmente, las acciones reales no se conciben sino cuando recaen sobre una cosa corporal determinada y la acción pauliana puede tener por objeto la restitución de bienes incorporales.

b)

Es una acción personal de nulidad. Es la teoría sostenida en forma casi unánime por la doctrina clásica. La restitución de la cosa o bien sobre el cual se ejerce la acción se explica así como una de las consecuencias propias de la acción de nulidad, que es precisamente la restitución o devolución de las cosas o derechos transferidos en virtud del acto anulado.

c)

La más reciente doctrina (Llambías, Martínez Ruiz, Sánchez de Bustamante, Fernández) ha puesto de manifiesto la verdadera naturaleza de esta acción. No es una acción de nulidad porque el acto fraudulento mantiene toda su validez entre el deudor y el tercer adquirente; el bien no reingresa al patrimonio del deudor, como debería ocurrir si se tratara de una nulidad; y por ello es que los otros acreedores no se benefician con la acción. No hay, por tanto, nulidad; hay simplemente inoponibilidad. La consecuencia de la acción de fraude es que el acto impugnado es imponible al acreedor que la intenta; para éste, es como si aquel acto no se hubiera celebrado, como si la transferencia de derechos o de bienes no se hubiera operado (...). En suma, el acto celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores no les es oponible a éstos, pero para el deudor conserva toda su validez» (BORDA, 1994:145-146).

Lafaillé, acerca de la naturaleza jurídica de la acción pauliana o revocatoria, expresa lo siguiente: «... Surgida para satisfacer exigencias prácticas, y modelada según las hipótesis, la acción pauliana se resiste a una asimilación imposible, ya que ofrece según los casos diversos aspectos. Dirigida contra un tercero de buena fe queda limitada al enriquecimiento sin causa; pero frente del acto y a sus cómplices verdaderos o presuntos, determina la revocación al autor, aunque no se indemnice completamente el perjuicio.

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

(...)

29?

..

(...) Limita (la acción revocatoria) los derechos del deudor sobre su patrimonio, a fin de que éste no sufra desmedro en menoscabo de sus acreedores y a despecho de la probidad que debe regir en este caso, como siempre, las relaciones entre los hombres. Es/además, una acción individual, pues el demandante no procede a nombre ni en beneficio de la masa, y sí en el suyo, puesto que el resultado ingresa en su activo particular. Igualmente presenta un carácter personal, en el sentido que se opone al "real'. En efecto, no ampara el dominio ni los gravámenes que sobre él pesan y se confiere en defensa de un crédito. Si alguna vez persigue la cosa, débese tan solo a que el tercero se presenta como cómplice verdadero o presunto en la maniobra. El interés del actor está reducido al importe que se le adeuda; de suerte que éste sería un derecho limitado, y en cualquier momento podría apartarse a quien promueve el juicio, extinguiendo la obligación» (LAFAILLE, 1947, Tomo VI, Volumen 1 :117-118). Bejarano Sánchez anota sobre la materia que: «... La acción pauliana, que ha sido declarada precedente (sic -léase procedente-), origina como efecto fundamental una invalidez muy peculiar, la cual sólo alcanza al deudor y al acreedor que demanda -un efecto relativo a su persona y hasta el monto de su interés en juego- que no anula al acto en sí. Este continúa válido y eficaz, produciendo sus consecuencias de Derecho para todas las demás personas, es oponible a todos, salvo a aquél que lo ha combatido con éxito: es una acción de

inoponibilidad en relación con el acreedor que la ejercitó y limitada al monto de su crédito. • (-.) El acto combatido sigue siendo plenamente válido respecto de cualquiera otra persona, pero es inoponible al acreedor demandante, que por ello podrá desentenderse de él y embargar los bienes enajenados, hasta el importe de su derecho. En congruencia con tal solución, el tercero a quien pasaron los bienes puede hacer cesar los efectos de la acción, satisfaciendo el crédito o dando garantías de pago íntegro...» (BEJARANO SANCHEZ, 1983: 345-346). Finalmente, Abelenda, al estudiar lo concerniente a la naturaleza jurídica de la acción pauliana o revocatoria, hace estas apreciaciones: «... La acción revocatoria (...) es patrimonial y de carácter personal; subsidiaria; y relativamente rescisoria o de rescisión restringida.

300

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Es patrimonial y de carácter personal, porque se la instituye como medio legal de protección a los derechos patrimoniales creditorios de los acreedores quirografarios o comunes que encuentran solamente en el patrimonio del deudor, aprehendido como universalidad jurídica de derechos y deberes económicamente valiosos, la seguridad o garantía para el cobro de su crédito. El carácter personal de esta acción patrimonial resulta (...) de la circunstancia de que con ella se pretende obtener del órgano jurisdiccional competente un reconocim iento y declaración formal, por sentencia, de que un acto jurídico realizado por una persona deudora, es fraudulento y perjudicial para sus acreedores quirografarios y, por tanto, inoponible a quienes la intentaron. (...)

^

La circunstancia de que la ley establezca como consecuencia de la comprobación del fraude perjudicial o (sic -léase a-) los acreedores quirografarios la rescisión limitada del acto fraudulento, no hace perder a la acción revocatoria su carácter de 'personal', pues tal rescisión establecida por la ley no tiene por finalidad reintegrar al patrimonio del deudor el bien que enajenó fraudulentamente, sino que ese bien, aun perteneciendo ya a otro titular (el tercero adquirente), siga constituyendo un valor positivo de garantía hasta el importe de los créditos de los acreedores quirografarios que la hubiesen pedido y hasta que se les pague a éstos (...). Es subsidiaria, ya que sólo procede en el supuesto de que en el patrimonio del deudor no haya suficientes bienes como valores positivos para cubrir el importe de los créditos comunes cuyo pago se exige mediante otra acción. Y, finalmente, es relativamente rescisoria o de rescisión restringida, porque no tiene por finalidad obtener una sentencia judicial que invalide totalmente el acto jurídico fraudulento y perjudicial, sino tan sólo que ese acto, aunque válido para las partes, sea inoponible a los acreedores quirografarios que la ejercieron y, por tanto, que el bien patrimonial transferido o comprometido por el acto siga constituyendo un valor positivo de garantía que asegure el cobro de sus créditos. La revocación se refiere a la parte necesaria para cubrir los créditos de los acreedores que la hubiesen pedido al ejercer la acción revocatoria...» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 344-345)., 13

Distinción entre las acciones de nulidad, declaración de simulación y acción pauliana o revocatoria

Según Valencia Zea: «... La acción pauliana, la de nulidad y la de simulación, a pesar de sus semejanzas, tienen sus características propias. La nulidad pretende

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

301

destruir negocios irregularmente celebrados (vicios del consentimiento, incapacidad, falta de formalidades, objeto ilícito, etc.); la acción de declaración de simulación se encamina a la prevalencia del negocio realmente querido, sobre el negocio falto de seriedad; y la pauliana ataca negocios serios, es decir, realmente queridos y también regulares, pero en los cuales se ha cometido fraude. Todas las tres acciones tienen por objeto común, cuando son ejercidas por los acreedores, la conservación del patrimonio del deudor» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo III: 104-105). Por su parte, Cifuentes sostiene que la acción pauliana se diferencia de la acción de simulación por lo siguiente:

«a)

Ambas acciones se dirigen a conservar la garantía patrimonial del deudor. En este orden hay una tercera acción, que es la de 'subrogación', en la cual el acreedor sustituye al deudor inactivo, para hacer ingresar bienes en el patrimonio de ese deudor y poder después cobrarse (...).

b)

Las tres acciones sólo operan si ese patrimonio, por alguna de las maniobras del deudor (simulación, fraude o inactividad frente a su propio deudor), disminuye de tal modo que se vuelve insuficiente. Luego, son acciones subsidiarias, pues si quedan otros bienes ejecutables, no podrían ser ejercidas.

c)

La de simulación ataca actos aparentes del deudor que no quiere pagar y esconde la realidad de su patrimonio tras los negocios ficticios; el fraude ataca actos reales del deudor, que se desprende de bienes para no pagar en forma verdadera, no ficticia.

d)

En la simulación se procura que se declare la nulidad del acto simulado y, por ello, que los bienes vuelvan al patrimonio del deudor; en la revocatoria o pauliana, se pretende desconocer esos actos fraudulentos, de modo que el acreedor puede ejecutar los bienes (inoponibilidad, no nulidad), y cobrarse, pero sin dejar sin efecto el negocio del deudor desconocido.

e)

Por lo expuesto en d, la simulación, al anular el acto beneficia a todos los acreedores, ya que se declara que ese acto es inválido por ficticio; en la pauliana, al ser meramente inoponible el acto al acreedor, sólo se beneficia al que inició la acción y no a los demás acreedores. Como en la pauliana, el acto es válido, pero inoponible a los acreedores anteriores al fraude; ese acto tiene vigencia entre el deudor y el tercero que adquirió los bienes, en la medida en que el acreedor demandante haya quedado desinteresado de su crédito.

f)

(...)

302

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

g)

No se las puede iniciar en forma principal simultáneamente, pues un acto no puede ser ficticio y real al mismo tiempo ni pretender que es anulable y válido al unísono, pero sí podría demandarse la simulación y subsidiariamente la revocatoria, para el caso de que no prosperara la de simulación» (CIFUENTES, 1988: 274).

1.4

Legitim idad activa en la acción pauliana o revocatoria

A criterio de Gutiérrez y González: «... El ejercicio de la acción se reserva al acreedor del deudor que cae en insolvencia, pero no se otorga a todos sus acreedores, sino de manera exclusiva

a los que tienen ese carácter con anterioridad al acto o actos que originan la insolvencia. (...) No resulta posible que la ejercíten los acreedores que son posteriores al estado de insolvencia» (GUTIERREZ Y GONZALEZ, 1995: 714). En opinión de Salvat: «La acción revocatoria (...) puede ser intentada por todo acreedor quirografario (...); pero sin embargo, este derecho no puede ser ejercido (...) sino por los acreedores cuyos créditos sean de fecha anterior al acto cuya revocación se demanda (...). (...)

(...) Los acreedores quirografarios pueden intentar la acción revocatoria, aun cuando sus créditos estén sujetos a término o subordinados a una condición suspensiva (...). (...)

Los acreedores hipotecarios prendarios o privilegiados, por el contrario, no pueden ejercer la acción revocatoria (...); se explica (...) que así sea, puesto que los acreedores hipotecarios, prendarios o privilegiados tienen ya, en la hipoteca, prenda o privilegio, la garantía de sus créditos. Pero los acreedores hipotecarios, prendarios o privilegiados podrían intentar la acción revocatoria en el caso de que ejecutados los bienes que constituye su garantía especial, quedara aún impago un saldo de su crédito; por el importe de él, en efecto, ellos quedarían en el carácter de quirografarios. ( ...)

-■■

■

4

-.

•

■

(...) La acción revocatoria es tan pronto una medida individual como colectiva, en el sentido de que puede ser ejercida por cada acreedor individualmente ó por el síndico como representante de todos los acreedores; en el primer caso la revocación se pronuncia únicamente en el interés del acreedor demandante; en el segundo, en el de todos los acreedores.

(...)

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

303

La acción revocatoria la ejercen los acreedores en su propio nombre. Bajo este aspecto, la acción revocatoria se diferencia de la que (...) (se) acuerda también a los acreedores, para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona; esta última acción^ llamada (...) acción oblicua, la ejercen los acreedores en nombre del deudor. Esta diferencia produce la siguiente consecuencia que en la acción revocatoria no pueden oponerse a los acreedores ciertas excepciones y defensas personales al deudor, las cuales puede oponerse en la acción oblicua» (SALVAT, 1954, Tomo II: 623-625). Borda señala al respecto que: «... Todo acreedor quirografario puede intentar la acción revocatoria. (...) Se ha sostenido que sólo los acreedores comunes tienen a su disposición la acción pauliana; no así los privilegiados ni los hipotecarios o prendarios, salvo por los saldos personales. (...) Esta interpretación es insostenible. No se ve, en efecto, por qué razón precisamente los acreedores que tienen una preferencia legal han de ser excluidos de este remedio, sobre todo si su privilegio no es suficiente para cobrar el total de la obligación porque han desaparecido los bienes del deudor a causa del acto fraudulento. Puede ser intentada individualmente por cada uno de los acreedores, o bien colectivamente, en caso de concurso o quiebra, por intermedio del síndico» (BORDA, 1994:149). A decir de Mosset Iturraspe: «La acción pauliana compete a los acreedores del deudor que ha realizado el negocio fraudulento. No perdamos de vista que tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial del deudor. Para dilucidar la cuestión de acerca de cuáles son los acreedores que pueden ejercerla, nada m ejor que reiterar su carácter de acción conservatoria. Y de ahí se desprende con entera lógica jurídica que son los quirografarios (...) y los privilegiados; los acreedores puros y simples, y también los bajo condición suspensiva o plazo suspensivo, o los afectados por una modalidad resolutoria. Su esencia y razón de ser (...) es la de restablecer la garantía común, no la de realizarla directamente» (MOSSET ITURRASPE, 1975, Tomo II: 182-184). Ospina Fernández y Ospina Acosta, en lo que se refiere a la legitimidad activa en la acción pauliana o revocatoria, hacen estas precisiones: «... Son (titulares de la acción pauliana) los acreedores y solamente ellos. Desde el edicto pretorio que la introdujo en el derecho romano, se limitó la titularidad de la acción pauliana a los acreedores defraudados por actos del deudor (...).

304

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

(...) (...) Sería inexacto pensar que la acción pauliana está reservada a los acreedores quirografarios que solo tiene la garantía general sobre el patrimonio del deudor, o sea, que quedarían excluidos de la titularidad de dicha acción los acreedores con garantía específica, como el prendario y el hipotecario, por cuanto estos pueden perseguir la satisfacción de sus créditos con el producto de la venta de los bienes del deudor gravados en su favor. Bien puede ocurrir que el producto de la venta de estos bienes gravados resulte insuficiente para cubrir el monto total de los créditos específicamente garantizados, en cuyo caso los respectivos acreedores también pueden perseguir los demás bienes del deudor, concurriendo con los acreedores quirografarios, vale decir, que, al igual que estos, aquellos están legítimamente interesados en reconstituir el patrimonio del deudor, fraudulentamente deteriorado. (...)

(...) Los acreedores a plazo sí están legitimados para instaurar la acción, por dos razones que, en nuestro sentir, son incuestionables: a) porque el plazo no suspende el nacimiento de la obligación, sino solamente su cumplimiento; por tanto, el acreedor a plazo es un acreedor cierto (...); y b) porque (...) la insolvencia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana, es también causal de extinción del plazo, de donde resulta que el deudor que se encuentra en tal situación ya no goza del beneficio del plazo, o sea que sus respectivas obligaciones se hacen exigibles...» (OSPINÁ FERNANDEZ; y OSPINA ACOSTA, 1994:

528-529).

15

Legitimidad pasiva en la acción pauliana o revocatoria

En cuanto a la legitimidad pasiva en la acción pauliana o revocatoria, Mosset Xturraspe enseña lo siguiente: «La doctrina ha discutido (...) contra quién debe deducirse la acción pauliana: a)

contra el deudor;

b)

contra el tercero mediato o inmediato; o

c)

contra el deudor y tercero conjuntamente.

Sin dudas debe acogerse el último criterio, puesto que ambos, deudor y tercero han intervenido en el negocio fraudulento y a ambos ha de afectar la sentencia que declare la procedencia de la acción. i

El deudor verá, por una parte, 'revocado' el negocio que celebrara, privado de efectos frente al acreedor impugnante; deberá soportar, por

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

305

lo demás, que el acreedor promueva contra él ulteriores acciones ejecutivas, teniendo el bien 'restituido' como garantía; y, finalmente, debe ser emplazado puesto que es preciso escucharlo, darle posibilidad de defenderse y de contradecir los presupuestos de la acción. No olvidemos que demostrado por el deudor la propiedad de bienes suficientes para satisfacer al acreedor, la acción deja de ser procedente. La acción debe promoverse contra el tercero adquirente o subadquirente porque celebró el negocio impugnado, fue parte en el mismo, y porque en su patrimonio está el bien que se pretende 'afectar' o 'restituir'. El tercero adquirente, en definitiva, al momento de la acción ejecutiva, sufrirá la pérdida total o parcial del bien adquirido y de los respectivos frutos (...) o 'deberá indemnizar a éstos (los acreedores) de los daños y perjuicios'...» (MOSSETITURRASPE, 1975, Tomo II: 193-195). Gutiérrez y González afirma que: «... La acción se ejercita contra el deudor que produce su insolvencia de buena o mala fe, pero que deja con ello sin garantía a sus acreedores para que hagan efectivos sus derechos. También se da en contra de: a

) El adquirente a título oneroso de mala intención, y el a título gratuito, sea de buena fe, o de mala intención. b).-

El subadquirente o ulteriores subadquirentes.

a)

Contra el adquirente.- Es lógico que la pauliana se ejercite contra el adquirente de los bienes del deudor, pues éste cae así en la insolvencia, y nada se obtendría con demandar sólo al enajenante; en efecto, no sería útil al acreedor obtener una sentencia en donde se declarara que las enajenaciones practicadas por su deudor eran las que habían acarreado su insolvencia, pues con ello sólo se constataría un estado de hecho, pero en manera alguna podría afectar esa sentencia al adquirente, pues éste no habría sido parte en el juicio en donde la misma se dictó (...). Por ello, es preciso que la acción pauliana se ejercite también contra el adquirente (...). Desde luego que, para la procedencia de esta acción contra el adquirente, se precisa (...) que sea con mala intención si actuó en un contrato a título oneroso, o de buena o mala intención si la adquisición fue gratuita; si adquirió de buena fe y a título oneroso, no se le podrá privar de lo que adquirió, pues no procede en su contra la acción a estudio.

b)

Contra el subadquirente o ulteriores subadquirentes - También procede el ejercicio de la acción contra éstos, siempre y cuando a su vez

3 06

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hiñosíroza Mingiiez

reúnan la característica de haber actuado de mala intención si el acto fue oneroso, o con buena o mala intención si el acto fue . gratuito...» (GUTIERREZ Y GONZALEZ, 1995: 714-715). Ospina Fernández y Ospina Acosta, en lo que atañe a la legitimidad pasiva en la acción pauliana o revocatoria, formula estas observaciones: «... Como la finalidad de la acción pauliana es la de reconstituir el patrimonio del deudor, haciendo regresar a él o liberando los bienes fraudulentamente enajenados o gravados en favor de otras personas, es claro que para que dicha finalidad alcance la acción debe dirigirse no solo contra el deudor, sino también contra esas otras personas (...). Si la acción pauliana se instaurase solamente contra el deudor o contra quien hubiese adquirido el bien o bienes materia del acto impugnado, el fallo judicial no podría declarar la revocación de dicho acto ni la restitución de esos bienes al patrimonio del deudor. Tal es la razón para que se deba demandar conjuntamente al deudor y a sus copartícipes en el acto impugnado, y no, como algunos lo han entendido, por cuanto para la prosperidad de la acción pauliana sería indispensable acreditar el consilio fraudulento entre el deudor y dichos copartícipes, pues, (...) este consilio no se requiere respecto de los actos gratuitos, en los que basta el designio fraudulento del deudor, pese a lo cual también es necesario citar al proceso a los beneficiarios del acto.

.

C..) (...) Si el acto por el cual los bienes distraídos del patrimonio del deudor pasan al de los subadquirentes es oneroso, se imponen las mismas soluciones que determinan la ineficacia o la firmeza del acto celebrado entre el deudor y quienes con él han contratado directamente. Si el subadquirente ha obrado de buena fe, su adquisición no puede ser impugnada. Pero si él tenía conocimiento del vicio que afectaba al acto de su antecesor, si conocía que este acto era el resultado de un consilio fraudulento entre el deudor infiel a sus acreedores y dicho antecesor, la subadquisición también resulta viciada por el fraude pauliano: el subadquirente es un cómplice en ese fraude y, por tanto, queda sujeto a la acción que lo reprime.

;

En fin, también conviene advertir a este propósito que, al instaurarse la acción contra los subadquirentes, es necesario traer al proceso a todas las personas que han participado en la cadena de actos que han determinado las adquisiciones sucesivas: al deudor fraudulento, a quienes con él contrataron directamente y á los subadquirentes posteriores, pues entre todos ellos se estructura un litisconsorcio necesario, cuya ruptura impediría el pronunciamiento de un fallo estimatorio de la acción» (OSPINA FERNANDEZ; y OSPINA ACOSTA, 1994: 530-532).

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

1.6

307

Requisitos o elementos de la acción pauliana o revocatoria

A juicio de Zannoni: «... La acción revocatoria constituye un remedio que compromete la lib ertad de g estió n p atrim o n ial del deu d or en fu n ció n de su responsabilidad por el cumplimiento de sus obligaciones. En razón de ello, la revocación de los actos de disposición con que se intenta frustrar, en perjuicio de los acreedores, la satisfacción de sus créditos, está subordinada a ciertos presupuestos (...). Fundamentalmente esos presupuestos son dos: a) el daño -eventus damnio perjuicio que, con el acto de disposición, se provoca al acreedor, impidiéndole el cobro de su crédito; b) el consilium fraudis, o ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la ejecución del negocio de disposición» (ZANNONI, 1986: 421). Según Colín y Capitant: «... Dos condiciones son siempre necesarias para que la acción Pauliana pueda ser ejercitada. A.

Es necesario que el acto cause un perjuicio al acreedor (eventus

damni). B.

Es necesario que haya sido hecho en fraude de los derechos de los

acreedores (consilium fraudis). C.

Cuando se trata de actos a título oneroso se requiere una tercera condición; la complicidad del tercero en el fraude del deudor» (COLIN; y CAPITANT, 1943, Tomo Tercero: 92).

Gutiérrez y González, acerca de los requisitos de la acción pauliana o revocatoria, apunta lo siguiente: «La ley determina los requisitos que deben darse para el ejercicio de la acción, y son de dos clases: (...)

a')

Requisitos que debe tener el acto que se impugna con la acción pauliana. Fija la doctrina y la ley, los siguientes: 1.-

2.-

Debe tratarse de un acto jurídico (...), ya que los hechos materiales que realice el deudor para esconder sus bienes, no podrán impugnarse por medio de esta acción. El acto debe disminuir, o bien no permitir que aumente, el patrimonio pecuniario activo del deudor.

308

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

3.-

El acto que se impugna, debe ser causa de la insolvencia del deudor (...).

4.-

Debe haber mala intención de las partes interesadas en la realización del acto, o éste debe ser a título gratuito. •

b')

( ...)

Requisitos que debe tener el crédito de la persona que va a ejercitar la acción pauliana. La víctima de un hecho ilícito que decide ejercitar esta acción, precisa tener a su favor un crédito que sea anterior al acto realizado por su deudor y que produjo la insolvencia de éste, pues si se trata de un crédito posterior a ese estado, ya no procede el ejercicio de esta acción» (GUTIERREZ Y GONZALEZ, 1995: 707-709).

Sobre el particular, Barbero opina de esta manera: «... Presupuesto de la acción es, en todo caso, el eventus damni: esto es, que del acto se siga un daño para el acreedor, porque no encuentra en el patrimonio del deudor medios suficientes para satisfacerse; fuera de este presupuesto, la obra del deudor es incensurable por el acreedor, ya que se sale completamente de su esfera de interés. Por lo demás, no es necesario que el daño sea actual; la 'revocatoria' es también un remedio cautelar, por lo cual basta un estado patrimonial del deudor, que deje prever su futura insolvencia. Y pueden ejercitarla los mismos cuyo crédito está sujeto a plazo o a condición (...). (...) Condiciones de la acción son, según los casos, la scientia damni o el consiliumfraudis: a) basta la 'scientia damni', esto es, la conciencia o conocimiento del perjuicio que el acto irroga al acreedor, cuando dicho acto ha sido cumplido posteriormente al origen del crédito; bj es necesario el ' consilium fraudis ', esto es, la dolosa preordenación del acto en perjuicio de la satisfacción del crédito, cuando el acto se lo cumple antes que aquél surja (...). (...) Pero, según que el acto en cuestión sea a título gratuito o a título oneroso, se exige 'scientia damni' o 'consiliumfraudis' por parte del solo deudor o también del tercero, que tenga causa de éste. La razón de la diferencia se contempla en que, frente al actor en revocatoria, el causahabiente del deudor a título gratuito certat de lucro captando, mientras que el acreedor certat de damno vitando, y de ahí la preferencia a favor de éste, aunque el otro no hubiese sido partícipe de la 'scientia' o del 'fraude» (BARBERO, 1967, Tomo III: 142-144). Valencia Zea, respecto de los elementos de la acción pauliana o revocatoria, señala lo siguiente: «... Tradicionalmente se han exigido dos elementos: el perjuicio sufrido por el acreedor en razón de un contrato de enajenación que con un tercero

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

3 09

celebre el deudor (eventus damni), y el fraude concertado entre deudor y el tercero (consilium fraudis). 1.

El p e r ju ic io El acreedor sufre un perjuicio en razón de contratos del deudor cuando ellos causan su insolvencia o la agravan. La insolvencia del deudor es aquella en virtud de la cual sus bienes conocidos no alcanzan para cancelar sus deudas. El acreedor debe probar el perjuicio, es decir, el mal estado de negocios del deudor, a lo cual se añade la enajenación de un bien cuyo valor no se destina a cancelar deudas, ni produce un enriquecimiento en su masa patrimonial (...). (...)

2.

El f r a u d e En cuanto al fraude pauliano, existe acuerdo en la doctrina en exigir como única condición el conocimiento que tenga el deudor de su insolvencia, o sea, del mal estado de sus negocios (...). (...)

(...) En los contratos a título oneroso debe exigirse el concierto fraudulento del deudor y del tercero adquirente, para que pueda atacarse el contrato; si el último es de buena fe, el negocio es inatacable. Justamente el tercer adquirente a título oneroso se opondrá a que el contrato se ataque a fin de evitar una pérdida (certat de damno vitando) y la deberá sólo cuando se compruebe su mala fe. En cambio, el tercer adquirente a título gratuito trata de conservar un enriquecimiento que no podrá retener cuando ha producido correlativamente un empobrecimiento en los créditos de los acreedores. Por esta circunstancia la acción pauliana procede contra terceros adquirentes de buena fe cuando lo han sido a título gratuito» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo III: 106-107). A decir de Ospina Fernández y Ospina Acosta: «... Sobresalen dos elementos axiológicos para que ella (acción pauliana) tenga efecto: a) el daño al acreedor o acreedores, y b) el designio fraudulento. a)

EL PERJUICIO A LOS ACREEDORES. Mientras el deudor sea solvente, y lo es en tanto que sus bienes embargables sean bastantes para responder de sus deudas, los acreedores no están legitimados para interferir la libre administración que aquel tiene sobre su patrimonio ni para impugnar los actos realizados en ejercicio de esta, aunque tales actos efectivamente impliquen una disminución patrimonial, pero sin rebasar los límites de la solvencia. En tales circunstancias, los acreedores carecen de interés, y es sabido que

sin interés no hay acción.

310

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

Lo propio se proclama de los actos del deudor relativos a sus bienes inembargables, porque estos no forman parte de la garantía de los acreedores y escapan a su persecución. Por tanto, no tienen ellos interés en que el deudor los conserve ni resultan afectados por su distracción. (...)

b)

EL FRAUDE PAULIANO (...). (...)

(...) El fraude pauliano es un concepto sui generis que consiste únicamente en el conocimiento que se tenga, y que el deudor debe tener, del mal estado de sus negocios, pese al cual celebra el acto que lo sitúa en imposibilidad de pagar sus deudas. Con otras palabras: la mala fe del deudor, que se sanciona con la acción pauliana, es la que se configura cuando dicho deudor celebra un acto que defrauda la confianza depositada en él por sus acreedores, quienes al otorgársela contaban con que él no habría de abusar de la libre administración de sus bienes hasta el punto de realizar, a sabiendas, actos que lo condujeran a la insolvencia, o la agravaran, si ya había llegado a ella» (OSPINA FERNANDEZ; y OSPINA ACOSTA, 1994:523-524). Marty, en relación a los requisitos de la acción pauliana o revocatoria, expone lo siguiente: «Sus condiciones pueden reducirse a dos: Un perjuicio sufrido por los acreedores. Que este perjuicio se deba a un fraude de su deudor. A.-

El perjuicio. (...) Para que haya perjuicio que autorice al acreedor a ejercitar la acción pauliana, es necesario: Io

Un acto de empobrecimiento del deudor;

2o

Un crédito anterior al acto;

3o

La insolvencia del deudor.

'

.(-). ‘ B.-

El fraude. (...)

4

'

(...) Para que haya fraude pauliano basta que el deudor haya tenido la conciencia del daño que con seguridad el acto producirá a los acreedores. Basta que haya aceptado perjudicarlos, sin desearlo, para realizar tal o cual fin personal.

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

(-)

311

^

■ ■

(...) La prueba del fraude es mucho más fácil cuando el acto impugnado es a título gratuito. Hay aquí empobrecimiento sin compensación. La aceptación del perjuicio causado a los acreedores es evidente si el deudor es insolvente, Si la intención de perjudicar es menos, evidente, se presumirá fácilmente. Cuando el acto es a título oneroso, el fraude es más discutible; en efecto, el deudor que enajena un inmueble podrá pretender que lo hace para salvar sus negocios, con el precio, y ponerse en condiciones de pagar a sus acreedores. Los jueces tendrán que precisar, según la economía del acto y la situación del deudor, si esa explicación es verosímil, o si, por el contrario, existe el fraude...» (MARTY, 1952, Volumen II: 78-83). Cifuentes, en lo que toca a los requisitos de la acción pauliana o revocatoria, predica lo siguiente: «... A fin de que la demanda tenga posibilidad de ser admitida, diversas son las exigencias que surgen de la ley, las cuales pueden enunciarse en el siguiente orden: a)

PERJUICIO. El perjuicio que sufre el acreedor es de interpretación amplia. Todo acto del deudor puede producirlo, sea de disposición o de administración; positivo o de renuncia al ingreso de bienes (...). En cambio, no son atacables por fraude los actos extrapatrimoniales y los inherentes a la persona.

(..O ; b)

' ''

LA INSOLVENCIA. No deriva el perjuicio del incumplimiento del deudor, sino de su insolvencia para cumplir, que es la impotencia patrimonial. Es decir, cuando el activo es inferior al pasivo de su patrimonio (...). (...)

c)

FECHA. Sólo tienen acción revocatoria los acreedores de fecha anterior al acto de fraude que provocó o agravó la insolvencia del deud or. Es que esos acreed o res son los v erd ad eram en te perjudicados, ya que al contratar con el deudor tuvieron en cuenta la integridad y garantía de su patrimonio. (...)

d)

ACREEDORES. Tienen acción de fraude los acreedores quirografarios. Son éstos los acreedores generales o comunes que no gozan de un privilegio.

312

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento/ Alberto Hinostroza Minguez

e)

EL ACTO. Si el acto de fraude fue oneroso, es decir, que el bien del deudor se traspasó al tercero por un precio en dinero o por otra . contraprestación, el acreedor que inicia la acción pauliana tiene que probar que ese tercero fue cómplice del fraude, lo cual se presume si el adquirente tercero tenía conocimiento de la insolvencia del enajenante, deudor fraudulento (...). Si el acto de fraude fue a título gratuito (donación), no hace falta probar la complicidad del donatario adquirente, bastando que el acreedor acredite la insolvencia, que su crédito es anterior y el perjuicio causado por la donación» (CIFUENTES, 1988: 275-276).

1.7

Presunción de onerosidad de las garantías para el caso de la acción pauliana o revocatoria

Para los efectos del artículo 195 del Código Civil (numeral que trata acerca de la acción pauliana o revocatoria y qué fuera visto en el punto 1.1 del presente Capítulo de la obra), se considera que las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el crédito garantizado. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Civil. 1.8

Efectos de la acción pauliana o revocatoria

A criterio de Albaladejo: «... Prosperando la acción pauliana, el acto atacado deviene ineficaz frente al acreedor que la interpuso, y, por tanto, los bienes sobre que aquél recayó quedan sometidos a la acción del acreedor como si estuviesen en el patrimonio del deudor (...), pero, aún sometidos a la satisfacción del derecho de aquél, siguen en el del adquirente, y no volviendo al del deudor, la parte no necesaria para dicha satisfacción, ni queda para éste ni pueden aprovecharla otros posibles acreedores suyos. (...) Se puede sentar la regla de que el acto atacado es válido, y subsisten sus efectos en cuanto no perjudiquen al acreedor» (ALBALADEJO, 1997, Tomo II, Volumen Primero: 237). En palabras de Cifuentes:

—

«... Si la acción prospera, el acreedor no toma posesión del bien, sino que solicita su venta para cobrarse y, una véz satisfecho su crédito y los accesorios, lo que resta es del adquirente del bien y no vuelve al enajenante fraudulento.

,

Mientras se produce la ejecución del bien, una vez reconocido el derecho del acreedor al prosperar la acción pauliana, el tercero adquirente a título

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

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oneroso y cómplice es poseedor de mala fe, y responde por el deterioro de la cosa o su ruina (...). Si, además, transmitió a pesar de ello el bien a un tercero de buena fe y a título oneroso, debe reparar al acreedor el perjuicio causado a éste que no puede cobrar ejecutando el bien en manos de ese subadquirente (...). Debe los frutos percibidos o que debió percibir. En cambio, el adquirente a título gratuito, que no fue cómplice ni tuvo mala fe, es poseedor de buena fe hasta el tiempo de la sentencia» (CIFUENTES, 1988:277). Salvat asevera que los distintos efectos de la acción revocatoria se vinculan a estas tres ideas fundamentales: « Ia

Los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de los derechos de sus acreedores, son actos anulables (...);

2a

La nulidad del acto celebrado en perjuicio o fraude de los acreedores, existe únicamente a favor de los acreedores que han demandado su revocación (...);

3a

La acción revocatoria, si bien tiende a la revocación o anulación del acto perjudicial o fraudulento, no produce el efecto de que los bienes o derechos enajenados por el deudor vuelvan a su patrimonio o pasen al patrimonio de los acreedores. Estos bienes o derechos continúan perteneciendo al tercer adquirente de ellos, pero él debe sufrir que los acreedores procedan a su venta para pagarse con su importe; al revocar o anular el acto del deudor, lo único que la ley ha querido es hacer desaparecer .el obstáculo que se oponía al ejercicio de los derechos de su acreedor» (SALVAT, 1954, Tomo II: 629).

Colín y Capitant sostienen que los efectos de la revocación del acto fraudulento, decretada a consecuencia del ejercicio de la acción pauliana, son los que describen a continuación: «A)

El acto fraudulento es revocado respecto del acreedor demandante. Pero el efecto de esta revocación no puede ser opuesto a tercero, que, de buena fe, después de la primera enajenación fraudulenta, haya adquirido la cosa a título oneroso. Por consiguiente, si la cosa enajenada ha sido revendida por el adquirente a un tercero de buena fe, la acción pauliana no puede destruir el derecho de este segundo adquirente. (...)

B)

El tercero perseguido puede siempre detener la acción pauliana pagando al acreedor demandante, pues de este modo destruye el interés que la acción tenía para éste.

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C)

El acto fraudulento no es revocado, en las relaciones del deudor y del tercero, aunque éste caiga personalmente bajo los efectos de la acción pauliana. Si, por lo tanto, el tercero demandado reembolsa al acreedor, puede conservar la cosa. Por otra parte, suponiendo que sea vencido, si es un causahabiente a título oneroso, puede demandar de evicción al deudor.

D)

Por último, el demandante que obtiene la revocación del acto fraudulento, no tiene que temer la concurrencia de los otros acreedores de su deudor, suponiendo que éstos no se hayan adherido a la acción, interviniendo oportunamente en el pleito. La revocación sólo beneficia al que la ha hecho declarar» (COLIN; y CAPITANT, 1943, Tomo Tercero: 106).

Borda, acerca de los efectos de la acción pauliana o revocatoria, refiere lo siguiente: «... El acto realizado en fraude de acreedores, debe dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. La revocación no importa, en rigor, una nulidad; simplemente, el acto impugnado es inoponible a los acreedores. De ahí que la ley limite los efectos de la acción al importe del crédito del que la hubiere intentado (...); pero una vez satisfechas las deudas, mantiene sus efectos entre las partes que lo han celebrado. De tal modo, si se tratara de un acto que por su naturaleza propia es susceptible de anulación parcial, como sería la donación de una suma de dinero, la revocación se referirá a aquella porción necesaria para pagar el crédito. Si no fuera posible la anulación parcial (como en el caso de venta de un inmueble), y revocado el acto, ejecutado el bien y pagados todos los créditos quedara todavía algún sobrante, éste pertenecerá al que adquirió aquél mediante el acto fraudulento. El efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer reingresar el bien al patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan cobrarse sus créditos. (...) (...) Entre el deudor y el adquirente, el acto revocado mantiene su validez. De ahí las siguientes consecuencias: I o) si cobrados los acreedores, quedara un remanente, éste pertenece al adquirente y no al deudor; 2o) el adquirente despojado total o parcialmente del bien tiene derecho a que el enajenante le repare el daño; es claro que esta indemnización sólo tendrá lugar cuando el acto hubiere sido a título oneroso; el donatario nada puede reclamar, pues el donante no responde por evicción (...). (...) La acción pauliana entablada por un acreedor no beneficia a los demás, sino solamente al que la ha intentado...» (BORDA, 1994: 150151).

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Por su parte, Zannoni, al estudiar lo relativo a los efectos de la acción pauliana o revocatoria, estima que: «...Com o consecuencia de la inoponibilidad del acto fraudulento (...) y del carácter ejecutivo de la acción (...), los acreedores hacen efectivo su crédito ejecutando los bienes enajenados que están en poder del adquirente, o, eventualmente, ulteriores subadquirentes. (...)

La obligación de restituir es propia de la declaración de nulidad (...), pero (...) la revocación no se traduce en nulidad del negocio, y buena prueba de ello es que el tercero adquirente puede paralizar la acción satisfaciendo el crédito que da origen a la revocación o dando garantías suficientes (...). Es que, además, si fuese cierto que los bienes enajenados 'deben restituirse' (...), reingresarían al patrimonio del deudor insolvente y cualquier acreedor, aun los que no dedujeron la acción pauliana, podrían embargarlo y ejecutar su crédito sobre él (...). (...)

De ahí que en el caso, los bienes 'deben volverse' o 'restituirse', en el sentido de que deben quedar sujetos a la ejecución del acreedor o de los acreedores accionantes y, en las relaciones entre éstos y el tercero, en cuyo poder se encuentran tales bienes, se aplican las normas que regulan la obligación restitutoria del poseedor de mala fe...» (ZANNONI, 1986:434-435). Barbero señala al respecto lo siguiente: «... La acción revocatoria no es una acción de nulidad, sino de ineficacia relativa de los actos impugnados. La validez o no del acto, la seriedad o la simulación, no están puestas en cuestión y, en consecuencia, las correspondientes acciones, como la por otros vicios, no quedan tampoco prejuzgadas, sino que se las podrá hacer valer antes o después de la revocatoria, o simultáneamente con ella, en vía principal o subordinada y, en general, siempre independiente. Se demanda solamente que el acto impugnado, aunque válido en sí mismo, sea declarado ineficaz respecto del demandante. De esa manera que el bien no retoma al patrimonio del enajenante, sino que queda sujeto a la agresión del acreedor solicitante, en la medida necesaria para satisfacer sus derechos: la revocatoria no favorece más que al acreedor solicitante; no a los demás acreedores, ni tampoco al deudor. (...) Con ello vienen en conflicto, normalmente, el interés del acreedor y el interés del causahabiente del deudor enajenante, y el conflicto se resuelve en favor del primero (...). Pero puede también ocurrir que el causahabiente del deudor se haya hecho causante respecto de terceras personas acerca de los bienes interesados por la revocatoria. El conflicto, entonces, entre el interés del acreedor y el interés de dichos terceros, se

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resuelve sobre la base de lá naturaleza de la adquisición combinada con los principios de la buena fe y de la transcripción: a) si éstos tienen causa a título gratuito, su interés sucumbe frente al del otro acreedor procedente; b) si tienen causa a título oneroso, su interés prevalece sobre el del acreedor, a condición, ante todo, de que sean de buena fe (lo cual quiere decir, en este caso, que sin culpa grave ignoren que los bienes son susceptibles de acción revocatoria), y en segundo lugar, que, tratándose de inmuebles, su adquisición sea anterior a la transcripción de la demanda de revocación (...), y tratándose de muebles, que hayan conseguido la posesión de ellos de buena fe con un título idóneo (...). Fuera de tales casos prevalece el acreedor, quien, obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a quienquiera las subsiguientes acciones ejecutivas y conservativas; los terceros que a consecuencia de la revocatoria tengan derechos de crédito frente al mismo deudor, no pueden concurrir sobre lo obtenido de los bienes reclamados con la acción sino después de satisfechos los derechos del primero...» (BARBERO, 1967, Tomo III: 151-153). Según Valencia Zea: «... La acción pauliana es esencialmente una acción de revocación del contrato celebrado entre el deudor insolvente y el tercero, y tiene por objeto reparar el perjuicio sufrido por el acreedor demandante. (...) Si es una acción de revocación dedúcese que el contrato celebrado entre el deudor y el tercero adquirente, en principio, no pierde su validez, como la perdería tratándose de la acción de nulidad o de la simulación absoluta. La revocación del contrato mediante la acción pauliana se encamina a reprimir el fraude a fin de reparar un perjuicio. (...) En consecuencia, en las enajenaciones a título gratuito el bien salido del patrimonio del deudor volverá a entrar en él a fin de que sirva de prenda general de los acreedores; si es suficiente que entre sólo una parte de ese bien a fin de reparar el perjuicio, la donación subsiste en el resto. (...) En las enajenaciones a título oneroso, la acción busca hacer regresar el bien a la prenda general de los acreedores, sin invalidar en su totalidad el contrato de adquisición del tercero (...). Se observa, pues, que los efectos de la acción se encuentran limitados a reparar un perjuicio, y en la medida que es necesario reparar el perjuicio, se revoca la enajenación; en lo demás, subsiste» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo HI: 107-108). Finalmente, Abelenda, en cuanto a los efectos de la revocación derivada de la acción pauliana o revocatoria, expone estas consideraciones: «... El acto jurídico otorgado por el deudor en perjuicio y fraude de sus acreedores quirografarios o de las personas asimiladas a ellos al ser

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317

revocado por sentencia judicial, pierde su eficacia como tal, pero sólo viene a ser inoponible frente a los que ejercieron la acción revocatoria para querer el acto, ya que es él perfectamente eficaz y válido con relación a las partes y a los terceros en general. De este principio se siguen los efectos que señalamos seguidamente:

Entre el que intentó la acción y el tercero adquirente de un derecho en virtud del acto fraudulento, hay que considerar varios supuestos: a)

Adquirente a título^gratuito de buena fe. El efecto de la revocación en este caso se limita a la obligación del adquirente de devolver el bien. Si se trata de una cosa, no debe devolver los frutos (...) y no responde por la destrucción o deterioro de ella (...) y tendrá derecho a que se le reintegren los gastos necesarios o útiles que hubiese realizado en provecho de la cosa (...).

b)

Terceros de mala fe. El tercero de mala fe, es decir, que sea cómplice en el fraude, ya sea que haya adquirido un derecho a título oneroso o gratuito sobre una cosa, está obligado a devolverla con todos los frutos como poseedor de mala fe (...), y si la hubiese enajenado a un adquirente de buena fe o si la cosa se pierde, deberá indemnizar a los acreedores (accionantes) por los daños y perjuicios sufridos (...).

c)

Relaciones entre el deudorfraudulento y el tercero. Entre el deudor y el tercero adquirente el acto jurídico es válido y en consecuencia si una vez cobrados los accionantes quedara un saldo, éste pertenece al adquirente. El tercero perjudicado con la revocación puede reclamar la indemnización correspondiente al deudor fraudulento, si el derecho de que fue despojado lo había adquirido a título oneroso. Si se trata de un adquirente a título gratuito, creemos (...) que no corresponde la indemnización de daños y peijuicios en caso de revocación de la liberalidad.

d)

Efectos de la revocación entre los acreedores. (..;) La revocación sólo favorece a los acreedores que hubiesen intentado la acción revocatoria, no a los demás» (ABELENDA, 1980, Tomo 2:349-350).

1.8.1 Efectos de la declaración de ineficacia del acto frente a los terceros subadquirentes de buena fe Josserand apunta que: «... Cuando se ejerce la acción pauliana contra un subadquirente, contra una persona que tiene la cosa del adquirente primitivo, se aplica (...) un sistema racional: Io

Si el primer adquirente estaba a cubierto de la acción pauliana (era, por ejemplo, un comprador de buena fe), el subadquirente no podrá jamás ser inquietado; tiene todos los derechos de su causante;

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2o

Si la acción pauliana hubiera podido alcanzar al adquirente primitivo (era éste, por ejemplo, un donatario), se aplica al subadquirente el criterio establecido para el primer adquirente, lo que equivale a decir que la acción pauliana no le alcanza, sino en cuanto los dos causahabientes sucesivos, adquirente y subadquirente, aisladamente considerados, son igualmente tributarios de ella» (JOSSERAND, 1951, Tomo II, Volumen I: 555-556).

Sobre el particular, Borda expresa que: «... Puede ocurrir que el adquirente de un derecho en virtud de un acto sujeto a la acción revocatoria lo haya transmitido, a su vez, a un tercero. Para que proceda la acción contra el subadquirente es necesario, ante todo, que proceda contra el primer adquirente; si la segunda transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel requisito para que procediese la revocación; pero si fuera a título oneroso, será necesario, además, que el subadquirente sea cómplice en el fraude...» (BORDA, Í 9 9 4 :149). Colín y Capitant señalan al respecto lo siguiente: «... Si bien (la acción pauliana) no es una acción de nulidad, no se la puede asimilar a una acción de indemnización de daños y perjuicios, porque tiende principalmente a hacer revocar el acto fraudulento a fin de permitir al actor embargar la cosa enajenada. Pero no produce esta revocación más que en aquellos casos en que puede ser obtenida sin lesionar los intereses respetables de los terceros. Así, pues, unas veces la enajenación será revocada, y otras la acción producirá una condena a indemnizar daños y peijuicios. Será revocada la enajenación si la cosa se encuentra aún entre las manos del tercero donatario o adquirente a título oneroso de mala fe, o si ha pasado a las de un segundo adquirente que participe, con el tercero de quien tiene la cosa, de una u otra de estas dos cualidades. Por el contrario, si la cosa se encuentra entre las manos de un segundo adquirente a título oneroso, protegido por su buena fe, no será revocado el derecho de éste; el adquirente prim itivo es el único que podrá ser perseguido y será condenado a pagar daños y perjuicios...» (COLIN; y CAPITANT, 1943, Tomo Tercero: 104-105). En cuanto a los efectos de la declaración de ineficacia del acto (derivada de la acción pauliana o revocatoria) frente a los terceros subadquirerites, Mosset Iturraspe hace estas precisiones: «Respecto del tercero en la deuda, pero parte en el negocio fraudulento, que sufre las consecuencias de la acción recuperatoria de la garantía común, sólo se exige su particeps fraudis en tratándose de negocios onerosos. "Si el acto del deudor (...) fuere a título gratuito, puede ser revocado (...) aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado

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ignorase la insolvencia del deudor' (...). Esta ignorancia es perfectamente posible, pues no se trata del conocimiento de la propia situación patrimonial, sino de la situación ajena. Equivale a decir que la buena fe del tercero en el negocio gratuito no detiene los efectos de la revocatoria (...). Creémos que la solución es justa; que en el conflicto planteado entre el acreedor y el tercero debe preferirse a aquel cuyo derecho subjetivo es anterior en el tiempo y que a ello no obsta el carácter personal de la acción ni el hecho de no estar los bienes transmitidos afectados directamente al pago de la deuda. (...)

Muy por el contrario, cuando el tercero adquiere a título oneroso el acreedor impugnante debe demostrar la 'complicidad' del tercero en el fraude (...). La buena fe del tercero a título oneroso excluye la participatio

fraudi. (...)

La situación es la misma cuando se trata de subadquirentes, adquirentes del adquirente, o adquirentes mediatos. También a su respecto si la adquisición fuese por título oneroso la revocación sólo opera 'en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude' (...). Creemos que si la acción no es ejercitable frente al adquirente inmediato, por mediar buena fe y título oneroso, tampoco lo será respecto del subadquirente en conocimiento del perjuicio del acreedor. Pero si el subadquirente es a título gratuito y el adquirente de buena fe y a título oneroso, la solución (...) debe ser la misma, puesto que la adquisición nació invulnerable respecto del primer eslabón en la cadena de transmisiones y, por tanto, sigue siendo invulnerable...» (MOSSETITURRASPE, 1975, Tomo II: 171-174). Marty, en lo que concierne a los efectos de la declaración de ineficacia del acto frente a los terceros subadquirentes, anota lo siguiente: «... Supongamos que el adquirente primitivo revendió el bien, y que éste se halla en poder de un subadquirente. Para afectar a este último ¿deberá el acreedor probar que ha sido cómplice del fraude? Aquí debe hacerse la distinción siguiente: ¿Estaba el adquirente al abrigo de la acción pauíiana, es decir, era acreedor a título oneroso, de buena fe? En este caso también el subadquirente está a salvo, sea de buena o de mala fe. Pero si el primer adquirente caía bajo el golpe de la acción pauíiana, por ser adquirente a título gratuito, o a título oneroso de mala fe, deben hacerse, en la persona del subadquirente, las mismas distinciones que en las del adquirente primitivo. La acción pauíiana prosperará contra él si es subadquirente a título gratuito o a título oneroso, cómplice del fraude; pero no, si es subadquirente a título oneroso de buena fe» (MARTY, 1952, Volumen II: 86).

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El mencionado jurista señala, además, lo siguiente: «Se considera que el acto fraudulento no produce efectos respecto al acreedor que obtiene sentencia favorable ejercitando la acción pauliana. Todo acontece como si el bien enajenado no hubiera salido del patrimonio del deudor. El acreedor podrá, pues, embargar el bien, aunque esté en poder del adquirente o subadquirente, como si fuese aún de la propiedad del deudor. El único medio para el tercero adquirente de evitar el embargo, será desinteresar al acreedor pagándole el monto de su crédito. En una palabra, todo acontece como si el acto fraudulento no existiese: es inoponible al acreedor (...). Pero es éste el único efecto de la acción pauliana. El acto fraudulento continúa siendo válido en las relaciones del tercero adquirente y del deudor. Este último no puede beneficiarse de su propio fraude» (MARTY, 1952, Volumen II: 87). En relación al tema, De Gasperi piensa de este modo: «Si el tercero a quien el fraudator transfirió gratuitamente sus bienes es de buena fe, la revocación tendrá lugar a su respecto con los efectos que van a verse. Se le obliga a la restitución de la cosa porque nadie puede enriquecerse injustamente a expensas del otro. En esta obligación no se comprenden los frutos percibidos. Tiene derecho a que se le paguen los gastos necesarios o útiles en beneficio de la cosa. No responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni de los deterioros de ella, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido. Entrega la cosa en el estado en que se halla. Si el daño sufrido por los acreedores es mayor que el bien con que el tercero se benefició, la acción de los acreedores nunca puede exceder del importe de dicho bien, al revés de lo que acontece cuando el tercero fue partícipe del fraude, caso en el cual la acción de los acreedores es eficaz hasta el importe de sus créditos (...). (...)

■

.

Si el tercero hubiese transferido a otra persona los derechos por él adquiridos del fraudator , se debe distinguir: Io

Cuando esta transferencia es una enajenación a un subadquirente de buena fe;

2°

Cuando esta transferencia es una enajenación a un subadquirente de mala fe;

3o

Cuando esta transferencia es a título gratuito.

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

321

En el primer caso, la enajenación es inatacable, pero el tercero deberá el precio recibido. En el segundo caso, procederá la acción pauliana y la transferencia al subadquirente de mala fe será revocada, con las consecuencias accesorias que hubieran procedido respecto del primer adquirente (...). En el tercer caso, también procede la pauliana. La transferencia se revoca respecto del subadquirente (...). (...) La acción pauliana no es admisible contra el subadquirente sino en tanto que lo sea respecto de su autor; y (...) aun en este caso, ella no puede ser útilmente ejercida contra un subadquirente a título oneroso, sino cuando éste hubiese sido cómplice en el fraude» (DE GASPERI, 1964, Tomo I: 548-549). Lo relativo a los efectos de la declaración de ineficacia del acto frente a los terceros subadquirentes de buena fe se encuentra regulado en el artículo 197 del Código Civil, según el cual la declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.

1.9

Improcedencia de la acción pauliana o revocatoria en caso de deuda vencida de fecha cierta

La acción pauliana o revocatoria resulta improcedente en caso de deuda vencida de fecha cierta. Ello se colige del artículo 198 del Código Civil, numeral que claramente señala que no procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta. Al respecto, cabe indicar que el artículo 245 del Código Procesal Civil enumera (a manera de ejemplo y no en forma taxativa) una serie de casos en que un documento privado adquiere fecha cierta, a saber: 1. la muerte del otorgante (al ser obvio que después de dicho suceso es imposible su participación en la elaboración del documento); 2. la presentación del documento ante funcionario público (dada la calidad de éste de depositario de la fe pública, siempre que esté en ejercicio de su cargo); 3. la presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice la firma (trámites notariales ambos en que queda constancia de la fecha en que se realizaron); 4. la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. otros casos análogos. Además, conforme a la parte final del citado precepto legal, de manera excepcional, y a criterio del Juez, éste puede considerar como fecha cierta de un documento privado aquella que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción (vale decir, que haya sido determinada pericialmente).

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1.10 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acción pauliana o revocatoria La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la acción pauliana o revocatoria, ha establecido lo siguiente: «... La acción revocatoria o pauliana establecida en el Artículo ciento noventicinco del Código Civil consiste en el derecho que tiene el acreedor a pedir que se declare ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito, presumiéndose la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro» (Casación Nro. 2250-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-1999, pág. 3391). ' «... Por la acción pauliana o fraude del acto jurídico, el acreedor pretende que se declare respecto de él la ineficacia de los actos jurídicos realizados por su deudor con los cuales renuncia a derechos o pretende que desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito actual o futuro, impugnándose todos los actos de disposición, ya sean gratuitos u onerosos...» (Casación Nro. 975-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2002, págs. 8495-8496). «... El artículo ciento noventicinco del Código Civil contempla la acción pauliana o revocatoria que [...] es una pretensión de ineficacia del acto jurídico que se sustenta sobre la existencia de una conducta fraudulenta del deudor, la misma que consiste en efectuar actos de disposición patrimonial a fin de perjudicar a su o a sus acreedores quirografarios (acreedores que no tienen avalado su crédito por cualquiera de las garantías reales), y así evitar el cumplimiento de su obligación...» (Casación Nro. 2804-2006 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 2080220803). «... La acción pauliana contenida en la norma denunciada (art. 195 del C.C.) es aquella por el cual (sic -léase por la cual-) el acreedor solicita que quede sin efecto el acto realizado por el deudor, el cual comporta una disminución en el patrimonio de éste y que hace imposible el pago de sus acreencias. (...) Que es por ello que se recurre al órgano jurisdiccional, con el fin de solicitar se revoque el acto celebrado con un tercero, para que el acreedor pueda hacerse pago con el bien que debe reingresar al patrimonio del deudor...» (Casación Nro. 2383-99 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-2000, págs. 6275-6276).

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

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«... El fraude del acto jurídico constituye una forma especial de fraude que se manifiesta en la lesión de un derecho subjetivo del acreedor, mediante la realización de actos de disposición del deudor o renuncia a derechos que perjudiquen el cobro del crédito consistente en la imposibilidad de pagar la prestación debida o se agrave la posibilidad de cobro. [...] Que, para ello se ha previsto la acción revocatoria o pauliana que contempla el mismo artículo 195 del Código Civil, en virtud del cual el acreedor aunque el crédito esté sujeto a condición o plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor que disminuyan su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito; contemplando la referida norma un elemento objetivo denominado éventus damni que consiste en el peijuicio al acreedor con los actos de disposición o renuncia de derechos; siendo que en cuanto se refiere al elemento subjetivo o consilium fraudis el segundo párrafo de la norma acotada ha previsto dicho elemento para el caso de actos a título oneroso en donde se exige la concurrencia del concierto fraudulento con el tercero adquirente o la aplicación de los supuestos de presunción que prevé la norma acotada, lo que no se exige para los casos de actos de disposición a título gratuito...» (Casación Nro. 1133-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17430-17431). «... La acción pauliana no es de cobro, sino que para poder ejercitar las acciones sobre aquellos bienes que por un acto fraudulento se han puesto fuera del alcance del acreedor, es necesaria una declaración previa de ineficacia del acto» (Casación Nro. 2150-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-03-1999, págs. 2834-2835). «... El artículo 195 del Código Civil exige la existencia de un acreedor y de una deuda, y que el deudor disponga de algún bien de su propiedad en perjuicio del acreedor, dificultando así la posibilidad de cobro de la deuda; resultando irrelevante que los bienes se encuentren hipotecados, pues la acción pauliana no va directamente al pago del crédito, sino que [...] constituye una vía auxiliar para fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción principal. Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene que seguir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar (la acción pauliana) que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía común y contar con bienes realizables...» (Casación Nro. 1317-2003 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-06-2004, pág. 12089). «...La acción revocatoria o pauliana tiene por fundamento evitar la lesión del derecho de crédito del acreedor afectado mediante la

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realización de actos fraudulentos a cargo del deudor, consistentes en actos de disposición de sus bienes o renuncia de derechos con los cuales disminuya su patrimonio, y se tome en imposible el cobro de dicha acreencia...» (Casación Nro. 5249-2006 / El Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-07-2007, págs. 20022-20023). «... La esencia de la [...] acción pauliana es vigilar la situación patrimonial del deudor, a efecto de que se posibilite la acción del acreedor, requiriéndose para su procedencia del fraude en perjuicio del acreedor, pues la finalidad de la misma es evitar que el crédito a que éste tiene derecho se vea afectado en razón del acto de disposición realizado por su deudor, quien lo celebra precisamente para eludir su obligación de pago...» (Casación Nro. 2289-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2002, pág. 9570). «... La acción pauliana, tiene por objeto proteger el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual el deudor disponga de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual que con ellos se pudiera hacer aquel...» (Casación Nro. 2643-2005 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-10-2006, pág. 17188). «... La denominada acción revocatoria o pauliana es una pretensión que tiene por finalidad declarar la ineficacia de un acto jurídico dispositivo del deudor, sea a título oneroso o gratuito, unilateral o bilateral, y que es inoponible a su acreedor, según los presupuestos establecidos en el artículo 195 del Código Civil...» (Casación Nro. 3255-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3101-2008, págs. 21529-21530). «... La acción revocatoria o pauliana persigue com o finalidad principal que el acreedor quirografario o insuficientem ente garantizado pueda ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenezcan al deudor, es decir, se coloca a los bienes materia de enajenación en situación que puedan ser embargados y rematados judicialm ente por el acreedor, subsistiendo el acto celebrado entre el deudor que transfirió o enajenó y el tercero que adquirió, reputándose válido y eficaz entre ellos, pero inoponible al acreedor demandante...» (Casación Nro. 3136-06 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22162-22164). «... La ineficacia presupone que un acto [jurídico] puede reunir los requisitos esenciales del negocio jurídico, sin embargo, no produce consecuencias jurídicas, como en la acción pauliana...» (Casación

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Nro. 3255-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs. 21529-21530). «... En la acción pauliana el acto de disposición patrimonial se presenta presumiblemente como válido, a diferencia del acto simulado que constituye un acto inválido o nulo; de tal forma que la acción paulina [sic -léase pauliana-] no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad del negocio, sino la declaración de ineficacia o inoponibilidad frente al acreedor de los actos de disminución patrimonial a fin de evitar la lesión de su derecho de crédito, para que dicho acreedor pueda embargarlos o afectarlos y hacerse un posterior cobro de su derecho de crédito...» (Casación Nro. 52492006 / El Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-072007, págs. 20022-20023). «... Se aprecia de la demanda, que ésta tiene como pretensión la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico, enmarcando el supuesto de ineficacia dentro del denominado 'fraude a los acreedores'. La figura del fraude a los acreedores prevista en el Título sétimo del Libro segundo del Código Civil no es una figura de invalidez del acto jurídico, ya que a diferencia de ésta, en la ineficacia el resultado que se obtiene no es la nulidad sino la ineficacia del acto de disposición frente al acreedor...» (Casación Nro. 2597-2001 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2002, págs. 9685-9686). «... La acción pauliana no importa la de (sic) nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fraudulento no será oponible al acreedor accionante, y sólo a él, de tal modo que sus efectos no se hacen extensivos a otros acreedores...» (Casación Nro. 2150-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-03-1999, págs. 28342835). «... Para la procedencia del supuesto de ineficacia de acto jurídico basado en el artículo 195 del Código Civil, debe tenerse en cuenta: 1) la existencia de un crédito, sea quirografario o no, 2) la disposición de un bien o bienes, y 3) que de la disposición de dicho bien o bienes resulte la imposibilidad de pago...» (Casación Nro. 26432005 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-102006, pág. 17188). «... El Artículo ciento noventicinco del Código Civil está referido al fraude como un presupuesto de la acción revocatoria o pauliana, concediendo al acreedor la facultad de solicitar se declaren ineficaces respecto de él los actos practicados por su deudor con el fin de disminuir su patrimonio hasta el límite de hacer ilusorio el derecho de aquél; que, son condiciones para ejercitar la pretensión revocatoria: a) el perjuicio al acreedor, b) tener conciencia del perjuicio que causa, y c) que, el tercero contratante tenga conocimiento del

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perjuicio que se irroga al acreedor» (Casación Nro. 2230-97 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-09-1998, págs. 1608-1609). «... El artículo en análisis [art. 195 del C.C.] condiciona el ejercicio de la acción pauliana a la existencia de los siguientes requisitos: a) eventus damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor, de causar perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que él causa; y, c)consilium fraudis, es decir el conocimiento que tiene el tercero que contratar [sic -léase que contrata-] con el 'fraudator' en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de este último; debiendo precisarse que el consilium fraudis se cumple cuando el tercero ha tenido conocimiento del perjuicio al acreedor o que según las circunstancias haya estado en razonable situación de conocerlo o de no ignorarlo...» (Casación Nro. 2804-2006 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 20802-20803). «... El artículo 195 del Código Civil exige para la procedencia de la Acción Pauliana, entre otros requisitos: a) Perjuicio al acreedor; b) Conocim iento del deudor del perjuicio que el acto origine al derecho del acreedor; c) Que tratándose de actos a título oneroso, que el tercero tenga conocimiento del perjuicio, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la preordenación dolosa; y d) La preexistencia de crédito a la fecha de disposición del deudor, y con ello la dism inución de su patrimonio...» (Casación Nro. 2276-2004 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-10-2006, págs. 17214-17215). «... Son requisitos para la procedencia de la denominada Acción Pauliana la concurrencia de ciertos requisitos o elementos como son: elementos objetivos: a) existencia del crédito; b) existencia de perjuicio presente o futuro; c) no es necesaria la insolvencia del deudor; d) relación de causalidad (entre los actos de disposición y el perjuicio existente) y los elementos subjetivos: I) por parte del deudor: a.- cuando el acto jurídico es posterior al crédito; esto es debe conocer el perjuicio causado, es decir el deudor debe demostrar la inexistencia del perjuicio; II) por parte de los terceros: que en cuanto al perjuicio causado, hayan conocido de el [sic -léase él-] o que hayan estado en razonable situación de conocerlo...» (Casación Nro. 1690-2001 / Tacna - Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-2002, págs. 8657-8658). «... Conforme a la norma contenida en el artículo ciento noventicinco del Código Civil [...], los actos que pueden ser objeto de la acción revocatoria o pauliana son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial sin importar que hayan sido otorgados a título oneroso

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o gratuito, se trata en consecuencia de reconstituir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores sea ya como obligados principales o fiadores solidarios...» (Casación Nro. 13642000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-012001, págs. 6847-6848). «... La primera parte del citado artículo ciento noventicinco [del C.C.], establece que, el acreedor aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro; [...] la precitada norma no distingue que el acto sea anterior o posterior al crédito, tratándose [...] de actos de disposición a título gratuito...» (Casación Nro. 1364-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001, págs. 6847-6848). «... El Artículo ciento noventicinco del Código Civil no exige para que se declare ineficaz el acto jurídico del deudor, que cuando éste ha dispuesto del bien a título gratuito en perjuicio del acreedor, exista o no un gravamen inscrito en los Registros Públicos, toda vez que los únicos requisitos que contiene este dispositivo legal para que prospere la acción Pauliana es la existencia de un acreedor y de una deuda y que el deudor disponga de algún bien de su propiedad, en este caso a título gratuito, en perjuicio del acreedor, dificultando la posibilidad del cobro de la deuda» (Casación Nro. 3290-98 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-09-1999, págs. 3616-3617). «... El 'consilium fraudis' consiste en el conocimiento que tiene el deudor de su propia situación económica, y por ende que con la enajenación por él realizada se imposibilitará satisfacer sus deudas por la minoración que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la llamada, 'extienda', o sea la representación que se opera en la mente del deudor de su situación económica, de la valoración de su patrimonio y del negocio jurídico que va a llevar acabo [sic léase a cabo-], y se integra por la llamada, 'presciencia', o sea el conocimiento de las consecuencias derivadas de la enajenación que va a realizar, es decir, la previsión de que con el acto que va a realizar imposibilita a su legítimo acreedor que pueda hacer efectivo su derecho...» (Casación Nro. 2643-2005 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-10-2006, pág. 17188). «... El artículo ciento noventicinco del Código Civil está referido al fraude como presupuesto de la acción revocatoria o pauliana,

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concediendo al acreedor la facultad de solicitar se declaren ineficaces respecto de él los actos practicados por su deudor con el fin de disminuir su patrimonio, hasta el límite de hacer ilusorio el derecho de aquél; siendo condiciones para ejercitar dicha pretensión: a) que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor; o, b) que el tercero haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlo; y, c) el perjuicio eventual como consecuencia de los dos primeros Ítems...» (Casación Nro. 35102000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-082001, págs. 7609-7610). «... El 'eventus damni' es el perjuicio para el acreedor, ya que sino existiera [sic -léase ya que si no existiera-] ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido de defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana...» (Casación Nro. 26432005 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-102006, pág. 17188). «... La configuración o no del perjuicio económico [...] es imprescindible para la procedencia de las acciones de fraude del acto jurídico...» (Casación Nro. 194-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2001, págs. 8113-8114). «... Conforme se desprende del artículo 195 del Código Civil, los actos de disposición que realizan los deudores en beneficio de un tercero, pueden ser declarados ineficaces en la medida en que perjudican el cobro de un crédito, causando de esa manera un perjuicio al acreedor; se debe tener en cuenta además, que cuando la norma hace referencia a 'perjuicio', éste no debe ser entendido necesariamente como un daño actual; en esa medida el artículo 195 del Código Civil prevé una presunción en beneficio del acreedor, estableciéndose que se presume la existencia de perjuicio cuando resulta imposible pagar el íntegro de la prestación debida o cuando se dificulta la posibilidad de cobro; de manera que, al deudor y al tercero les corresponde acreditar la inexistencia de perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito; por lo expuesto, se colige que el Colegiado realizó una interpretación errónea de la norma, dado que ésta no exige al acreedor acreditarla intención del perjuicio por parte del deudor fraudatario...» (Casación Nro. 2597-2001 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2002, págs. 9685-9686). «... Aun [sic] cuando el acto de disposición sea anterior al nacimiento del crédito, queda sujeto a la acción revocatoria si se advierte un preordenamiento del deudor con el propósito de perjudicar al futuro acreedor...» (Casación Nro. 1364-2003 -/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-08-2004, págs. 12500-12501).

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«... Si bien es cierto que los actos jurídicos son anteriores a la resolución judicial de embargo, [...] las presunciones establecidas en el artículo 195 del Código Civil [sobre la acción pauliana o revocatoria], son relativas o juris tantum, debiendo primar, en el presente caso, el criterio general que el acto celebrado por el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor...» (Casación Nro. 32552007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-012008, págs. 21529-21530). «... El inciso primero del artículo ciento noventicinco del Código Civil establece: que el acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito, y, en su caso, la concuirencia de los requisitos indicados en los incisos primero y segundo de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre a inexistencia [sic-léase sobre la inexistencia-] del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito. [...] Que, en el caso de autos, el Colegiado Superior al considerar que el inciso primero del artículo ciento noventicinco del Código Civil exige un medio probatorio mínimo como sería alguna comunicación o aviso previo que el acreedor haya hecho llegar al dom icilio del adquirente, indicando la existencia de la obligación a cargo del vendedor; sin embargo, el Colegiado incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, si se tiene en cuenta que la norma mencionada establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presunción del conocimiento el perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposición es posterior al surgimiento del crédito...» (Casación Nro. 4526-2006 / Del Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2008, págs. 21932-21933). «... No es menester revisar prueba alguna para establecer con claridad meridiana que en este caso se configuran los requisitos que viabilizan la acción pauliana a favor del actor, desde que el

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acto jurídico impugnado ñeñe como consecuencia una disminución del patrimonio de los demandados que menoscaba el derecho del actor a intentar el cumplimiento de una obligación por parte del deudor, sin ser necesario investigar la real intención (...), pues es suficiente la comprobación objetiva del perjuicio ocasionado» (Casación Nro. 116-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-11-1999, págs. 4112-4113). «... El artículo 198 del Código en comento [C.C.], precisa que no procede la declaración de ineficacia [del acto jurídico] cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta. [...] No obstante la literalidad de la norma citada [...], a efecto de comprender ía real intención del legislador al regular este supuesto de improcedencia de la acción revocatoria, su texto habrá de ser interpretado dentro del marco de los requisitos de procedencia que establece el artículo 195 del Código analizado [C.C.]; así, corresponde precisar que para efecto de la aplicación del artículo 198 [del C.C.], concurrirán de manera copulativa los siguientes requisitos: i) La deuda contraída por el deudor no deberá originarse dentro del período de sospecha de intención de daño, esto es, con posterioridad al nacimiento de la obligación a favor del acreedor, ello en atención al requisito general de preexistencia del crédito previsto en el artículo 195 del citado cuerpo de leyes [C.C.]; ii) Deberá tratarse de una deuda vencida con anterioridad o posterioridad al crédito; y iii) La deuda constará en documento de fecha cierta, anterior a la obligación exigible del acreedor...» (Casación Nro. 2276-2004 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-10-2006, págs. 17214-17215). «... Cuando un inmueble se encuentra afectado con garantía hipotecaria pre-existente al acto de disposición a título gratuito, el crédito insoluto que soporta el bien se ubica en una relación de controversia que deja en claro una actuación maliciosa, porque puede dificultar el ejercicio inmediato de la garantía pre-constituida, haciendo más onerosa la reclamación que pudiera generarse en caso de incumplimiento...» (Casación Nro. 208-04 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2004, págs. 12210-

12211). «... De acuerdo a lo previsto por el artículo ciento noventa y cinco del Código Civil, está legitimado para interponer la acción pauliana o revocatoria aquel sujeto que es titular de un crédito, el mismo que puede pedir que se declaren ineficaces respecto de su persona los actos, sean gratuitos u onerosos, por los que su deudor renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio, encaminados a perjudicar el cobro del crédito...» (Casación Nro. 902-2007 / La

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Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23588-23589). «... Un acto de disposición, por parte del deudor, o de los responsables solidarios [...], se considera perjudicial a los acreedores cuando conlleva su insolvencia, o su imposibilidad de pagar sus obligaciones en tiempo y modo oportuno, mientras que el deudor sea solvente, esto es, posea capacidad económica de satisfacer sus obligaciones directas o indirectas [...], lo que implica, entre otras cosas, tener activos, como los bienes (m uebles o inm uebles) suficientes para responder frente a los acreedores, éstos no están legitimados para actuar interfiriendo en los actos de disposición que realice el deudor, en caso que este supuesto no se presente, cualquier acreedor si [sic -léase sí-] tendrá legitimidad para actuar y demandar la ineficacia de los actos jurídicos; por lo demás, el legislador no exige que la insolvencia sea declarada por la autoridad pertinente...» (Casación Nro. 1364-2003 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-08-2004, págs. 12500-12501). «... El embargo tiene el carácter de medida cautelar que conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; teniendo dicha medida el carácter de precautoria, por lo que frente a un acto de disposición patrimonial a cargo del deudor que perjudique al acreedor y que guarde relación con bienes sociales, el mismo puede solicitar mediante la acción pauliana se declare ineficaz respecto de él el acto de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder al deudor fenecida la sociedad de gananciales, para afectarlos vía embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaticios; no pudiendo procederse a la ejecución forzosa vía remate o adjudicación mientras no fenezca la sociedad de gananciales [...]. [...] Que, con la acción revocatoria o pauliana no se declara nulo o inválido el acto de disposición de bienes de la sociedad, ni se afecta la calidad de bien social, sino que simplemente se declara ineficaz respecto del acreedor el acto de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los miembros de la sociedad conyugal, para efectos de cautelar el derecho del acreedor mediante embargo u otra medida cautelar y evitar de esta manera el fraude del acto jurídico o la lesión del derecho del acreedor; no pudiendo llevarse a cabo la ejecución forzosa mientras no se produzca alguna de las causales de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales que permita distinguir los derechos que le corresponden a cada cónyuge...» (Casación Nro. 5249-2006 / El Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-07-2007, págs. 20022-20023).

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«... En caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligación, el avalista debe responder solidariamente, es decir está obligado al pago de la deuda y por lo tanto es considerado también como deudor. [...] Que, por ello el numeral 195 del Código Civil [norma sobre la acción pauliana o revocatoria] no sólo está referido exclusivamente al deudor principal, sino también en este caso al avalista por ser responsable solidario con él...» (Casación Nro. 30572000 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2001, pág. 8054). «... La interpretación correcta de dicha norma (art. 195 del C.C.) es que la acción de ineficacia del acto jurídico no sólo puede ejercitarse contra el deudor principal, sino también contra los avalistas o garantes de la obligación» (Casación Nro. 3290-98 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-09-1999, págs. 36163617). «... Se hace mención que el deudor ha fallecido. [...] En una acción revocatoria en que se persigue la declaración de ineficacia para el acreedor de la transferencia dé un bien, obligatoriamente deben ser citados al proceso las partes en dicho acto jurídico, pues se configura un caso de litisconsorcio necesario, y, en este caso, la demanda debe ser entendida contra la sucesión del deudor, conforme a lo prescrito en el artículo 1218 del Código Civil...» (Casación Nro. 605-2006 / Jaén, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3011-2006, pág. 17839). «... Las normas invocadas por la recurrente para sustentar la intervención del Ministerio Público en el presente caso [sobre ineficacia de patrimonio familiar constituido a favor de menor], son los artículos 85, 89 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, normas que establecen las atribuciones del Fiscal Supremo, Superior, Provincial y de Familia, aduciendo que está en discusión el derecho de una menor de edad; sin embargo de dichas normas se desprende que en los procesos en que el Ministerio Público no es parte ni titular de la acción, como en el presente caso, el dictamen del Fiscal sería meramente ilustrativo, tal como lo establece el punto 'B' del inciso décimo del artículo 89 del Decreto Legislativo 052. [...] Que, siendo así, la no intervención del Ministerio Público en el presente caso, aún [sic] cuando la actora lo haya solicitado, no acarrea la invalidez o nulidad de lo actuado, toda vez que dicha intervención sería irrelevahte...» (Casación Nro. 2011-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7574). «... El Artículo ciento noventicinco del Código Civil, establece cuáles son los requisitos para declarar la ineficacia de los actos jurídicos gratuitos u onerosos que realice el deudor con el fin de

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que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito/que en el presente caso tratándose de un título oneroso debe tenerse presente si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos; y si el acto cuya ineficacia se solicita fuere anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor, que en cualquiera de los casos antes mencionados corresponde al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y la concurrencia de los requisitos antes citados» (Casación Nro. 623-95 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-1996, págs. 2606-2607). «... De conformidad con el [...] artículo ciento noventa y cinco del Código Civil [sobre la acción pauliana o revocatoria], si bien incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito también . lo es que, su actividad procesal no se agota allí, puesto que, tratándose de actos a título oneroso, cuando el acto de disposición es posterior al surgimiento del crédito, [...] para que se declare la ineficacia se exige, entre otros, que el tercero adquiriente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el peijuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlo, aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar y, como la buena fe se presume, corresponde al acreedor probar la mala fe del tercero, conforme aí [...] numeral denunciado [art. 195 del C.C.], que nos remite a su inciso primero...» (Casación Nro. 4212-2007 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23537-23538). «... Para postular la acción revocatoria o pauliana tratándose de actos a título oneroso, y consiguientemente, declararse la ineficacia del acto jurídico cuestionado, debe acreditarse no sólo la intención del deudor de causar perjuicio al acreedor, sino que copulativamente debe probarse el perjuicio al acreedor y el conocim iento del perjuicio a los derechos del acreedor por parte del tercero o que, según las circunstancias, estuvo en razonable situación de conocer o de no ignorarlos...» (Casación Nro. 328-2005 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, págs. 21292-21296). «... La norma contenida en el artículo 195 del Código Civil es pertinente para dirimir la controversia, tanto para amparar como para desamparar la demanda [sobre acción revocatoria], pues ella determina que el acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o plazo, puede solicitar se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor, por los que renuncie a derechos o con

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los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito, presumiéndose la existencia de perjuicio cuando del . acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro, de modo que si el demandante acredita: a) el peijuicio ocasionado a su persona; b) la intención del deudor de causarle daño; c) el conocimiento por parte de los terceros del perjuicio que se le irroga; y d) la existencia de un crédito, la demanda será amparada y se declarará ineficaz el acto practicado por el deudor; y a la inversa, si el actor no acredita la concurrencia de los requisitos antes mencionados, la demanda devendría en infundada...» (Casación Nro. 3739-2002 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-10-2003, pág. 11087). «... Para tales efectos (acción pauliana), el actor debe acreditar necesariamente la preexistencia del crédito a la fecha de la disposición del bien, pues el daño al acreedor se produce justamente cuando el deudor dispone de éste con el fin de perjudicarle» (Casación Nro. 775-96 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-12-1998, págs. 2144-2145). «... De acuerdo con la redacción del artículo ciento noventicinco del Código Civil, ya no es necesario que el acreedor pruebe el peijuicio (eventus damni), sino que éste se presume al disminuir el patrimonio conocido del deudor, de tal manera que se invierte la carga de la prueba y el acreedor no necesita probar la insolvencia del deudor...» (Casación Nro. 1574-2004 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-07-2006, págs. 16411-16413). «... La ley [en caso de acción revocatoria o pauliana] impone al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en caso de tratarse de un crédito anterior al acto de disminución patrimonial, la prueba de que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor con el acto jurídico cuestionado, o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos; asimismo, asigna la carga al deudor y tercero de probar la inexistencia del perjuicio o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito...» (Casación Nro. 2804-2006 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 20802-20803). «... Tratándose de una acción pauliana la carga de la prueba de la falta de perjuicio al acreedor la tiene el deudor, quien debe probar que tiene bienes libres suficientes para garantizar la obligación...» (Casación Nro. 2590-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs. 8254-8255).

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«... La Sala de vista, [...] aplicando las disposiciones pertinentes a la Acción Pauliana contenidas en el artículo ciento noventicinco del Código Civil, ha establecido que la parte demandante ha cumplido con demostrar la existencia del crédito así como el propósito del tercero y del deudor de perjudicar su cobro, dado el conocimiento del tercero de la acreencia existente a favor de la demandante, siendo de cargo de la parte demandada acreditar la existencia o no del perjuicio, así como de los bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito, conforme a lo dispuesto en la parte in fine dé la norma denunciada, supuestos que no han sido acreditados por el recurrente en autos; en consecuencia, no existe interpretación errónea de la norma material cuando ésta establece con claridad presunciones juris tantum y, por su mérito, invierte la carga de la prueba a fin de que sea la parte demandada quien acredite la inexistencia del perjuicio y la posibilidad de pago de la obligación...» (Casación Nro. 888-02 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2002, pág. 9081). «... La idea prevista en el artículo mil novecientos noventitrés del Código Civil sugiere que el cómputo sea determinado desde que puede ejercitarse la acción (procesal), esto es, desde que el acreedor toma conocimiento de la disposición fraudulenta de los bienes y si bien es cierto se presume que se conoce la transferencia patrimonial efectuada por le [sic -léase el-] deudor cuando el acto está inscrito definitivamente, nada impide que el bloqueo registral como efecto de la publicidad m aterial goce de la m isma presunción del conocim iento de la anotación preventiva de la transferencia, independientemente de que ésta pueda no ser inscrita definitivamente, pues tal requisito no es constitutivo [...]; por lo que en el caso de autos a través de esta vía (el bloqueo registral), el acreedor ha legado [sic -léase llegado-] a la cognoscibilidad del acto extraregistral (actos y contratos) por el cual el deudor disminuya [sic -léase disminuye-] su patrimonio en su perjuicio...» (Casación Nro. 26842001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-052002, págs. 8743-8744). «... La pretensión sobre cancelación del asiento registral que ha sido demandada acumulativamente con la calidad de accesoria, no es improcedente y por lógica consecuencia tiene que ser objeto de pronunciamiento de fondo por esta Suprema Sala, pues de lo contrario, el fallo resultaría ilusorio si el contrato que ha sido declarado ineficaz quedara inscrito como válido en los Registros Públicos; en tal sentido, habiéndose declarado fundada la pretensión principal de ineficacia de acto jurídico de com praventa debe ampararse también la pretensión accesoria sobre cancelación de asiento registral, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal

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Civil...» (Casación Nro. 925-2002 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2004, págs. 11485-11487). «... Un pedido principal de ineficacia del acto jurídico por fraude a los acreedores, previsto en los artículos 195 y siguientes del Código Civil, no puede tener como pedido accesorio la anulación del asiento registral en donde consta anotado el acto jurídico materia de ineficacia, ello en virtud a que el fraude del acto jurídico es una figura de inoponibilidad, en donde no se discute la validez del acto jurídico, pues, se está ante un contrato perfectamente válido y eficaz (mientras no se declare lo contrario), pero no puede ser opuesto a determinadas personas (beneficiarías con la sentencia de declaratoria de ineficacia), es decir, se estará ante un contrato válido, pero, sus efectos no podrán alterar la esfera jurídica de ciertas personas, es decir, no se les puede oponer el vínculo jurídico que pueda derivar del contrato, dado que les será irrelevante. [...] En cambio un pedido de anulación de la inscripción del asiento registral puede derivar de un pedido de declaración de invalidez de la inscripción que le dio origen [...] o cuando se pide la nulidad del título en cuya virtud se ha extendido el asiento [...], lo cual no sucede en la figura de la ineficacia del acto jurídico, dado que ésta es diferente del pedido de nulidad del acto jurídico. [...] Por tanto, al no estar, en esencia, frente a un pedido accesorio, ya que no puede ser conceptualizado como tal, el pedido de anulación de asiento deberá cumplir con los requisitos previstos en el artículo 85 del Código Procesal Civil, siendo que no se cumple con el requisito previsto en el inciso 2° del artículo 85, ya que un pedido de anulación de asiento registral, resulta contrario e incompatible con un pedido de ineficacia del acto jurídico [...]. [...] Según los argumentos expuestos, se está ante una indebida acumulación de pretensiones, la que conforme al inciso 7o del artículo 427 del Código Procesal Civil, origina la improcedencia de la demanda, empero, esta improcedencia debe alcanzar únicamente al extremo de la demanda relativo al pedido de anulación del asiento registral, [...] manteniéndose la plena vigencia del pronunciamiento relativo al pedido de ineficacia del acto jurídico, [...] ya que la declaración judicial de ineficacia ha cumplido con la finalidad concreta y abstracta del proceso...» (Casación Nro. 5059-2007 / Amazonas, publicada en él Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, pág. 22452). «... En el presente caso, se aprecia que se tiene como hechos ya establecidos los siguientes: que el crédito de la actora [...] era anterior a la celebración de la compra venta, cuya ineficacia se pretende; la existencia de una medida de embargo a favor de la mencionada demandante, inscrita en los Registros Públicos en la ficha respectiva del bien inmueble; que la adquirente del bien conocía del anotado gravamen/afectación con la cual adquirió el inmueble citado;

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además se advierte que las propias demandadas [...] como vendedora, y [...] como com pradora, han reconocido la existencia de la mencionada medida de embargo, aceptándose la adquisición del bien con dicha carga, encontrándose la medida inscrita en Registros Públicos [...]; en consecuencia, la compradora asumió la carga al momento de adquirir el bien, razón por la que la demandante [de ineficacia de acto jurídico] sigue protegida con la medida cautelar que se trabara, la que puede ejecutar sin que la compradora pueda oponerse a ella; por lo que no se evidencia fraude o perjuicio en contra de la actora. [...] En tal sentido, debe señalarse que de acuerdo al artículo 656 del Código Procesal Civil, tratándose de embargo en forma de inscripción sobre un bien inmueble, tal medida no impide la enajenación del bien gravado, ya que el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito, resultando evidente que el acto jurídico celebrado por las demandadas está arreglado a ley; por lo que no se perjudica a la demandante, por cuanto mantiene su medida incólume, no impidiendo que proceda a realizar el remate del bien y hacer viable el cobro de su crédito...» (Casación Nro. 2289-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2002, pág. 9570). «... Si la demanda [sobre ineficacia de acto jurídico] se ha declarado fundada, al amparo del artículo ciento noventicinco del Código Civil, resulta evidente que la declaración de ineficacia sólo se refiere al acreedor...» (Casación Nro. 2734-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág. 7214). «... A diferencia de la declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, la declaración de ineficacia por efecto del ejercicio de la acción pauliana no es absoluta, desde que los efectos del acto jurídico se mantienen vigentes para todos, menos para el acreedor quirografario o insuficientemente garantizado, lo que no ocurre en los casos de declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico [...], pues sus efectos sí son absolutos y el mismo deviene en ineficaz no sólo para quien demandó su nulidad o anulabilidad sino también para los emplazados e igualmente frente a terceros...» (Casación Nro. 3998-06 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, págs. 21229-21230). «... El acto jurídico declarado ineficaz es válido y produce todos sus efectos entre las partes que lo celebraron y frente a terceros, menos respecto de la demandante [en la acción pauliana]...» (Casación Nro. 3998-06 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, págs. 21229-21230). «... La acotada [art. 197 del C.C.] protege de la acción paulina [sic -léase pauliana-] a los terceros subadquirientes de buena fe, más

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[sic] no al tercero que como en el presente caso ha adquirido el bien directamente del deudor insolvente...» (Casación Nro. 2590-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-012002, págs. 8254-8255).

2.

LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA 2.1

Concepción de la acción oblicua o subrogatoria

García Amigo sostiene que «la acción subrogatoria implica sustituir al deudor, titular de acciones y derechos, en el ejercicio de los mismos, para incorporar a su patrim onio los bienes amparados por aquél» (GARCIA AMIGO, 1995: 527). Para Llambías, «... la acción subrogatoria (...) remedia la posibilidad de que el deudor insolvente se despreocupe de realizar el ingreso de bienes que no le van a servir sino para desinteresar a sus acreedores. Por ella los acreedores pueden sustituir al deudor inactivo en la gestión de sus derechos a fin de lograr la incorporación de bienes con los cuales resulte factible la satisfacción de su crédito» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 209). Gutiérrez y González se ha formado esta idea de la acción oblicua o subrogatoria: «ES LA FACULTAD QUE OTORGA LA LEY A LA VICTIMA DE UN HECHO ILIOTO, O NO, PARA EJERCITAR LAS ACCIONES O DERECHOS DE SU OBLIGADO-DEUDOR, EN CONTRA DEL O DE LOS QUE A SU VEZ SON OBLIGADOS-DEUDORES PECUNIARIOS DE ESTE. SU EFECTO ES HACER QUE INGRESEN EN EL PATRIMONIO DEL OBLIGADO-DEUDOR, BIENES PECUNIARIOS PARA QUE INDEMNICE A SU ACREEDOR, QUE ES LA VICTIMA DEL HECHO ILICITO O NO, O PA RA Q U E IN G RESEN D IR EC TA M EN TE ESO S •BIEN ES PECUNIARIOS AL PATRIMONIO DE LA VICTIM A DEL HECHO ILICITO O NO ILICITO» (GUTIERREZ Y GONZALEZ, 1995: 699). Según Bejarano Sánchez:

r

«Esta acción constituye otra institución p rotectora del acreedor quirografario al permitirle apremiar a un deudor indolente para que atienda sus propios negocios jurídicos/ejerza sus acciones y haga valer sus derechos, en vías de que mejore su fortuna y adquiera nuevos bienes que acrecienten su patrimonio que es la garantía de aquél. Si el deudor asume una actitud pasiva y se abstiene de ejercitar sus derechos, dejándolos perecer o prescribir, se¡a por tratarse de un sujeto descuidado y abúlico, sea por haber perdido interés en preservar su patrimonio ante el acoso de los acreedores, éstos pueden sustituirlo y hacer valer por él esas facultades jurídicas.

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Se llama acción oblicua por oposición a la acción directa que el acreedor tiene contra su deudor: en la oblicua alcanza al deudor de su deudor (...). También se le conoce como acción subrogatoria porque produce el efecto de subrogar (substituir) al deudor por e l acreedor que va a ejercitar los derechos de éste frente a un tercero...» (BEJARANO SANCHEZ, 1983:357). Al respecto, Barbero refiere que: «A fin de asegurar o conservar para el patrimonio del deudor los medios de satisfacción de los propios derechos, el acreedor puede ejercitar los derechos y las acciones frente a terceros que competan a su deudor, si éste descuida su ejercicio personalmente, con tal de que derechos y acciones tengan contenido patrimonial y, por su naturaleza o por ley, no estén reservados al ejercicio insustituible de su titular (...). (...) La acción subrogatoria es, por tanto, un derecho propio a ejercitar en nombre propio, en el propio interés y dentro de los límites de éste, un derecho o una acción de otro. Lo cual puede efectuarse tanto en vía judicial como también extrajudicial (...): si se la efectúa judicialmente, el acreedor asume el carácter de 'sustituto procesal' (actor por un derecho ajeno, pero en el propio interés), y debe llamar en causa también a la persona del deudor al cual piensa subrogarse...» (BARBERO, 1967, Tomo III: 138-139). Mosset Iturraspe, acerca de la acción oblicua o subrogatoria, apunta lo siguiente: «Un deudor de mala fe puede, en perjuicio de su acreedor, ser remiso en el éjercicio de sus propios derechos o facultades; actuar con incuria, desidia o negligéncia y, de este modo, no ingresar a su patrimonio bienes que, de integrarlo o aumentar el activo, constituirían la garantía común sobre la cual se hace efectivo el crédito. El remedio es aquí el ejercicio por el acreedor de la acción oblicua, destinada a Tlenar el vacío dejado por su deudor en cuanto a la defensa de sus derechos...'. (...) Aun distinguiendo su doble función: a) una inmediata, lograr el mantenimiento de la garantía común en sus elementos estables, existentes y susceptibles de expropiación ulterior; y, b) otra de carácter mediato, permitir al acreedor el cobro de su crédito, es indudable que priva (sic -léase prima-); que con su solo ejercicio el acreedor no satisface su derecho subjetivo; que los bienes ingresan al patrimonio del deudor...» (MOSSET ITURRASPE, 1975, Tomo II: 129-131). Salvat, en relación a la acción oblicua o subrogatoria, manifiesta lo siguiente: «... Puede ocurrir que un deudor insolvente tenga oportunidad de adquirir ciertos derechos que vinieran a aumentar su patrimonio, pero que, precisamente en razón de su insolvencia, no los ejerza; ¿para qué

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ejercerlos, podría decirse a sí mismo el deudor, si de todas maneras no he de aprovechar yo de ellos, sino mis acreedores? Esta situación causaría a sus acreedores un perjuicio evidente, puesto que mientras esos bienes no se hubiesen incorporado al patrimonio de su deudor ellos no tendrían el derecho de embargarlos, ni podrían, por consiguiente, proceder a su venta; la prenda común de los acreedores, el patrimonio de su deudor, se encontraría así disminuido por la simple negligencia de éste. Para obviar este inconveniente (...) (se) acuerda a los acreedores el derecho de ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona. La acción acordada (...) es la llamada en la doctrina acción subrogatoria u oblicua; subrogatoria, porque los acreedores se subrogan al deudor y ejercen en su nombre los derechos o acciones que él descuida ejercer; oblicua o indirecta, porque los acreedores no actúan en su nombre personal, sino en nombre de su deudor...» (SALVAT, 1954, Tomo II: 52-53). De Gasperi, en lo que atañe a la acción oblicua o subrogatoria, opina de esta manera: «... (Se) acoge un procedimiento por el cual los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor, que no sean de carácter personalísimo, y que éste descuida de utilizar en momentos en que el patrimonio del obligado no ofrece otra posibilidad de hacer efectiva la prestación debida (...). (...)

La acción es oblicua porqpe con ella se consigue incorporar al patrimonio del deudor bienes sobre los cuales, en un momento posterior, podrán ejercerse los derechos del acreedor. Se trata de una acción personal que requiere para su ejercicio la existencia de un crédito (...). (...) En tanto su objeto es el de incorporar bienes al patrimonio del deudor, in crem en tán d o lo , se le ha asignado ca rá cte r p referen tem en te conservatorio de la garantía patrimonial, es decir, de la prenda común de los acreedores, sin que represente en sí, una ejecución. La legitimación que (se) confiere a los acreedores (...), para que puedan actuar los derechos de su deudor, presupone, además, falta de ejercicio, descuido o abandono por éste de esos derechos, por lo que si no se demuestra negligencia no procederá la subrogación (...). Por otra parte, y ello es una nota singular de la institución, desde el momento en que el deudor asume la defensa de sus derechos cesa el motivo de la intervención del acreedor (...).

(...) i '

Deben concurrir como requisitos indispensables para el andamiento de la acción, los siguientes: a) interés del acreedor en actuar; b) inacción o

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negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos; c) que el crédito invocado por el acreedor sea cierto, y, para la jurisprudencia prevaleciente, líquido y exigible. El patrimonio del deudor además debe ser insuficiente para garantizar los derechos del acreedor desde que el interés que legitima la acción no es otro que el temor razonable de la insolvencia de aquél. (...) Por tener el acreedor interés eminentemente personal y directo, se encuentra investido de legitimación propia, sin que pueda ser considerado un simple mandatario del deudor» (DE GASPERI, 1964, Tomo 1:554-558). La acción subrogatoria u oblicua está contemplada en el artículo 199 del Código Civil en estos términos: «El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz. El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes de la declaración de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho».

2.2

Naturaleza jurídica de la acción oblicua o subrogatoria

Borda, en lo relativo a la naturaleza jurídica de la acción oblicua o subrogatoria, nos ilustra así: «... Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza de esta acción. Las principales teorías son las siguientes: a)

Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (Demogue); teoría difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad expresa del deudor.

b)

Es una cesión o mandato legal (Demolombe, Giorgi, Lafaille, Salvat).

c)

Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (Sánchez de Bustamante, Dassen). Esta teoría parece describir con sentido más realista la naturaleza y modus operandi de esta acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se aplica la regulación legal de aquéllas, sino que está regida por una que le es propia» (BORDA, 1994:134).

342

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Lafaille apunta que se han arbitrado diversos sistemas para encontrar la razón jurídica de la acción subrogatoria u oblicua: «a)

Según el primero, se trataría de una ' cesión tácita' que efectuaría el obligado a favor del acreedor. Pero, prescindiendo de que no se desprende de sus facultades y que sólo consiente un ejercicio en común o alternativo, se ha visto la diferencia que media entre ambas categorías, y no se advierte la necesidad de inventar ficciones como la propuesta;

b)

' Procuratio in rem suam'. Por esta teoría se hace revivir un artificio técnico que tuvo su época cuando la prestación no era negociable, y que ha sido reemplazado con ventaja por la transferencia pura y simple. La semejanza entre una y otra es, además, muy remota, pues en la antigua actuaba el acreedor con la venia de los jueces y en interés particular, caracteres ambos que faltan a menudo en la forma actual;

c)

Mandato legal. Esta es una opinión bastante difundida, con múltiples matices, desde su funcionamiento 'ipso iure' hasta la subordinación a ciertos requisitos (venia judicial, audiencia del deudor, etc.). (...) Es (dicha justificación) (...) peligrosa, pues no alcanza a justificar cómo el deudor estaría en cualquier momento habilitado para dejar sin efecto esta ingerencia, supeditada entonces a la voluntad del obligado. Si a dicha anomalía se añade la de que todos los gastos y riesgos serían por cuenta del que subroga, quedarían profundamente modificadas las normas del mandato legal (...). (...)

d)

Substitución procesal.- La demanda puede ser intentada por quien tiene un interés dependiente del litigioso. Dentro de tal órbita encuadra la acción subrogatoria, puesto que el acreedor defiende (...) su derecho particular, al evitar el desmedro de los bienes que le sirven de garantía;

e)

Título propio .- Este parecer, que en cierto modo complementa el precedente, nos muestra el juicio promovido por un título propio del acreedor, que le permiten aducir los que corresponden al obligado; de suerte que la parte contraria en el pleito litiga como si procediera en nombre del demandante. Tal paradoja ha desconcertado a más de un jurista, pero si lo uno sirve para poner en marcha el procedimiento, no significa que el.derecho en cuestión pertenezca a quien lo hace valer en justicia. Entendemos por nuestra parte, que este es el criterio más acertado: el titular del crédito procede con la facultad que le incumbe en defensa del patrimonio, o sea la garantía colectiva» (LAFAILLE, 1947, Tomo VI, Volumen I: 66-68).

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

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El mencionado tratadista, por último, considera que son rasgos distintivos de la acción oblicua o subrogatoria los que describe a continuación: «a)

Es individual, ya que cualquier acreedor puede entablarla con independencia de los otros, y no forma parte del procedimiento colectivo del concurso;

b)

Es indirecta, pues el demandante, aunque defiende su propio interés y el de la masa, ejerce, sobre todo, las acciones y derechos de su deudor, único titular de ellos;

c)

Es facultativa. Nadie puede se (sic -léase ser-) compelido a iniciarla, ni cabe hacerle cargo por no haberlo así realizado;

d)

Es limitada. (...) El beneficio que puede obtener quien la ejerce, sólo alcanza al importe de su crédito, aun en el caso que pueda hacer suyo el resultado del pleito;

e)

No es subsidiaria. De ahí que si el acreedor tuviera por sí mismo alguna otra acción, no sea menester que la ejercite previamente, como tampoco debe excutir otros bienes del obligado;

f)

Es creditoria. Si permite substituirse al deudor, no confiere ningún derecho real sobre el objeto del pleito, ni privilegio alguna (sic -léase alguno-) en cuanto al resultado del mismo.

g)

Aprovecha al deudor mismo, en cuyo acervo ingresa el resultado que se obtuviere» (LAFAILLE, 1947, Tomo VI, Volumen I: 77).

2.3

Diferencias entre la acción oblicua o subrogatoria y la acción pauliana o revocatoria

A decir de Llambías: «... La acción subrogatoria (...) y la acción revocatoria (...) tienen entre sí un lejano parentesco. En efecto, ambas acciones tienen carácter patrimonial, pues tienden a concretar la efectividad del patrimonio del deudor como garantía del cobro de sus créditos por parte de los acreedores: la acción subrogatoria procurando el ingreso de bienes al patrimonio del deudor, que la incuria de éste podría dejar perder, y la acción revocatoria restituyendo a dicho patrimonio (sólo de un modo ficticio y en relación exclusivamente al acreedor demandante) los bienes extraídos por el deudor en fraude o perjuicio de sus acreedores. A ese rasgo semejante se une también un cierto parecido de situación: ambas acciones son remedios heroicos que se dan ante la insolvencia del deudor o para prevenirla. En efecto, sin esa insolvencia, la acción revocatoria no es procedente (...) y en cuanto a la acción subrogatoria, si bien tal

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insolvencia no es un requisito de viabilidad, tiene relación con ella, por rechazársela cuando se demuestra la solvencia del deudor. Es claro que si el acreedor encuentra en el patrimonio del deudor bienes suficientes para hacer efectivo su crédito, resulta abusiva su ingerencia en el manejo de los asuntos de este último» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 556-557). No obstante lo señalado en el párrafo anterior por Llambías, este autor termina distinguiendo entre la acción pauliana o revocatoria y la acción oblicua o subrogatoria de esta manera: «... La acción revocatoria corresponde a un derecho de impugnación que los acreedores ejercen a nombre propio. La acción subrogatoria, en cambio, es articulada a nombre del deudor inactivo. De aquí se sigue que la acción revocatoria aprovecha sólo al acreedor demandante, en tanto que el beneficio resultante del ejercicio de la acción subrogatoria, aprovecha a todos los acreedores, como si el ingreso de los bienes respectivos hubiese sido concretado por el propio deudor. En segundo lugar, correspondiendo la acción revocatoria a un derecho de impugnación perteneciente a ciertos acreedores, en correlación con ese derecho la acción tiene su régimen propio, requisitos peculiares de admisión, lapso de prescripción especial, etc. Nada de esto pasa tratándose de la acción subrogatoria que sólo tiene una existencia nominal, pues su contenido está provisto por el derecho del deudor a que aquella acción se refiere en cada caso concreto. De ahí que la llamada acción subrogatoria no constituya una acción autónoma ni tenga su propio régimen de prescripción, etc., pues en verdad más que una acción judicial peculiar es una facultad de los acreedores para ejercer las acciones del deudor, sean éstas reales o personales, posesorias o petitorias, etc.» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 557). Zannoni, en cuanto a las diferencias entre la acción pauliana o revocatoria y la acción oblicua o subrogatoria, anota lo siguiente: «Si bien ambas acciones tienen en común preservar la integridad del patrimonio del deudor, se distinguen:

’

a)

En la acción subrogatoria (...) los acreedores ejercen un derecho que corresponde a su deudor, y, aunque lo hacen en interés propio, actúan en nombre o en sustitución de aquél, ante su negligencia o pasividad. En la revocatoria, en cambio, actúan en nombre e interés propios, impugnando el acto fraudulento que les es inoponible (...)•

b)

El efecto de la acción subrogatoria es el ingreso de un bien o valor al patrimonio del deudor en cuyo nombre se acciona, de modo que todo acreedor podrá en lo sucesivo aprovechar de sus resultados. En cambio, la revocación sólo se pronuncia en interés de los acreedores que la ejercen.

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c)

La acción subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución del bien o de los bienes del deudor. La revocatoria, en cambio, es por sí misma ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que tal bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio de tercero.

d)

El ejercicio de la acción subrogátoria no está subordinado a la insolvencia del deudor, a diferencia de la revocatoria que presupone esa insolvencia a causa del acto impugnado» (ZANNONI, 1986:417).

García Amigo afirma por su lado que ambas acciones, subrogatoria y pauliana, se diferencian entre sí por lo siguiente: «1.

En la subrogatoria el acreedor actúa en lugar de otro mientras en la pauliana actúa en nombre y derecho propio (...).

2.

La subrogatoria no exige la insolvencia total, ya que el deudor posee precisamente esos derechos y acciones que va a ejercitar el acreedor; en la pauliana, la insolvencia del deudor es exigida para su actuación.

3.

La subrogatoria no prescribe; la pauliana (sí) (...): aunque la primera queda condicionada por la prescripción del crédito del deudor.

4.

En realidad, la llamada acción subrogatoria no es una verdadera y propia acción, sino una "legitimación extraordinaria que la ley atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor7, mientras que la pauliana sí es una verdadera acción.

Pero ambas acciones coinciden tanto en su finalidad y fundamento como en su carácter subsidiario; ambas son, sobre todo, medios de cobro y deben actuarse después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor (...) o si no pueden cobrar de otro modo lo que se les debe...» (GARCIA AMIGO, 1995: 528). A criterio de Sánchez de Bustamante, la acción oblicua o subrogatoria y la acción pauliana o revocatoria se distinguen porque: «... a) Una tiende a remediar la omisión del deudor, la otra "los hechos cumplidos7; b) la oblicua requiere una negligencia objetiva, sin que interese la buena o mala fe subjetiva, la revocatoria ha menester del fraude subjetivo, de la conciencia de comprometer o destruir la garantía del acreedor; c) mientras en la oblicua el acreedor hace 7lo que habría hecho el deudor7de actuar con diligencia, se limita a ejercer sus derechos, en la revocatoria 7hay una lucha abierta contra la voluntad del deudor7, hay completa oposición de designios, de ahí su mayor gravedad; d) la oblicua supone derechos existentes en el patrimonio del deudor, la revocatoria derechos ya enajenados7, que han salida (sic -léase salido-) de su patrimonio; d) mientras en la oblicua el acreedor obra en nombre

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y en lugar del deudor, en la pauliana peticiona en nombre y por derecho propio, se comporta como si fuera un tercero extraño en la relación jurídica nacida entre el deudor y el tercer adquirente de los bienes o derechos en discusión; e) mientras en la acción oblicua no se hace distingo entre acreedores anteriores o posteriores al nacimiento de los derechos y de las acciones a ejercitar, en la revocatoria para que los acreedores de fecha posterior al acto impugnado puedan actuar es preciso que se demuestre que el negocio se efectuó con el fin de impedir la satisfacción del derecho subjetivo del acreedor futuro o posterior (...); f) en la acción oblicua el resultado favorable obtenido por el acreedor beneficia a todos los acreedores; en la revocatoria aprovecha sólo al accionante y hasta el monto de su crédito; g) el 'resultado favorable', los bienes o derechos, ingresan, en la oblicua, al patrimonio del deudor; en la revocatoria, en cambio, no vuelven al patrimonio del deudor, sino que pueden ser ejecutados por quien ejercitó y triunfó en la acción; g) (sic -entiéndase h~) para el ejercicio de la oblicua basta la invocación de un interés razonable (aunque también la solvencia del deudor obsta a su ejercicio), mientras que en la revocatoria es necesaria la insolvencia, aunque entendida en un sentido amplio, etc., etc.» (SANCHEZ DE BUSTAMANTE; citado por MOSSETITURRASPE, 1975, Tomo II: 128-129).

2.4

Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción oblicua o subrogatoria

En relación al tema, Barbero sostiene que «(los) límites a esta acción provienen de dos partes: tanto del hecho de que los derechos y las acciones de que se trata tienen que presentar un contenido patrimonial, como del hecho de que el ejercicio de ellos no debe ser atribuido insustituiblemente al titular. Por lo cual: a) desde el primer punto de vista, no son objeto de subrogatoria los derechos y las acciones de contenido personal, como los de 'estado', aunque puedan seguirse de ellos consecuencias patrimoniales (...); b) desde el segundo punto de vista, el acreedor no puede, en subrogatoria, pedir, por ejemplo, la separación de los bienes dótales (...), la revocación de las donaciones (...), ejercer el usufructo legal (...); y, por lo demás, es de creer que puede actuar por el derecho de 'uso', aunque incedible y no susceptible de locación» (BARBERO, 1967, Tomo III: 140-141). Sobre el particular, Josserand expone lo siguiente: «... ¿Cuáles son los derechos y acciones que la ley permite a los acreedores ejercer en nombre de su deudor? (...) Son, en principio, todos los derechos y acciones que puedan ser ejercidos indirectamente (...), pero con exclusión de las simples facultades (...)•

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

347

(...) Existen derechos, verdaderos derechos adquiridos y bien adquiridos, que escapan a los acreedores, que éstos no podrían ejercer en lugar del titular; se clasifican en dos categorías, comprendiendo una de ellas los derechos y acciones que están fuera de la garantía de los acreedores, la otra los derechos y acciones unidos exclusivamente a la persona del deudor. Io

2o

Derechos y acciones que están fuera de la garantía de los acreedores.La acción indirecta constituye el preliminar, el preludio de la ejecución (...); esta acción no es, pues, aplicable a los derechos que recaen sobre bienes que no forman parte integrante de la garantía real de los acreedores, es decir:

a)

A los derechos y acciones extrapatrimoniales: un acreedor no podría incoar una acción para hacer caer la presunción de paternidad que pesa sobre su deudor, como tampoco podría demandar su divorcio, su separación de cuerpos o ejercer sobre sus hijos y en su nombre los atributos de la patria potestad;

b)

A los derechos y acciones cuyo objeto, sin estar fuera del patrimonio del deudor, está, no obstante situado al margen de la garantía general de sus acreedores; es decir, a los derechos que recaen sobre cosas inembargables: derecho a una pensión de alimentos, a una pensión de retiro (...).

Derechos y acciones unidos exclusivamente a la persona del deudor.Hay que entender por tales los derechos y acciones cuyo ejercicio implica una apreciación de orden moral, de orden íntimo, de orden personal; tales derechos escapan a la intervención de los acreedores, y esto aun cuando tuvieran un fundamento y un resultado pecuniario; lo decisivo no es, ni el origen, ni el objeto del derecho, sino el caso de conciencia que representa su utilización, su puesta en práctica; la facultad de determinación del titular del derecho es aquí íntegra, sin trabas, sin concurrencia posible» (JOSSERAND, 1951, Tomo II, Volumen I: 536-537).

Borda, en lo que concierne a las acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción oblicua o subrogatoria, formula estas observaciones: «En principio, todos los derechos patrimoniales de\ deudor pueden ser objeto de la acción subrogatoria (...). Se exceptúan únicamente los que sean inherentes a la persona (...). En consecuencia, el acreedor podrá cobrar créditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la división de condom inio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparación de un daño ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al cumplimiento o resolución de un contrato y a reclamar la indemnización consiguiente,

348

Derecho Procesal Civil VII; Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

oponer la prescripción, aceptar herencias a nombre del deudor, pedir la revocación de la aceptación o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la partición de la herencia, demandar la nulidad de la partición, pedir la colación, etc. (...) No pueden ser objeto de la acción subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor. Están por tanto excluidos: a)

Todos los derechos extrapatrimoniales; como no tienen contenido económico, es natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde que no tendría ningún interés en hacerlo.

b)

Los derechos patrimoniales inherentes a la persona. (...) No se puede negar el interés que tendría el acreedor de ejercer tales derechos, que vendrán a engrosar la garantía colectiva pero la ley reputa que hay ciertas facultades legales sobre cuyo ejercicio sólo puede ser árbitro el propio titular: por encima del interés económico del acreedor, hay otro interés de orden superior que se opone al ejercicio de la acción. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su deudor: la acción para obtener la revocación de una donación por inejecución de los cargos o por causa de ingratitud del donatario (...); la acción para excluir de la herencia al indigno (,..), aunque tal exclusión viniera a acrecentar la herencia del deudor; la acción tendiente a la reparación de los agravios morales derivado de un hecho ilícito; las acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiación o la paternidad, por más que ella pudiera dar origen a una petición de herencia o a beneficiarse con el usufructo de los bienes de los hijos; la acción tendiente a obtener la fijación de una pensión de alimentos o su aumento, su cese o disminución (...); tampoco pueden los acreedores demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponde sobre los bienes de los hijos» (BORDA, 1994:136-137).

2.5

Legitimación en la acción oblicua o subrogatoria

En la acción oblicua o subrogatoria «la legitimación activa corresponde al titular de’un.crédito cierto, vencido y líquido (...). La legitimación pasiva corresponde al tercero relacionado con el deudor, sea como deudor o por otro título...» (GARCIA AMIGO, 1995: 530).

2.6

Requisitos para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria

Barbero asevera que «... presupuesto de la 'subrogatoria' es, no tanto la inercia -ésta, con mayor razón-, cuando la sola desidia del deudor titular que en definitiva pueda perjudicar al interés del acreedor. Pero para que haya

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

34 9

esta posibilidad de perjuicio, es necesario, además (...), que el patrimonio del deudor no ofrezca, sin dicha intervención, suficiente garantía para la satisfacción del crédito. Y no es necesario, en vía normal, autorización de esta índole, ni del acreedor mismo ni por parte del juez (...); ni es necesaria tampoco la previa excusión d el deudor» (BARBERO, 1967, Tomo III: 140). Para Lafaille, son requisitos de la acción oblicua o subrogatoria «... la calidad de acreedor, la negligencia del obligado, el interés en el demandante, un derecho susceptible de subrogación...» (LAFAILLE, 1947, Tomo VI, Volumen I: 68). Josserand señala al respecto lo siguiente: «... Suponiendo que el derecho en causa se preste al ejercicio por la vía oblicua, tres condiciones se requieren para que los acreedores puedan recurrir a ese procedimiento: Io

Es preciso que tengan interés en obrar: si el deudor es ciertamente solvente, semejante intromisión en su patrimonio sería injustificada

(...). 2o

Es preciso que el deudor descuide o rehúse el ejercicio de su acción: si ejerce sus derechos, no procede la intervención de sus acreedores

O-). 3o

El acreedor que interviene debe estar provisto de un crédito cierto, exigible y líquido. L a vía indirecta está cerrada pues a un acreedor eventual, a un acreedor condicional y también a un acreedor a término; es preciso que la deuda sea ejecutoria desde el primer momento y que sea líquida, es decir, cierta en su principio y en su monto; es preciso que se sepa an et quantum debeatur...» (JOSSERAND, 1951, Tomo II, Volumen I: 538-539).

Albaladejo, en lo relativo a los requisitos de la acción oblicua o subrogatoria, opina que para que el acreedor pueda ejercitar los derechos de su deudor es preciso: «l.°

Que el crédito (contra el deudor en cuyo supuesto se subroga el acreedor) sea exigible.

(.,) 2. °

Que el derecho o acción de cuyo ejercicio por subrogación se trata, se halle descuidado, o, en general, sea susceptible de una utilización más provechosa que la que realice el deudor. (...)

3. °

Que la falta de ejercicio (o el ejercicio inadecuado) del mismo perjudique al acreedor.

350

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Perjuicio que requiere: Que el deudor no esté en posesión de otros bienes que no hayan sido perseguidos y sean suficientes para que aquél pueda satisfacer su crédito, pues, de estarlo, pudiendo cobrarse el acreedor sobre ellos, no le perjudica la mencionada falta de ejercicio. (...) 4.°

Que el ejercicio por el acreedor sea útil al fin de aprontar medios para la satisfacción de su crédito (...), pues, en otro caso, carece de interés y, por tanto, no se justifica» (ALBALADEJO, 1997, Tomo II, Volumen Primero: 215-218).

Según Borda: «... Son condiciones necesarias para el ejercicio de la acción subrogatoria: a)

Que el subrogante sea acreedor del su brogado Según la jurisprudencia predominante, es indispensable, además, que se trate de un crédito líquido y exigible. A nuestro juicio, no es indispensable que sea líquido: I o) porque cuando se trata de una obligación de dar una cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crédito; 2o) porque si el crédito es cierto, no interesa que no fuere líquido en el momento de promover la demanda (...). Tampoco es indispensable que sea exigible; (...) también los acreedores a términos o bajo condición suspensiva pueden intentar la acción, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los derechos del deudor (...).

b)

Que medie inacción del deudor.- (...) La acción subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor (...).

c)

Interés legítimo en actuar.- (...) No se justificaría una acción sin beneficio positivo alguno para el que lo intenta. Ello ocurrirá, por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia (...).

(...) En cambio, no es necesario: a)

Que el acreedor tenga título ejecutivo.

b)

Que se pruebe la insolvencia del deudor; esta exigencia, como requisito previo, significaría crear una seria traba para el ejercicio de una acción, que por lo común no causa ningún perjuicio al deudor subrogado. Pero si éste demuestra su solvencia, la acción subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de interés.

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

351

c)

Que se haga excusión de los bienes del deudor, es decir que el acreedor haya intentado previamente, sin éxito, ejecutar otros bienes del deudor (...).

d)

Tampoco interesa la fecha del crédito» (BORDA, 1994:137-139).

A criterio de Marty: «Para que un acreedor pueda ejercitar un derecho perteneciente a su deudor, es necesario suponer: (...)

Io

Un derecho no exclusivamente unido a la persona (...) El acreedor puede, por regla general, ejercer todos los derechos y todas las acciones pertenecientes a su deudor (...). Pero (se) exceptúa los 'derechos y acciones exclusivamente unidos a la persona' (...). En esta categoría deben clasificarse: a)

Las acciones extrapatrimoniales Son éstas las acciones relativas al estado de las personas (...). (...)

b)

Algunas acciones patrimoniales. 1)

Prim eram ente las que tienen por objeto derechos inembargables (...).

2)

En segundo lugar algunas acciones patrimoniales que los acreedores podrían tener interés en ejercitar; pero cuyo ejercicio supone, por parte del deudor, una apreciación de carácter moral que le está absolutamente reservada. Es así (...) la acción de revisión o supresión de una pensión alimentaria puesta a cargo del deudor (...). Lo es también respecto a la acción de separación de bienes

(...). Lo mismo acontece respecto a la acción revocatoria de una donación por causa de ingratitud (...). Acontece lo mismo por lo que hace a la acción de daños

y perjuicios por injuria o difamación (...). (...)

2 o Un crédito exigible. (...) Debe exigirse del acreedor un crédito exigible, pues la acción oblicua es algo más que una medida conservatoria. Constituye el preliminar de la realización. (...)

352

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

3o

Inacción del deudor perjudicial a sus acreedores. (...) Si el deudor obra realmente (...), no existe ninguna razón para que el acreedor ejercite la acción en su lugar (...). Tampoco existe ninguna razón para que el acreedor ejercite la acción, si el hecho de que no la ejercite el deudor no perjudica a los acreedores...» (MARTY, 1952, Volumen II: 71-74).

2.7

Efectos de la acción oblicua o subrogatoria

«... Los efectos del ejercicio de la acción en subrogatoria no recaen directamente en el patrimonio del acreedor; la acción subrogatoria no es (...) una acción de satisfacción del crédito, sino conservativa de la garantía del deudor, por eso el acreedor no hace con ella más que asegurarse los medios de su satisfacción, conservando o reconstituyendo una actividad patrimonial del deudor» (BARBERO, 1967, Tomo III: 141). Bejarano Sánchez refiere que «esa preferencia, concedida al acreedor que se tomó lá molestia de ejercitar la acción, es una medida justa y razonable. Para constatarlo, basta considerar que el efecto de la acción oblicua es traer, al patrimonio del deudor pasivo, los bienes o beneficios de que era titular, y una vez obrando en ese patrimonio, podrán ser embargados por sus acreedores. De no concederse privilegio a quien entre ellos procuró el beneficio, sería injusto que su esfuerzo fuera para el provecho de otros. Dicho de otra forma, la acción subrogatoria sólo tiene efectos conservatorios del derecho del acreedor; no desapodera al deudor de sus facultades; el acreedor que la intenta sólo hace ingresar al patrimonio del titular los beneficios conquistados, no a su propio patrimonio. La finalidad de la acción oblicua es preservar los derechos del deudor, propiciar el ingreso de nuevos bienes a su patrimonio con la finalidad de asegurarlos cuando ya figuren en el activo» (BEJARANO SANCHEZ, 1983: 359-360). Albaladejo, en lo que atañe a los efectos de la acción oblicua o subrogatoria, afirma que, «... a consecuencia del ejercicio del derecho, el bien de que se trate ingresa en el patrimonio del deudor inactivo (cobra, por ejemplo, la suma) o no sale de él (no paga, por ejemplo, la suma porque prospera la excepción que, en nombre de su deudor, opuso el acreedor a un tercero reclamante). Todo ello independientemente de la suerte del crédito del acreedor (subrogante), que no tiene preferencia ninguna para ser satisfecho con los bienes conseguidos. Ahora bien, así, normalmente, tiene tal acreedor la posibilidad de hacer efectivo su derecho. Lo que ocurrirá siempre que éste le sea satisfecho o se le asegure sobre aquéllos su satisfacción, antes de que sirvan para pagar a otro acreedor o, de cualquier manera, salgan del patrimonio del deudor» (ALBALADEJO, 1997, Tomo II, Volumen Primero: 220).

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

353

Marty, acerca de los efectos de la acción oblicua o subrogatoria, anota lo siguiente: « Io

Situación del deudor No es desapoderado el deudor de sus derechos y acciones por el solo hecho de que uno de sus acreedores los ejercite. Puede ejercitarlos él mismo y transigir, a condición de que no haya fraude. Paralelamente la sentencia dictada contra su acreedor y el tercero le es extraña, salvo que haya sido llamado al juicio (...).

2o

Situación de los terceros contra quienes se ejercita la acción El tercero demandado por un acreedor, a nombre de su deudor, se halla en la misma situación en que se encontraría si el mismo deudor ejercitara la acción; a uno y a otro puede oponer exactamente los mismos medios de defensa. Respecto del tercero, el acreedor ocupa simplemente el lugar del deudor, con los mismos derechos que este último (...). Sin embargo, el tercero puede detener la acción pagando al acreedor.

3o

Situación de los demás acreedores del mismo deudor. Cuando un acreedor que ejercita una acción perteneciente a su deudor obtiene un resultado ventajoso, no sólo él se aprovecha de ese resultado. En cierta forma actúa como representante del deudor, en su nombre y como si este último hubiese actuado; el resultado obtenido redunda en provecho de todos los acreedores. Entra a formar parte de su prenda general» (MARTY, 1952, Volumen II: 75-76). -

Finalmente, De Gasperi, en lo que concierne a los efectos de la acción oblicua o subrogatoria, hace estas precisiones:

«a)

Con relación al acreedor.-Por ser la acción esencialmente conservatoria o de acrecentamiento patrimonial y no directamente ejecutiva, no atribuye al acreedor subrogado ningún derecho preferente. Los bienes que se obtenga por este medio, ingresan, en su totalidad, al patrimonio del deudor, no del acreedor (...).

b)

Con relación al deudor - Tendrá fuerza vinculatoria y autoridad de cosa juzgada con relación al deudor, la resolución que recaiga en la acción subrogatoria si aquél fue citado al proceso. En principio, la facultad de disposición del deudor no queda afectada por el ejercicio de la acción subrogatoria; de ahí que pueda ceder el crédito, o transigirlo.

c)

Con relación al deudor demandado (deudor del deudor).- Como no puede ser perjudicado por el ejercicio de la acción subrogatoria, se reconoce

354

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

que el demandado puede oponer al demandante las mismas acciones, defensas y excepciones que hubiera podido oponer a su acreedor (el dueño del crédito). Es decir, que el deudor, tercero dem andado, puede oponer al acreedor subrogante todas las defensas articulables contra su acreedor directo, como así también las que se refieran a la procedencia de la acción subrogatoria. Pero no aquellas personales que pudieran tener contra el demandante mismo. No puede haber actos de extinción o modificación del crédito entre el subrogante y el deudor tercero demandado; para ello se requiere la conformidad expresa o tácita del dueño del crédito (el deudor a quien se subroga).

d)

En relación a los restantes acreedores del deudor subrogado.- Se reconoce en doctrina que lo que se obtenga por el ejercicio de la acción aprovechará a todos los acreedores según los respectivos créditos. • El objeto de la prestación ingresa en el patrimonio del deudor sin que por su ejercicio se altere el régimen de preferencias. Por lo demás, la acción subrogatoria puede ejercerse juntamente, esto es, acumulándosela, con la que procede contra el deudor substituido» (DE GASPERI, 1964, Tomo I: 560-562).

3.

PROCESO DE INEFICACIA DE ACTOS ONEROSOS 3.1

Configuración

En tanto que la ineficacia de actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo, la ineficacia de actos onerosos se tramita en vía de proceso de conocimiento, por mandato del artículo 200 del Código Civil, numeral que señala, además: A. que son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable; y B. que quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra (por lo que habrá que estar a lo que disponga sobre el particular la Ley General del Sistema Concursal: Ley Nro. 27809, del 05-08-2002).

3.2

Organo jurisdiccional competente

El proceso de ineficacia de actos onerosos, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 200 -primer párrafo- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. En lo que atañe a la competencia territorial para conocer del proceso de ineficacia de actos onerosos, debe tenerse presente lo normado en los artículos Í4 al 18 del Código Procesal Civil, que prescriben lo siguiente:

Capítulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

355

Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario. Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Si el demandado carece de domicilio o éste es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último. Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país (art. 14 -primero al cuarto párrafos- del C.P.C.). Siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art. 15 del C.P.C.). Cuando por razón de conexión se demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente el Juez del domicilio de cualquiera de ellos (art. 16 del C.P.C.). Si se demanda a una persona jurídica, es com petente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario. Én caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser demandada, a elección del demandante, ante el Juez del domicilio de la sede principal o el de cualquiera de dichos domicilios en donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la pretensión reclamada (art. 17 del C.P.C.). Tratándose de demandas contra asociaciones, fundaciones, comités y sociedades no inscritas o de cualquier otra entidad cuya constitución, inscripción o funcionamiento sea irregular, es competente el Juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva la demanda o solicitud. Se aplica la misma regla en caso de demandarse directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurídica (art. 18 del C.P.C.). 3.3

Tram itación

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de ineficacia de actos onerosos (art. 200 -primer párrafo- del C.C.), se tramita, en líneas generales, del modo que a continuación se indica: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a u n medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.).

356

D erech o P ro cesa l Civil V il: P rocesos d e Conocim iento / A lberto Hinostroza M inguez

D en tro de los cinco días de n otificad a la resolu ción que ad m ite las tachas u oposiciones planteadas por el d em an d ad o, el dem andante p u ed e ab solver dichas cuestion es pro batorias (art. 478 -inc. 2)- del C .P.C .). D entro de los diez días de notificada la d em an d a o la reconvención, el d em an d ad o o el dem and an te, según el caso, p u ed e in terponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su rep resentante, rep resen tación d efectu o sa o in su ficien te del dem andante o del dem andado, oscuridad o am bigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitim idad para ob rar del d em an d an te o del d em and ad o, litis p e n d e n c ia , co sa ju z g a d a , d e s is tim ie n to d e la p re te n s ió n , con clu sió n del proceso por con ciliación o tran sacció n , caducidad, p rescrip ció n extintiva y con v en io arb itral: art. 446 del C .P.C .) o d efen sas p revias. E llo se co lig e del a rtícu lo 4 7 8 -in ciso 3)- del C ó d ig o P rocesal C ivil. D entro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas p o r el dem andado (resp ecto de la dem and a) o por el d em an d an te (resp ecto de la reco n v en ció n ), puede la parte pro cesal de que se trate absolver d ich o traslad o (art. 478 -inc. 4)- del C .P .C .). D e n tro de los treinta días de n o tificad a la d em a n d a , pu ed e el d em an d ad o contestarla y recon v en ir (la reco n v en ció n , dicho sea de p aso , se propone en el m ism o escrito en que se con testa la d em and a: art. 445 -p rim er párrafo- del C .P .C .). E llo se infiere del artícu lo 478 -inciso 5)- del C ód igo P rocesal C iv il. Se cu enta con diez días para ofrecer m ed io s p ro b ato rio s si en la contestación de la dem anda o de la recon v en ción se in v ocan hechos n o ex p u esto s en la d em and a o en la reco n v en ció n , seg ú n el caso, co n fo rm e al artículo 440 del C ód igo P rocesal C iv il. El p lazo en cu estió n se com putará a partir de la n otificació n de la con testación de la d em an d a (que p u ed e con ten er, ad em ás, la recon v en ción : art. 445 -p rim e r p árrafo - d el C .P .C .) o de la a b so lu c ió n de la reco n v en ció n , según el caso. E llo se d esp ren d e d el artícu lo 478 -in ciso 6 ) - d el C ód igo P rocesal C ivil. E n c a so d e fo rm u la rs e re c o n v e n c ió n , el d e m a n d a n te p u ed e ab so lv er el traslad o de ésta d entro de los trein ta días de n otificad a la reso lu ció n que corre traslad o de la co n testació n de la dem anda y de la reconvención (reiteram os que la con testación de la dem anda p u ed e contener, adem ás, la recon ven ción : art. 4 45 -p rim er párrafod el C .P .C .). Ello se infiere d el artícu lo 478 -in ciso 7)- d el Código P ro cesal C ivil.

Capitulo V: Proceso de ineficacia de actos onerosos

357

Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, sí fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme a.1 artículo 373

358

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Minostroza Minguez

del Código Procesal Civil (art. 478 -irte. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

CAPITULO VI PROCESO DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

1.

MARCO LEGAL DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Para Carbonnier, la anulación del matrimonio (en sentido lato, como nulidad o anulabilidad del mismo)«... se configura como una sanción civil por la ausencia de perfección en alguno de los requisitos exigidos para la constitución válida del vínculo matrimonial...» (CARBONNIER, 1961, Tomó I, Volumen II: 137). A decir de Zannoni, «... las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de alguno de los presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos podrían sintetizarse: a) en la exigencia de aptitud nupcial de los contrayentes (o sea, ausencia de impedimentos dirimentes), y b) en la prestación de un consentimiento no viciado» (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 283). En opinión de Pavón: «... La nulidad del matrimonio es un medio de disolución establecido por el legislador, si no se hubiera realizado en las condiciones exigidas por el mismo, ya sea porque está atacado de alguno de los obstáculos establecidos en la ley, como son los im pedim entos y vicios del consentimiento, o bien derivados de la naturaleza, como son la diversidad de sexo y la impotencia. La nulidad puede ser absoluta o relativa, es decir, el matrimonio nulo o simplemente anulable, de acuerdo con las causas que den origen a ellas puesto que el legislador contempla dichas consecuencias desde el punto de vista de los obstáculos insalvables, porque atacan la constitución y organización íntima de la familia, o bien porque los mismos, o sean los obstáculos, pueden salvarse sin desmedro de ella» (PAVON, 1946, Tomo II: 147).

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D erech o P ro ce s a l Civil V il: P ro ceso s d e C onocim iento / A lberto H inostroza M inguez

Según Puig Peña: «... Se entiende por nulidad (en sentido lato) del matrimonio la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente establecido, por concurrir en la celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas suficientemente acreditado. De aquí se desprende como presupuestos fundamentales:

a)

La existencia de un lazo matrimonial imperfectamente constituido.

b)

Que esa imperfección obedezca a un vicio o defecto fundamental en su celebración (ex causa antigua), a diferencia del divorcio (...), que supone un vínculo bien establecido, pero que luego se resquebraja por la interferencia de una causa sobrevenida (ex causa nova).

c)

Que ese vicio o defecto sea consustancial a las nupcias. Sólo, pues, podrá actualizarse la nulidad cuando el vicio destruya la esencia del matrimonio, o sea su naturaleza contractual (vicios o defectos del consentimiento), su naturaleza institucional (impedimentos dirimentes) o su celebración solemne (defectos fundamentales en la forma de su celebración).

d)

Que ese vicio o defecto consustancial quede debidamente acreditado. La nulidad, pues, sólo se puede obtener a través de un proceso de nulidad de matiz contencioso (...).

e)

La nulidad supone, además, una declaración de nulidad, o lo que es lo mismo: que no se puede en principio considerar nulo un matrimonio hasta tanto no sea declarado tal por los Tribunales competentes (...).

f)

Es de esencia, por último, al concepto la retroacción de los efectos al momento del enlace, pues que si el defecto o vicio es de origen, al instante de su interferencia hay que volver. Esto no obsta, sin embargo, a que determinadas consecuencias deban mantenerse, de acuerdo en este sentido con la doctrina del matrimonio putativo infavorem prolis» (PUIG PEÑA, 1947, Tomo II, Volumen I: 523-524).

Lo concerniente a la invalidez del matrimonio (que comprende tanto la nulidad como la anulabilidad del mismo) se halla normado en el Capítulo Quinto («Invalidez del matrimonio») del Título I («El matrimonio como acto») de la Sección Segunda («Sociedad conyugal») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil, en los arts. 274 al 286.

2.

CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

«... La nulidad (del matrimonio) es inconvalidable perpetua, de orden público, invocable por cualquier interesado. Inconvalidable, porque es ineficaz todo acto posterior confirmatorio o de ratificación, así como la consumación, la cohabitación y la procreación, ni la misma posesión del estado de cónyuge;

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

361

ninguno de estos actos hace eficaz una unión que jurídicamente no existe, aun cuando no se estime (...) como delito. Sólo una nueva celebración (cuando sea posible) puede reparar; pero sólo para el futuro, nunca para el pasado. Perpetua, porque la nulidad puede ser declarada en cualquier tiempo, sin que éste perjudique por su transcurso la eficacia de la acción. Invocable por todos, porque no sólo los esposos, sino que también los ascendientes próximos, el Consejo de familia o de tutela, el cónyuge del bínubo, el Ministerio fiscal y cualquier tercero que tenga un interés legítimo y actual, aunque esa (sic -léase sea-) exclusivamente patrimonial, pueden instar que se declare nulo el matrimonio...» (DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 101). A juicio de Belluscio,«... las causas de nulidad absoluta son los impedimentos de parentesco por consanguinidad o afinidad, de ligamen y de crimen (...) y el parentesco adoptivo...» (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 308). Para Suárez Franco, son causales de nulidad absoluta o insubsanable del matrimonio: «a)

El adulterio;

b)

El conyugicidio;

c)

El parentesco;

d)

El vínculo anterior;

e)

La incompetencia del juez o inhabilidad de testigos» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo 1 :157).

Ripert y Boulanger aseveran que «... las causas de nulidad absoluta de un matrimonio son seis: I o la falta de consentimiento; 2o la bigamia; 3o el incesto; 4o la impubertad; 5o la clandestinidad; 6o la incompetencia del oficial del Registro civil» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 293). Carbonnier apunta que «... las causas de nulidad (del matrimonio) existen al tiempo de la constitución del vínculo matrimonial (...); la nulidad absoluta se produce en el caso de que el orden público resulte afectado a virtud de una causa de nulidad (a este supuesto se equipara la hipótesis de lesión en los intereses de ambos cónyuges; al menos, así se viene concibiendo la nulidad absoluta referida a los matrimonios contraídos por un demente)...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 138). Dicho autor agrega que «... son causas de nulidad absoluta las seis que se enumeran a continuación (las cuatro primeras se refieren al fondo...; las dos últimas aluden a la forma...): l.° Falta absoluta de consentimiento (prácticamente, demencia de uno de los cónyuges). 2.° Impübertad. 3.° Bigamia. 4.° Incesto. 5.° Clandestinidad de la celebración. 6.° Incompetencia del funcionario encargado del servicio del estado civil» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 138-139). Según De Ruggiero:

«...La nulidad se produce por la falta de uno de los requisitos fundamentales del matrimonio o por la infracción de un impedimento dirimente, en

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

cuyos casos no es posible convalidación por ser casos absolutos de nulidad. Es producida por tanto: 1)

Por la identidad de sexo;

2)

Por defecto absoluto en el consentimiento de los esposos;

3)

Por defecto absoluto en la forma (no celebrarse ante el Oficial del estado civil, no concurrir los testigos);

4)

Por parentesco legítimo o natural en línea recta hasta el infinito, en la colateral hasta el segundo grado; por parentesco civil de adopción (...);

5)

Por el vínculo de matrimonio anterior no disuelto ni anulado;

6)

Por el homicidio voluntario cometido, intentado o frustrado en la persona del cónyuge uno de los contrayentes» (DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 99-100).

Acerca de las causales de nulidad del matrimonio, Valencia Zea considera que: «... Son insubsanables únicamente las siguientes: a) la de matrimonios entre parientes (consanguíneos, adoptivos o afines) (...); b) la del matrimonio de los bigamos (...). Son insubsanables por el transcurso del tiempo y pueden ser alegadas por quienes contrajeron el matrimonio; por cualquier tercero que conozca el vicio; por el agente del ministerio público y decretarse aun de oficio por el juez. No puede renunciarse a ellas. Son notoriamente contrarias al orden público y a las buenas costumbres» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 152). Azula Camacho anota sobre la materia que: «Las causales que determinan la nulidad del matrimonio las consagra taxativamente la ley y pueden agruparse en dos, según el aspecto sobre el cual recaiga, a saber: de fondo y de forma: A)

Las de fondo se refieren al matrimonio en sí mismo considerado como acto jurídico y son, de una parte, las que pueden llamarse generales, por ser las mismas que establece la ley para todo contrato, aunque, desde luego, miran a las condiciones particulares que él reviste, como la incapacidad de los contrayentes, la falta de consentimiento, el error en la persona, etc.; y, de otra parte, las especiales, propias de la naturaleza que presenta, como la existencia de vínculo matrimonial anterior en cualquiera de los contrayentes, celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, o entre el homicida de uno de los cónyuge y el que le sobrevive, encontrarse los contrayentes

Capítulo V J: P ro ceso de invalidez del matrimonio

363

en la línea de ascendientes o descendientes, o ser hermanos, o cuando se celebra entre el adoptante y el adoptivo, etc. (...). B)

Las de forma atañen a la manera como se celebra el matrimonio, concretándose a la incompetencia del juez y a la inhabilidad de los testigos...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 264).

Las causales de nulidad del matrimonio están previstas en el artículo 274 del Código Civil, numeral que señala que es nulo el matrimonio: 1.

Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

2.

Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 (citado precedentemente).

3.

Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68 del Código Civil, según el cual el reconocimiento de existencia (de la persona cuya muerte ha sido declarada judicialmente) no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge.

4.

De los consanguíneos o afines en línea recta.

5.

De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.

6.

De los afines en segundo grado dé la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.

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7.

Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6), del Código Civil, numeral que preceptúa que no pueden contraer matrimonio entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.

8.

De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 al 268 del Código Civil. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión.

9.

De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges.

Los artículos 248 al 268 del Código Civil, a que hace referencia el inciso 8) del artículo 274 del indicado Código sustantivo (citado líneas arriba), integran el Capítulo Tercero («Celebración del matrimonio») del Título I («El matrimonio como acto») de la Sección Segunda («Sociedad conyugal») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil, y establecen lo siguiente:

Art. 248 del C.C. (formalidades y requisitos para contraer matrimonio): «Quienes pretendan contraer matrimonio lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el Artículo 241°, inciso 2. y 243° inciso 3., o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. [El inc. 2) del art.

241 del C.C. señala que no pueden contraer matrimonio los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. Por su parte, el inc. 3) del art. 243 del C.C. prescribe: A. que no se permite el matrimonio de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz; B. que esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado; C. que se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente; D. que la viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito; E. que no rige la prohibición para el caso del artículo 333, inciso 5), del Código Civil (que textualmente señala que es causa de separación de cuerpos el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo); y F.

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

365

que es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido]. Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún im pedim ento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos».

Art. 249 del C.C. (dispensa judicial de obligación de presentar documentos para contraer matrimonio): «El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible obtención».

Art. 250 del C.C. (aviso matrimonial): «El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere. En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral [entiéndase D.N.I. en la actualidad] del responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Civiles. El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo».

Art. 251 del C.C. (aviso matrimonial en caso de diversidad de domicilio de los contrayentes): «Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la publicación

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

prescrita en el artículo 250 [del C.C., numeral citado precedentemente], en su jurisdicción».

Art. 252 del C.C. (dispensa de la publicación del aviso matrimonial): «El alcalde puede dispensar la publicación de los avisos si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248 [del C.C., numeral que versa sobre las

formalidades y requisitos para contraer matrimonio y que fuera citado líneas arriba]». Art. 253 del C.C. (oposición a la celebración del matrimonio): «Todos los que tengan interés legítimo pueden oponerse a la celebración del matrimonio cuando exista algún impedimento. La oposición se formula por escrito ante cualquiera de los alcaldes que haya publicado los avisos. Si la oposición no se funda en causa legal, el alcalde la rechazará de plano, sin admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde remitirá lo actuado al juez».

Art. 254 del C.C. (oposición del Ministerio Público a la celebración del matrimonio): «El Ministerio Público debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de nulidad».

Art. 255 del C.C. (denuncia de impedimento que constituye causal de nulidad del matrimonio): «Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya alguna causal de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito y se remitirá al Ministerio Público, el cual, si la encuentra fundada, formulará la oposición».

Art. 256 del C.C. (competencia y trámite del proceso de oposición al matrimonio): «Es competente para conocer la oposición al matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde éste habría de celebrarse. Remitido el expediente de oposición por el alcalde, el Juez requerirá al oponente para que interponga demanda dentro de quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez días contados desde publicado el aviso previsto en el artículo 250 [del C.C., numeral que trata acerca del aviso matrimonial y que fuera citado anteriormente] o de formulada la denuncia citada en el artículo

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

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anterior Ivale decir, el art. 255 del C.C., que versa sobre la denuncia de impedimento que constituye causal de nulidad del matrimonio y quefuera citado líneas arriba]. Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado. La oposición se tramita como proceso sumarísimo».

Art. 257 del C.C. (indemnización en caso de declararse infundada la oposición al matrimonio): «Si se declara infundada la oposición, quien la formuló queda sujeto al pago de la indemnización de daños y peijuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa, es igualmente responsable quien la form ula. En ambos casos, la indem nización la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral».

Art. 258 del C.C. (declaración de capacidad de las personas que contraerán matrimonio): «Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días».

Art. 259 del C.C. (formalidades del acto de celebración del matrimonio): «El matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, com pareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer los artículos 287,288, 289, 290, 418 y 419 [del C .C J, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos». [Los arts. del C.C. a que se hace referencia prescriben lo

siguiente: A. los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos (art. 287 del C.C.); B. los cónyuges se deben recíprocamentefidelidad y asistencia (art. 288 del C.C.); C. es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio

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conyugal, pudiendo el juez suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los -cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia (art. 289 del C.C.); D. ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo, y a ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar (art. 290 del C.C.); E. por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores (art. 418 del C.C.); y F. la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo, y en caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente (entiéndase Juez de Familia en la actualidad), conforme al proceso sumarísimo (art. 419 del C.C.)]. Art. 260 del C.C. (delegación de la facultad del alcalde para celebrar el matrimonio): «El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El m atrim onio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarentiocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo».

Art. 261 del C.C. (celebración del matrimonio ante alcalde de otro municipio): «El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal, mediante autorización escrita del alcalde competente».

Art. 262 del C.C. (matrimonio en comunidades campesinas y nativas): «El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las com unidades campesinas y nativas, ante un com ité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. La presidencia del comité recae en uno de los directivos de mayor jerarquía de la comunidad».

Art. 263 del C.C. (facultad del jefe del registro civil para celebrar el matrimonio): «En las capitales de provincias donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquél ejerce

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

369

las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título [Título I

(«El matrimonio como acto») de la Sección Segunda («Sociedad conyugal») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil]». Art. 264 del C.C. (matrimonio por representación): «El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de la celebración. El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los seis meses de otorgado».

Art. 265 del C.C. (celebración del matrimonio fuera del local municipal): «El alcalde puede, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad».

Art. 266 del C.C. (prohibición de retribución de funcionarios o servidores públicos intervinientes en las diligencias matrimoniales): «Ninguno de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio cobrará derecho alguno».

Art. 267 del C.C. (sanciones en caso de cobro de derechos porfuncionarios o servidores públicos intervinientes en las diligencias matrimoniales): «El infractor del artículo 266 [del C.C., numeral citado precedentemente] sufrirá destitución del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal».

Art. 268 del C.C. (matrimonio en caso de inminente peligro de muerte de alguno de los contrayentes): «Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de m uerte, el m atrim onio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se celebrará ante el párroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz. La inscripción sólo requiere la presentación de copia certificada de la partida parroquial. Dicha inscripción, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe efectuarse dentro del año siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sanción de nulidad».

3 70

3.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

LEGITIMACION EN LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

Carbonnier estim a que «cualquier interesado está legitim ado para accionar en caso de nulidad absoluta (...), con lo que la atribución activa de la acción no solamente comprende a los cónyuges, sino también a sus ascendientes que -independientemente del interés pecuniario- ostentan un interés moral en apartar a su familia de una situación ilícita. La legitimación a virtud de interés pecuniario, se da respecto de los colaterales (...) o los acreedores de los cónyuges (...). Finalmente se legitima al Ministerio Público en su calidad de vigilante y supervisor del interés público implicado...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen 13:142). Zannoni indica sobre el particular que: «... La acción de nulidad compete no sólo al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento (...), sino a cualquiera de los cónyuges. Además, la ley confiere interés legítimo para deducir la acción de nulidad del matrimonio a los que hubiesen podido oponerse a su celebración, esto es (...): a) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos; c) el adoptante y el adoptado (...); d) los tutores o curadores; y e) el Ministerio Público» (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 290-291). Ripert y Boulanger, en cuanto a la legitimación en la acción de nulidad del matrimonio, predican lo siguiente: «... Hay personas que pueden invocar la nulidad fundándose en un interés moral Sin duda, un interés pecuniario puede estar unido a ese interés moral, pero esa circunstancia es indiferente: basta con el interés moral. En esta categoría figuran: los esposos mismos, el primer cónyuge de uno de los esposos bigamos, los ascendientes y parientes que componen el consejo de familia. Hay, por el contrario, personas que sólo pueden actuar invocando un interés pecuniario; (...) (se) les niega todo interés moral para pedir la anulación. Son los colaterales, los hijos de un primer matrimonio, los acreedores de los esposos y los terceros adquirentes de sus bienes. En cuanto el (sic -léase al-) ministerio público debe ser considerado aparte, como representante de los intereses generales de la sociedad» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 303). Torres-Rivero hace notar que: «En los procesos de estado de familia el Ministerio Público en armonía con su misión, debe velar por la juridicidad y la legalidad (...). Uno de esos procesos de estado de familia es el de nulidad o anulación de matrimonio, en el que el Ministerio Público ha de intervenir, 'como parte de buena f e r (...); o bien demandar, según el caso (...).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

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En el proceso de nulidad o anulación del matrimonio hay demandante y demandado, los dos sujetos o personas naturales lo mismo que en todo juicio, y, además, el Ministerio Público interviniente obligado, como sujeto o 'parte de buena fe', a menos que el M inisterio Público haya propuesto la acción y, por tanto, fuere el demandante (...). De ahí que, como demandante o como interviniente obligado, el Ministerio Público es siempre sujeto o parte en el proceso de nulidad o anulación de matrimonio y con todo lo inherente a los sujetos o partes naturales (...). Si el Ministerio Público no es demandante sino interviniente obligado, es imperativa su notificación al inicio del proceso (...). En síntesis, en el proceso de nulidad o anulación de matrimonio -igual que en cualquier otro proceso de estado promovible por el Ministerio Público-, puede haber dos sujetos o partes, si el Ministerio Público es promovente o demandante, o tres sujetos o partes, cuando el Ministerio Público es interviniente obligado. Esa diferencia cuantitativa de sujetos o partes depende de si el Ministerio Público actúa como demandante o como interviniente obligado» (TORRES-RIVERO, 1991: 261-262). En relación a la legitimación en la nulidad del matrimonio, el Código Civil establece lo siguiente: La acción de nulidad (del matrimonio) debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio (art. 275 del C.C.). La acción a que se contrae el artículo 274, incisos 1), 2) y 3), del Código Civil (artículo que trata acerca de las causales en que puede sustentarse la acción de nulidad del matrimonio) no se transmite a los herederos, pero éstos pueden continuar la iniciada por el causante (art. 278 del C.C.). El inciso 1) del artículo 274 del Código Civil señala: A. que es nulo el matrimonio del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos; y B. que no obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyugp perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad. Por su parte, el inciso 2) del artículo 274 del Código Civil prescribe: A. que es nulo el matrimonio del sordomudo, del ciegosordo y del ciego mudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable; y B. que, empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 274 del referido cuerpo de leyes (citado precedentemente). Finalmente, el inciso 3) del artículo 274 del

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Código Civil preceptúa: A. que es nulo el matrimonio del casado; B. que, no obstante, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe; C. que la acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior; D. que, tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe; y E. que, en el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68 del Código Civil, conforme al cual el reconocimiento de existencia (de la persona cuya muerte ha sido declarada judicialmente) no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge. La acción de nulidad (del matrimonio) que corresponde al cónyuge en los demás casos del artículo 274 del Código Civil, vale decir, en los casos contemplados en los incisos 4) al 9) de la mencionada norma legal (que trata, reiteramos, sobre las causales en que puede basarse la acción de nulidad del matrimonio), tampoco se transmite a los herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante (art. 279 -parte inicial- del C.C.). Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad (art. 279 -parte final- del C.C.). Al respecto, cabe indicar que el inciso 4) del artículo 274 del Código Civil señala que es nulo el matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta. Por su parte, el inciso 5) del artículo 274 del Código Civil establece que es nulo el matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral, sin embargo, tratándose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. En lo que atañe al inciso 6) del artículo 274 del Código Civil, dicho inciso dispone que es nulo el matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. El inciso 7) del artículo 274 del Código Civil prescribe que es nulo el matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6), del Código Civil, numeral que preceptúa que no pueden contraer matrimonio entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. En cuanto al inciso 8) del artículo 274 del Código Civil, tal inciso indica que es nulo el m atrim onio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 al 268 del Código Civil

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

373

(que regulan lo concerniente a la celebración delm atrim onio y que integran el Capítulo Tercero del Título I de la Sección Segunda del Libro III del C.C., numerales que fueran vistos en el punto 2 del presente Capítulo de la obra), y que, no obstante, queda convalidado (el matrimonio) si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Por último, el inciso 9) del artículo 274 del Código Civil establece que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste, y que la acción no puede ser planteada por los cónyuges. La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art 280 del C.C.).

4.

CARACTER INEXTINGUIBLE DE LA ACCION DE NULIDAD DELMATRIMONIO

La acción de nulidad del matrimonio tiene carácter inextinguible. Así es, de acuerdo a lo normado en el artículo 276 del Código Civil, la referida acción no caduca, vale decir, puede plantearse en cualquier oportunidad, pues el paso del tiempo no afecta en nada el derecho del interesado ni la acción correspondiente, lo que se explica en el hecho de ser la nulidad del matrimonio una cuestión de orden público.

5.

CAUSALES DE ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

«... Las nulidades relativas son susceptibles de confirm ación (...) o convalidación (...). El matrimonio posee una disciplina jurídica que deroga al Derecho común en doble aspecto. En primer lugar, la unión matrimonial puede consolidarse, aun en el caso de nulidad absoluta, (...). Por otra parte, la convalidación no siempre se opera en virtud de una confirmación (es decir una reiteración expresa o tácita de la voluntad emitida con posterioridad a la desaparición del impedimento) o del transcurso de un plazo. Cierto que no faltan ejemplos de esta modalidad confirmatoria (...), pero también surgen varias hipótesis en que se exige la ininterrupción de la cohabitación (...) o el embarazo de la mujer (...) o la posesión del estado matrimonial (...). Según esto, el ordenamiento jurídico quiere que, de manera cierta, se haga ostensible la vida conyugal merced a unos datos que permitan inferir la conclusión de que la convivencia es tolerable, una vez estrechados los vínculos que estructuran la unión...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 140-141). Belluscio asegura que «... la nulidad relativa del matrimonio tiene lugar (...) cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes -falta de edad legal y locura-, con el consentimiento viciado, o mediando impotencia de alguno de los contrayentes» (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 309).

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

374

Suárez Franco pone de manifiesto que «... las nulidades relativas o subsanables fueron establecidas por el legislador en interés de las personas de los contrayentes; por tanto, son susceptibles de saneamiento. La ley menciona como nulidades relativas a la falta de consentimiento y los vicios de este, con exclusión del dolo y la impubertad» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo 1 :162). Al respecto, Valencia Zea refiere que: «Los vicios del consentimiento (error, fuerza o miedo...), la falta de capacidad en razón de la edad (...) o en razón de enfermedades mentales (...) o falta de competencia del funcionario (...), engendran matrimonios nulos subsanables. - : ; • Las características de estas nulidades son: a) solo pueden alegarse por determinadas personas; b) se sanean si quien tiene derecho a solicitar la nulidad renuncia a ejercer la acción respectiva» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 150). \ Carbonnier afirma que «... las causas de nulidad existen al tiempo de la constitución del vínculo matrimonial (...). La nulidad relativa tiene lugar cuando la circunstancia que la motiva, vulnera el interés de uno de los cónyuges...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen]!: 138). Dicho jurista añade que «... existe nulidad relativa sólo en dos casos: l.° Vicio del consentimiento (error o violencia...). 2.° Menor (de) edad cuando no se haya otorgado el consentimiento familiar...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 138). Por su parte, De Ruggiero sostiene que la anulabilidad del matrimonio procede: «1)

Del defecto en la edad para contraer matrimonio (...).

2)

Del vicio en el consentimiento de los esposos, cuando haya habido violencia psíquica o error en la persona (...).

3)

Por la interdicción por enfermedad mental: el matrimonio es anulable, ya sea que la sentencia de interdicción fuese anterior a la celebración, ya que dicha sentencia fuere posterior, cuando la enfermedad mental sea anterior a la celebración (...).

4)

Por falta de consentimiento de los padres o de las personas que deben prestarlo (...).

5)

Por la impotencia manifiesta, perpetua y anterior al matrimonio (..•)• (...)

6)

Por la incompetencia del Oficial del estado civil...» (DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 101-105).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

315

Las causales de anulabilidad del matrimonio están previstas en el artículo 277 del Código Civil, el cual establece que es anulable el matrimonio: 1.

Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.

2.

De quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2), del Código Civil (inciso según el cual no pueden contraer matrimonio los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole). La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. .

3.

Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta.

4.

De quien no se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa.

5.

De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la hom osexu alidad, la toxicom anía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado.

6.

De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave o inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser

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D erech o P ro cesa I Civil V II: Procesos d e Conocim iento / Alberto Hinostroza M inguez

in terp u esta dentro del plazo de dos años de celebrad o . El sim ple tem or reverencial no anula el m atrim on io.

6.

7.

D e qu ien adolece de im potencia absoluta al tiem p o de celebrarlo. La acción correspond e a am bos cón yu ges y está expedita en tanto su bsista la im potencia. N o proced e la an u lación si n in g u n o de los cón yu ges pu ed e realizar la cópula sexual.

8.

D e quien, de buena fe, lo celebra ante fu n cio n ario in com petente, sin p erju icio de la responsabilid ad ad m in istrativ a, civ il o pen al de d icho funcionario. La acción correspon d e ú n icam en te al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses sigu ien tes a la celebración del m atrim on io.

LEGITIMACION EN LA ACCION DE ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

C arbo nn ier en señ a que «en caso de nulidad relativa, se p ro clam a -com o p rin cip io g en eral- que la accionabilid ad es só lo atrib u ib le a los cónyuges am parad os p or la n u lid ad , tanto si se trata del cón yu ge que ha em itid o un consentim iento v iciad o (...) com o si el p erjud icad o resu lta ser el esp oso m enor de edad (a estas hip ó tesis hay que añadir, con d istin to carácter, d esd e luego, el caso de los padres cuya autoridad no se haya respetado...)...» (CARBON NIER, 1961, T o m o I, V o lu m en II: 141). En lo que atañe a la legitimación en la acción de anulabilidad del matrimonio, Borda form u la estas observaciones: «... M ien tras la nulid ad absoluta respond e a razon es de orden público, la relativa tien d e, fund am entalm ente, a p ro teg er el in terés de las partes in terv in ientes en el acto. D e ah í que el M in isterio P ú b lico n o pueda ped irla sino en su carácter de represen tan te legal de los in capaces, ni co rresp o n d a loa d eclaración de oficio por el ju ez ; de ahí, tam bién , que el acto sea co n firm ab le y la acción prescriptible. P ero (...) la acción de nulidad n o sólo está abierta para las p artes, sino tam bién a otras personas estrech am en te v in cu lad as con ellas (...). Esta an om alía se explica p or la solid arid ad que d eriv a de las situ acion es de fam ilia y p o r la necesid ad de p ro teg er a los co n tray en tes, a quienes un im pulso am oroso puede haber conducido a la realización de u n acto que, dadas las circu n stancias, la sociedad estim a en p rin cip io inconveniente» (B O R D A , 1984: 108). En lo relativo a la legitimación en la acción de anulabilidad del matrimonio, cabe señalar que se desp rend e del C ódigo C ivil lo sig u ien te: En caso de la acción de anulabilid ad del m a trim o n io del impúber, la p reten sió n en cuestión puede ser ejercid a: A . p o r el im púber

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

377

luego de llegar a la mayoría de edad; B. por los ascendientes del impúber si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio; y C. por el consejo de familia, a falta de ascendientes del impúber. Es de d estacar que los nom brados preced entem en te están impedidos de demandar la anulación del matrimonio del impúber después que éste ha alcanzado la mayoría de edad o si la mujer ha concebido (art. 2 7 7 -inc. 1 )-del C.C.). En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de quien adoleciere de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, sólo puede ser incoada la acción por el cónyuge del enfermo y siempre que aquélla no haya caducado (lo que acontece cuando no es interpuesta la acción dentro del plazo de un año contado desde el día en que el legitimado tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio). Ello se colige del inciso 2) del artículo 277 del Código Civil. En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o del matrimonio realizado con retención violenta, la acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y será admisible siempre y cuando no haya caducado (lo que tiene lugar cuando no se plantea la acción dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta). Ello se desprende del inciso 3) del artículo 277 del Código Civil. En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de quien no se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera, la acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa (art. 277 -inc. 4)- del C.C.). En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de qtiien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común (defectos sustanciales como: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio), la legitimidad activa recae únicamente en el cónyuge perjudicado, quien debe ejercitar la referida acción de anulabilidad del matrimonio dentro del plazo de dos años de celebrado éste (art. 277 -inc. 5)- del C.C.). En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído (no comprendiéndose dentro de este supuesto

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

el simple temor reverencial), la legitimidad activa recae en el cónyuge perjudicado, quien deberá interponer la indicada acción dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio (art. 277 -inc. 6)- del C C ) . En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo, la acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia, sin embargo, no procederá la acción de anulabilidad del matrimonio si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual (art. 277 -inc. 7)- del C.C.). En caso de la acción de anulabilidad del matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, la legitimidad activa recae únicamente en el cónyuge o cónyuges de buena fe, debiendo ser interpuesta la acción aludida precedentemente dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio (art. 2 7 7 -inc. 8 ) - del C C .). La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 280 del C.C.).

7.

C O M PET EN C IA PARA C O N O C ER D EL PRO CESO DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Tiene competencia para conocer del proceso (de conocimiento: art. 281 del C.C.) de invalidez del matrimonio (que implica la nulidad o la anulabilidad del mismo), el Juez de Familia del lugar del domicilio del demandado o del lugar del último domicilio conyugal, a elección del demandante. Ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 -inciso 2)- del Código Procesal Civil y 53 -apartado: en materia civil, literal a)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8.

TRAM ITACION D EL PRO CESO D E IN V A LID EZ DEL MATRIMONIO

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de invalidez del matrimonio (art. 281 del C C ) , se tramita, en líneas generales, d eestem odo: i ; . Presentada la demanda, el dem andado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). ■

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

379

Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el dem andado (respecto de la demanda) o por el dem andante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 4 7 8 -inciso 5 ) - del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -p rim er párrafo- del C .P .C .) o de la absolu ció n de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373

Capitulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

381

del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión. Según se infiere del artículo 281 del Código.Civil, además de las reglas correspondientes al proceso de conocimiento, le son aplicables al proceso de invalidez del matrimonio, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, por lo que deberá tenerse en consideración, en lo que corresponda, la normatividad contenida en el Capítulo Primero (« Separación de cuerpos») y en el Capítulo Segundo («Divorcio») del Título IV («Decaimiento y disolución del vínculo») de la Sección Segunda («Sociedad conyugal») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil, así como la normatividad que intégra el Subcapítulo I o («Separación de cuerpos o divorcio por causal») del Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título I («Proceso de conocimiento») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, lo que fuera visto en el Capítulo II de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo.

9.

EFECTOS CIVILES DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

En principio, y como lo hace notar Azula Camacho, los aspectos que constituyen el objeto de pronunciamiento en la sentencia recaída en el proceso de nulidad (invalidez) del matrimonio son los siguientes: «A)

La declaratoria de nulidad de matrimonio (...). ( ...)

B)

Decretar disuelta la sociedad conyugal (...). (...)

C)

Disponer en poder de quién quedan los hijos habidos en el matrimonio

382

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Fijar la cuota con que cada cónyuge debe contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos (...)•

D)

(...)

Determinar la persona a quien debe hacerse el pago de los alimentos (...).

E)

(...)

La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad y enfavor del otro, si este lo hubiere solicitado

F)

(...)• '

G)

(...) Que se expidan las copias necesarias del proceso al agente del ministerio público para que promueva la investigación de los delitos que hayan podido cometer los cónyuges o terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado (...). (...)

H)

Ordenar que se expida copia de la sentencia para que se inscriba en el folio notarial donde se encuentre el registro del matrimonio...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo III: 276-281).

Velásquez Gómez anota sobre el particular lo siguiente: «... Si la sentencia decretare la nulidad del matrimonio civil, en ella se dispondrá, además, respecto de los siguientes aspectos: 1.

Hijos. Deberá señalarse su distribución entre los padres (...).

2.

Alimentos definitivos. Se fijará por el juez en la sentencia la cuota con que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecim iento de los hijos, de acuerdo con su capacidad económica, si en el proceso apareciere comprobada. Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, estos gastos le serán impuestos a él (...).

3.

Perjuicios. En la sentencia también se dispondrá lo pertinente respecto del pago de perjuicios a favor del cónyuge inocente y a cargo d el cónyuge que dio lugar a la n u lid ad del vínculo matrimonial. Empero esta condena sólo podrá imponerse en la medida de su comprobación y siempre que hubiere sido solicitada por el demandante en su libelo introductorio o por el demandado al reconvenir. Si no hubiere base cierta para una condena concreta al pago de perjuicios, se condenará en abstracto o in genere (...). El ministerio público podrá pedir igual condena pero en favor de los hijos menores, si lo considera procedente (...).

Capítulo VI- Proceso de invalidez del matrimonio

4.

383

Investigación penal. Si al dictarse la sentencia el juez encontrare que cualquiera de los cónyuges, o ambos, o terceros, han incurrido en delito en la celebración del matrimonio, sea por alguna de las causales invocadas para la declaratoria de nulidad o en razón de otras circunstancias advertidas con base en las pruebas recogidas en (el) desarrollo del proceso, deberá darle aviso al fiscal respectivo, con remisión de las copias de las piezas conducentes, para que ese funcionario promueva la correspondiente investigación penal. (...)

5.

Recepción de la cuota de alimentos. En la sentencia también deberá determinarse el nombre de la persona que deba recibir el pago correspondiente a la cuota con que los cónyuges contribuirán, según lo ordenado en la sentencia, al sostenimiento y educación de los hijos, teniéndose en cuenta la distribución que de ellos se haga. Lógicamente esa persona podrá ser uno de los cónyuges o un tercero, se acuerdo con lo que se haya ordenado en relación con la guarda de los hijos. Además de los aspectos especiales que no deben omitirse en la sentencia examinada, también habrá lugar a la condenación en costas para el cónyuge vencido y a favor del otro (...). En la sentencia se ordenará, asimismo, que la nulidad declarada sea inscrita en el registro civil...» (VELASQUEZ GOMEZ, 1984:33-35).

Suárez Franco asevera que una vez ejecutoriada la sentencia de nulidad (invalidez) del matrimonio surgen estas consecuencias: «a)

Cesan las obligaciones recíprocas entre los esposos. Es natural que, anulado el contrato por sentencia del juez, se terminen las obligaciones recíprocas entre los esposos; ello es consecuencia de la declaratoria de nulidad de cualquier acto jurídico, y con mayor razón respecto del matrimonio, que es un contrato. (...)

b)

En caso de existir mala fe por parte de uno de los contrayentes, este queda obligado a resarcir perjuicios causados al cónyuge inocente (...). (...)

c)

Pueden revocarse las donaciones por el cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe (...).

d)

Se disuelve la sociedad conyugal (...). (...) La celebración del matrimonio, trátese de un matrimonio nulo o putativo, da origen a una sociedad conyugal, salvo el caso de bigamia (...). Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación (...).

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos d e Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

e)

Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, son legítimos, (...) matrimoniales (...).

f)

El ejercicio de la patria potestad de los hijos nacidos en matrimonio nulo corresponde a ambos padres, salvo que el juez en la sentencia de nulidad disponga otra cosaf lo cual es previsible...» (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo 1 :170-171).

En opinión de Barassi: «... El efecto de esta acción (de invalidez del matrimonio) es la anulación del matrimonio, que deja con ello de existir. La anulación deberá declararse por sentencia judicial constitutiva (...), la cual produce efectos retroactivos: el matrimonio se considera como no celebrado (...). Por consiguiente, no sólo no produce el matrimonio ningún nuevo efecto jurídico, sino que quedan cancelados todos los efectos jurídicos ya producidos en cuanto afecte: al estado personal de los cónyuges (que dejan de ser tales) y de los hijos (por ejemplo, cesa la legitimidad de los hijos); y a las consecuencias patrimoniales (restitución de la dote, etc.). La sentencia que anule un matrimonio se retrotrae a la fecha de su celebración. (...) Esta retroacción no tiene lugar, sin embargo, cuando el matrimonio nulo se hubiere contraído por quien ignoraba el impedimento. Si ambos esposos obraron de buena fe, el matrimonio conserva y produce todos los efectos de un matrimonio válido, hasta la sentencia que declara la anulación (...). Si sólo uno de ellos obró de buena fe, la sentencia no producirá efectos retroactivos en su perjuicio, pero sí en perjuicio del otro contrayente...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 254-255). A decir de Valencia Zea: «... El matrimonio produce efectos hasta cuando una sentencia judicial lo invalide o anule. 1.

La declaración de nulidad del matrimonio destruye el vínculo entre los cónyuges (...). (...) Se deducen las siguientes consecuencias: I o)

Los cónyuges cuyo matrimonio se anula quedan en libertad de contraer uno nuevo, por cuanto la nulidad destruye el vínculo matrimonial.

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

2.

385

2a)

Dejan de existir entre los cónyuges todos los derechos y obligaciones que emanan del matrimonio, termina la obligación de fidelidad de ambos cónyuges y estos quedan exonerados de socorrerse y ayudarse mutuamente, etc. Si a pesar de la anulación del matrimonio, el hombre y la mujer continúan haciendo vida en común, esta unión será concubinato (...).

3a)

Se disuelve la sociedad conyugal y es necesario proceder a liquidarla.

4a)

Debe tenerse en cuenta la distinción que hace la ley entre cónyuge de buena y de mala fe, pues el cónyuge que de mala fe contrajo matrimonio, queda obligado a pagar los perjuicios sufridos por el que obró de buena fe (...). Con respecto al matrimonio, la mala fe consiste en tener conocimiento de la causal de nulidad y haberla ocultado (...). Pero esta mala fe no se presume y por ello debe probarse (...).

Los hijos concebidos dentro de un matrimonio que más tarde se anula, son legítimos y no pierden en ningún caso dicho estado civil...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 167-168).

Trabucchi, en lo atinente a los efectos de la invalidez del matrimonio, expresa lo siguiente: «La declaración de nulidad o la sentencia de anulación tienen, por ley, eficacia retroactiva; el matrimonio debería considerarse inexistente. Pero es fácil comprender que la aplicación rígida de tal principio supondría graves perturbaciones en las situaciones constituidas y formadas ya bajo la apariencia de un válido matrimonio. Por tanto, la retroactividad viene profundamente templada por la aplicación de los principios del matrimonio putativo. El matrimonio anulado se considera 'putativo' cuando, al menos, uno de los cónyuges lo haya contraído de buena fe, esto es, en la ignorancia de los vicios del acto (...). La anulación no tiene efecto retroactivo; ni siquiera hasta el día de la demanda. Los efectos, como los de un acto válido, se producen hasta la sentencia en las relaciones del cónyuge o de los cónyuges que contrajeron el matrimonio de buena fe (...). Incluso si la buena fe era de uno solo de los cónyuges, los efectos del matrimonio válido se producen en beneficio de los hijos que naturalmente conservarán después, para siempre, el estado de legitimidad. Si ambos padres han obrado de mala fe, los hijos no pueden ser legítimos, porque falta el matrimonio que es presupuesto de la legitimidad, y tal defecto no puede subsanarse; pero, en los casos en que hubiera el reconocimiento, tendrán los mismos el estado de hijos naturales reconocidos

386

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

El cónyuge que, conociendo antes de la celebración del matrimonio la causa de invalidez, la haya ocultado al otro, será sancionado y puede ser condenado a pagar una indemnización a la contraparte...» (TRABUCCHI, 1967, Tomo I: 288-289). Carbonnier, en cuanto al tema examinado en este punto, hace estas precisiones: «Los efectos de la nulidad son idénticos, cualquiera que haya sido la causa alegada para solicitar aquélla, si bien difieren según que los cónyuges hayan o no procedido de buena fe (es decir conociendo o ignorando la existencia del motivo de nulidad). Aplicando, pura y simplemente, los criterios generales de la tesis de nulidad, no hay duda de que la extinción del vínculo matrimonial debería operarse retroactivamente. No faltan, sin embargo, ocasiones en que se prescinde de esta retroactividad en atención a la buena fe o inocencia de uno de los contrayentes (beneficios del matrimonio putativo). Consiguientemente, pueden distinguirse dos especies de anulación:

A)

ANULACION CON EFICACIA RETROACTIVA.-(...) Presupone por parte de los cónyuges la existencia de mala fe o sea la conciencia de que, al casarse, contraían una unión viciada de nulidad. La sanción legal es categórica, pues no sólo deja de producir efectos el m atrimonio con posterioridad a la sentencia que declara la nulidad, sino que también se esfuma toda la eficacia desplegada antes de la anulación que se retrotrae al día de la celebración (...). Una vez anulado el matrimonio se supone que los hipotéticos y aparentes cónyuges nunca tuvieron condición de tales y, a lo sumo, puede estimarse que han convivido en una situación de concubinato (...). Asimismo, resulta inadecuado hablar de régimen matrimonial, pues los intereses comunes nacidos merced a la convivencia se liquidarán, en todo caso, como si se tratase de poner fin a una sociedad de hecho entre dos personas extrañas. Tampoco cabe hablar de derechos sucesorios ni de obligación alimenticia. (...)

B)

A N U LA C IO N IRRETRO A C TIV A (...).- C uan d o, pese a la concurrencia de una causa de nulidad, uno de los cónyuges haya vivido en la convicción de que su matrimonio era válido, se atenúan las resultas de la nulidad que, sin dejarse de declarar por ello, va a operar solamente para lo sucesivo, quedando desprovista de efectos retroactivos. La anulación así producida, se configura a la manera de una disolución anticipadá comparable a la que dimana del divorcio.

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

387

(...) El matrimonio putativo queda anulado y deja de producir efectos tan pronto como gana firmeza la sentencia definitiva. La peculiaridad consiste en que los efectos anteriormente producidos, subsisten en provecho del cónyuge o cónyuges de buena fe, así como de los hijos comunes» (CARBON N IER, 1961, Tom o I, Volumen II: 142-147). Espín Cánovas estima que «... la declaración de nulidad (invalidez) del matrimonio hecha por el competente Tribunal (...), produce la desaparición del matrimonio que aparentemente existía, de tal forma que en adelante no puede considerarse tal, y en cuanto al pasado hay que estimarlo como si no hubiese existido. Por consecuencia, el efecto fundamental de la nulidad es la absoluta libertad de los cónyuges, que son libres de contraer nuevo matrimonio, ya que nunca han estado casados válidamente; por tanto no se trata propiamente de la extinción de un vínculo existente, sino de la constatación de la inexistencia de un vínculo, y por ello, los efectos tienen eficacia retroactiva...» (ESPIN CANOVAS, 1956, Volumen IV: 98). Dicho jurista, al tratar lo concerniente a los efectos de la declaración de nulidad (invalidez) del matrimonio putativo, refiere lo siguiente: «... Matrimonio putativo es un matrimonio nulo en el que concurre la circunstancia de que su nulidad es ignorada por alguno de los cónyuges o por ambos, el cual (o los cuales) lo han contraído, por tanto, de buena fe, en la creencia de su validez (...). En consideración a dicha buena fe, surge (...) la doctrina del matrimonio putativo, como una atenuación al rigor de los efectos de la nulidad del matrimonio, según la cual, declarada la nulidad ésta debería producir efectos retroactivos; la doctrina del matrimonio putativo, suprime dicha retroactividad, por lo que la nulidad no producirá efectos más que en el futuro. (...)

El requisito fundamental del matrimonio putativo es (...) la buena fe, de ambos o al menos de uno de los cónyuges. Pero, (...) es preciso también que exista una condición previa, a saber, que se trate al menos de una apariencia de matrimonio...» (ESPIN CANOVAS, 1956, Volumen IV: 99-100). Messineo, sobre el tema bajo análisis, opina de este modo: «... Efecto de la sentencia (de invalidez del matrimonio) (...), es que el vínculo entre los esposos se considera como no-constituido, desde su origen. Según que -en relación a la respectiva causa- se trate de declarar la nulidad o de pronunciar la anulación del matrimonio, la respectiva sentencia tendrá, de acuerdo con los principios, naturaleza declarativa (de certeza) o, respectivamente, constitutiva. La (...) imprecisión del lenguaje de los tratadistas (...) lleva a la mayoría a hablar únicamente de sentencia de anulación, esto es, de sentencia

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constitutiva (...). Sin embargo, ya se siga la una o la otra concepción (carácter declarativo o carácter constitutivo de la sentencia), el efecto no cambia: se tiene la retroactividad de esa sentencia (...) y el resultado conexo de la no-constitución del matrimonio, desde el momento de la celebración. Pero no siempre, ni para todos los interesados, la expresada sentencia reduce a la nada el vínculo matrimonial: los efectos del matrimonio válido se producen igualmente -si bien hasta un cierto momento- si, en el momento de la celebración, los cónyuges se encontraban en estado (subjetivo) de buenafe, o sea, si -entonces- ignoraban la existencia del hecho (impedimento dirimente u otro evento a él equiparado en los efectos) que aparece, además, como motivo de invalidez del matrimonio. No perjudica que, en los cónyuges, haya sobrevenido, después de la celebración, la mala fe, o sea el conocimiento de aquel hecho (...), mientras que perjudica la originaria mala fe. Con referencia a aquella ignorancia, el matrimonio suele llamarse (...) putativo. (...) (...) La nulidad del matrimonio despliega su normal eficacia retroactiva; opera desde el momento de la formación del vínculo, o sea de la celebración (ex tune), si ambos cónyuges procedían de mala fe (...). Es decir se aplica la regla general por la cual ningún efecto del matrimonio -aun cuando se haya producido antes del pronunciamiento de la anulación- subsiste respecto de los ex cónyuges (...). (...) Del estado de buena fe (o sea, de la ignorancia de la existencia de la causa de invalidez), deriva, en cambio, un efecto general: y es, que la sentencia de anulación queda, en lo que se refiere al matrimonio, limitada en su eficacia, ya desde el punto de vista del tiempo, ya desde el punto de vista sustancial (...). (...) (...) Si ambos cónyuges procedían de buena fe, quedan a salvo, en las relaciones de los cónyuges entre sí, los efectos del matrimonio (comprendidos los sucesorios...), producidos hasta la fecha de la sentencia que pronuncia la nulidad; en otras palabras, hasta aquel momento, el matrimonio se considera válido para ambos cónyuges (...); y la nulidad opera ex nunc, sin retroactividad. Bien entendido que, por el contrario, ningún efecto posterior a la sentencia queda firme. (...)

(...) Si uno solo de los cónyuges procedía de buena fe, el matrimonio mantiene -hasta el momento de la sentencia que pronuncie la nulidad- su validez (y los efectos inherentes), pero sólo respecto del cónyuge de buena fe (...) (nulidad ex nunc)» (MESSINEO, 1954, Tomo III: 81-83).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

3 89

Según Pavón, «... el matrimonio nulo, como es natural, no puede desvincularse de los efectos porque no es posible pensar que pueda restablecerse la misma e idéntica situación de los cónyuges antes de su realización, desde que produce una serie de consecuencias con relación a los mismos, a los hijos y al patrimonio. Un acto nulo no engendra consecuencias de acuerdo con su naturaleza si tuviera existencia legal, pero sí las que se han ocasionado hasta el instante de su nulidad...» (PAVON, 1946, Tomo II: 161). El indicado jurista, acerca de los efectos del matrimonio nulo (inválido) contraído de buena fe por ambos cónyuges, apunta lo siguiente: «... El matrimonio nulo contraído de buena fe produce todos sus efectos hasta el momento en que se haya hecho la declaración de nulidad por el juez, es decir, hasta ese instante ha producido todos sus efectos de acuerdo con su naturaleza originaria (...). Por otra parte, si bien los derechos y obligaciones de los esposos con relación al matrimonio cesan desde ese instante, en cambio (...), subsiste entre ellos la obligación de alimentos y permanecen vigentes las ventajas o beneficios de la convención matrimonial para el caso de fallecimiento de uno de los mismos (...). (...) Respecto a la obligación de prestarse alimentos (...), es natural que el legislador la haya impuesto como un acto de justicia, en homenaje a la buena fe de los esposos que no son culpables, por consiguiente, de la situación que les crea la nulidad. (...) Como el matrimonio es válido legalmente hasta la declaración de nulidad, se explica la disposición (...) en cuanto a los bienes, puesto que hasta ese momento produce todos sus efectos de tal. Con relación a las 'ventajas o beneficios ' del 'contrato de matrimonio ' es natural que su adquisición esté subordinada al fallecimiento de uno de los esposos, desde que si el matrimonio es válido tampoco se adquieren sino en ese momento, es decir, el de la muerte con mayor razón debe ocurrir lo mismo en el matrimonio nulo de buena fe, porque en caso contrario, sería colocar a éste en mejor situación que aquél. En lo que se refiere a la sociedad conyugal, será disuelta igual que en caso de fallecimiento de uno de los esposos...» (PAVON, 1946, Tomo II: 162-163). Pavón, refiriéndose esta vez a los efectos de la invalidez del matrimonio en el que uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe y el otro de mala fe, hace estas apreciaciones: «... La buena fe debe ser protegida en todas aquellas situaciones en que esté justificada de una manera indudable, ya sea en virtud de un error, o de cualquier otra circunstancia de hecho que demuestre la necesidad de hacerlo, desde que no puede protegerse en los casos en que ella procediera de la ignorancia de la ley, puesto que el error de derecho no es dispensable. De acuerdo con esto, para el esposo de buena fe y los hijos, el matrimonio es legítimo y producirá todos sus efectos (...).

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(...)

(...) La ley (...) hace responsable a la persona que procede de mala fe, es decir, al cónyuge que ha contraído el matrimonio con pleno conocimiento del hecho que lo invalida. La mala fe debe tenerse en el instante del casamiento (...). (...) Las razones expuestas en lo que se refiere al cónyuge de mala fe, justifican las disposiciones (...) que le niegan los derechos de asistencia, beneficios que se le confirieron en la convención matrimonial y la patria potestad, manteniéndose, en cambio, por la ley todas las obligaciones a cargo del mismo, lo que se explica porque es el causante directo de la nulidad del matrimonio. En lo que se relaciona a la privación de la patria potestad, debe tenerse presente que existe otra razón y es que el padre que ha procedido así no puede dar buenos ejemplos a sus hijos menores, ni cuidar bien la educación de éstos. (...) Las mismas (obligaciones del cónyuge de mala fe) continúan a su cargo con respecto a los alimentos para los hijos y el cónyuge de buena fe si necesitara de ellos, e igualmente (...) este último tiene asimismo derecho a los beneficios que se le conferían en la convención matrimonial. Esto resulta evidente (...) puesto que la extinción de dichos derechos es establecida únicamente para aquél, es decir, para el esposo de mala fe. En lo que se relaciona a los bienes, la sociedad se disolverá como si fuera de hecho para él» (PAVON, 1946, Tomo II: 165-167). Pavón, por último, sobre los efectos del matrimonio nulo (inválido) celebrado por ambos cónyuges de mala fe, señala que: «... La ley consagra (...) el principio riguroso de que el casamiento no tendrá consecuencia civil de ninguna especie, lo que se funda en el conocimiento que los cónyuges tenían en el momento del matrimonio de las causas que dieron origen a la nulidad del mismo, es decir, representa la sanción del acto contrario a la ley. (...) (...) La ley, al expresar que el matrimonio no produce efecto civil alguno, quiere decir que desde el momento de su realización lo considera como si nunca hubiera existido como tal y, por lo mismo, los actos de disposición, o cualquier otro civil, realizados por cada uno de los cónyuges de mala fe en el intervalo comprendido entre ese momento, o sea el de la realización, hasta la nulidad, son válidos si hubieran tenido capacidad para realizarlos individualmente, aunque hubieran dependido de la autorización del otro esposo. ,

(...) En cuanto a los bienes (...) se liquidarán como una sociedad de hecho y la convención matrimonial no tendrá valor ni consecuencia alguna,..» (PAVON, 1946, Tomo II: 167-169).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

Por su parte, Azpiri sostiene que:

391

-

«Una vez decretada la nulidad de las nupcias, cesan todos los efectos de ese matrimonio, como regla general, salvo los casos en que específicamente se haya contem plado otra solución. Com o co n secuen cia de esa declaración los contrayentes vuelven al estado civil que tenían antes de la celebración de estas nupcias inválidas. (...)

(...) En lo referido a los contrayentes, será necesario determinar si han obrado de buena o de mala fe, para establecer los efectos de esa unión (...). (...) El conocimiento, al día del matrimonio, de la causa de nulidad trae aparejada la calificación como cónyuge de mala fe. Si el contrayente ignoraba dicha causa en ese momento, enterándose de ella después, seguirá siendo cónyuge de buena fe. También se califica como cónyuge de mala fe al que obró en forma negligente...» (AZPIRI, 2000:115-116). Azpiri, acerca de los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio en caso de buena fe de ambos cónyuges, anota lo siguiente: «En este supuesto el matrimonio producirá todos los efectos de un matrimonio válido hasta que se decrete su nulidad. Esto significa que hasta entonces podrán hacerse valer todos los derechos conferidos a los cónyuges, inclusive la vocación hereditaria, si el fallecimiento ocurre antes de la declaración de nulidad, y lo mismo ocurrirá con el derecho a pensión (...). 'T\v (...)

(...) (Se) mantiene la emancipación proveniente de matrimonio para el cónyuge de buena fe. A su vez, si la mujer hubiera añadido a su apellido de soltera el apellido del marido, perderá el derecho a continuar con su uso, a menos que el juez la autorice expresamente (...). La sentencia que decreta la nulidad produce la disolución de la sociedad conyugal al día de la notificación de la demanda...» (AZPIRI, 2000:116117). Azpiri, en relación a los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio en caso de buena fe de uno solo de los cónyuges, hace estas precisiones: «... En este supuesto el matrimonio producirá todos sus efectos pero sólo respecto del contrayente de buena fe, por lo que éste tendrá todos los derechos emergentes de dichas nupcias mientras no se dicte la

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sentencia de nulidad; inclusive conservará la vocación hereditaria si el fallecimiento se produce antes de este hecho, y lo mismo sucede con el derecho a pensión. De más está señalar que el contrayente de mala fe carece de los derechos mencionados precedentemente. (...)

Cesan todos los derechos y obligaciones emergentes del matrimonio respecto de ambos cónyuges y (...) el contrayente de buena fe conserva los mismos derechos que se le reconocieron en el caso de buena fe de ambos esposos -es decir, tiene derecho a los alimentos de toda necesidad, mantiene la emancipación y, si se tratara de una mujer, puede ser autorizada a continuar utilizando el apellido marital (...)-. El contrayente de mala fe carece de estos derechos; además, se explicita que tampoco podrá reclamar alimentos al de buena fe, ni aun cuando fueren de toda necesidad. (...) Respecto de los bienes que se pudieron haber adquirido durante el matrimonio, (...) (se) brinda una triple opción al cónyuge de buena fe. Este puede elegir entre retirar los bienes que le pertenecen (como si se hubiese tratado de un régimen de separación de bienes), dividirlos como si hubiera existido una sociedad conyugal (esto es, por mitades y sin tomar en cuenta los aportes de cada uno) o, por último, demostrar la existencia de una sociedad de hecho con la realización de aportes, ya sea en bienes o en servicios, y dividir los bienes en forma proporcional a dichos aportes» (AZPIRI, 2000:117-119). Azpiri, finalmente, en lo que toca a los efectos de la declaración de nulidad (invalidez) matrimonial en caso de mala fe de ambos cónyuges, formula estas observaciones: «... Cuando ambos cónyuges sabían al tiempo de la celebración que existían causas que podían provocar su nulidad, la unión no producirá efecto civil alguno, (...) la unión será reputada como concubinato y (..•) en relación a los bienes se procederá como en el caso de una disolución de una sociedad de hecho, si se probaren los aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales. (...)

Respecto de los bienes es preciso remarcar que el matrimonio anulado con mala fe de ambos esposos no hace nacer una sociedad de hecho entre ellos, sino que deberá necesariamente probarse la existencia de dicha sociedad por los medios habituales, como si los cónyuges fueran extraños, y, además, acreditarse la entidad de los aportes destinados a

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

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obtener una utilidad apreciable en dinero para poder, luego, proceder a su liquidación en proporción a los mismos» (AZPIRI, 2000:119-120). Albaladejo, al tratar lo relativo a los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio putativo, hace notar lo siguiente: «... Si el matrimonio nulo se convalida, se convalidan también sus efectos. Pero aunque se anule, la ley, deseando proteger en general la situación creada por la apariencia de validez del matrimonio, y especialmente a los contrayentes que no hubiesen obrado de mala fe (...) y a los hijos, establece que, aun después de anulado, si se contrajo de buena fe (que se presum e, salvo prueba en contrario) se m antienen los efectos producidos (desde la celebración a la anulación) para el cónyuge que hubiese obrado con ella y para los hijos; y si los dos obraron de mala (fe), sólo para éstos (...). (...)

El matrimonio anulado que es eficaz como si fuera válido, se llama matrimonio putativo. Lo que literalmente quiere decir que se le reputa como matrimonio, que se le tiene por tal, sin serlo realmente. Eso significa matrimonio PUTATIVO. Ahora bien, lo que en rigor hay no es que se tenga por matrimonio uno que verdaderamente no lo es, por ser nulo, sino que a un no matrimonio de verdad se le atribuyan efectos de matrimonio de verdad. (...)

Protegidos, a través del matrimonio putativo los efectos del matrimonio nulo producidos desde su contracción hasta su declaración de nulidad, quedan por ver las consecuencias que para después produce ésta. Tales consecuencias de la declaración de nulidad son: 1.°

En cuanto a los cónyuges, quedan en libertad de estado.

2.°

En cuanto a los bienes, la sentencia firme de nulidad producirá la disolución del régimen económico matrimonial (...). (...)

3.°

En cuanto a los hijos, (...) la nulidad del matrimonio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo IV: 103-106).

Gete-Alonso y Calera examina los efectos de la invalidez del matrimonio putativo de esta manera: «El matrimonio putativo (...) supone la protección a la apariencia jurídica en la que, o por la presencia de la que, esta misma justifica que la invalidez matrimonial no acarree la total ineficacia del negocio.

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(...)

(...) Que la "declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos' depende (...): de la existencia de buena fe, de la creación de una apariencia matrimonial hasta el momento de la declaración de nulidad, de que los efectos llamados a 'no invalidarse' no sean contrarios a la regulación que se efectúa del matrimonio; y, también (...) de una 'declaración de nulidad' (...). La presencia de buena fe, en alguno de los cónyuges, es sólo indispensable en relación a la permanencia de efectos del matrimonio nulo respecto de ellos. (...) La eficacia del matrimonio nulo se predica siempre respecto de los hijos con independencia de la existencia o no de buena fe (...). (...) (...) Bastará con que exista (la buena fe) cuando se celebra el matrimonio, aunque, posteriormente se conozca la invalidez del mismo. La mala fe sobrevenida no afecta a la aplicación del matrimonio putativo.

(...) (...) La existencia de una apariencia matrimonial: es decir, que se ha celebrado un matrimonio respecto del que puedan predicarse efectos civiles.

(...) (...) Si bien la apariencia exige (...) por lo menos un principio de celebración (en el sentido de que se hayan guardado unas formas o formalidades mínimas); no precisa de tal inscripción (en el Registro Civil), pues el matrimonio 'produce efectos civiles desde su celebración' (...) y aquélla no es constitutiva. Cuestión distinta es -naturalmente- que la falta de inscripción haga que los efectos que 'no invalidará' la sentencia, no sean los plenos. (...) Que los efectos llamados a 'no invalidarse' no contradigan los principios que informan la regulación del matrimonio .- Bajo este (...) requisito se trata, en realidad, de discernir cuales sean las causas de nulidad -aparte de las que hacen relación a la forma- que pueden provocar un matrimonio putativo. (...)

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Hoy cualquier causa de nulidad (...) es susceptible de originar un matrimonio putativo. (...) Finalmente, el último presupuesto indispensable es la existencia de una declaración de nulidad (...). Que haya declaración de nulidad implica (...) que se haya dictado una

sentencia firme de nulidad...»(GETE-ALONSO Y CALERA, 1 9 8 4 :419-423).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

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Con arreglo a lo previsto en el artículo 284 -primer párrafo- del Código Civil/ el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe (la misma que no se perjudica en caso de error de derecho: art. 284 -in fine- del C.C.), como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Sobre el particular, es importante tener presente lo dispuesto en el mencionado Código sustantivo acerca de los efectos del divorcio, por lo que a continuación citamos los preceptos legales pertinentes: El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa (art. 342 del C.C., que integra la normatividad referida a la separación de cuerpos y que resulta aplicable también al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.). Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuándo desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso (art. 350 del C.C.). El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (art. 352 del C.C.). Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (art. 353 del C.C.). Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone (art. 360 del C.C.). Continuando con los efectos civiles del matrimonio invalidado, cabe indicar que, en aplicación del artículo 284 -segundo párrafo- del Código Civil, si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro cónyuge y de los hijos.

9.1

Efectos en relación con la determinación del ejercicio de la patria potestad

En cuanto a los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio vinculados a la patria potestad en caso de buena fe de ambos cónyuges, Azpiri apunta que «con relación a los hijos, (...) el ejercicio de la patria potestad corresponde

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al que ejerza la tenencia y ésta se otorgará aplicando analógicamente las disposiciones referidas a la separación personal o al divorcio vincular...» (AZPIRI, 2000:117). Dicho autor, acerca de los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio que atañen a la patria potestad en caso de buena fe de uno solo de los cónyuges, precisa que «... respecto de los hijos se aplican las mismas normas (...) (que) en el caso de buena fe de ambos cónyuges» (AZPIRI, 2000:119). Azpiri, finalmente, en lo que se refiere a los efectos de la nulidad (invalidez) del matrimonio relacionados con la patria potestad en caso de mala fe de ambos contrayentes, sostiene que «... el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre que ejerza la tenencia y ésta será atribuida en forma analógica con el caso de la separación personal o divorcio vincular» (AZPIRI, 2000:120). De acuerdo a lo normado en el artículo 282 del Código Civil, al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. Sobre el particular, el indicado cuerpo de leyes, en su artículo 340 (numeral referido al ejercicio de la patria potestad en caso de separación de cuerpos por causal y aplicable también al divorcio por disposición del art. 355 del C.C.)., establece lo siguiente: A. que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica (o el divorcio: art. 355 del C.C.), a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona; B. que esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos; C. que si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa; D. que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos; y E. que el otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

9.2

Efectos de carácter indemnizatorio

En relación a los efectos de carácter indemnizatorio en caso de declaración de invalidez del matrimonio, Belluscio afirma que «... el contrayente de buena fe tiene acción resarcitoria de los daños y perjuicios sufridos, contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado su creencia de que no mediaban impedimentos dirimentes, que hubieran ejercido sobre él violencia, realizado maniobras dolosas o colaborado en las realizadas por el contrayente de mala fe, provocado su error o el desconocimiento de la im potencia del otro contrayente. Cuando existen varios responsables, el contrayente de mala fe y terceros, todos ellos responden solidariamente del daño m aterial y moral sufrido...» (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 342-343).

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

397

Sobre el particular, Borda sostiene que «... el cónyuge que hubiera contraído matrimonio conociendo la existencia de alguno de los impedimentos (...) que haya producido su nulidad, responderá al otro de las pérdidas e intereses, sin perjuicio de la acción criminal que corresponda. Si el daño efectivo no pudiera ser fijado, el juez apreciará el daño moral en una cantidad de dinero proporcionada a las circunstancias del caso (...). Se entiende que el cónyuge que reclama la indemnización debe ser inocente...» (BORDA, 1984:122). Según López del Carril: «... En el matrimonio putativo de buena fe por uno de los contrayentes: Ese cónyuge puede demandar al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error por indemnización de daños y perjuicios (...). (...) Es procedente la indemnización de daños y perjuicios incluso el daño moral si el cónyuge de mala fe conocía su importancia. (...) (Se) permite que la responsabilidad del contrayente de mala fe y de los terceros si éstos han contribuido al error, sea conjunta y solidaria» (LOPEZ DEL CARRIL, 1984:14). Por su parte, Azpiri pone de relieve que: «... El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios, al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (...). El hecho de celebrar un matrimonio conociendo la existencia de la causa que provocará su nulidad constituye un obrar antijurídico y, como tal, implica que su autor deberá responder por los daños materiales y morales que se ocasionen al cónyuge de buena fe. Esta responsabilidad se extiende a los terceros partícipes en esta situación; la responsabilidad será, en tal caso, solidaria entre el de mala fe y estos terceros. (...)

(...) Nada impide que se acumule a la acción de nulidad la acción resarcitoria, pero la segunda no podrá prosperar si no se hace lugar a la primera» (AZPIRI, 2000:119). Pavón, en lo que concierne a la indemnización al cónyuge de buena fe en caso de declaración de nulidad (invalidez) del matrimonio, enseña que: «... Los daños son debidos por el cónyuge de mala fe y los terceros responsables pero, en ningún caso puede reclamarse a los esposos de buena fe o entre ellos. (...) El daño puede ser real, cuya demostración queda sujeta a los principios de la prueba, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada situación, o bien podría ser simplemente moral.

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

(...) (...) El daño moral no debe ser la simple substitución del daño real, desde que éste se refiere al perjuicio efectivo mientras que el primero representa la compensación en virtud de la depresión sufrida en el decoro, honor, etc. (...) Si además de la demostración real del daño efectivo se justificara un ataque profundo al decoro, honor, etc., del cónyuge de buena fe, (...) (debe) concedérsele también el daño m oral, como una reparación completa, y al mismo tiempo como sanción severa al cónyuge de mala fe, o terceros, causantes de la situación injusta en que se ha colocado al esposo de buena fe» (PAVON, 1946, Tomo II: 172-173). Zannoni anota sobre la materia lo siguiente: «... (Se) acuerda al contrayente de buena fe derecho a reclamar contra el de mala fe, o contra el tercero que provocó el vicio consensual de aquél, induciéndole a contraer, una indemnización derivada de los daños y perjuicios que le ocasionare la celebración del matrimonio anulado. Evidentemente, quien contrae matrimonio a sabiendas de la existencia de un impedimento dirimente, comete un acto antijurídico. Al cónyuge de mala fe se le imputa o atribuye subjetivamente, por tanto, la obligación resarcitoria por los daños y perjuicios de su obrar antijurídico. Idéntica obligación asume el tercero que provocó la celebración del matrimonio mediante inducción a errar, obrando dolosamente o, en su caso, provocando la violencia que obligó al otro a contraer. En general, los daños materiales serán de menor entidad que el daño moral. Entre los primeros podrán contarse los gastos y erogaciones realizadas en ocasión de la celebración, pudiendo plantearse incluso la posibilidad de daños emergentes mayores (p. ej., en caso de que el contrayente de buena fe hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasión del matrimonio). Pero el ámbito del daño moral es aún más vasto. Por de pronto estimamos que la nulidad del matrimonio provoca un daño moral genérico, sin perjuicio del agravio moral específico en función del supuesto que provoca la nulidad» (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 336). En lo que atañe a los efectos de carácter indemnizatorio de la invalidez del matrimonio, el artículo 283 del Código Civil prescribe que son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios. Al respecto, el Código Civil, en su artículo 351, preceptúa que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

9.3

399

Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros de buena fe

Como bien lo señala A zpiri¿«los derechos adquiridos por terceros, cuando de buena fe hubiesen contratado con los cónyuges cuyo matrimonio resulta luego anulado, no pueden ser perjudicados (i..), lo que significa que, a pesar de la nulidad, esos derechos quedarán subsistentes como si se hubiese tratado de un matrimonio válido» (AZPIRI, 2000:116). Pavón, acerca de los efectos del matrimonio invalidado frente a terceros de buena fe, apunta que: «... La nulidad no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (...). (...) El legislador ha establecido aquí una norma justa, porque de esa manera da seguridad a las transacciones y, especialmente, porque garantiza los derechos de los terceros de buena fe que no tienen responsabilidad alguna en lo que se relaciona con la nulidad del matrimonio. Sin este principio en la ley, las personas tendrían temor o desconfianza para contratar con los cónyuges y, por lo mismo, se restringirían las convenciones en tales casos» (PAVON, 1946, Tomo II: 173). A decir de Borda: «... La anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges (...). No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente celebrado, sufriera más tarde las consecuencias de la invalidez. A ello se debe que la emancipación subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (...), pues esto último significaría hacer caer numerosísimos actos celebrados con terceros. La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad» (BORDA, 1984:121-122). En la misma línea que los autores citados líneas arriba se encuentra Messineo, quien asevera lo siguiente: «... Frente al tercero, el matrimonio putativo tiene efectos bajo el aspecto patrimonial, en el sentido de que, si el tercero ha estipulado un contrato con uno de los cónyuges putativos y obtenido contra él una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, le sea imponible la excepción de nulidad del matrimonio; salvo que, en el momento del contrato o al inicio de la litis, el matrimonio estuviese ya declarado nulo, o él (el tercero) conociese la causa de la nulidad (publicidad de hecho).

400

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Y probablemente se deben admitir también los efectos a cargo del tercero que dependan de la ilimitada (en el tiempo) invalidez del matrimonio» (MESSINEO, 1954, Tomo ni: 83-84). Posición coincidente con la de los anteriores juristas es la que adopta Belluscio cuando expresa que: «La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. (...) No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulable (...). Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la eficacia de esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. La disposición constituye una justa aplicación de principios jurídicos generales: no sólo de la mencionada validez provisoria del acto anulable, sino también de la doctrina de la apariencia jurídica, y de la protección de quien sufre un error común (...). La buena fe del tercero se presume, de manera que incumbe al contrayente que se oponga a la invocación de derechos que tuviesen por base la existencia del matrimonio, la carga de la prueba de la mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del matrimonio. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es indiferente que con posterioridad el tercero hubiera conocido la causa de nulidad» (BELLUSCIO, 1981, Tomo 1:330). Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del Código Civil, el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.

10. VALIDEZ DEL MATRIMONIO CONTRAIDO PESE AIMPEDIMENTO EN CASO DE TUTELA, CURATELA Y VIUDEZ El matrimonio contraído con infracción del artículo 243 del Código Civil (vale decir, el matrimonio contraído pese a impedimento en caso de tutela, cúratela y viudez) es válido, por disposición del artículo 286 del Código Civil. El artículo 243 del indicado cuerpo de leyes prescribe lo siguiente: «No se permite el matrimonio: 1>

Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cúratela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

2.-

401

Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.

3.-

De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del Artículo 333 inciso 5 [del C.C., inciso que señala que es causa de separación de cuerpos el abandono

injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo]. Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido».

11.

JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la invalidez del matrimonio, ha establecido lo siguiente: «... Nuestra legislación recoge la teoría de la invalidez del matrimonio, la misma que no debe confundirse con la teoría del acto jurídico (nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos), en virtud de la tesis de especialidad también acogida por nuestro ordenamiento jurídico, según la cual el régimen de invalidez del matrimonio es distinto a la regulación adoptada para el acto jurídico en general, toda vez que encuentra su fundamento en que si bien el matrimonio puede ser considerado un acto jurídico, sin embargo, es de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere de normas especiales que regulen dicha invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia, célula fundamental de la sociedad, por lo que resulta

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

muy distinto invalidar un acto que sólo produce consecuencias patrimoniales que anular una institución como el matrimonio que tiene también consecuencias pero de orden familiar; en tal sentido, dicha invalidez se fundamenta en motivos determinados. Estos motivos o causas las encontramos previstas en los artículos 274 y 277 del Código sustantivo, que recoge las causales de invalidez del matrimonio...» (Casación Nro. 3001-2003 / Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2005, pág. 14152). «... En relación a la invalidez del matrimonio ésta no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a ésta como instituto natural y fundamental de la sociedad; así, la invalidez del matrimonio [...] se encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razón, la nulidad y la anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos doscientos setenticuatro y doscientos setentisiete del Código Civil, disímiles a las previstas en los artículos doscientos diecinueve y doscientos veintiuno del mismo Código...» (Casación Nro. 2220-2005 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-11-2006, págs. 17697-17698). «... En la teoría de la invalidez del matrimonio, hay que distinguir la nulidad absoluta de la anulabilidad; la primera significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su inexistencia, y por ello puede ser demandada por cuantos tengan interés y el Ministerio Público, y no caduca; la segunda reconoce la existencia de ün vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que sólo interesa a los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda lim itado; más (sic) en am bos casos, la declaración de nulidad tienen (sic) eficacia retroactiva, esto es que si la demanda resulta fundada, el matrimonio resulta inválido» (Casación Nro. 1641-96 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-07-1998, pág. 1390). «... El Ministerio Público es parte en los procesos sobre nulidad de matrimonio, (...) como defensor del vínculo, por lo que debe ser citado con la demanda» (Casación Nro. 579-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-12-1998, págs. 2150-2151). «... Otra de las consecuencias del principio favor m atrim onii corresponde a la legitimidad activa para peticionar la nulidad y

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403

anulabilidad del matrimonio, dado que existen determinadas causales de nulidad y todas las de anulabilidad que sólo pueden ser alegados [sic -léase alegadas-] por los mismos cónyuges dado que su afectación al matrimonio solo puede ser estimado por estos mismos, lo que se conoce como un ius personale de los cónyuges, así lo prevé el artículo doscientos setentiocho del Código Civil, que establece que 'La acción a que se contraen los artículos doscientos setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, y doscientos setentisiete no se trasmite a los herederos, pero éstos pueden continuar la iniciada por el causante'; [...] respecto de las demás causales de nulidad contemplados [sic -léase contempladas-] en el artículo doscientos setenticuatro del Código Civil, su artículo doscientos setentinueve se encarga de precisar que los referidos demás casos tampoco se transmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante; empero, el mismo artículo termina señalando:'(...) Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad'; disposición esta última de la cual se puede inferir, en aplicación del citado principio de favor matrimonii y del ius personale de los cónyuges, así como también del orden público que es propio de la sanción de nulidad que, en relación a las demás causales de nulidad contemplados [sic -léase contempladas-] en el artículo doscientos setenticuatro del Código Civil, esto es, los previstos [sic -léase las previstas-] en los incisos cuarto al octavo, la legitimidad activa está reservada para, además de los cónyuges, los herederos de éstos con interés legítimo; [...] ahora bien, a la luz de los preceptos señalados debe interpretarse el artículo doscientos setenticinco del Código Civil, según el cual: 'La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual'; disposición que pareciera contraponerse a los mencionados artículos doscientos setentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil; sin embargo, en aplicación de los citados preceptos debe concluirse: i) que las causales de nulidad contempladas en el artículo doscientos setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo doscientos setentisiete del Código Civil, sólo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las otras causales de nulidad previstas en el citado artículo doscientos setenticuatro, pueden ser alegadas por los cónyuges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés legítimo y actual...» (Casación Nro. 2220-2005 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-11-2006, págs. 17697-17698). «... La demanda de nulidad de matrimonio es una acciónpersonalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

causante haya iniciado la acción...» (Casación Nro. 826-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 1957319574). «... El artículo doscientos setenticuatro, inciso tercero del Código Civil, es la norma especial aplicable para el presente caso, pues establece claramente que en caso de que el primer matrimonio haya sido disuelto por divorcio, como ocurre según la partida [...], sólo la segunda cónyuge [...] pudo demandar la invalidación, y al no haberlo hedió, convalidó su matrimonio con el difunto...» (Casación Nro. 3974-2007 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23604-23605). «... El artículo 274 del Código Civil establece las causales de invalidez relacionadas con la aptitud nupcial, y precisamente en su inciso 3o, señala que es nulo el matrimonio del casado (bigamo), toda vez que éste tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio, fundado en la necesidad de conservar el tipo universal de la familia monogámica; sin embargo, dicha causal de nulidad establece las excepciones que implica que la bigamia pierda las características de un matrimonio nulo, restringiendo solamente en tales supuestos la legitimidad para obrar a favor del segundo cónyuge, cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto; si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio; el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste y [...] el matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto...» (Casación Nro. 3001-2003 / Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2005, pág. 14152). «... Habiéndose declarado el matrimonio civil nulo por haberse celebrado por persona casada, constituye un acto jurídico nulo desde su origen, y por ende, sin ningún efecto jurídico, pero dicha declaración no opera ipso jure, sino que requiere de una declaración judicial para dejar sin efecto dicho acto jurídico...» (Casación Nro. 724-2006 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22076-22077). «... La buena o mala fe debe dilucidarse en estos procesos [sobre nulidad del matrimonio] a fin de determinar los efectos de la declaración de nulidad de matrimonio...» (Casación Nro. 10-2001 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7459). «... El artículo doscientos ochenticuatro del Código Sustantivo establece los efectos civiles del matrimonio invalidado, según si fue contraído de buena o mala fe; [...] al resolverse en la sentencia la nulidad del matrimonio, que era el punto controvertido, necesariamente

Capítulo VI: Proceso de invalidez del matrimonio

405

tenían que señalarse los efectos civiles de dicho m atrim onio invalidado, es decir si había sido contraído por la demandada de buena o mala fe; [...] por ello, al haberse pronunciado al respecto, con la apreciación de la prueba actuada y establecer que la demandada había contraído el enlace de buena fe, no se ha contravenido el derecho al debido proceso, por lo que no se ha incurrido en las causales de nulidad previstas en los artículos ciento setentiuno, ciento setenticuatro y ciento setentiséis del Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 3760-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pág. 7613). «... Un matrimonio nulo, celebrado de buena fe, se equipara a un divorcio, esto es que rige en adelante, pero igualmente, conforme al artículo 350 del Código Sustantivo, la obligación alimenticia cesa...» (Casación Nro. 1889-2004 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2005, pág. 15045). «... Respecto al numeral 284 del Código sustantivo, [...] éste establece que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido, disuelto por divorcio. [...] De lo antes expuesto, se colige que al haber sido celebrado de buena fe, el matrimonio contraído por la demandada, éste produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio y por ende no puede heredar a su cónyuge fallecido, en estricta aplicación del artículo 353 del C ódigo su stantiv o que dispone que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí...» (Casación Nro. 3775-2000 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2002, págs. 9170-9171). «... La nulidad del matrimonio no está relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, y por tanto debe ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración» (Casación Nro. 164196 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0507-1998, pág. 1390).

CAPITULO VII PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL TUTOR

1.

N O C IO N D E TU T ELA

Carbonnier concibe a la tutela como «... la institución mediante la que se subviene a la protección personal y patrimonial de un menor huérfano...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 500). Barbero afirma que «la tutela de menores es un instituto análogo al de la 'patria potestad', y sustitutivo de ella cuando los progenitores han muerto o no la pueden ejercer, o cuando no se los conoce...» (BARBERO, 1967, Tomo II: 161). En palabras de Bossert y Zannoni,«... la tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o son de filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor...» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 451). Pavón califica a la tutela como «... la institución en virtud de la cual se confiere a una persona las facultades con sus obligaciones correlativas, para dirigir a un menor de edad que no está sometido a la patria potestad, ni emancipado, en cuanto a su persona y patrimonio, así como para representarlo en todos los actos civiles de acuerdo con las reglas establecidas en la ley» (PAVON, 1946, Tomo III: 199). A criterio de Azpiri: «... La tutela es una función que se ejerce cuando el menor no se encuentra sujeto a la patria potestad; ello puede ocurrir porque no esté determinada la filiación del menor, porque los padres hayan fallecido o porque ambos hayan sido privados de la patria potestad.

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Este instituto tiene por fin darle un representante al incapaz menor de edad y, de esa manera, ponerlo bajo la protección legal y el cuidado del tutor» (AZPIRI, 2000: 501). Valencia Zea sostiene que la institución de la tutela «... tiene por finalidad dar asistencia y representación a todos los menores (...) que carecen de padres que cumplan para con ellos las obligaciones de cuidado personal y las emanadas de la patria potestad...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 611). Según Brugi: «... La tutela es potestad que suple a la paterna para el cuidado de la persona del menor, para representarlo en los actos civiles y para que administre sus bienes (...). . (...)

a)

La tutela es una potestad que suple a la paterna. (...) (No se) admite el establecimiento de la tutela cuando es posible la patria potestad (...). (...)

b)

La tutela es potestad deferida, en cierto orden, a determinadas personas. Heredamos del derecho romano la idea de tres especies de tutela: testamentaria, legítima, dativa. La primera es la tutela señalada por el progenitor supèrstite que ejerce la patria potestad sobre el menor (pues el nombramiento de tutor se efectúa en virtud de esta potestad), ya por escritura pública, ya en testamento. (...) A falta de tutela testamentaria de menores, se pasa a la legítima, a saber: la que corresponde de derecho al abuelo paterno y, a falta de éste, al materno (...). Es similar a la legítima la tutela que establece la Ley a favor de los niños admitidos en hospicios y de los huérfanos (...), caso que no la haya dativa. Es dativa la tutela a la que provee el consejo de familia al nombrar la persona que estima más indicada (...). (...)

c)

La tutela es función pública, de ordinario obligatoria, y gratuita siempre

(...). (...)

d)

La potestad de tutela se reparte entre el consejo de familia o de tutela, el tutor y el protutor (...). (...)

e)

La tutela provee a la persona y a los bienes del tutelado...» (BRUGI, 1946: 483-490).

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

409

Para Borda, «en su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural» (BORDA, 1984:407). El citado jurista argentino asevera que son caracteres de la tutela los que describe a continuación: «a)

Es, ante todo, un cargo personalísimo (...) y, como tal, no puede transferirse por acto entre vivos o de última voluntad; no puede ser objeto de cesión ni sustitución; sin perjuicio de que el tutor está facultado para otorgar poder para la celebración de ciertos actos particulares, de igual modo que puede hacerlo el padre de familia, siempre que esos actos se lleven a cabo bajo sus directivas y dependencia.

b)

Es una carga pública; nadie puede excusarse de desempeñarla sin causa suficiente (...). Este carácter se explica por la misma naturaleza de la institución. Los hombres tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son allegados o parientes; socorrer y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa. (...)

c)

Es unipersonal (...). En ningún caso la tutela puede desempeñarse conjuntamente, ni aunque los padres lo hubieran designado en esta forma (...). Sólo por excepción la ley admite la-designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos, que por distintos motivos no pueden estar a cargo del tutor general (...).

d)

Está bajo contralor del Estado. Puesto que el cargo se discierne en interés del menor, el Estado debe vigilar el buen cumplimiento de los deberes que la ley impone al tutor» (BORDA, 1984: 407-408).

Como se ha podido apreciar, la tutela es un poder de gran semejanza con la patria potestad en su aspecto más trascendental: la protección de menores, que sirve de paradigma a las demás. La tutela constituye un subrogado de la patria potestad (y esta última es, dicho sea de paso, la institución por la cual los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores: art. 418 del C .C ), pues sólo opera cuando fallecen los progenitores o en caso de pérdida, privación o suspensión de éstos en el ejercicio de la patria potestad. La tutela es, pues, una institución de derecho familiar que tiene por finalidad la guarda, por un tercero (vale decir, por un individuo que no se trate de alguno de los padres) de la persona y bienes del menor que no está

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

410

bajo la patria potestad de los padres (art. 502 del C.C.), y se encuentra regulada en el Capítulo Primero («Tutela») del Título II («Instituciones supletorias de amparo») de la Sección Cuarta («Amparo familiar») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil, en los arts. 502 al 563.

2.

NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes (art. 502 del C.C.). El tutor «... no sólo es representante legal del incapaz, sino también el encargado de la dirección de la persona del pupilo...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 617). «El tutor es la figura sustancial cuyas funciones vienen perfiladas (...); representación del menor y administración de su patrimonio...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 501-502). El tutor «debe dar protección y cuidado a la persona del menor, para lo cual tiene facultades de dirección, de corrección, de exigencia sobre la conducta personal de éste, similares a la de los padres (...); debe administrar y cuidar los bienes del menor (...), y es, además, su representante legítimo (...), lo cual se manifiesta tanto en el plano de los negocios jurídicos, cuando es necesario contratar en representación del pupilo, como en el ámbito judicial, cuando se trata de defenderlo en juicio» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 452). Según el artículo 503 del Código Civil, tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública: 1.

El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. Advertimos que si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero (art. 504 del C.C.).

2.

El abuelo ó la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.

3.

Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada (art. 505 del C.C.). . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código Civil (que versa sobre la tutela legal o legítima), a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

411

1.

El más próximo al más remoto.

2.

El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.

La tutela (legal o, legítima) de que trata el artículo 506 del Código Civil (numeral citado precedentem ente) no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales isi no la confirma el juez. Así lo determina el artículo 507 del Código Civil. A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo/el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. En este caso el consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona (art. 508 del C.C.). El indicado tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del período, equivaliendo a la ratificación de dicho tutor la falta de pronunciamiento sobre el particular del consejo de familia dentro del citado plazo (art. 509 del C.C.). Al respecto, Carbonnier apunta que la tutela dativa»... se defiere por el Consejo de familia y, normalmente, entra en juego al fallecer el progenitor sobreviniente sin haber designado un tutor testamentario y sin dejar ascendientes llamados al desempeño de la tutela...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 505). Por su parte, Suárez Franco dice de la tutela dativa lo siguiente: «Es la que confiere el juez a falta de la guarda testamentaria y de la legítima. Deriva su nombre de dativa porque el juez la da con entera libertad, pero teniendo en mente la defensa de los intereses del menor. La guarda dativa proviene, pues, de la falta testamentaria y de la no existencia del cónyuge o de los demás parientes señalados (...) para el ejercicio de la guarda legítima; esta falta puede tener su origen cuando tales parientes son incapaces, o se han excusado para el ejercicio de la guarda, o han sido removidos o no existen» (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 270). Puntualizamos que, con arreglo a lo previsto en el artículo 514 del Código Civil, mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. Además, según se infiere del artículo 553 del Código Civil, el tutor cuyo nombramiento sea impugnado debe ejercer el cargo hasta que se le releve. »

3.

TUTELA DE EXPOSITOS Y DE MENORES EN SITUACION IRREGULAR, MORAL O MATERIALMENTE ABANDONADOS

Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos (art. 510 del C.C.).

412

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Conforme se desprende del artículo 511 del Código Civil, la tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de Menores (en la actualidad debe entenderse hecha la remisión al Código de los Niños y Adolescentes: Ley Nro. 27337) y de las leyes y reglamentos especiales.

4.

TUTELA OFICIOSA

La tutela oficiosa se encuentra normada en el artículo 563 del Código Civil, según el cual: La persona que se encargue de los negocios de un menor, será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo. Acerca de la tutela dativa, como se señalara con anterioridad, el Código Civil prescribe: A. que, a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor (art. 508 -primer párrafo- del C.C.); B. que el consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona (art. 508 -in fine- del C.C.); C. que el tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del período (art. 509 -parte inicial- del C.C.); y D. que la falta de pronunciamiento del consejo (de familia) dentro de dicho plazo equivale a la ratificación (art. 5 0 9 -parte final-del C.C.).

5.

PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TUTORES Sobre el particular, Bossert y Zannoni apuntan lo siguiente: «... En principio, todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, (...) (se) niega tal posibilidad en determinados supuestos que podemos agrupar del siguiente modo: a)

POR RAZONES FISICAS O PSIQUICAS. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón (...).

b)

POR RAZONES QUE NO PERMITEN ASEGURAR UNA BUENA ADMINISTRACION. Los que no tienen domicilio en el país, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país,

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

413

los que prestan servicios en las fuerzas armadas (...), los que hubiesen hecho profesión religiosa. ^ c)

POR RAZONES MORALES. Los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos/ los que son de mala conducta notoria, los que hubiesen malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra tutela, los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.

d)

POR OPOSICION DE INTERESES. Quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de éste» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 453).

A tenor de lo dispuesto en el artículo 515 del Código Civil, no pueden ser tutores: 1.

Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.

2.

Los sujetos a cúratela.

3.

Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4.

Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5.

Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6.

Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7.

Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8.

Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9.

Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

10.

Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11.

Los que fueron removidos de otra tutela.

Cualquier interesado y el Ministerio Público se encuentran autorizados por el artículo 516 -primer párrafo- del Código Civil para impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infracción del artículo 515 del indicado

414

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cuerpo de leyes (numeral citado líneas arriba), vale decir, para impugnar dicho nombramiento si hubiera recaído en persona impedida expresamente por la ley para acceder a dicho cargo. Si la impugnación al nombramiento de tutor efectuado con infracción del artículo 515 del Código Civil precediera al discernimiento del cargo, se estará a lo dispuesto en la normatividad procesal pertinente (C.P.C.). Ello se colige del último párrafo del artículo 516 del Código Civil.

6.

EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR

«... Desde que si no es permitido rehusarla (la tutela) sin justa razón, quiere decir que reúne las condiciones de la carga pública, y, por lo mismo, toda persona que fuera designada para su desempeño debe aceptarla, salvo, naturalmente, las legítimas causas que impidan su aceptación...» (PAVON, 1946, Tomo III: 209). Ripert y Boulanger enseñan sobre la materia que: «... En general la función de tutor es obligatoria: aquél que sea llamado para cumplirla no puede sustraerse a ella mediante una negativa. Sin esta obligación legal a menudo no se encontraría a nadie dispuesto a aceptar la carga material y la responsabilidad jurídica que implica, ambas pesadas por cierto. (...)

(...) No obstante, pese al carácter obligatorio de la tutela, el legislador admitió algunas causas de excusa. Aquel que se encuentre en alguno de los casos previstos puede hacerse dispensar o exonerar de la tutela, según que su excusa sea anterior o posterior a su entrada en funciones (...). (...) ENUMERACION.- I o Las altas funciones del Estado (...). 2o 3o

La residencia obligatoria de un funcionario en un departamento diferente de aquél en el que se establece la tutela (...). La condición de militar; para los militares en servicio activo.

4o

Las misiones del gobierno (...).

5o

La vejez (...).

6o

Las enfermedades graves (...).

7o .

La carga anterior de dos tutelas (...).

8o

El número de hijos (...).

9o

El carácter de extraño a lafamilia.,.» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo III, Volumen II: 396-397).

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

415

Por disposición del artículo 517 del Código Civil, el cargo de tutor es obligatorio. Sin embargo, pueden excusarse de ejercer dicho cargo (según el art. 518 del C.C.): 1.

Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

2.

Los analfabetos.

3.

Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.

4.

Los mayores de sesenta años.

5.

Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.

6.

Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

7.

Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.

8.

Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

9.

Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

El tutor debe proponer su excusa (a desempeñar o seguir desempeñando dicho cargo) dentro del plazo de quince días desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal (que debe ser alguna de las previstas en el art. 518 del C.C.) si está ejerciendo el cargo. No puede proponer la referida excusa del cargo de tutor vencido tal plazo. Así lo determina el artículo 519 del Código Civil.

7.

REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA Son requisitos previos al ejercicio de la tutela (conforme al art. 520 del

C.C.): A.

La facción de inventario judicial de los bienes del menor sujeto a tutela.

B.

La constitución de garantía real o de fianza.

C.

El discernimiento del cargo de tutor.

7.1

Facción de inventario judicial de los bienes del menor sujeto a tutela

«... El inventario es una medida esencial de conservación, desde que establece la descripción exacta de los bienes del menor y, por consiguiente, la responsabilidad del tutor respecto de los mismos (...). Debe ser judicial y realizado en el plazo que señale el juez, que depende de las circunstancias particulares de cada situación, de la clase y calidad de los bienes (inmuebles, muebles, créditos, etc.), ubicación, etc.» (PAVON, 1946, Tomo III: 258).

416

Derecho Procesal Civil VIL Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

«... El inventario y la tasación de los bienes del menor tienen por objeto establecer su cuantía y estado. En primer término, son una garantía para el menor, de la que no se podría prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educación que (...) deben guardar relación con la importancia de las rentas. Finalmente, son una garantía para el propio tutor, pues fija la base sobre la cual ha de rendir cuentas, eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes» (BORDA, 1984: 428). Bossert y Zannoni señalan al respecto lo siguiente: «... El tutor, antes de que se le entreguen los bienes del pupilo, tras el discernimiento de la tutela, debe hacer inventario y avalúo de aquéllos, para, recién después, entrar en su administración (...). El inventario que se debe practicar, tiene varias finalidades: servirá para pedir, luego, rendición de cuentas al tutor y poder controlarlas, así como para conocer cuáles son las rentas que pueden producir los bienes del pupilo para que el juez autorice la extracción de fondos para atender a los gastos vinculados al menor. También sirve para la eventual acción de daños y perjuicios que pueda tener que dirigirse contra el tutor; a éste, por su parte, le resultará útil la prueba preconstituida de los bienes del menor, si se pretende imputarle responsabilidades fundadas en un supuesto patrimonio que excede al que realmente tuvo aquél al comienzo de la tutela» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 461). Sobre el particular, Valencia Zea hace estas precisiones: «El inventario consiste en una relación exacta de todos los elementos que comprende el patrimonio del pupilo, así como en un detalle de la situación jurídica de cada uno de ellos. Más concretamente; el inventario comprenderá, en primer lugar, una relación precisa de todos los bienes muebles del pupilo, con especificación de su estado, de su calidad, y si fuere posible, de su peso; tratándose de muebles de afección o preciosos -preciosos son los que contienen oro, plata o platino- debe constar la marca, el peso, la mezcla, etc. La descripción de estos muebles tiene importancia, por cuanto la misma ley los somete a un régimen distinto al de los demás muebles (...). Además, el inventarlo comprenderá, en segundo lugar, una relación exacta de los bienes inmuebles del pupilo, con especificación de los gravámenes que sufran o derechos reales constituidos en ellos, lo cual debe hacerse teniendo en cuenta los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, etc. En tercer lugar, deben relacionarse todos los créditos que existan en favor del pupilo, así como las deudas que obren en contra suya.

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

417

Por último, si existen bienes formados por cosas incorporales, deben también relacionarse, procurando especificarlos claramente. En síntesis, la intención de la ley (...) es que se den a conocer por el inventario todos los elem entos, no solo activos sino pasivos, del patrimonio del pupilo. Y constituye un elemento activo del patrimonio todo aquello que pueda traducirse en ventajas o en dinero y que, por lo tanto, aumenta el patrimonio, y constituye un elemento pasivo todo lo que se traduzca en desventajas que puedan disminuir económicamente el patrimonio» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 633). Valencia Zea termina diciendo que «... la finalidad del inventario está en poder determinar hasta dónde se extiende la cuantía del patrimonio y qué elem entos lo in tegran, con lo cual se podrá fijar h asta dónde va la responsabilidad del guardador» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 634). De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 520 del Código Civil, es requisito previo al ejercicio de la tutela la facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito. 7.2

Constitución de garantía real o de fianza

De acuerdo a lo normado en el inciso 2) del artículo 520 del Código Civil, es requisito previo al ejercicio de la tutela la constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426 del Código Civil, numeral éste que integra la normatividad referida a la patria potestad (contenida en el Capítulo Unico del Título III de la Sección Tercera del Libro III del C.C.) y según el cual: A. los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo; B. en este caso la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles (art. 426 -inc. 1)- del C.C.), las rentas que durante un año rindieron los bienes (art. 426 -inc. 2)- del C.C.) y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor (art. 426 -inc. 3)- del C.C.); y C. los incisos 2) y 3) del artículo 426 del Código Civil (incisos citados precedentemente) sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados. Ponemos de relieve que la garantía que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la tutela (art. 544 del C.C.). 7.3

D iscernim iento del cargo de tutor

«... Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serié discernido (...). Este discernimiento, concretamente, es el acto por el cual el juez inviste a una persona en el carácter de tutor» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 457).

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En opinión de Azpiri: «El discernimiento de la tutela es el conjunto de actos mediante los cuales el juez nombra o confirma al tutor en su cargo. (...)

(...) El discernim iento es un conjunto de actos, porque se concreta mediante la resolución judicial que nombra al tutor, con la aceptación del cargo y el juramento de buen desempeño de su administración (...), y el acto donde se lo pone en funciones» (AZPIRI,' 2000: 505). Según Suárez Franco: «Por el discernimiento, el juez, valiéndose de un decreto judicial, autoriza al tutor (...) para ejercer su cargo (...); presupone la designación por testamento, por ley, o simplemente por el juez. El discernimiento es común a todas las guardas. Mientras que el juez no autorice al tutor (...), este no se hallará en el ejercicio regular del cargo, y los actos que llegue a ejecutar serán nulos; por tanto, solo adquiere la calidad de representante legal precisamente por el discernimiento y desde la fecha en que, decretado por el juez, quede en firme la respectiva providencia, la cual se abstendrá de dictar mientras el guardador no hubiere prestado caución suficiente. La falta de discernimiento ocasiona que los actos celebrados por el tutor (...) sean nulos; pero obtenido el decreto, quedarán validados los actos anteriores a este. (...)

El discernimiento obedece a un doble fin: le da una oportunidad al juez para que se cerciore de la capacidad e idoneidad de la persona del guardador designado, y se obtiene una fecha cierta y determinada para efectos del ejercicio de la representación por el tutor (...); el discernimiento es la causa jurídica determinante que le permite al guardador ejecutar actos jurídicos a nombre y en representación de su pupilo» (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 275). Con arreglo a lo previsto en el inciso 3) del artículo 520 del Código Civil, es requisito previo al ejercicio de la tutela el discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo -en aplicación de dicho inciso- está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de |u crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. r En relación al discernimiento del cargo de tutor, debe tenerse presente lo normado en los artículos 512,513 y 514 del Código Civil, los cuales señalan: A.

Que el tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo y que si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

4 19

los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona (art. 512 del C.C.).

8.

B.

Que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor (art. 513 del C.C.).

C.

Que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor (art. 514 del C.C.).

DESTINO DE LOS VALORES Y DEL DINERO DEL MENOR EN LA TUTELA

En Código Civil, acerca del destino de los valores y del dinero del menor en la tutela, establece lo siguiente: Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, serán depositados en instituciones de crédito a nombre del menor (art. 521 del C.C.). Es de aplicación al dinero del menor lo dispuesto en el artículo 451 del Código Civil (art. 522 del C.C.), numeral que integra la normatividad referida a la patria potestad (contenida en el Capítulo Unico del Título III de la Sección Tercera del Libro III del C.C.) y que señala que el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil (conforme al cual el dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias, y para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorización judicial, la misma que será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo), debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor. Los valores y el dinero a que se refieren los artículos 521 y 522 del Código Civil (numerales citados anteriormente), no pueden ser retirados de las instituciones de crédito sino mediante orden judicial (art. 523 del C.C.). El dinero del menor (según el art. 524 del C.C.), cualquiera sea su procedencia, será invertido conforme a lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil (numeral citado líneas arriba). El tutor (conforme al art. 525 del C.C.) responde de los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante más de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artículos 522 y 524 del Código Civil (numerales citados en los acápites precedentes).

420

9.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

DEBER DEL TUTOR DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL MENOR De acuerdo a lo normado en el artículo 526 del Código Civil: El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia. Tales disposiciones están comprendidas en el Capítulo Unico («Ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad») del Título III («Patria potestad») de la Sección Tercera («Sociedad paterno - filial») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil. Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.

No podemos dejar de mencionar que las obligaciones que impone a los tutores el Capítulo Primero («Tutela») del Título II («Instituciones supletorias de amparo») de la Sección Cuarta («Amparo familiar») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil (entre las que se encuentran las obligaciones de alimentar y educar al menor sujeto a tutela) no son susceptibles de dispensa. Así lo determina el artículo 548 del Código Civil.

•10.

REPRESENTACION DEL MENOR BAJO TUTELA

«... El tutor es el representante legítimo del menor 'en todos los negocios civiles' (...) y gestiona y administra los bienes del menor en nombre de éste y sin necesidad de contar con el concurso de su voluntad...» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 461). «... En lo que se refiere a la administración de los bienes el tutor representa al pupilo. Su función consiste en llevar a cabo en nombre y en interés del pupilo todos los actos jurídicos que sean necesarios. (...) Los actos realizados por el representante -en este caso el tutor- tiene efectos con respecto al patrimonio del representado -en este caso el pupilo-...» (RIFERT; y BOULANGER, 1963, Tomo III, Volumen II: 465-466). Pavón, acerca de la representación del menor bajo tutela, apunta lo siguiente: «... El tutor representa la persona del menor en los asuntos e intereses del mismo, es decir, es un mandatario (...). (...) Desempeña (el tutor) su administración y desarrolla sus gestiones con prescindencia de aquél (menor), pero siempre obra en nombre de él, o sea del pupilo. Este principio de la prescindencia no debe tomarse como concepto absoluto, desde que si el menor tiene discernimiento, debe consultársele, sin perjuicio de que no se acepte su manera de pensar,

Capítulo V il: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

421

si de las circunstancias (...) se resuelva así. ELjuez, por otra parte, si se tratara de un acto o negocio que necesitará su autorización, debe resolver de acuerdo con las ventajas que al pupilo pqéda darle la gestión o asunto. (...) Están excluidos, desde luego, de la representación (...) todo lo que se refiere a los actos personales del menor, qué láley indica como atribución exclusiva de éste...» (PAVON, 1946, Tomo III: 210-211). Al respecto, Valencia Zea precisa que: «El tutor (...) es un representante legal del incapaz, y, por lo tanto, sus actos recaen sobre el patrimonio del pupilo (...). (...) Por este motivo, en todos los negocios jurídicos que ejecute o celebre el tutor (...) en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia, pues si la omite, el negocio se reputará ejecutado o celebrado en representación del pupilo únicamente si le es útil o lo favorece; si le es inútil o desventajoso, se compromete la responsabilidad del tutor (...). (...)

(...) El tutor (...) representa al pupilo libremente en los negocios jurídicos de administración y en los de disposición que recaen en muebles; en los negocios de disposición que recaen en inmuebles y los relativos a derechos hereditarios, tiene también representación, pero sujeta a autorización judicial» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 636-637). Por su parte, Borda sostiene que: «... El tutor es el representante legal de todos los actos civiles del menor (...); sólo por excepción puede actuar éste por sí mismo. (...) El tutor ejecuta todos los actos por él y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (...). No significa esto que el tutor actúe a nombre propio, puesto que él es un representante, y por definición sólo puede actuar a nombre del pupilo. Tampoco es exacto que gestione y administre solo (...), pues esa gestión se hace bajo el contralor de los órganos del Estado. (...) Simplemente (...) el tutor actúa con prescindencia, y aun en contra de la voluntad del menor en el manejo de sus intereses lo que es natural, pues se supone que el pupilo carece de la capacidad suficiente para apreciar su propia conveniencia. Algunos casos excepcionales en los que es necesario el consentimiento del menor (...) no modifican este principio general que sustenta la organización de la tutela. (...)

(...) La representación legal del tutor se extiende a la actuación enjuicio. Debe acreditar su personería con el testimonio del nombramiento y del acta de discernimiento de la tutela. No requiere título de procurador» (BORDA, 1984: 426-427).

422

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De conformidad con lo señalado en el artículo 527 del Código Civil, el tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar por sí solo.* Es de destacar que, según el artículo 528 del Código Civil, la capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad. En atención a lo expuesto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 425, 436, 438, 449, 455, 456, 457, 458, 459 y 465 del citado Código sustantivo, que integran la normatividad referida a la patria potestad (contenida en el Capítulo Unico del Título III de la Sección Tercera del Libro III del C.C.) y que prescriben lo siguiente: Están excluidos de la administración legal los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres no los administren; y los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades (art. 425 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). Están exceptuados de usufructo legal: 1. los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres; 2. los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado; 3. la herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados; 4. los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria; 5. los (bienes) que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres; y 6. las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos (art. 436 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año, corresponden al hijo los beneficios de los años siguientes hasta que la pérdida se compense (art. 438 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C ). En los casos de los incisos 2), 3) y 7) del artículo 448 del Código Civil, se aplican también los artículos 987,1307 y 1651 del Código Civil. Además, en los casos a que se refieren los artículos 447 y 448, el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización. Esta se concede conforme a los trámites establecidos en el Código de Procedimientos Civiles (entiéndase Código Procesal Civil en la actualidad) para enajenar u obligar bienes de menores (art. 449 del C C ., referido a la patria

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potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). En cuanto a los preceptos legales aludidos precedentemente, cabe señalar que los incisos 2), 3) y 7) del artículo 448 del Código Civil prescriben que los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: A. hacer partición judicial (art. 448 -inc. 2)- del C.C.); B. transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje (art. 448 -inc. 3)- del C.C.); y C. dar o tomar dinero en préstamo (art. 448 -inc. 7)- del C.C.). Por su parte, el artículo 987 del Código Civil establece: A. que si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales; B. que puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios; y C. que la solicitud de aprobación (de partición convencional de bien en régimen de copropiedad) se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. El artículo 1307 del Código Civil establece por su lado que los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente. Por su parte, el artículo 1651 del Código Civil prescribe que los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en representación de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil (numeral citado precedentemente). En lo que atañe al artículo 447 del Código Civil, este precepto legal señala: A. que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial; y B. que el juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. Por último, el artículo 448 del Código Civil, que versa sobre los actos en nombre del menor para los que se necesita autorización judicial, indica en su integridad que los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. arrendar sus bienes por más de tres años; 2. hacer partición extrajudicial; 3. transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje; 4. renunciar herencias, legados o donaciones; 5. celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida; 6. liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio; 7. dar o tomar dinero en préstamo; 8. edificar, excediéndose de las necesidades

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

de la administración; 9. aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas; y 10. convenir en la demanda. El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales (art. 455 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (conforme al cual los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria), el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero (art. 456 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por razones justificadas (art. 457 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). El m enor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa (art. 458 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). Si es posible, los padres consultarán al menor que tenga más de dieciséis años los actos importantes de la adm inistración. El asentimiento del menor no libera a los padres de responsabilidad (art. 459 del C.C., referido a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). El juez puede autorizar a los hijos, por causas graves, para que vivan separados del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, poniéndolos bajo el cuidado de otra persona. El juez fija las atribuciones que ésta debe ejercer (art. 465 del C.C., referido

Capítulo V il: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

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a la patria potestad y aplicable a la tutela, en lo que sea pertinente, por disposición del art. 528 del C.C.). Puntualizamos que las obligaciones que impone a los tutores el Capítulo Primero («Tutela») del Título II («Instituciones supletorias de amparo») de la Sección Cuarta («Amparo familiar») del Libro III («Derecho de Familia») del Código Civil (entre las que se encuentra la obligación de representar al menor bajo tutela) no son susceptibles de dispensa (art. 548 del C.C.).

11. DEBER DEL TUTORDE ADMINISTRAR DILIGENTEMENTE LOS BIENES DEL MENOR «... La administración de la tutela puede considerarse en diversos aspectos que son: actos de mera conservación, actos de verdadera administración, actos de disposición con o sin autorización del juez, actos prohibidos, que no se pueden realizar ni aún con autorización judicial y retribución del tutor...» (PAVON, 1946, Tomo III: 257). A criterio de Borda: «... El tutor debe administrar los bienes del pupilo como un buen -padre de familia (...). Este es el criterio rector del modo de actuación en el manejo del patrimonio del incapaz. Debe ser escrupuloso y diligente, obrando no sólo con espíritu de conservación de los bienes, sino también procurando un incremento normal por medios prudentes, que eviten en lo posible todo riesgo. Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, (...) (se) ha reglamentado minuciosamente las facultades del tutor, ya sea prohibiéndole en forma absoluta ciertos actos, ya sea requiriendo la autorización del juez. Y, por lo tanto, no puede entrar en posesión del patrimonio sin hacer previamente el inventario y avalúo» (BORDA, 1984: 428). Para Carbonnier, «el tutor debe ocuparse de los bienes del menor al mismo tiempo que del cuidado de su persona, de suerte que la administración no constituye sólo una facultad sino también un deber. (...) La administración debe desempeñarse con la diligencia de un buen padre de familia; ésta fórmula se interpreta técnicamente en el sentido de que el tutor será considerado responsable de toda falta, negligencia o imprudencia, por leve que sea, en que incurra con ocasión de su cometido (...). El tutor puede ser obligado a resarcir los daños y perjuicios que su mala gestión haya irrogado al pupilo, garantizándose el crédito derivado del deber indemnizatorio, mediante una hipoteca legal que grava los bienes inmuebles del tutor (...). En último extremo queda la posibilidad de sancionar al tutor, destituyéndole de su cargo si se prueba la incapacidad o infidelidad en la gestión...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen 11:533).

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En lo que concierne al tema que acapara nuestra atención, Bossert y Zannoni opinan lo siguiente: «... El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de sus deberes. Esto implica que para los gastos que son necesarios para la conservación de los bienes, así como también para todos los actos de administración ordinaria, es decir, lo que hace al desenvolvimiento cotidiano de la vida del m enor, adquisición de alimentos, ropa, gastos vinculados a la educación, el alquiler de la casa donde el menor ha de vivir, (...) pagar deudas del menor que no sean de monto considerable (p. ej., impuestos, profesores, personal de servicio), el tutor actúa sin necesidad de autorización judicial. En cambio, los actos que excedan ese concepto de adm inistración ordinaria -como, p. ej., realizar gastos realmente extraordinarios, pagar sumas de abultado monto, hacer actos de disposición respecto de bienes del menor, enajenaciones o gravámenes sobre tales bienes-, necesitan autorización judicial» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 462-463). Ripert y Boulanger, acerca de la administración de los bienes del menor sujeto a régimen de tutela, enseñan que: «... El tutor tiene una obligación general que la ley formula en estos términos: 'Administrará los bienes del pupilo como un buen padre de familia' (...). Así, la administración de los bienes no constituye para él solamente mi poder sino también un deber. Esta obligación general puede descomponerse en tres elementos distintos: Io

El tutor debe hacer producir a los bienes de su pupilo todas las rentas que éstos puedan dar, lo que lo obliga a alquilar las casas, a arrendar las tierras o a cultivarlas, a invertir los capitales, etcétera.

2o

Debe conservar el patrimonio del pupilo e impedir que se deprecie de hecho o de derecho por negligencia, lo que lo obliga a buscar dentro de los plazos el ingreso de las sumas debidas, a mantener a los bienes en buen estado de reparaciones, a reivindicar antes de qué transcurra la prescripción de aquéllos que se encuentran en manos de los terceros, etc.

3o

Por último debe incrementar en la medida de lo posible el activo del pupilo, lo que lo obliga a gastar lo menos posible con el fin de capitalizar el excedente de las rentas. En consecuencia, el gasto anual debe restringirse a las sumas necesarias para el mantenimiento y para la educación del menor o para la conservación de sus bienes» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo III, Volumen II: 470-471).

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

427

Los mencionados tratadistas señalan, además, lo siguiente: «... Cuando se trata de la administración del patrimonio el término administración debe entenderse en un sentido muy amplio. Comprende tanto los actos de administración propiamente dichos como los actos de disposición. Todas las operaciones jurídicas que pueden realizarse en interés del menor entran en esa expresión. El tutor está encargado de tal administración. (...) Pero las reglas son muy complicadas: 1°

2o

Existen actos que el tutor puede llevar a cabo por sí mismo; Para otros se requiere una autorización del consejo de familia o del

consejo de la tutela; 3o

En el caso de un cierto número de actos más importantes la autorización debe ser homologada judicialmente;

4o

Ciertos actos como las ventas y las particiones sólo pueden ser realizados en forma judicial y la transacción exige además una formalidad especial;

5o

Por último, existen actos prohibidos en todos los casos» (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo III, Volumen II: 484).

De acuerdo a lo normado en el artículo 529 del Código Civil, el tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. Tal obligación, dicho sea de paso, no es susceptible de dispensa, conforme se desprende del artículo 548 del Código Civil.

12.

ACTOS DEL TUTOR PARA LOS QUE SE REQ UIERE AUTORI­ ZACION JUDICIAL

El Código Civil, acerca de los actos del tutor para los que se requiere autorización judicial, establece lo siguiente: Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de fam ilia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor (art. 531 del C.C.). El tutor (según el art. 532 del C.C.) necesita también autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para: 1.

Practicar los actos indicados en el artículo 448 del Código Civil, conforme al cual se necesita autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: A. arrendar sus bienes por más de tres años; B. hacer partición

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extrajudicial; C. transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje; D. renunciar herencias, legados o donaciones; E. celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida; F. liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio; G. dar o tomar dinero en préstamo; H. edificar, excediéndose de las necesidades de la administración; I. aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas; y J. convenir en la demanda. 2.

Hacer gastos extraordinarios en los predios.

3.

Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía.

4.

Permitir al menor capaz de discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457 del Código Civil, numeral que preceptúa: A. que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; B. que en este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos; y C. que la autorización puede ser revocada por razones justificadas.

5.

Celebrar contrato de locación de servicios.

6.

Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso.

7.

Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios.

En los casos de los artículos 531 y 532 del Código Civil (numerales que tratan acerca de los actos del tutor que precisan de autorización judicial y que fueran citados precedentemente), cuando el menor tenga dieciséis años cumplidos, si fuera posible, el juez deberá oírlo antes de prestar su autorización (art. 533 del C.C.). Es de aplicación a la autorización judicial (para los actos del tutor) lo dispuesto en el artículo 449 del Código Civil (art; 534 del C.C.), conforme al cual: A. en los casos de los incisos 2), 3) y 7) del artículo 448 del Código Civil, se aplican también los artículos 987,1307 y 1651 del Código Civil; B. en los casos a que se refieren los artículos 447 y 448, el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización; y C. esta autorización se concede conforme a los trámites establecidos en el Código de Procedimientos Civiles (entiéndase Código Procesal

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

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Civil en la actualidad) para enajenar u obligar bienes de menores. En cuanto a los preceptos legales mencionados anteriormente, cabe indicar que los incisos 2), 3) y 7) del artículo 448 del Código Civil señalan que los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: A. hacer partición judicial (art. 448 -inc. 2)- del C.C.); B. transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje (art. 448 -inc. 3)- del C.C.); y C. dar o tomar dinero en préstamo (art. 448 -inc. 7)del C.C.). Por su parte, el artículo 987 del Código Civil prescribe: A. que si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialm ente, así como el docum ento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales; B. que puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios; y C. que la solicitud de aprobación (de partición convencional de bien en régimen de copropiedad) se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. El artículo 1307 del Código Civil establece que los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de fam ilia cuando lo haya y lo estim e conveniente. Por su parte, el artículo 1651 del Código Civil preceptúa que los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en representación de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil (numeral citado líneas arriba). En lo que concierne al artículo 447 del Código Civil, esta norma establece: A. que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial; y B. que el juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. Finalmente, el artículo 448 del Código Civil, que contempla los actos en nombre del menor para los que se necesita autorización judicial, indica en su integridad que los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. arrendar sus bienes por más de tres años; 2. hacer partición extrajudicial; 3. transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje; 4. renunciar herencias, legados o donaciones; 5. celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida; 6. liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio; 7. dar o tomar dinero en préstamo; 8. edificar, excediéndose de las necesidades de la administración;

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9. aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas; y 10. convenir en la demanda. La venta (del bien del menor sujeto a tutela) puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobación del juez y previa audiencia del Ministerio Público, cuando lo requiera el interés del menor (art. 535 del C.C.). Los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida por los artículos 531 y 532 del Código Civil (numerales citados en los acápites iniciales), no obligan al menor sino dentro de los límites del segundo párrafo del artículo 456 del Código Civil (art. 536 del C.C.), párrafo que textualmente señala: A. que cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho; y B. que el menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero. La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos años, contándose este plazo a partir del día en que cesó la incapacidad (art. 537 del C.C.). Al respecto, debe tenerse presente que, en aplicación del artículo 530 del Código Civil, el menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor.

13.

ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR

Conforme se desprende del artículo 538 del Código Civil, se prohíbe a los tutores (siendo improcedente todo pedido de autorización judicial sobre el particular) los siguientes actos:

14.

1.

Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.

2.

Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.

3.

Disponer de los bienes del menor a título gratuito.

4.

Arrendar por más de tres años los bienes del menor.

RETRIBUCION DEL TUTOR

El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada período (art. 539 -primer párrafo- del C.C.). Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados (art. 5 3 9 -in fine-del C.C.).

Capítulo V il: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

AÍ1

Advertimos que la pretensión de fijación de retribución del tutor se,, tramita en vía de proceso abreviado, por disponerlo así el inciso 1) de la Cuarta?1 Disposición Final del Código Procesal Civil.

15. EXTINCION DE LA TUTELA Bossert y Zannoni aseguran que «... la tutela cesa ipso iure por la muerte o interdicción del tutor o del menor, por la mayoría de edad o emancipación por matrimonio del pupilo, por recuperar la patria potestad el progenitor de éste que había sido privado o suspendido (...), por reconocimiento de la paternidad o la maternidad que ocurre respecto del menor que tenía, al tiempo de nombrarse tutor, filiación desconocida; también acaba cuando el tutor se excusa de continuar en funciones y el juez lo admite...» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 468). Carbonnier precisa que «la tutela puede extinguirse de manera absoluta o relativa. En el primer caso tiene lugar la extinción por la llegada del menor a la mayoría de edad, por la emancipación (mediante matrimonio o declaración expresa) y, finalmente, por fallecimiento. En la segunda hipótesis la extinción se produce por la cesación en sus funciones de un determinado tutor (muerte, destitución o estimación de la excusa alegada), de suerte que la tutela no desaparece con él, debiendo designarse otro sucesor...» (CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 542). La extinción de la tutela se encuentra normada en el artículo 549 del Código Civil, el cual prescribe que la tutela se acaba: 1.

Por la muerte del menor.

2.

Por llegar el menor a los dieciocho años.

3.

Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46 del Código Civil, numeral que establece: A. que la incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio; B. que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste; y C. que tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los actos previstos en el indicado precepto legal (vale decir, reconocer a sus hijos, demandar por gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, y demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos).

4.

Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580 del Código Civil, conforme al cual el curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de éstos.

5.

Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

16. CESE DEL CARGO DE TUTOR A decir de Barbero: «La cesación del oficio tutelar no significa, naturalmente, la extinción o el fin de la tutela, ya que ésta dura hasta la mayoría de edad o la emancipación, o de lo contrario hasta la muerte del menor, sino solamente el fin de la investidura de una persona en el oficio de tutor. (...) Ese fin puede ocurrir por dispensa de continuar en el oficio (...), por exoneración o, finálmente, por remoción (así como también, se comprende, por muerte del tutor).

(...) La exoneración (...), a diferencia de la dispensa, que atañe solamente a ciertas categorías de personas específicamente previstas, puede ser otorgada por el juez tutelar a toda persona, cuando el ejercicio de la tutela sea para ella excesivamente gravoso y haya otra persona idónea para sustituirla. (...) La remoción (...), providencia ésta también del juez tutelar, puede ser determinada por varias causas, pero todas ellas taxativamente previstas: negligencia del tutor, abuso de los poderes tutelares, ineptitud para ejercerlo s, insolvencia sobrevenida o, finalm en te, haberse hecho desmerecedor del oficio por actos (...) incluso ajenos a la tutela» (BARBERO, 1967, Tomo II: 171). Según se colige del artículo 550 del Código Civil, el cargo de tutor cesa en los siguientes casos: 1.

Muerte del tutor. En esta hipótesis, los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombre nuevo tutor (art. 551 del C.C.). Sobre el particular, Pavón pone de manifiesto que «... la muerte no concluye la tutela sino simplemente el desempeño de ella por el tutor fallecido, en virtud de tratarse de una función esencialmente personal; por consiguiente, la tutela continuará con otro nuevo tutor designado de conformidad con las normas legales...» (PAVON, 1946, Tomo III: 295).

2.

Aceptación de la renuncia del tutor. El tutor que renuncie la tutela debe ejercer el cargo hasta que se le releve (art. 553 del C.C.).

3..

Declaración de quiebra del tutor. El cese del cargo de tutor debido a esta circunstancia se justifica porque, en aplicación del artículo 515 -inciso 7)- del Código Civil, no pueden ser tutores los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

4.

433

Falta de ratificación del tutor. Al respecto, el Código Civil, en su artículo 509, prescribe que el tutor dativo (que no es sino aquel que se nombra a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo: art. 508 del C.C.) será ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del período, equivaliendo a la ratificación de dicho tutor la falta de pronunciamiento sobre el particular del consejo de familia dentro del citado plazo.

5.

Remoción del tutor. La referida remoción «... puede acaecer por incapacidad del tutor o también por inhabilidad, por no haber formulado inventario de los bienes del menor, y porque no lo cuida debidamente en sus aspectos personales (salud, seguridad, moral, educación) o en sus bienes» (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 468). Suárez Franco anota al respecto que la remoción se distingue por las características que enuncia a continuación: «a)

Procede por causas legales (incapacidad, fraude o culpa en ejercicio del cargo, negligencia en la confección del inventario, la continuada negligencia del tutor en proveer a la congrua sustentación del pupilo, ineptitud manifiesta, actos repetidos de administración descuidada, conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo y remoción en el ejercicio de otra guarda).

b)

Debe ser objeto de un decreto judicial, como culminación de un proceso en que se debatirá fundamentalmente la prueba de los hechos que preconstituyen la causal originaria de la remoción (...). (...)

c)

Solo puede intentarse por parte interesada, entendiéndose esta como la persona facultada por la ley para iniciar el respectivo proceso.

d)

Necesariamente el juez debe oír a los parientes del pupilo con el fin de formarse un criterio sobre la procedencia de la remoción» (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 364).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 554 del Código Civil, será removido de la tutela: A.

El que incurra en alguno de los impedimentos del artículo 515 del Código Civil, si no renuncia al cargo (art. 554 -inc. 1)- del C.C.). El referido artículo 515 del Código sustantivo dispone que no pueden ser tutores: 1. los menores de edad

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(si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría); 2. los sujetos a cúratela; 3. los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia; 4. los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres; 5. los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos; 6. los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre; 7. los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra; 8. los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres; 9. las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida; 10. los que fueron destituidos de la patria potestad; y 11. los que fueron removidos de otra tutela. B.

El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses (art. 554 -inc. 2)- del C.C.). El Código Civil, acerca de la remoción del tutor, establece, además: a. que el juez, después de presentada la demanda de remoción, puede suspender provisionalmente al tutor (medida cautelar temporal sobre el fondo), si existe peligro en la demora (art. 555 del C.C.); b. que (según el art. 556 del C.C.), contestada la demanda (de remoción) por el tutor testamentario o legítimo, se encargará del menor y de sus bienes, durante el juicio, un tutor legítimo y, a falta de éste, uno dativo (que, reiteramos, es aquel que se nombra a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo: art. 508 del C.C.); c. que el menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remoción de su tutor (art. 557 del C.C.); d. que los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir la remoción del tutor (art. 558 del C.C.); e. que cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción (art. 559 del C.C.); y /. que si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor (lo que constituye causal de remoción: art. 554 -inc. 2)- del C.C.), convocará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquél (art. 560 del C.C.).

Capítulo VII: Proceso de desaprobación de cuentas del tutor

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17. PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL TUTOR 17.1 Rendición de cuentas del tutor «... Denomínase rendición de cuentas, en general, a la obligación que contrae quien ha realizado actos de administración o de gestión por cuenta o en interés de un tercero, y en cuya virtud debe suministrar a éste un detalle circunstanciado y docum entado acerca de las operaciones realizadas, estableciendo, eventualmente, el saldo deudor o acreedor en contra o a favor del administrador o gestor» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 255-256). «Tal obligación pesa, entre otros, sobre los tutores y curadores (...); pero en rigor, debe rendir cuentas cualquier persona que haya administrado bienes o gestionado intereses ajenos, aunque las correspondientes negociaciones no encuadren en alguno de los contratos nominados previstos por la leyes de fondo, con prescindencia de que aquéllas comprendan, junto con intereses de terceros, intereses propios del gestor o administrador» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 256). Al respecto, Valencia Zea expresa que: «Todos los administradores de bienes ajenos están en la obligación de rendir cuentas de su administración, es decir, de dar una razón pormenorizada del cumplimiento de sus deberes, de los gastos hechos, de las inversiones de los dineros o capitales, de la recolección de los frutos, del pago de las deudas, del cobro de las acreencias, de las reparaciones necesarias que se hayan efectuado, en fin, de dar una explicación satisfactoria de todas sus gestiones. Si esta obligación pesa sobre toda clase de administradores de bienes ajenos, con mayor razón recaerá sobre los guardadores, ya que estos son administradores legales de los bienes de los incapaces; de ahí que la ley ponga especial atención en indicar la forma y los requisitos que deben llenar las cuentas para que sean aprobadas por el juez. Como la administración de un guardador puede durar varios años, la ley no solo obliga a rendir cuentas al fin de su administración, sino que le impone llevar las oaentas día por día, es decir, que todos y cada uno de los actos de la administración deben constar en libros o documentos» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 649). Sobre el particular, Alsina refiere que: «... Toda persona que haya administrado bienes; gestionado negocios total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del administrador o gestor con otra persona; ejecutado un hecho que suponga el manejo de fondos o bienes que no le pertenecen en propiedad exclusiva, se encuentra en la obligación de presentar las cuentas de su administración o gestión, a menos que la ley o el que tenga derecho a examinarlas lo eximan expresa o tácitamente.

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La rendición de cuentas es una verdadera obligación para quien debe efectuarla, y por sus modalidades debe incluirse entre la obligaciones de hacer, ya que no consiste en pagar una suma de dinero a la parte que tiene derecho a solicitarla, sino en presentar a la misma un estado detallado de su gestión, consistente en una exposición ordenada de los ingresos y egresos con sus comprobantes respectivos, y, además, si llega el caso, en discutir las cuentas presentadas con el dueño de los bienes o intereses a fin de llegar a la determinación del saldo acreedor o deudor. (...) La obligación de rendir cuentas resulta de un principio de razón natural, pues únicamente quien tiene derecho exclusivo sobre un bien puede usar de él libremente (...) sin estar en la necesidad de rendir cuenta a nadie de su conducta. Quien no se halle en tal situación y administre bienes total o parcialmente ajenos, debe rendir cuenta de ello aun cuando haya existido gestión común o mancomunada» (ALSINA, 1965, Tomo VII: 141-142). El citado tratadista añade que la rendición de cuentas en general tiene diversas finalidades, que pueden concurrir o no, a saber: « Io) Poner en conocimiento del dueño de los bienes, asuntos o intereses adm inistrados, lo que se ha ejecutado, cum plido, contratado, percibido o gastado por su cuenta. 2o)

Determ inar y establecer la situación respectiva de las partes, con referencia a los bienes, intereses o asuntos administrados o gestionados.

3o)

Establecer el saldo deudor o acreedor resultante contra o a favor del que administró o gestionó bienes o intereses ajenos» (ALSINA, 1965, Tomo VII: 143-144).

Borda nos informa que, «... como todo mandatario, el tutor será también obligado a rendir cuentas. Pero en este caso está de por medio la defensa de un incapaz, por cuyo motivo la ley ha tendido una verdadera red de medidas protectoras. En primer término, ni el testador, al designar tutor, ni el propio pupilo, en su testamento, pueden dispensarlo de la obligación (...). En segundo lugar, la rendición debe ser documentada. Finalmente, son nulos los convenios relativos a las cuentas de la tutela hasta pasado un mes de rendidas...» (BORDA, 1984: 443). El mencionado jurista agregá lo siguiente: «... Las cuentas deben rendirse ineludiblemente al término de la tutela Pero esta rendición final por sí sola no permitiría un eficaz contralor del modo cómo se manejan los bienes del pupilo; en el dilatado término de la minoridad un tutor negligente o inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendición final no podría remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. De ahí que (...) (se) autorice (...) a

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exigir en cualquier tiempo la rendición de cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes (...). En la práctica, los jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Público lo estima conveniente, no porque sospechen de una mala administración, sino simplemente para poder llevar un contralor regular y permanente de la forma en que aquélla se desenvuelve (...). Por ello los Códigos modernos exigen una rendición anual o bianual...» (BORDA, 1984: 444). En relación a la rendición de cuentas del tutor, Suárez Franco formula estas observaciones: «La rendición de cuentas, previa a la restitución de los bienes, implica para el guardador una obligación personal e indelegable. Son dos las oportunidades en que la ley le impone al guardador la obligación de rendir cuentas: al término de la guarda, o cuando el juez se lo ordene. La rendición de cuentas implica dos obligaciones bien distintas: a) exhibir las cuentas, y b) rendirlas cuando termine la guarda o cuando el juez lo ordene. La exhibición (...) se hace a instancias del juez, cuando lo crea conveniente y durante' la vigencia de la guarda. La orden del juez en que se ordena la exhibición de las cuentas puede producirse a instancias del pupilo o de cualquiera de los consanguíneos más próximos, o de su cónyuge, o del respectivo defensor de familia. La rendición de cuentas implica la presentación de ellas con su consiguiente justificación y explicación; es más que la simple exhibición; el tutor (...), al terminar la guarda, siempre tiene que rendir las cuentas» (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 306-307). Suárez Franco señala, además, lo siguiente: «La rendición de cuentas puede ser voluntaria o provocada. La voluntaria o espontánea es la que hace el guardador por voluntad propia; deberá acompañar las cuentas a la demanda. Si no hubiere oposición por parte del pupilo o de las personas a quien se deba rendir cuenta, el juez ordenará tramitar la rendición; si hubiese oposición, el juez deberá pronunciarse sobre ello. En firme la sentencia de rendición de cuentas, se correrá traslado al pupilo o a la persona a quien se deba rendir las cuentas (...); si el demandado no formula objeción, el juez las aprobará; en caso de objeción, ella se tramitará como un incidente (...), el cual terminará con la sentencia del juez que fijará el saldo que resulte a favor o a cargo del demandado, y dispondrá sobre su pago. La rendición de cuentas es provocada cuando el pupilo o la persona a quien se debe rendirlas lo solicita al juez competente. Si el juez lo encuentra legalmente viable, ordenará la rendición y fijará un término

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prudencial al guardador para que presente los documentos conducentes con los que justifique su gestión. Rendidas las cuentas, se procederá de manera similar a la rendición voluntaria...» (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 307). Por su parte, Pavón enseña que, «desde que el tutor es el administrador del patrimonio del menor, es natural que la ley exija que sus cuentas sean justificadas, es decir que cada salida tenga su comprobante, salvo que se traten de pequeñas cantidades empleadas por el menor, desde que sería suficiente asignarle una cantidad mensual para los gastos de su persona, de acuerdo con su edad, condición social y la importancia de su patrimonio sin que tenga que rendir cuenta de cada partida. En cuanto a las entradas, también el tutor debe justificarlas en forma documentada, a fin de que no haya dudas sobre ellas. En consecuencia, el tutor debe anotar cada entrada y salida, con su respectiva justificación, salvo de la cantidad mensual que entregue al menor para emplearlos en su persona y que debe señalarse por el juez (...). Desde luego, la obligación de rendir cuenta no puede ser excluida en ninguna forma (...),' aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna',1o que se explica porque se funda en principios de orden superior y, por lo mismo, de orden público; la ley debe cuidar el patrimonio del menor y vigilar que se le entregue intacto a la terminación de la tutela» (PAVON, 1946, Tomo III: 299-300). En cuanto a la forma en que deben rendirse las cuentas por el tutor, Borda manifiesta lo siguiente: «... La necesidad de asegurar una rendición de cuentas satisfactoria y seria aconseja rodearla de distintas formalidades. De ahí que se exija presentarlas/zW y documentadamente (...). Esta obligación es rigurosa, salvo para los pequeños gastos de bolsillo de documentación imposible o muy difícil; incluso es frecuente autorizar al tutor (...) para que entregue una cierta suma mensual al incapaz para estos gastos. Los jueces suelen ser algo menos rigurosos en la comprobación de los gastos cuando las cuentas son rendidas por los herederos del tutor, que cuando lo hace éste personalmente, lo que es natural, pues la explicación y justificación de los gastos es más fácil para quien los hizo» (BORDA, 1984: 445). Valencia Zea, acerca del modo de llevar las cuentas en la tutela, hace estas acotaciones: « Ia) Todo tutor (...) está obligado a llevar las cuentas de su administración (...), y nadie queda exceptuado ni por razón de parentesco ni por lo exiguo de los bienes que se administran. 2a)

La cuenta debe, ser fiel, exacta y documentada en cuanto fuere posible. El requisito de que debe ser documentada, indica que no sirve de prueba el simple testimonio o la confesión del guardador acerca de la forma como llevó la cuenta; y que debe estar respaldada

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con documento o comprobantes escritos, por lo cual el guardador debe tener el cuidado de hacerse expedir recibos de los pagos hechos a los acreedores del pupilo, de las compras que haga, de los gastos, etc. El requisito de que la cuenta debe ser exacta, indica que no se admiten aproximaciones o cálculos más o menos precisos, í sino que el guardador debe presentarla con la mayor exactitud posible, so pena de hacerse responsable. En este caso, no se admite siquiera la prueba de la honorabilidad del guardador en todas sus gestiones, para eludir la responsabilidad, si las cuentas carecen de exactitud. 3a}'

La cuenta abarca todos y cada uno de los actos administrativos del guardador, sin exceptuar uno solo por más que sea de poca importancia.

4a)

Las cuentas han de ser llevadas día por día, es decir, que en el libro de cuentas debe hacerse constar cada operación y hacerse las anotaciones en el día correspondiente.

5a)

Como la obligación de llevar cuentas es de orden público, nadie puede exonerar a un guardador de llevarlas, ni siquiera el testador mismo...» (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 650).

Lino Palacio anota sobre la materia lo siguiente: «... Si bien la rendición de cuentas no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, en tanto ella constituye la demostración gráfica de la totalidad del proceso económico y jurídico de la gestión realizada, debe contener, en forma clara y precisa, las explicaciones y referencias que sean necesarias para ilustrar (....) acerca del procedimiento utilizado y del resultado obtenido en cada operación. No pueden por lo tanto confeccionarse en forma sinóptica sino descriptiva. El cuentadante, además, debe acompañar los com probantes de las operaciones efectuadas (...). El requisito legal, en consecuencia, no puede considerarse cumplido mediante la transcripción de asientos de los libros de comercio o el ofrecimiento de ponerlos a disposición de la otra parte o del juzgado, ni por la agregación de un simple balance o la remisión al contenido de un informe de expertos. (...) Existen sin embargo ciertas circunstancias que autorizan a atemperar el riguroso cumplimiento de los requisitos precedentemente mencionados, particularmente del que concierne a la justificación documental de las operaciones. De allí que (...) 'el juez podrá tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos y fueren razonables y verosímiles7.

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La facultad judicial (...) es susceptible de ejercerse, entre otros supuestos, frente a ciertos gastos cuya exigüidad excluye razonablem ente la necesidad del otorgamiento de recibos, a las relaciones que -como las derivadas del parentesco- denotan la existencia de mutua confianza entre las partes y a la conducta habitualmente observada por éstas. (...) Por último, una rendición de cuentas idónea no sólo supone la presentación de un informe claro, explicativo y documentado, sino también la entrega de los saldos activos, si los hubiere y que deben depositarse a la orden judicial» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 267-269). En opinión de Menochi, las reglas comunes a toda rendición de cuentas son las que enuncia a continuación: « Io) La cuenta debe redactarse en forma inteligible, y el que la rinde puede ser obligado a presentar los libros relativos a la administración. 2o)

Deben computarse separadamente los ingresos y los gastos.

3o)

La persona que rinde la cuenta está obligada a restituir lo que quede en su poder a causa de la administración a la cual se refiere, y, además:

4o)

A responder por la mora.

5o)

A consignar los instrumentos relativos a los bienes administrados.

6o)

La cuenta debe rendirse integralmente.

7o)

Y por lo tanto, aun con referencia a los bienes que no fueron objeto de administración por negligencia o por otra causa.

8o)

No debe usarse demasiado rigor con el administrador que rinde cuenta, en el sentido de requerirle pruebas concluyentes aun respecto de las partidas mismas.

9o)

El que rinde las cuentas puede solicitar la designación de un árbitro o calculador para examinar la cuenta y determinar la posición respectiva de las partes.

10°) Una vez recibida la cuenta y liberado el administrador, no puede ser obligado a una nueva rendición; a menos que en la primera cuenta se haya incurrido en errores derivados de dolo, que resulte de pruebas muy claras» (MENOCHI; citado por ALSINA, 1965, Tomo VII: 157-158). Alsina, siguiendo a Siburu, señala que existen otras reglas comunes muy importantes, a saber: «... Las cuentas no pueden tener forma sintética, sino que deben ser descriptivas.

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(...) Deben contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión. ;V (...) Deben venir acompañadas de los comprobantes de ingresos y egresos» (ALSINA, 1965, Tomo VII: 158). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 540 del Código Civil, el tutor está obligado a rendir cuentas de su administración: 1.

Anualmente. Al respecto, según se desprende del artículo 543 del Código Civil, rendida la cuenta del primer año, el juez podrá resolver que las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, siempre y cuando la administración no fuera de entidad.

2.

Al acabar la tutela o cesar en el cargo.

El artículo 541 del Código Civil norma lo relativo a la exoneración del tutor legítimo de su obligación de rendir cuentas anualmente, exoneración que no se hace extensiva a la rendición de cuentas al acabar la tutela o al cesar el tutor en el cargo, hipótesis esta última en que la referida rendición de cuentas debe ser necesariamente efectuada por el tutor legítimo, el mismo que no es sino el abuelo u otro ascendiente (prefiriéndose en el cargo al más próximo y, en igualdad de grado, al más idóneo) que desempeña el cargo de tutor en caso de no haberse nombrado alguno en testamento o por escritura pública (art. 506 del C.C.). El artículo 541 del Código Civil establece, pues, que, tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 427 del Código Civil en lo que concierne a la obligación que impone el inciso 1) del artículo 540 del Código Civil (cual es la obligación de dar cuenta de su administración anualmente). El mencionado artículo 427 del Código Civil señala textualmente que los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa. No podemos dejar de mencionar que se tramita en vía de proceso no contencioso la solicitud del consejo de familia a efecto de que se rinda cuenta de la administración respectiva en momento distinto a la terminación de tal administración (Sexta Disposición Final del C.P.C.). La rendición (de cuentas), a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecución de sentencia del proceso abreviado. La presentación (de las cuentas de la administración del tutor), en audiencia que el juez señalará al efecto y con presencia del menor si tiene más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionará las explicaciones que le sean solicitadas (art. 542 -primer párrafo- del C.C.). En cuanto al saldo que resulte de la cuenta anual (rendida por el tutor) en favor del menor, será de aplicación los artículos 451 y 453 del Código Civil (art. 545 del C .C ). El artículo 451 del Código Civil integra la normatividad

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referida a la patria potestad (contenida en el Capítulo Unico del Título III de la Sección Tercera del Libro III del C.C.) y señala que el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor. Por su parte, el artículo 453 del Código Civil (que también conforma la normatividad atinente a la patria potestad) prescribe: A. que el dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias; B. que para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorización judicial; y C. que esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo. Es de destacar que, de acuerdo a lo normado en el artículo 546 del Código Civil, el menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final (de la administración del tutor). Las disposiciones testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la legítima (que constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos, quienes son los hijos y los demás ascendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge: arts. 723 y 724 del C.C.). Además, debe tenerse presente que, a tenor del artículo 561 del Código Civil, es aplicable a las acciones recíprocas del menor y del tutor lo dispuesto en el artículo 432 del indicado cuerpo de leyes, numeral este último que integra la normatividad que regula la patria potestad (contenida en el Capítulo Unico del Título III de la Sección Tercera del Libro III del C.C.) y conforme al cual: A. las acciones que recíprocamente asistan a los padres y al hijo por razón del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final (de la administración correspondiente); y B. el artículo 432 del Código Civil no es aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción personal (plazo que es de diez años: art. 2001 -inc. 1)- del C.C.). No podemos dejar de mencionar que, según se infiere del artículo 548 del Código Civil, la obligación del tutor de rendir cuentas de su administración no es susceptible de dispensa.

17.2 Configuración del proceso de desaprobación de cuentas del tutor Por disposición del artículo 542 -último párrafo- del Código Civil, la demanda de desaprobación de cuentas del tutor se tramita en vía de proceso de conocimiento. Debe tenerse en consideración que, como bien lo hace notar Alsina, las causas válidas de impugnación de las cuentas (en general) que se presenten pueden ser, entre otras, las siguientes:

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« Io) La falta total o parcial de comprobantes; salvo los casos de exención (...). (...) (Se) debe individualizar los comprobantes que faltan, para que el juez pueda exigir su presentación. 2o)

Sin alegarse falsedad de los comprobantes, puede impugnarse el monto de la cantidad consignada en el mismo. En este caso se hace innecesario el reconocimiento del documento, que no se desconoce.

3o)

La falta de autorización para efectuar ciertos gastos. En algunas administraciones, especialmente judiciales, no cabe efectuar gastos llamados extraordinarios sin la autorización correspondiente, bajo pena de cargar con ellos quien los realiza.

4o)

La alegación de falsedad de los documentos presentados. No basta que (...) (se) alegue que no le consta la autenticidad, sino que debe desconocerla expresamente afirmando su falsedad.

5o)

Los errores del procedimiento que precedió a la cuenta. Causal ésta de impugnación que debe desestimarse si los actos impugnados han sido ratificados tácitamente...» (ALSINA, 1965, Tomo VII: 172173).

Además, tal como lo destaca Lino Palacio: «No basta la impugnación formulada en términos genéricos, sino que pesa sobre el actor la carga de cuestionar, en forma concreta y categórica, con la enunciación de los correspondientes fundamentos, todas aquellas partidas que considere inexactas, improcedentes o no justificadas debidamente. En lo que atañe a los documentos, asimismo, es insuficiente la alegación formulada por el actor en el sentido de no constarle su autenticidad, debiendo aquél afirmar concretamente su falsedad y suministrar los fundamentos en que apoya esa afirmación. (...) Los requisitos exigibles a la impugnación suponen que la cuenta ha sido presentada en forma. Si ésta, por el contrario, es insuficiente, cesa para el actor la carga de expedirse en términos categóricos acerca de cada una de las partidas, ya que sería injusta la aprobación lisa y llana de las cuentas cuya exactitud no ha sido posible verificar. (...) En el caso de cuestionarse algunas partidas, y de guardarse silencio sobre las restantes, éstas deben tenerse por aprobadas. Cabe igualmente tener por auténtico a todo documento cuya falsedad no haya sido concretamente alegada» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 270). Advertimos que lo señalado aquí y en los puntos anteriores, así como lo que se indicará en los posteriores, vale, en cuanto resulte pertinente, para los casos de rendición y desaprobación de cuentas del curador, pues, por mandato del artículo 568 del Código Civil, rigen para la cúratela las reglas relativas a la tutela (contenidas en el Capítulo Primero del Título II de la Sección Cuarta del

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Libro III del C.C.), con las modificaciones establecidas en el Capítulo Segundo («Cúratela») del Título II («Instituciones supletorias de amparo») de la Sección Cuarta («Amparo familiar») del Libro III («Derecho de Familia») del citado Código sustantivo. En consecuencia, circunscribiéndonos a este punto, la desaprobación de cuentas rendidas por el curador respecto de su administración también se tramita a través del proceso de conocimiento. 17.3 Caducidad de la pretensión de desaprobación de cuentas del tutor La pretensión de desaprobación de cuentas del tutor caduca si la demanda respectiva no es formulada dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la presentación de las cuentas referidas a la administración del tutor (acerca de dicha presentación de cuentas nos remitimos a lo señalado en el punto 17.1 del presente Capítulo de la obra). Ello se colige del último párrafo del artículo 542 del Código C ivil 17.4 Organo jurisdiccional com petente para conocer del proceso de desaprobación de cuentas del tu to r El proceso de desaprobación de cuentas del tutor debe ser conocido por los Jueces de Familia, conforme se desprende del artículo 53 -apartado: en materia tutelar, literal f)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 24 del Código Procesal Civil, según el cual, además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión. Además, también hay que tener en consideración lo normado en el artículo 21 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, conforme al cual, en materia de patria potestad, tutela y cúratela, se trate o no de asuntos contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz (vale decir, el menor de edad, en caso de patria potestad y tutela). 17.5 Legitim ación para promover el proceso de desaprobación de cuentas del tu to r El consejo de familia, los parientes del menor y el Ministerio Público están legitimados para promover el proceso de conocimiento de desaprobación de cuentas del tutor, porque al estar autorizados para demandar la remoción del tutor (arts. 558 y 647 -ines. 3) y 4)- del C.C.), en especial cuando éste causa perjuicio al menor en su persona o en sus intereses (art. 554 -inc. 2)- del C.C.), se entiende que cuentan con legitimidad para exigir judicialmente la desaprobación

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de cuentas referidas a la administración del tutor, pues, como es obvio, cualquier irregularidad cometida en la referida administración conlleva el correspondiente menoscabo en el patrimonio del menor sujeto a tutela, situación ésta que amerita la intervención de los nombrados al empezar este párrafo a efécto de defender los derechos del incapaz. Asimismo, está legitimado para iniciar el proceso de desaprobación de cuentas del tutor el propio interesado, o sea, el menor bajo tutela, tanto más si el artículo 530 del Código Civil le autoriza a este último para recurrir al juez contra los actos del tutor. En este caso, el magistrado deberá designar al respectivo curador procesal que lo represente en juicio. Al respecto, cabe señalar que el Código Procesal Civil establece: A. que el Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por el relativamente incapaz, si fuere idóneo (art. 66 -inc. 3)- del C.P.C.); y B. que también se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz relativo (art. 66 -inc. 4)- del C.P.C.).

17.6 Tramitación del proceso de desaprobación de cuentas del tutor El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de desaprobación de cuentas del tutor (art. 542 -in fine- del C.C.), se tramita, en líneas generales, de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistim iento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad,

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prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de formularse reconvención, el demandante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida,.en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente

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concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

CAPITULO VIH PROCESOS DE CONOCIMIENTO RELACIONADOS CON MATERIA SUCESORIA

1.

P R O C E SO D E P E T IC IO N D E H ER E N C IA Y D E D EC LA RA C IO N DE H EREDERO 1.1

Configuración de la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero

«... En virtud del modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, el heredero pasa a ser el continuador de la persona del difunto, pudiendo ejercer todos los derechos que a aquél correspondían, sean reales o personales, y entablar las mismas acciones que aquél tenía, contra cualesquiera personas, reivindicando los bienes que estuvieren en poder ajeno. Pero el ejercicio de estos derechos y de estas acciones, supone en el heredero un antecedente necesario, a saber: que pueda probar en cualquier momento su calidad de tal. Desde el instante en que se le niega su calidad de heredero por otra persona, que ocupa los bienes de la herencia y que alega también la calidad de heredero, es necesario que el reclamante pruebe su título; y para este efecto, la ley le da una acción especial, fundada en su calidad de heredero, y que se llama acción de petición de herencia» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 325). Según Alterini,«... la acción de petición de herencia tiende a que se entreguen al heredero 'todos los objetos que la componen'...» (ALTERINI, 1981: 683). Bonnecase entiende por acción petitoria de herencia «... una acción real concedida al heredero contra una persona que posee total o parcialmente la sucesión, pretendiendo tener derecho a ella...» (BONNECASE, 2003: 590). Para Sancho Rebullida, «son de petición de herencia todas aquellas acciones que persigan bienes o derechos, reales o de obligación, únicamente sobre la base del mejor derecho hereditario del demandante, que el demandado niega» (SANCHO REBULLIDA, 1978: 626).

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Ajuicio de Cancino, la acción petitoria de herencia «... la tiene el heredero contra el poseedor de una herencia que se da por tal para que se reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o a una cuota de ella y se le restituyan las cosas hereditarias, corporales o incorporales que constituían el patrimonio del difunto, fueran o no de su propiedad» (CANCINO, 1979:139). Agliano sostiene que la acción petitoria de herencia «... corresponde al heredero que ha sido excluido de la herencia por otro de grado más remoto o del mismo grado. El heredero excluido puede intentar la acción para que se le reconozca su carácter de tal y, una vez reconocido, solicitar la devolución de los bienes que le corresponden en esa herencia. Debe, en consecuencia, demandar para que se le dé la posesión hereditaria» (AGLIANO, 1981: 255). En opinión de Zannoni: «... La petición de herencia es una acción que, en sus términos más generales,

controvierte el carácter excluyente o concurrente de la vocación hereditaria. Su objeto, a través del reconocimiento del carácter de heredero, en cuanto titular de la adquisición, persigue a la vez que el desplazamiento de un título aparente, la posesión misma de la herencia -com o objeto de adquisición- y la entrega de los bienes que la componen» (ZANNONI, 1976, Volumen 1: 312-313). Ferrer afirma que: «... La petición de herencia es la acción que se acuerda al heredero fundada en su título de tal para reclamar del poseedor ilegítimo, con el reconocimiento de su calidad hereditaria, la restitución de todo o parte de los bienes, según se trate de heredero ab-intestato o testamentario que excluya totalmente al demandado, o bien concurra con éste a la sucesión disputada. La devolución no se concreta así a una cosa determinada, como acontece en la acción reivindicatoría, sino que dirigiéndose a una universalidad comprende la masa de bienes hereditarios poseídos indebidamente frente a su verdadero titular. Es una acción análoga a la acción real reivindicatoría en la cual está en cuestión el título de heredero...» (FERRER, 1979: 358). La acción petitoria de herencia, en palabras de Domínguez Benavente y Domínguez A guila,«... es aquella acción que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero» (DOMINGUEZ BENÁVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, 1990, Tomo II: 471-472). Dichos autores ponen de relieve que: «... La acción busca obtener la herencia, para que sea adjudicada al actor y por ser de su propiedad (...).

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Este reconocimiento traerá, de ser acogido, la restitución de las cosas hereditarias mismas, corporales e incorporales, a cualquier título que el causante las haya tenido: depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieran vuelto legítimamente a sus dueños (...). Podría decirse, aunque no en forma adecuada, pero gráfica que es la reivindicación del derecho de herencia» pO M IN GU EZ BENAVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, 1990, Tomo II: 472). A decir de Brugi, «la petición de herencia está, con respecto al derecho del heredero, en la misma relación que liga la reivindicación con el derecho de propiedad (...). La petición de herencia es la reivindicación de un patrimonio considerado como unidad (...), esto es, una acción real con la cual el heredero verdadero pide que se declare su derecho a la herencia que le corresponde, y por ello la reclama del heredero aparente, sea de buena o de mala fe, salvo las varias consecuencias jurídicas de esta cualidad. La acción está sujeta a publicidad (...). Puede promoverse, ya contra quien posee sin título alguno o que se funda en título radicalmente nulo, ya contra el indigno...» (BRUGI, 1946: 597). Espín Cánovas asevera que: «... La acción de petición de herencia tiende tradicionalmente a reclamar bienes hereditarios de que otro está en posesión, mediante la alegación del carácter de heredero en el demandante. Se diferencia netamente de la acción por la cual se discute el derecho del causante, y por tanto, el de su heredero, sobre determinado bien poseído por el demandado, que entonces niega el derecho del demandante por negárselo también al causante. En la acción de petición de herencia, por el contrario, el demandado no niega el derecho del causante sobre el bien reclamado, sino el carácter de heredero en el demandante» (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 169). Ripert y Boulanger estiman que «... la petición de herencia es una acción real por la cual un heredero o un legatario universal intenta hacer reconocer su calidad contra un poseedor, a los efectos de recobrar todo o parte de la herencia» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 60-61). Los indicados tratadistas precisan que: «... La petición de herencia queda abierta contra el que se pretenda heredero o legatario universal, pero no es necesario reclamar toda la sucesión. Es posible que el demandado se haya apoderado de un solo bien de la sucesión. No obstante, puesto que lo que se discute es el título de heredero o de legatario universal, corresponde en ese caso la petición de herencia y no la reivindicación. La acción es perjudicial (sic -léase prejudicial-) respecto de la acción de partición en caso de que haya varios herederos y de que se impugne el título de uno de ellos» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 66-67).

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Polacco concibe a la acción de petición de herencia como «... aquella acción en virtud de la cual el heredero reclama el reconocimiento de la propia calidad hereditaria contra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a título de heredero o de simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal, aunque sea a título singular, o bien contra quien, pretendiéndose heredero, se arroga a sí mismo o le discute a él el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propósito de reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de conseguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos...» (POLACCO, 1950, Tomo II: 144). El mencionado jurista subraya que «su carácter propio es el de ser una acción universal o de universiiate, (...), y esto porque es universal él título a base del cual se acciona y que se quiere hacer reconocer, aunque se accione contra quien detenta un objeto hereditario singular; en efecto, éste se le reivindica como formando parte de aquella universitas que se sostiene nos pertenece. La hereditatis petitio se dice más particularmente que es totalis seu universalis si la ejercita quien acciona como único heredero, como heredero universal; se dice que es partiaria si la ejercita quien pretende para sí una parte alícuota de la herencia, y ésta tendrá lugar comúnmente contra coherederos que se niegan a admitir coparticipación del actor en la herencia...» (POLACCO, 1950, Tomo II: 145-146). Rotondi señala al respecto lo siguiente: «... Puede ocurrir que el heredero encuentre obstáculos para entrar en la posesión efectiva de la herencia o de particulares bienes hereditarios. A este fin le sirve de ayuda la acción de petición de herencia, que asegura al heredero, mediante la prueba de su título, el obtener del actual poseedor de la herencia o de los bienes hereditarios la posesión efectiva a que tiene derecho (...). La prueba consistirá en la demostración de la muerte del causante, mediante acta de defunción o acta de notoriedad (...). Del mismo modo, normalmente, se probará la cualidad de heredero legítimo por excluirse la existencia de testamento. La acción de petición de herencia es imprescriptible, salvo los efectos de la usucapión respecto a cada uno de los bienes» (ROTONDI, 1953: 650). Albaladejo, acerca de la acción petitoria de herencia, hace estas precisiones: «... Puede ser definida como la que para recobrar la herencia entera, parte de ella o bienes concretos de la misma, compete al verdadero heredero contra el poseedor que basándose en ser él el heredero (sin serlo realmente), o basándose (sin alegar título a su favor) simplemente en no ser heredero el reclamante, se niega a la entrega que éste pide. La petición de herencia no ha de dirigirse a reclamar la herencia entera, y ni siquiera una parte global de la misma, sino que puede encaminarse a recobrar sólo bienes hereditarios concretos, con tal de que la reclamación

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se base, no en que son del reclamante, sino en que forman parte de lo que heredó del causante. . El verdadero heredero alega serlo y lo prueba, y a base de ello exige que la otra parte le entregue la posesión de los bienes que forman parte del caudal hereditario. No se discute, pues, que la titularidad de lo reclamado correspondiese al causante, sino que sólo se aduce por el demandado que no corresponde ahora al reclamante, que alega ser heredero de aquél, porque niega que lo sea realmente.

(••O En resumen, en la petición de herencia lo que se pide, se pide por ser heredero quien lo pide, y por no serlo aquel a quien se le pide. Y la acción tiende a dos objetivos: que se declare ser heredero el reclamante, y que, como consecuencia, se le entreguen los bienes» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 198-199). A criterio de Barbero: «... La 'petición de herencia', (...) como acción petitoria, protege el ius possidendi independientemente, de la pérdida delfactum possessionis. (...) La petición de herencia es, en su esencia, una reivindicación de la herencia y de los bienes hereditarios respecto de los cuales exista el ius possidendi, dirigida a recuperar el factüm possessionis, bien que éste sea todavía tutelable con las 'acciones posesorias', bien que no goce ya de la tutela como factum. (...) Pero se distingue de la 'reivindicación' común en que tiene, o mejor, puede tener por objeto cualquier bien perteneciente o correspondiente por cualquier título al de cuius, con la sola carga de probar la existencia del título en poder del de cuius, y limitándose de suyo a probar el título de heredero. En otros términos: si el de cuius podía reivindicar una propiedad o pedir una entrega por una relación obligatoria o por defensa posesoria podía recuperar un bien, éste puede, m ediante la petitio hereditatis, conseguir el heredero haciendo valer la hereditariedad de la cosa o de la relación, y ello con esta característica procesal, que su carga no es la de probar la existencia en su poder del título que legitime la reivindicación o la entrega, sino en el poder del de cuius, pudiendo limitarse a probar para sí la cualidad de heredero. (...)

(...) No se excluye, evidentemente, también la acción dirigida al reconocimiento del título o cualidad de heredero; pero no es ya propiamente la hereditatis petitio, cuando esta cualidad no sea premisa, como título, para la reivindicación

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de los bienes; es una acción común de mera declaración de certeza, tal como compete en cuanto al reconocimiento de la titularidad de toda relación en virtud de los principios comunes» (BARBERO, 1967, Tomo V: 111-113). Sobre el particular, Santos Briz anota lo siguiente: «... La consecuencia más directa de la sucesión 'mortis causa' es la acción que tiene el heredero a que se le reconozca como tal, y, como consecuencia a tener el haber hereditario con todo lo que a él pertenezca. Esta última es la 'actio petitio hereditatis', o acción de petición de herencia dirigida contra personas que poseen los bienes hereditarios y basada en la invocación por el heredero de su cualidad personal de tal. La acción de petición de herencia consecuencia de la 'successio in universum ius', no se confunde con aquellas otras en que el heredero interviene para discutir los derechos del causante sobre un objeto singular de la herencia o que deba estar en ella; en cambio en la 'petitio hereditatis' se discute, no los derechos del causante sobre los bienes relictos, sino el carácter de heredero del demandante. La acción de petición de herencia es al mismo tiempo una acción personal y una acción real; si le falta alguna de estas notas queda desvirtuada, para reducirse en un caso (si es solamente personal) a la que hemos llamado acción puramente declarativa de la cualidad de heredero, y en el otro, a acción recayente sobre bienes de la herencia (reivindicatoría u otra) que el heredero ejercita en sustitución del causante. Por otra parte, la acción de petición de herencia es universal, ya que el demandante invoca para reclamar los bienes hereditarios un título dominical» (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 178). Messineo, en lo que atañe a la acción petitoria de herencia, enseña lo siguiente: «... La ley (...) contempla la acción de petición de herencia, de naturaleza análoga a la reivindicación de la propiedad, y con la cual tiene en común el carácter de acción real y ejercitable erga omnes, en cuanto tutela un derecho absoluto (...). La misma corresponde al heredero cualquiera sea el título de la vocación (llamamiento): ley o testamento. Esta acción presupone la posesión, por parte de un tercero, de bienes hereditarios, con la pretensión a la cualidad de heredero, y defiende al heredero efectivo consintiéndole obtener el reconocimiento de la cualidad de heredero y, de reflejo, conduce a obtener la restitución de los bienes, siempre que sean objeto de derecho, ya incorporados al patrimonio del

de cuis. Sin embargo, la petición es acción universal, en cuanto está siempre dirigida a obtener, en primera línea, el reconocimiento de la cualidad de heredero (...); de manera que puede estar dirigida a obtener la restitución

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también de la totalidad (universum ius) de los bienes hereditarios, o de una cuota de la totalidad, y no solamente de bienes singulares. La petición de herencia es acción de condena, en cuanto tiende a obtener la restitución de bienes hereditarios poseídos por otros; pero puede ser también acción de declaración positiva de certeza de la cualidad de heredero. La petición asume este segundo y menos pleno aspecto, cuando esté en discusión la cualidad de heredero, pero no exista también posesión de bienes hereditarios por parte de un no-heredero» (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 444). En relación al tema, Puig Brutau pone de manifiesto que para que prospere la acción de petición de herencia se exige la concurrencia de estos requisitos: «a)

Que el actor funde su derecho en el título de heredero - N o hace falta demostrar especialmente la aceptación de la herencia; mejor dicho, el mismo hecho de formular la demanda ya implica aceptación, pues sería contradictoria la conducta del actor si luego lo negara. Tampoco puede exigirse al actor que demuestre el hecho negativo de no haber otro u otros herederos preferentes.

O-) Es indiferente, por supuesto, que se trate de un heredero testamentario o intestado (o contractual, en su caso) (...). b)

Que la acción se dirija contra quien posea todos o parte de los bienes de la herencia sin invocar un título compatible con la cualidad de heredero que alega el actor. (...)

c)

El heredero reclamante ha de probar que las cosas reclamadas pertenecen a la herencia y que las posee el demandado.- El actor no ha adquirido la cosa o cosas que reclama en virtud de ningún título singularmente referido a las mismas, sino por haber adquirido en un solo acto y un fundamento jurídico unitario todas las que pertenecían al causante en el momento de su muerte. La legitimación activa del demandante se funda en su cualidad de heredero y la pasiva del demandado se determina, como en las acciones reales, por la posesión del objeto u objetos pertenecientes a la herencia. Aunque se trate de un heredero único que demande por razón de una sola cosa de la herencia, la obtiene a través del doble reconocimiento de su título de heredero y de que la cosa pertenece a la herencia. Por lo mismo, si durante la indivisión hereditaria, demanda un solo coheredero, sólo puede hacerlo a favor de toda la comunidad, pues se trata de reintegrar la cosa a la herencia indivisa» (PUIG BRUTAU, 1975, Tomo V, Volumen I: 349-351).

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El Código Civil regula la petición de herencia en el Título II («Petición de herencia») de la Sección Primera («Sucesión en general») del Libro IV («Derecho de Sucesiones»), en los arts. 664, 665 y 666. Precisamente, el artículo 664 del Código Civil, acerca de la acción de petición de herencia y de declaración de heredero, dispone lo siguiente: El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo (art. 664 del C.C.) son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.

1.1.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero, ha establecido lo siguiente: «... Por imperio del artículo 664 del Código Civil la petición de herencia corresponde al heredero (declarado o no) que no posee los bienes de la herencia, y que considera que le pertenecen por efecto de la transmisión hereditaria, ésta pretensión se dirige en contra del heredero o heredero aparente, que ésta [sic -léase que está-] en posesión de los bienes hereditarios, a fin de concurrir con él a la herencia o para excluirlo...» (Casación Nro. 1449-2003 / Moquegua - Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, págs. 20463-20464). «... El Artículo seiscientos sesenticuatro del Código Sustantivo refiere que la pretensión de petición de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesión de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en posesión de éstos porque se encuentran- en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin título, o de los causahabientes a título gratuito de cualquiera de estas personas...» (Casación Nro. 1182-97 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-07-1998, pág. 1472). «... Conforme al texto, expreso y claro, del artículo seiscientos sesenticuatro del Código Sustantivo [C.C.], el objeto de la acción

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de petición de herencia es la recuperación de todos o parte de los bienes, que a título sucesorio, el demandado ha hecho suyo, cuando también lo son, excluyente o conjuntamente, de la parte actora; [...] de donde se puede concluir que la norma pretende reconstituir el universo sucesorio, a fin de restablecer los derechos de quien corresponda; [...] por ende, la interpretación de la norma invocada debe ser en el sentido que el actor, dentro de este proceso [sobre petición de herencia], procura la reconstitución del universo sucesorio que posee o ha poseído la parte actora, como consecuencia de su título sucesorio...» (Casación Nro. 428-2006 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, págs. 19199-19202). «... La presente causa versa sobre petición de herencia, cuyo objeto consiste en obtener por parte de quien invoca condición hereditaria, la exclusión total respecto de la herencia de quien indebidamente se comporta como sucesor o el reclamo a concurrir con él en cuotas determinadas de la herencia en mención, conforme dispone el artículo 664 del acotado Código Sustantivo [C.C.], debiendo tenerse en cuenta, además, que sólo mientras sea reconocido el título sucesorio del reclamante, recién tendrá éste la posibilidad de acceder al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le fueron transmitidos con efecto desde la muerte de su causante, de acuerdo al artículo 660 del Código Material [C.C.]...» (Casación Nro. 29872001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-122002, pág. 9577). «... La acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenezcan[,] dirigiéndose la misma contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, teniendo como finalidad excluir a este poseedor o concurrirá [sic -léase concurrir-] con él, desprendiéndose así que dicha acción es de contenido meramente declarativo...» (Casación Nro. 143-2001 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, pág. 7727). «... En nuestra legislación el artículo 664 del Código Civil concede la acción petitoria de herencia al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen contra aquél que los posee a título sucesorio, teniendo en este sentido dicha acción por objeto que el heredero ingrese a ocupar el bien en su totalidad o concurra con el demandado, concibiéndose de esta manera como una acción real; sin embargo, cuando adicionalmente se peticiona que se declare como heredero al accionante, dicha acción tendrá además el carácter de personal porque se pretende adicionalmente la declaración de heredero del accionante...» (Casación Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 1937319375).

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«... Debido a la especial naturaleza de la petición de herencia prevista en el artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, ésta pretensión [sic -léase esta pretensión-] está orientada principalmente a que se reconozca el derecho hereditario que corresponde a las personas que teniendo vocación hereditaria, no han sido comprendidas en la sucesión intestada que se hubiere tramitado y sólo como consecuencia de tal reconocim iento acceder a los bienes que integran la masa hereditaria; por tanto no se puede exigir, que en el presente caso, se tramite un nuevo proceso de sucesión intestada (que además resulta jurídicamente imposible porque ya existe sucesión intestada) y que posteriormente se invoque la petición de herencia en la vía correspondiente...» (Casación Nro. 1282-2006 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, pág. 18180). «... La acción petitoria de herencia regulada en el artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil se define como el derecho que le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posee en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él; para lo cual se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el reclamante invoque para fundar la acción su título de heredero, a fin de que se verifique su calidad de sujeto activo del derecho; b) que el detentador de los bienes de la herencia o sujeto pasivo también invoque su calidad de heredero; c) que la acción sea dirigida contra el sujeto pasivo que posee los bienes sucesorios...» (Casación Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0104-2002, págs. 8573-8574). «... La existencia de anteriores pronunciamientos que declaran la sucesión intestada tanto a favor de la parte actora como de la parte demandada no constituye impedimento para que aquél heredero [sic -léase aquel heredero-] que se considere perjudicado con tales pronunciamientos por haberse preterido sus derechos [...] inicie la acción de petición de herencia, ya sea para ser declarado heredero como para que se le concedan derechos sobre el acervo hereditario...» (Casación Nro. 4890-2007 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pág. 23349). «... El derecho de petición de herencia consagrado en el Artículo seiscientos sesenticuatro del Código Sustantivo resulta procedente en este caso, porque el causante dispuso indebidamente de la totalidad de la herencia vía anticipo, a favor de su hija, con exclusión y en perjuicio de su esposa» (Casación Nro. 1026-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-11-1999, pág. 4180). «... El artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil [...] establece que el derecho de petición de herencia corresponde al

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heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él; de tal modo [...] que resulta evidente que para interponer una demanda de Petición de Herencia, la parte actora estará legitimada para reclamar dicho derecho única y exclusivamente si tiene la calidad de heredera; [...] en el presente caso, la demandante interpone la referida demanda basada sólo en su calidad de conviviente [del causante] [...], estado de convivencia que en modo alguno le confiere a la actora la calidad de cónyuge y por ende heredera conforme a los artículos setecientos veinticuatro y ochocientos dieciséis del Código Sustantivo [C.C.]; hecho que debió haber dado lugar in limine a la declaración de improcedencia de la demanda, conforme al artículo cuatrocientos veintisiete inciso primero, del Código Procesal Civil; empero, habiendo sido admitido [sic -léase admitida-] a trámite, ha sido la parte demandada quien ha deducido la excepción de falta de legitimidad para obrar de la actora, la cual ha sido ampara [sic -léase amparada-] recién en segunda instancia; decisión que se encuentra arreglada a Ley...» (Casación Nro. 2442-2003 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2005, págs. 13437-13438). «... El bien hereditario no está poseído por la heredera demandada [...], sino que por el contrario el propio recurrente ha reconocido que el inmueble hereditario se encuentra en posesión de terceros; siendo así, no resulta de aplicación la acción petitoria .de herencia a que se contrae el artículo seiscientos sesenticuatro idel Código Civil ni consecuentemente el artículo ochocientos quince última parte del mismo Código...» (Casación Nro. 2754-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2002, pág. 8309). «... En la presente causa no se verifica que exista interpretación errónea del artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, pues dicha norma es clara al establecer que la acción de petición de herencia se dirige sólo contra quien posea los bienes hereditarios [...]; razón por la cual, carece de asidero pretender [...] el emplazamiento de los coherederos no poseedores, concluyéndose que la Sala de mérito ha dado a la norma sustantiva el sentido que realmente le corresponde...» (Casación Nro. 720-02 / Amazonas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2003, págs. 9764-9765). «... Por disposición del artículo 660 del Código Civil al fallecer el causante todos sus bienes, derechos y obligaciones de los cuales era titular en vida pasan a ser ahora de sus herederos; por tanto, el derecho de posesión que el causante ejercía sobre el predio materia de la demanda, pasó ipso iure, sin solución de continuidad a los herederos de aquel, por tal razón, resulta irrelevante acreditar cual [sic -léase cuál-] de los herederos efectivamente estuvo en relación

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directa del predio para los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, pues por ficción legal, los demás herederos, que no están en relación efectiva con la cosa, conservan la posesión mediata o posesión legal sobre los bienes hereditarios. [...] Que, el hecho que la demandada esté en posesión del predio materia de la demanda y que haya obtenido su declaración de propietaria del predio en el procedimiento administrativo de prescripción adquisitiva [...]; en modo alguno constituye una valla jurídica para preterir el derecho de los demás herederos que no están en posesión efectiva de la cosa; por el contrario, por efecto del derecho de petición de herencia, los herederos tienen expedito el derecho que les confiere la Ley para concurrir junto a la demandada en la propiedad del inmueble materia de la demanda, bien que les fue transmitido desde el momento mismo de la apertura de la sucesión...» (Casación Nro. 1449-2003 / Moquegua - Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, págs. 20463-20464). «... La acción petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse la pretensión de ser declarado heredero, en el caso que habiendo declaratoria de herederos se hubiera preferido (sic -léase preterido-) los derechos del demandante, lo que no puede hacerse valer en vía no contenciosa...» (Casación Nro. 1908-97 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pág. 3222). «... La acción de petición de herencia admite que se acumule la de declaración de herederos de los peticionantes que consideren preteridos (desconocidos) sus derechos, aún cuando ya existiese declaración judicial de herederos, pretensión que, en efecto, ha sido acumulada en la presente demanda, lo que no significa de modo alguno cuestionar la sentencia recaída en el proceso no contencioso de sucesión intestada, sino otorgar el título de heredero a quien indebidamente fue excluido de la sucesión del causante...» (Casación Nro. 2192-03 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004, págs. 12734-12736). «... En cuanto al requisito del sujeto activo de la acción petitoria de herencia, en materia de derecho sucesorio se debe distinguir entre la capacidad de goce de los derechos sucesorios que se adquiere con la apertura de la sucesión o la muerte del causante y el título de heredero o la posesión hereditaria que está relacionada con la capacidad de ejercicio que se acredita con el testam ento o la declaratoria de herederos que le permite al heredero ejercitar sus derechos como tal; en efecto, la capacidad de goce o la aptitud de gozar de los derechos de heredero se adquiere con la apertura de la sucesión a que se refiere el artículo seiscientos sesenta del Código Civil, sin embargo para que se pueda ejercitar ese derecho se

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requiere tener la posesión hereditaria para lo cual es necesario acreditar el título de heredero con el testamento respectivo en el caso de la sucesión testamentaria o con la declaratoria de herederos para el supuesto de la sucesión intestada; [...] en la acción petitoria de herencia la necesidad de acreditar el título de heredero se corrobora con el hecho de que el artículo seiscientos sesenticuatro in fine del Código Civil ha regulado el supuesto en que el peticionario no tenga título de heredero, estableciendo que en este caso puede solicitar acumulativamente la declaratoria de herederos; coligiéndose de todo ello que la ley exige para demandar petición de herencia que se acredite por el actor la posesión de heredero o el título sucesorio mediante el testamento o la declaratoria de herederos, y en caso negativo se debe solicitar acumulativamente a la [acción] petitoria de herencia la declaratoria de herederos...» (Casación Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0104-2002, págs. 8573-8574). «... Las demandantes [...] han interpuesto demanda sobre petición de herencia del inmueble [...] dejado por su alegado causante [...], para lo cual han adjuntado sendas resoluciones judiciales que las declaran como hijas extramatrimoniales de aquél, sin embargo no han presentado título sucesorio alguno que acredite su calidad de herederas, ya mediante testamento o mediante la resolución judicial que las declare herederas, asimismo tam poco han solicitado acumulativamente a la petición de herencia por haberse preterido sus derechos, que se las declare como herederas del causante; [...] en ese sentido, no se ha dado cumplimiento a los requisitos para el ejercicio de la acción petitoria de herencia a que se refiere el artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, por lo que se ha incurrido en vicio de nulidad al haberse admitido la demanda sin que cumplan con los requisitos de ley...» (Casación Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, págs. 8573-8574). «... Las pretensiones de nulidad de testamento y petición de herencia son implicantes entre sí, pues la primera puede estar fundada, por un lado, en nulidad formal o m aterial, y en la caducidad del testamento por preterición, por otro lado; y la segunda sólo en casos en que el peticionante requiere excluir o concurrir con el o los demandados en la herencia sin invalidar el título sucesorio de éste o éstos; por lo que para que sea (sic) ejercitadas se requieren (sic) que se planteen en forma subordinada o alternativa...» (Casación Nro. 797-99 / Apurímac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14-09-1999, pág. 3510). «... La sentencia de vista [...] no desconoce el derecho de la misma [recurrente] a que formule la petición de herencia a la cual tendría derecho, sino que lo señalado en la misma está referido a que

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

habiendo logrado el demandado inscribir en calidad de propietario su derecho sobre el predio materia de litis en virtud de una sentencia que los instituyó como tal, no resulta viable a través de una demanda de petición de herencia, intentar revertir o declarar la nulidad de dicho derecho el que debe ventilarse en todo caso en un proceso en el cual esa sea la finalidad o en el que se deba discutir el mejor derecho sobre la misma [...]; [...] si bien es cierto que las normas de derecho material invocadas [arts. 219 -inc. 4- y 220 del C.C.], están referidas a la nulidad del acto jurídico, también lo es que en el proceso de petición de herencia es necesario que la posesión del bien por parte del demandado sea en calidad de heredero, ya que dicho supuesto constituye un requisito imprescindible para incoar dicha acción, por lo que al haber el dem andado obtenido la inscripción en el registro del bien materia de litis en calidad de propietario, origina que a la presentación de la demanda no se cumpla con uno de los supuestos para peticionar una herencia, no siendo por esa razón de aplicación las normas en mención [arts. 219 -inc. 4- y 220 del C.C.], ya que las mismas corresponderían invocarse en un proceso que tenga dicha finalidad...» (Casación Nro. 897-02 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, págs. 10074-10075). «... No habiéndose cumplido en el presente caso con los requisitos de la competencia, dado que al versar la pretensión sobre acción petitoria de herencia, la materia es de naturaleza sucesoria y de carácter improrrogable, debiéndose por ende haberse interpuesto la demanda ante el Juez del último domicilio del causante, conforme lo exige el artículo seiscientos sesentitrés del Código Civil y diecinueve del Código Adjetivo [C.P.C.]...» (Casación Nro. 848-2001 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pág. 7637).

12

Naturaleza jurídica de la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero

Ramírez Fuertes asegura que la acción petitoria de herencia: «Es acción real, derivada del derecho real de herencia, cuyo contradictor es quien se pretende heredero y con tal calidad, detenta la herencia. Por ser real tiene proyecciones persecutorias y recu p erato rias de la universalidad de la herencia o de una cuota. Es acción general, que persigue la universalidad de los bienes que el causante tenía como propios amén de aquellos que detentaba como mero poseedor. Tiene valor absoluto, oponible erga omnes, que no se restringe en sus efectos a la persona del demandado» (RAMIREZ FUERTES, 1988:24-25).

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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Barros Errazuriz dice de la acción petitoria de herencia que:

«a)

Es una acción real, porque puede dirigirse contra cualquiera persona que ocupe indebidam ente una herencia, diciéndose . heredero, Es la acción propia del derecho de herencia, que es un derecho real (...).

b)

Es una acción universal, porque su objeto no es un bien determinado sino la universalidad de los bienes que constituyen la herencia, o una parte alícuota de ellos. Por ella se pide que se adjudique la herencia al demandante, y se le restituyan todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños (...); y se extiende no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia (...).

c)

Esta acción corresponde al heredero verdadero, es decir, 'al que probare su derecho a una herencia' (...).

d)

La acción va dirigida contra la persona que ocupare una herencia 'en calidad de heredero'. No procede en consecuencia contra la persona que posee, aunque sea indebidamente, un bien determinado pero que dice haberlo adquirido y poseerlo, por un título de compraventa, donación, legado, etc., y sin arrogarse la calidad de heredero. En este caso procedería la acción reivindicatoría.

e)

En consecuencia, en el juicio de petición de herencia se discute la calidad de heredero, que invocan el demandante y el demandado» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 325-326).

Cancino opina que la acción petitoria de herencia: «a)

Es una acción real, puesto que por medio de ella se persigue demostrar la titularidad del derecho real de herencia. Por esto la acción puede dirigirse contra todo aquel que ocupe indebidamente una herencia, pretendiendo haberla ganado en calidad de heredero, esto es, oponiendo su aparente titularidad sobre el derecho real de herencia.

b)

Es una acción universal, ya que su objeto está constituido por la universalidad del patrimonio relicto, o una parte alícuota de él. Por ello, la petitio del demandante va dirigida a que se le adjudique la herencia y 'se le restituyan todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, aun aquellas de que el difunto era mero tenedor' (...).

c)

Es acción de condena (...).

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Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

d)

Es ejercitable 'erga omnes", porque tiene por fin la protección de un derecho absoluto, cual es el de la herencia, y se le otorga por tanto a todo heredero, sin consideración a su vocación testamentaria o ab intestato. Además, porque puede dirigirse contra cualquier persona que posea la herencia o una parte de ella, y aun contra los causahabientes del heredero. (Salvas las limitaciones consagradas en favor de los adquirentes de buena fe y a título oneroso).

e)

Es prescriptible (...).

(-) f)

Es indivisible (...). En efecto, si la acción viene incoada por varios interesados, cada cual actúa dentro de la órbita de su particular interés y por cuenta propia, sin que haya lugar a representar a los demás y (...) sin que a los unos favorezca o perjudique la actitud de los otros en el juicio...» (CANCINO, 1979:140-143).

Puig Brutau, en lo que toca al objeto de nuestro estudio, apunta lo siguiente: «... La acción de petición de herencia responde a la necesidad de proteger el derecho hereditario y es el medio más idóneo para obtener, de modo unitario, los bienes de la herencia. No hace falta que se reivindique todo su contenido, como un objeto unitario (que en definitiva no lo es), si el demandado no la posee íntegramente; esto es, si no posee todos los elementos que la componen. El actor se limitará a pedir los que posea el demandado. Pero, tanto si pide una sola cosa de la herencia como todas, tendrá que fundarse en su derecho hereditario, derivado de un solo hecho o fundamento jurídico: la sucesión a título universal. Por eso se distingue de la acción reivindicatoría ordinaria. Esta procederá cuando el demandado invoque un título de adquisición singular o distinto del que consista en ser heredero del mismo causante.

No es una acción personal porque no media entre personas ligadas entre sí por una relación entre crédito y deuda. Que se funde en el reconocimiento de la cualidad personal de un heredero no permite considerarla como una acción personal porque no media ningún vínculo personal (si se quiere, dígase obligacional) entre actor y demandado. Adviértase lo siguiente: aunque una herencia sólo contenga derechos de crédito, el heredero qué ejercite la acción de petición de herencia no demanda a quien es persona obligada por razón de dichos créditos; no demanda, por ejemplo, a quien recibió un préstamo del causante y ha de devolverlo al heredero, sino que el pasivamente legitimado frente a la acción será quien pretenda tener derecho a recibir la prestación de dicho obligado. Por tanto, la legitimación pasiva queda determinada con el mismo criterio con qué se procede en el caso de ejercitarse una acción real, aunque se trate de un derecho personal o de crédito contenido en la herencia.

Capítulo VHI: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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Por lo dicho puede considerarse como una acción real, pues ha de ser demandado quien posea la herencia en todo o en parte. Pero nos parece bastante fundado el criterio de que la división de las acciones en personales y reales no tiene un sentido preciso respecto a la petición de herencia. Es una acción universal porque reclama una cosa o derecho que pertenece a la herencia, de manera que, aun tratándose de una sola cosa o de un solo derecho, el autor invoca la existencia a su favor de un título universal. Es la consecuencia de que la herencia comprenda todos los bienes, derechos y obligaciones del causante y de que se reclame uno, algunos o la totalidad de tales bienes y derechos» (PUIG BRUTAU, 1975, Tomo V, Volumen I: 346-348). Al respecto, Sancho Rebullida formula estas observaciones: «... La petición de herencia es universal y absoluta por su fundamento. Pero el fundamento no puede calificar la naturaleza de una acción; en primer lugar, porque su juego, en orden a la condena que se suplica -característica de la petición de herencia- juega como presupuesto o antecedente que debiendo probarse siempre, puede no exigir pronunciamiento (...); y, en segundo lugar, porque aun cuando en ocasiones esta fase previa o fundamental requiera pronunciamiento por conseguirse mediante la acumulación de otra acción, ésta puede ser de naturaleza tan distinta (declarativa o constitutiva de estado, declarativa de mejor grado de parentesco, nulidad de testamento, preterición, injusta desheredación, indignidad, etc.) que no admite calificación unitaria y, además, no condiciona a la petición de herencia a la que, como fundamento, se le acumula; aun cuando se utilice como tal fundamento una acción sucesoria, la petición de herencia consecuente y acumulada tiene una eficacia vindicatoria que la diferencia nítidamente de ella. Por su objeto, que es el que ha de calificar su naturaleza, la petición de herencia no se distingue de cualquier acción de condena; y, como éstas, unas veces será real, otras personal y siempre singular, aun cuando se dirija al conjunto de relaciones trasmisibles, porque, ni aun entonces, constituyen éstas, objetivamente, lina universitas. Cuando afirman (...) que el heredero reclama los bienes no considerados uti singuli, sino uti universitatis, están en lo cierto; pero ello es algo que no radica en el objeto, sino en el título de su adquisición, lo cual ni unifica ni cambia la naturaleza de la acción. En las acciones sucesorias se discute el mejor derecho hereditario del actor; en la merae declarativa, su condición de heredero; en la petición de herencia, la condena a lina prestación consecuente a la probanza (con o sin pronunciamiento expreso) de lo anterior. En las acciones de condena para las que el heredero se halla legitimado, no se niega ni se discute su condición de heredero: presuponiéndola, se

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingaez

discuten los títulos singulares que sirvieron al de cuius para adquirir los bienes y derechos relictos, o bien los títulos singulares del demandado sobre los mismos bienes o derechos, incompatibles con la vigencia de aquéllos; en la petición de herencia los títulos del causante se dan por válidos y vigentes hasta su muerte, discutiéndose, en cambio, su adquisición a título universal por el demandante. Pero el título en base al cual se vindica la o las titularidades objeto de la demanda no altera la naturaleza, personal o real, de la acción» (SANCHO REBULLIDA, 1958: 291-292). Finalmente, Simó Santonja, en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia, refiere lo siguiente: «... Configuramos tal naturaleza (de la petición de herencia) con las siguientes notas: real, universal, divisible y prescriptible (...). A)

Es una acción real, porque puede ejercitarse contra todo poseedor, y tiene por finalidad la restitución de los bienes hereditarios siempre que el actor pruebe suficientemente su cualid ad de heredero testamentario o abintestato. (...)

B)

Es una acción universal: porque no se dirige a la restitución de las cosas singulares, sino a que, previa prueba de la condición de heredero, pueda éste subentrar de modo efectivo en las relaciones jurídicas que dejó^l causante. Su carácter universal no es más que una consecuencia de lo universal del título o acto adquisitivo, y vienen a significar que lógicamente el heredero podrá esgrimir su título universal para obtener la reivindicación de cualesquiera bienes de la herencia que se hallen materialmente en poder del demandado. Y la acción es universal, tanto en relación con su objeto como en relación con su fundamento. (...) La P.H. (petición de herencia) es una acción universal, en tanto que intenta la restitución no de cosas singulares -uti siguli-f sino uti universum, como consecuencia del reconocimiento en el actor de su cualidad de heredero.

C)

Es una acción divisible. Es decir, que puede dividirse entre los coherederos. El problema grave está en determinar el alcance de esta divisibilidad. O sea si cada heredero puede actuar por su parte de la misma forma que cada heredero de demandante sólo está obligado por la suya o si, por el contrario, se acciona por el todo. Entendemos que puesto que la acción se dirige a la entrega de la herencia y cada coheredero particular sólo tiene sobre ella una

Capítulo V i l i : P ro ceso s de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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cuota ideal, habrá de exigirse del demandado que entregue el universum jus a la comunidad de herederos, a fin de proceder a la posterior partición y adjudicación de bienes. '( - ) D)

'

..

.

Es una acción prescriptible (...). (...)

Nosotros nos inclinamos en suma, por un plazo de prescriptibilidad único de la acción (prescripción extintiva), sin perjuicio de que en cada caso puedan oponerse las pertinentes prescripciones adquisitivas consumadas en plazos menores...» (SIMO SANTONJA, 1960:671-681).

13

Distinción entre las acciones petitoria de herencia, reivindicatoría y de partición hereditaria

Maffía, en cuanto a la distinción entre acción petitoria de herencia y acción reivindicatoría, sostiene que: «Si el heredero en trance de tomar la posesión de los bienes que componen la herencia los encuentra en poder de un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos, gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivindicatoría que hubiera competido a su causante. Pero si el tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la defensa de sus derechos la acción de petición de herencia. (...) La petición de herencia es la acción conferida a quien considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 281-282). Acerca de la distinción entre las acciones petitoria de herencia y reivindicatoría, Simó Santonja anota que: «... La P.H. (petición de herencia) pretende una reivindicación de bienes. Reivindicación, sí, pero tan especial que no tiene ninguna posibilidad de igualdad con la acción reivindicatoría. (...) El quid esencial está en la prueba. En la acción reivindicatoría el actor debe probar su derecho de propiedad y el de quien traiga causa (...). En la P.H. (petición de herencia), por el contrario, basta probar la cualidad de heredero. Probado esto no se discute más (salvo que hubiera oposición o resultara que el causante no tuvo nunca tales bienes) y el heredero real es reconocido en su titularidad con efectos retroactivos confirmatorios, puesto que (...) Tos herederos suceden al difunto por el sólo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones'.

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El heredero que reclama los bienes lo hace no considerándolos uti singuli (pues no se apoya en ningún título adquisitivo singular), sino que pide su entrega como partes del todo hereditario, o sea uti universitatis. No se dilucida, pues, la propiedad de cosas determinadas, sino que la acción se refiere globalmente a la sucesión, aun cuando se reclamara un bien singular que otro posea» (SIMO SANTONJA, 1960: 667). Ripert y Boulanger, al tratar lo concerniente a las semejanzas y diferencias entre la acción petitoria de herencia y la acción de reivindicación, destacan lo siguiente: «... La petición de herencia es una acción real porque lleva al reconocimiento de un derecho de propiedad sobre los bienes que componen la herencia: A este respecto presenta claras analogías con la reivindicación, no obstante lo cual es esencialmente distinta. En la reivindicación la discusión recae sobre las condiciones de adquisición de propiedad: el actor debe probar los hechos de los que resulte con una probabilidad suficiente que llegó a ser propietario. En la petición de herencia, por lo contrario, el origen de la propiedad no está en litigio; no se discute que el de cujus fuera propietario. El objeto de la controversia es de determinar quién tiene calidad para, recibir los bienes que pertenecieron al de cujus. El actor debe probar su calidad, pero nada más: si logra demostrar que él, como heredero o como legatario universal, es el verdadero causahabiente universal del difunto, la propiedad de los bienes hereditarios le es necesariamente adjudicada» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 61). Suárez Franco, en lo relativo a las semejanzas existentes entre las acciones de petición de herencia y reivindicatoría, expresa que «... es indiscutible que entre estas dos acciones, la de petición de herencia y la reivindicatoría, existen similitudes que no se pueden desconocer. En efecto, ambas son acciones reales por cuanto recaen sobre derechos reales, como son los de herencia y dominio; coinciden en su finalidad por cuanto una y otra persiguen como fin último la restitución de los bienes al verdadero titular del derecho de dominio. En la acción reivindicatoría el bien individualizado se reintegra al patrimonio de su legítim o dueño, m ientras que en la acción de petición de herencia la universalidad se restituye a poder del heredero representada por el conjunto de bienes hereditarios; pero en ambos casos triunfa el que ha demostrado su mejor título» (SUAREZ FRANCO, 1989: 350). El indicado autor, en lo que toca a las diferencias que hay entre la acción petitoria de herencia y la acción reivindicatoría, señala que son las que enuncia a continuación: ^ «1)

La reivindicación se origina en el derecho real de dominio; la de petición de herencia en el derecho real de herencia.

2)

La acción reivindicatoría tiene por objeto una cosa singular, esto es particular, cierta y determinada; la de petición tiene por objeto una cosa universal: el patrimonio herencial o una cuota de éste.

Capitulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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3)

La acción reivindicatoría la tiene el verdadero dueño contra el que posee la cosa singular que no es suya; la de petición la tiene el legítimo heredero contra el heredero putativo.

4)

La acción reivindicatoría da origen a un juicio en el que se discute la calidad de propietario; la de petición la calidad de heredero» (SUAREZ FRANCO, 1989: 350).

Por su parte, Barros Errazuriz considera que la acción petitoria de herencia se diferencia de la acción reivindicatoría por lo siguiente: « Io

La acción de petición de herencia tiene por objeto una cosa universal; y la reivindicatoría, una cosa singular;

2o

La primera corresponde al heredero verdadero, y la segunda a todo el que compruebe dominio, que puede haberlo adquirido por cualquiera de los modos de adquirir, inclusa la sucesión por causa de muerte;

3o

La primera va dirigida contra el que ocupa indebidamente una herencia, diciéndose heredero, y la segunda contra todo el que posee indebidamente una cosa singular que no es de su dominio;

4o

En el juicio de petición de herencia se discute la calidad de heredero, y en el reivindicatorío la calidad de dueño.

5o

La primera es la acción propia del derecho real de herencia, la segunda, del derecho real de dominio» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 326).

En lo concerniente a la distinción entre acción petitoria de herencia, reivindicación y acción de partición hereditaria, Bonnecase apunta lo siguiente: «... S é?distingue (la acción de petición de herencia) (...) de la reivindicación y de la acción de partición; a) Comparación de la acción petitoria con la reivindicatoría. Hay petición de herencia, cuando del (sic -léase el-) demandado sostiene que es heredero y niega este mismo título al reclamante. Por el contrario, trátase de reivindicación, si el demandado pretende haber adquirido el objeto por un acto jurídico del difunto o de un tercero. En la petición de herencia, basta demostrar el título de heredero para que prospere. En la reivindicación, se requiere probar, además, que la cosa pertenece al difunto. Por tanto, la prueba es más fácil en la petición de herencia que en la reivindicación; b) Comparación de la acción de petición con la de partición. Esta supone que el heredero demanda su parte, cuando no se desconoce ni su título ni su carácter de heredero. La situación es inversa a la de petición de herencia...» (BONNECASE, 2003: 590). Al respecto, Ripert y Boulanger manifiestan que «... la petición de herencia debe (...) ser distinguida de la acción de partición. La acción de partición tiene lugar cuando uno de los herederos solicita su parte, sin estar

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en discusión el título hereditario ni el monto de la parte. Habría petición de herencia si los otros herederos le discutieran el derecho de participar de la partición o de recibir una parte tan importante como la que reclama. Debe entonces resolverse una cuestión prejudicial a la partición: ¿es heredero el actor y por qué parte? Tal (es) el objeto de la petición de herencia...» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 61-62).

1.4

Acción reivindicatoría de bienes hereditarios promovida contra terceros

Sobre el particular, Rotondi expone lo siguiente: «... Puede ocurrir que otra persona, de buena o mala fe, posea la herencia manifestándose exteriormente como heredero (heredero aparente). Que esto puede ocurrir, incluso de buena fe, resulta claro sólo con pensar en que alguno sea designado heredero en un testamento o que sea único heredero legítimo a falta de testamento, pueda entrar en la posesión de la herencia y que posteriormente aparezca un testamento, o un testamento de fecha más reciente. Entonces, puede ocurrir que el heredero haya efectuado actos de disposición de los bienes hereditarios, dando lugar a negocios jurídicos que, desde el punto de vista lógico, deberían ser nulos una vez comprobado que el disponente nunca había sido heredero. Por razones de equidad y de seguridad del comercio jurídico, la Ley ha dispuesto que los terceros que hayan adquirido derechos por negocio a título oneroso y de buena fe concluido con el heredero aparente, puedan salvar los derechos que adquirieron (...), siempre que, cuando se trate de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en registros públicos, hayan efectuado la transcripción o la inscripción con anterioridad a la transcripción efectuada por el heredero o legatario verdaderos en su título de adquisición o de su demanda judicial. Si los terceros han adquirido bienes hereditarios a título gratuito, el heredero podrá exigir la restitución. El legislador ha entendido que qui certat de damno vitando (el heredero efectivo) deberá preferirse al qui certat de lucro captando (es decir, el donatario del heredero aparente)...» (ROTONDI, 1953: 650-651). En lo atinente a la acción reivindicatoría de bienes hereditarios promovida contra terceros, Domínguez Benavente y Domínguez Aguila hacen estas precisiones: «... El heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y no prescritas por ello. Se trata de la acción reivindicatoría que pertenecía al de cujus, que el heredero, por ser tal, ha adquirido (...). En este evento, el heredero pone en movimiento el derecho de dominio sobre cosas reivindicables, que le corresponden en su calidad de tal, como sucesor del primitivo propietario, ahora difunto. El demandado, sin cuestionar la calidad de heredero del actor, sostiene ser el propietario de lo que se reivindica,

Capítulo VIIJ: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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porque la ha comprado, porque se le hizo una donación, etc. En verdad, procede la reivindicación porque el título por el que posee la cosa el emplazado no es por ser heredero del finado. La especie que se reivindica ha podido llegar a poder del actuaíposeedor por variadas causas: un negocio jurídico que celebró con el causante de la herencia; una compraventa o permuta con el heredero aparente; y, en fin, porque la adquirió de un tercero, sin tener relación alguna con la sucesión (...). Lo que interesa poner de relieve es que se trata de dos acciones que tiene el heredero: una, la reivindicatoría, por sucesión por causa de muerte; otra, que se ha ideado para defender el derecho real de herencia. Cada una de ellas tiene una individualidad específica, por mucho que ambas sé encuentren, en la hora de ahora, en un mismo patrimonio: el del heredero. Esto es de tenerlo muy presente. Si el causante no podía reivindicar, el heredero carece de la acción...» (DOM INGUEZ BENAVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, 1990, Tomo II: 487-488). Valencia Zea, en cuanto a la acción reivindicatoría de bienes hereditarios promovida contra terceros, enseña lo siguiente: «Es posible que una persona haya tomado la posesión de una cosa que pertenecía al causante, cuando éste vivía. En tal casó, los herederos pueden ejercer la acción reivindicatoría que el causante hubiera podido ejercer y no ejerció. Y también es posible que alguien haya tomado la posesión de una cosa perteneciente a una sucesión, caso en el cual los herederos pueden ejercer la acción reivindicatoría. Tiene importancia distinguir si la acción reivindicatoría se ejerce antes de la partición y adjudicación, o luego que esta se haya verificado. En el primer caso, los herederos apenas son titulares de derechos hereditarios, no de la propiedad concreta de la cosa objeto de reivindicación; en el segundo caso, la cosa ha entrado al patrimonio del heredero o herederos a quienes se adjudicó. También es posible que la acción se ejerza contra un heredero aparente. (...).

Primera situación.- Los herederos pueden, antes de la partición y adjudicación de la herencia, reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial poseídos por terceros. Aquí el heredero debe reivindicar para la comunidad hereditaria, es decir, para todos los coherederos, pues aún no es dueño exclusivo de ninguna de las propiedades que pertenecían al causante. Y no puede reivindicar para sí, pues solo con la partición y adjudicación adquiere un derecho exclusivo sobre los bienes que se le adjudiquen.

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Como aún no se ha realizado la adjudicación, los herederos reivindican con fundamento en que el bien se hallaba radicado en cabeza del causante o de cujus y a ellos se les han trasmitido derechos hereditarios sobre esos bienes desde la apertura de la sucesión.

Segunda situación.- Los herederos pueden reivindicar bienes que formaban parte de la masa herencial una vez verificada la partición y adjudicación, en los casos en que algunos de esos bienes se les haya adjudicado y se hallen en poder de terceros. En este caso reivindican para sí y no en nombre de los coherederos ni para la comunidad hereditaria, pues esta feneció con la partición y adjudicación. Reivindican con fundamento en que el dominio del bien reivindicado estaba en cabeza del acusante y a ellos se les adjudicó» (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 421). Suárez Franco anota sobre la materia lo siguiente: «Es cierto que el heredero puede también ejercer la acción reivindicatoría, en nombre y para la sucesión que representa, respecto de cada uno de los bienes singulares pertenecientes a la herencia que ha adquirido a título de sucesión por causa de muerte. Pero esta acción (...) no consigna nada distinto de que no armoniza con la doctrina jurídica ni con los principios generales de la reivindicación. En ella se da al heredero el derecho de reivindicar, naturalmente para la sucesión ilíquida, las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por ellos, esto es, para la sucesión que es el dueño y sobre cosas singulares que le pertenezcan...» (SUAREZ FRANCO, 1989:356). Dicho autor señala, además, lo siguiente: «... La acción reivindicatoría en relación con la sucesión se puede dar en dos hipótesis: a)

Acciones que tienen su causa jurídica en actos del de cujus.

b)

Acciones que tiene (sic -léase tienen-) como causa actos del heredero putativo. (...) ACCIONES QUE TIENEN COMO ORIGEN ACTOS DEL CAUSANTE. (...) El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones que tendría y a que estaría sujeto el actor si viviese; esta norma es aplicable por analogía al caso que nos ocupa, en que el causante está facultado legalmente para iniciar la acción y sin embargo no lo ha hecho; en este estado de muerte lo sorprende, caso en el cual trasmite al heredero su derecho; se presenta también una situación semejante cuando el causante, habiendo iniciado la acción fallece, lo que ocasiona su transferencia a los herederos (...). El heredero que pretende reivindicar en esta hipótesis tiene que probar: a)

Su calidad de tal, vale decir, de heredero, lo cual acreditará en la sucesión abintestato con las actas del estado civil correspondientes; en sucesión testamentaria con la copia del testamento.

Capítulo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

b) c)

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Derecho del causante a la cosa: lo que (...) se acredita con las escrituras y títulos correspondientes.

El heredero en este caso demanda para la sucesión (...). (...) DE LAS ACCIONES QUE TIENEN COMO CAUSA LOS ACTOS DEL HEREDERO PUTATIVO. Esta acción (...) faculta al heredero para hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por ellos; se contempla entonces (...) la acción conferida al heredero verdadero contra el tercero que ha adquirido el bien del heredero putativo (...). La situación (...) contem pla tres eventualidades: la prim era considera el caso en que los herederos, antes de la adjudicación y partición de la herencia, pueden reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial que se encuentren en posesión de terceros, reivindicación que se entiende orientada en favor de la comunidad herencial. La segunda eventualidad (...) consiste en que los herederos pueden reivindicar bienes que hacían parte de la masa herencial, una vez verificada la partición y adjudicación, cuando estos bienes hayan sido adjudicados y se encuentren poseídos por terceros. En estos casos reivindica el heredero para sí. La tercera eventualidad se contempla para el caso en que los herederos puedan reivindicar como consecuencia de la acción de petición de herencia bienes que pertenecían a esta y que han sido adjudicados a un heredero putativo, cuando acreditan un mejor derecho a poseer esos bienes por ser preferente su título de herederos. En este caso reivindican con fundamento en que la propiedad del bien reivindicado pertenecía al causante y a ellos ha de corresponder por ser herederos con mejor derecho a heredar» (SUAREZ FRANCO, 1989: 358-359).

De acuerdo a lo normado en el artículo 665 -primer párrafo- del Código Civil, la acción reivindicatoría (de bienes hereditarios) procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. El artículo 665 -parte inicial del segundo párrafo- del Código Civil precisa que si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. El heredero verdadero (preterido en sus derechos) tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título. Así lo determina el artículo 665 -in fine- del Código Civil.

474

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1.4.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la reivindicación de bienes hereditarios La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la reivindicación de bienes hereditarios, ha establecido lo siguiente: «... La acción reivindicatoría de bienes hereditarios es aquella que incoa un heredero contra un tercero adquiriente de mala fe a título oneroso, del heredero aparente...» (Casación Nro. 2026-02 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2004, págs. 1151111512). ^ «... La acción reivindicatoría de herencia se encuentra regulada en el artículo 665 del Código Civil, que estable [sic -léase que establece] que procede contra un tercero que sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso, celebrado por el heredero aparente que entró en posesión de ellos; [...] se trata de una acción em inentem ente real que procede contra el tercer adquirente que posee sin título sucesorio...» (Casación Nro. 49452006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3105-2007, págs. 19373-19375). «... Acción petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados, a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede) y reivindicatoría es la que se dirige contra terceros, a título particular y con relación a determinados bienes (pro possesore), de tal manera que ésta fluye no de una posesión a título hereditario, sino de una posesión a título real...» (Casación Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-03-1998, págs. 547-548). «... El proceso de reivindicación es distinto al de división y partición y al de petición de herencia, ya que el primero es el que sigue el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, el segundo es para poner fin a la copropiedad y el tercero es la acción que tiene el heredero que no posee los bienes que considera que le pertenece (sic) y se dirige contra quien lo (sic) posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él» (Casación Nro. 02-99 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-1999, pág. 3627). «... Corresponde a la naturaleza de la acción petitoria de herencia y de la acción reivindicatoría qúe los actores accedan a la posesión de los bienes materia de demanda, en un caso por la acción petitoria y en el otro en base a la acción reivindicatoría...» (Casación Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 19373-19375). «... La pretensión de reivindicación de herencia deriva de dos institutos jurídicos, del derecho de reivindicación y del derecho sucesorio, de tal modo que no es únicam ente una pretensión

Capitulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

475

reivindicatoría, así como tampoco exclusivamente sucesoria, sino una amalgama de ambas; estableciendo en ese sentido el artículo seiscientos sesenticinco del; Código Civil que la pretensión reivindicatoría procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos; y que asim ism o, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título; [...] en tal virtud, la pretensión de reivindicación de herencia requiere la concurrencia de cinco elementos básicos: i) un sujeto activo: el heredero verdadero; ii) un objeto: el bien hereditario; iii) un sujeto pasivo inicial: el heredero aparente; iv) un sujeto pasivo final: el tercero adquiriente sin buena fe, en caso de adquisición onerosa y con ella o no, en los demás casos; y, v) un acto: la transferencia por parte del heredero aparente a favor de un tercero, del bien hereditario, ya sea a título oneroso o a título gratuito o sin título; razón por la cual resulta errónea la afirmación de la recurrente en el sentido que la pretensión en análisis también puede ser ejercida contra el tercero que adquirió de un coheredero o de un simple tercero; toda vez que es indispensable la presencia del heredero aparente que en tal calidad dispone del bien hereditario...» (Casación Nro. 540-2004 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2005, pág. 14713). «... El Juez de la causa, en etapa de saneamiento declara improcedente la demanda, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso en aplicación del artículo seiscientos sesenticinco del Código Civil, toda vez que estima que siendo la presente demanda una de Reivindicación de Herencia no existe en autos un heredero aparente que haya enajenado el bien a favor de los demandados; resolución que apelada, es Confirmada por la Sala Revisora mediante auto de vista, concluyendo que tal como está formulado el petitorio resulta jurídicamente imposible de acuerdo al inciso sexto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil; [...] tal como se puede apreciar, en el presente conflicto jurídico sólo existe una heredera aparente y un bien hereditario, pero no concurren los otros requisitos, dado que no existe un heredero aparente que invocando como título de propiedad su derecho sucesorio haya transferido a título oneroso o gratuito el bien hereditario a terceros, sino personas que, como adquirientes del derecho de propiedad en base a título oneroso, han ido transfiriendo un inmueble, no hereditario para ellos, hasta llegar a los demandados; consecuentemente, la interpretación efectuada por los juzgadores respecto del artículo seiscientos sesenticinco del Código Civil, resulta ser la correcta...» (Casación Nro. 540-2004 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2005, pág. 14713).

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinoslroza Minguez

«... La acción reivindicatoría de herencia prevista en el artículo seiscientos sesenticinco del Código Civil no procede solamente en el caso que se acredite que el poseedor ocupa el bien de buena fe y además en mérito de contrato a título oneroso...» (Casación Nro. 1991-2000 / Andahuaylas - Chincheros, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág. 7074). «... Debe desestimarse el argumento consistente en que se ha resuelto un punto no controvertido cuando en la sentencia se ordena que los emplazados deben restituir el predio sub litis, pues este aspecto es consecuencia de haberse amparado la demanda [de reivindicación de herencia]...» (Casación Nro. 1007-2008 / Apurímac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-09-200*8, pág. 23093). «... Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia de división y partición; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, está obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado...» (Casación Nro. 793-99 / Ancash, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, págs. 4048-4049). «... La interpretación correcta del Artículo seiscientos sesenticinco del Código Civil es que la acción de reivindicación de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza que la acción de reivindicación normada por el Artículo novecientos veintisiete del mismo Código...» (Casación Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-03-1998, págs. 547-548).

15

Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de petición de herencia y de declaración de heredero

El proceso de petición de herencia y de declaración de heredero, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 664 -último párrafo- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Además, según se infiere del artículo 19 del Código Procesal Civil, en materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante (persona física que al fallecer da origen a la sucesión mortis causa) tuvo su último domicilio en el país, siendo tal competencia (territorial) improrrogable. El citado precepto legal resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil, el cual señala que corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

1.6

477

Legitimación en el proceso de petición de herencia y de declaración de heredero

En cuanto a la legitimidad activa en el proceso que acapara nuestra atención, Espín Cánovas asevera que: «... Legitimado activamente para el ejercicio de la acción de petición de herencia es el heredero, bien sea testamentario o legítimo (...). Se requiere, por tanto, la aceptación de la herencia deferida, ya que por la misma se adquiere dicha cualidad; claro es que la acción de petición de herencia supondría la aceptación tácita (...). En caso de pluralidad de herederos, la doctrina admite a cualquier coheredero como legitimado para el ejercicio de la acción siempre que actúe en beneficio común...» (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 175). Zannoni señala al respecto que: «... La petición de herencia controvierte el carácter excluyente o concurrente de la vocación hereditaria. Dicha vocación puede tener su fundamento en la ley, para el caso de los titulares de una vocación legítima, como en el testamento del causante (vocación testamentaria). De lo cual se desprenden los siguientes principios fundamentales en cuanto al sujeto activo de la acción: a)

Titular de una vocación legítima actual y excluyente respecto de quien le niega llamamiento preferente;

b)

Titular de una vocación legítima actual y concurrente respecto de quien le niega ese llamamiento;

c)

Titular de una vocación testamentaria excluyente de una vocación legítima insubsistente» (ZANNONI, 1976, Volumen 1: 317).

Cancino considera que los llamados a ejercitar la acción petitoria de herencia son: «1)

El heredero verdadero (por sí o por su representante).

2)

El coheredero.

3)

El adquirente de derechos herenciales.

4)

El representante del concebido no nacido.

5)

El presunto muerto que reaparece (...).

6)

El acreedor del heredero que repudia.

7)

El heredero fideicomisario» (CANCINO, 1979:145).

478

Derecho Procesal Civil VII; Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Sancho Rebullida, acerca de la legitimidad activa en la acción petitoria de herencia, refiere lo siguiente: «A)

Está activamente legitimado, en primer lugar, el heredero; todo heredero, ya sea testamentario o legítimo (...)• (...)

B)

En segundo lugar los coherederos. Cuando demanden mancomunadamente, no hay duda. Su caso se identifica con el del heredero único. Tampoco la hay, respecto de cada coheredero por la parte que le haya correspondido en la partición de la herencia o si ha sido instituido ex re certa. (...)

C)

Si puede ejercitarla o no el legitimario, es problema que depende de la naturaleza de su derecho; en general, estará legitimado cuando haya de suceder como heredero, bien por disposición del causante o de la ley (...).

D)

El simplemente llamado no puede, lógicamente, interponerla; porque su ejercicio supondría aceptación tácita de la herencia (...).

E)

Problema interesante es el de la legitimación del administrador de la herencia, sea o no, albacea. (...)

Como orientación general cabe apuntar el siguiente criterio: C uando el cargo de ad m inistrador coexiste con herederos determinados, corresponde a éstos y no a aquél el ejercicio de la acción (...). Cuando, por el contrario, la administración responde precisamente a incertidumbre o dilación en la determinación del heredero (...) tiene el adm inistrador, en principio, suficiente legitimación» (SANCHO REBULLIDA, 1978: 646-652). En opinión de Rébora: «La acción de petición de herencia corresponde, en primer lugar, al heredero con vocación actual, emergente de la ley o em ergente de testamento. a)

Si el heredero con vocación actual permanece inactivo, la acción de petición de herencia puede ser ejercida por todo otro heredero con vocación emergente de la ley, y preferente a la del demandado el cual -sea que tuviera, a su vez, vocación; sea que no la tuviera-, no podría excepcionarse invocando la existencia de sucesibles con mayor derecho que el del actor.

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( ■

y III; Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

47?

b)

Este principio no puede quedar limitado al orden de las vocaciones emergentes de la ley. Así, pues, si existiera un heredero instituido y, en previsión de que no pudiera o no quisiera aceptar la sucesión, se hubiese designado un substituto, éste -en caso de silencio del primero, y hecho el emplazamiento y la intimación del caso- podría (...) ejercer la acción.

c)

Esta acción puede ser igualmente entablada por el legatario de cuota que (...) tiene, sobre la fracción en que ha sido instituido, los derechos correspondientes a su calidad de sucesor universal y que en la respectiva sentencia, si fuere favorable, obtendría la posesión de que ha menester como tal legatario; posesión que, refiriéndose a una cuota de la universalidad, tendría la misma naturaleza jurídica que la posesión del heredero.

d)

En caso de cesión de derechos hereditarios otorgada por alguien que, como sucesor universal, hubiera tenido derecho a la petición de herencia, la acción podría ser entablada por el cesionario, no sin discriminación de los casos de cesión parcial, los cuales pueden dar lugar a laboriosas adaptaciones del principio de la acción oblicua.

e)

Y en caso de fallecimiento por los herederos, siempre, del sucesor universal que hubiera tenido derecho a interponer la acción» (REBORA, 1952, Tomo Primero: 376-377).

i;: r

Según Maffía: «En primer lugar, la acción de petición de herencia corresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testamentario alegando su vocación actual (...). En segundo término, en caso de inactividad del heredero con vocación actual, la acción puede ser ejercida por sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes más próximos que no han accionado (...). En tercer término el legatario de cuota, en su carácter de sucesor universal (...) está legitimado activamente para promover la petición de herencia, ya que sus derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los conferidos al heredero sobre su porción (...). En cuarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios de los derechos hereditarios, puesto que su condición es análoga a la del cedente (...). En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria. Siempre, claro está, que la petición de herencia no esté subordinada a una acción previa de carácter personalísimo, como podría serlo la referida al estado de familia.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada activamente para peticionar la herencia. Por último, la acción constituye uno de los posibles contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los herederos de quienes podrían haberlo ejercitado» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 284-285). Simó Santonja, en lo que atañe a la legitimidad activa en la acción petitoria de herencia, apunta lo siguiente: «A la cuestión de saber quién puede intentar la P.H. (petición de herencia), se puede contestar que en principio el derecho pertenece a todo heredero o mejor sucesor universal que no posea los bienes hereditarios. A estas personas hay que añadir todas las que traigan causa de ellas. Demandante es, pues, el heredero, ya sea testamentario o legítimo, simple, fiduciario o fideicomisario (tan pronto como entre en la posición de heredero). El heredero parcial (coheredero) puede reclamar que se restituya a todos los herederos conjuntamente lo que el demandado tiene en su poder. En tal caso el coheredero ejercita esta acción én beneficio de los demás coherederos (...). (...)

Por aplicación del principio general de subrogación sería necesario considerar también legitimados activamente al donatario, comprador y cesionario de la herencia. ¿Qué debe probar el actor? 1.°

La muerte del causante o la declaración de fallecimiento en su caso (...).

2.°

Su calidad de heredero, exhibiendo el último testamento válido del testador o justificando la mayor proximidad de grado en la sucesión intestada („..).

3. °

Que las cosas o conjunto de cosas reclamadas son hereditarias y están poseídas por el demandado...» (SIMO SANTONJA, 1960:681-682).

Sancho Rebullida indica sobre el particular que: «El heredero demandante debe probar, ante todo su situación de heredero, lo cual se conseguirá mediante la prueba de unos presupuestos que -salvo la apertura de la sucesión- varían conforme a la señalada variedad de acciones de petición de herencia: nulidad o revocación de testam ento en que ampara su posesión hereditaria el demandado, indignidad del mismo, parentesco de grado excluyente en el actor, etc. en ocasiones, estos presupuestos se prueban a través de una acción de estado acumulada. '

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

481

En segundo lugar, debe probar la posesión de los bienes hereditarios por el demandado» (SANCHO REBULLIDA, 1958: 317). Al respecto, Ripert y Boulanger ponen de relieve que: «... El actor que invoca el carácter de heredero no debía tener que demostrar solamente su parentesco con el difunto: en estricta lógica, debería demostrar también que no hay herederos de un grado más próximo. Sin embargo, no se exige esta segunda prueba; por una parte, constituiría la prueba de un hecho negativo y por otra, la existencia de herederos preferibles sólo podría menoscabar el derecho alegado por el actor en la medida en que aceptaran la sucesión. La jurisprudencia autoriza pues al heredero ah intestato a accionar aun cuando esté demostrado que hay parientes del difunto más cercanos que él...» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 66). Por su parte, Polacco hace notar lo siguiente: «Es doble la prueba que incumbe al actor: 1) probar su calidad de heredero; 2) probar que el demandado posee cosas hereditarias o viola de otra manera el derecho del actor. La primera prueba se descompone en las siguientes. Debe, en caso de controversia, probar la muerte del causante y el título propio de vocación a la herencia. Si la pide como sucesor legítimo, debe probar el propio grado de parentesco (o la calidad de cónyuge). No basta sin embargo que pruebe que es pariente en grado sucesorio si el demandado le opone que hay un tercero pariente más próximo que él del difunto. Y no se diga que ésta es una exceptio ex iure tertii, porque el actor debe probar su calidad de heredero y ésta no la tiene si existe un llamado a suceder que sea pariente más próximo (.,.). Si el actor se presenta por el contrario como heredero testamentario, deberá aducir el testamento (...). Si se acciona contra un heredero testamentario, deberá probar la ineficacia del testamento, en virtud del cual él es llamado, por irregular en cuanto a las formas, por revocado, y cosas semejantes; si discute la herencia al demandado por ser indigno de suceder, deberá probar esta indignidad; en una palabra, deberá demostrar su propia calidad de heredero probando también, si es necesario, la falta de fundamento del título a base del cual parecería que el demandado debiera preferirse a él (...). Lo segundo que debe probarse es (...) que el demandado posee cosas hereditarias o que viola de otra manera los derechos hereditarios d e l. actor. Es necesario que dé esta prueba específica de las cosas hereditarias que el demandado posee o de los derechos hereditarios que él alega para hacer ejecutable la sentencia que invoca, aunque, por lo demás, en la citación basta que indique en general la herencia que él reivindica...» (POLACCO, 1950, Tomo II: 146-148).

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Ferrer, en cuanto a la legitimidad activa y pasiva en la acción petitoria de herencia, asegura que: «Está autorizado a promover la petición de herencia todo heredero legítimo o testamentario. También el legatario de cuota. Y aun el Estado, en el supuesto de vacancia. Igual derecho se le reconoce al cesionario de derechos y acciones hereditarias, y a los acreedores de uno de los herederos mediante el ejercicio de la acción subrogatoria (...). (-)

-

(...) La petición de herencia sé admite contra cualquiera que hallándose en posesión de bienes de la herencia desconozca al accionante la calidad de heredero (...). La acción procede contra el simple tenedor que invoque derechos hereditarios y aunque no cuente con una declaratoria de herederos mediante la cual se obtiene la posesión (...). Y por supuesto también cabe contra el Estado que por efecto de una declaración de vacancia de una sucesión hubiese tomado posesión de la herencia» (FERRER, 1979: 362-363). Barbero dice sobre la legitimidad activa y pasiva en la acción petitoria de herencia que: «... El título de legitimación para esa acción (petición de herencia) es la

cualidad de heredero. Título a demandar, causa, no objeto de la demanda (petitum), puesto que el actor no reivindica el título de heredero, sino que se vale de ese título para afirmar el ius possidendi y reivindicar a base de él el (perdido) factum possessionis. (...)

(...) Dos cosas, pues, tiene que probar el actor: su cualidad de heredero y la pertenencia de los bienes (que asume dentro del ámbito de su demanda) al acervo hereditario.

(.•O

■

:

(...) Legitimado pasivo es quienquiera que esté en posesión, a título de ^heredero o sin título, de todos o parte de los bienes hereditarios (...) y los Respectivos causaliabientes (i..). Eri una palabra, quienquiera en el cual V >se realice una posesión como factum possessionis sin ius possidendi. Pues si el actual poseedor fuese legítimo usufructuario, o enfiteuta, o titular de otro derecho real que comporté la posesión, como ius possidendi, no estaría ciertamente obligado, ni podría ser demandado, a restituir los Y/bienes, estaría solamente obligado a reconocer la existencia de la propiedad ajena y, por tanto, a comportarse como simple usufructuario, enfiteuta, etc., sin invadir la esfera de pertenencia del heredero» (BARBERO, 1967, Tomo V: 112-114).

Capítulo VHI: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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Barassi, en lo que se refiere a la legitimidad activa y pasiva en la acción petitoria de herencia, predica lo siguiente: «Pueden ejercitar la acción de petición de herencia: el heredero (legítimo o testamentario) -o el que haya sucedido como adquirente de la herencia- y por ellos, sus acreedores (...) cuando prueben el título hereditario, es decir, su cualidad de heredero (o adquirente del heredero), la cual constituye el fundamento de la demanda. Deben probar, además, que la cosa pertenece a la herencia (...). contra cualquier poseedor de la totalidad o parte de los bienes hereditarios (...). El demandado puede ser poseedor pro herede, es decir, a título de heredero, fundándose en un título existente válido en abstracto, pero ineficaz en realidad por cuanto no puede oponerse al más eficaz del verdadero heredero. O bien como praedo, o sea sin título alguno. (...)

La demanda se dirige contra el detentador y poseedor actual de los bienes; ya sea un poseedor cualquiera, ya un poseedor pro herede. El poseedor pro herede que asuma exteriormente la posición de heredero, de forma que los terceros puedan razonablemente tenerlo por tal, aunque en realidad no tenga la cualidad de llamado a la herencia, es un heredero apárente (...). (•••)

:

■

.

. . . . .

—

•

El heredero puede dirigirse, asimismo, contra los que traigan causa (...) del que posee a título de heredero o sin título. En cuyo caso, tanto el heredero como el tercero (demandado), si es adquirente de buena fe a título oneroso, certant de damno vitando; siendo entonces preferido el poseedor actual (demandado) que está en el goce de la cosa. Si por el contrario es adquirente a título gratuito, el tercero certat de lucro captando y debe restituir la cosa al heredero (...), sea o no poseedor de buena fe» (BARASSI, 1955, Volumen I: 416-417). La legitimidad activa y pasiva en la acción petitoria de herencia son tratadas por Messineo de este modo: «El ejercicio de la petición presupone que el heredero haya aceptado (de modo expreso, o tácito, o presunto) la herencia dentro del término de ley (...); sin lo cual (...) la cualidad de heredero no se adquiere, y no habría defensa judicial de la misma (...). La acción de petición corresponde (previa aceptación de la herencia) también a la persona cuya existencia se ignora y cuya muerte presunta se

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostmza Minguez

■ declaró (si retoma) y a los respectivos herederos o causahabientes, cuando de esa persona pruebe (por los interesados) la existencia en el momento en que su derecho de sucesión ha nacido (...). La acción de petición puede ser ejercitada también por el representante del concebido o del no-nacido (...) como uno de los poderes-deberes que a él le incumben. Puede ejercitarse por el acreedor del heredero, en vía subrogatoria (...). (...) La petición de herencia corresponde también al coheredero; naturalmente, la misma defenderá la situación de coheredero y por consiguiente, será correlativa a una cuota de herencia, no a la herencia entera. (...)

(...) En el caso de que la petición se ejercite por un coheredero es, por lo general, necesaria la presencia enjuicio también de los otros coherederos; .no ya como demandados, sino como litis-consortes necesarios (...). (...)

(...) Demandado, o legitimado pasivo, en el juicio de petición de herencia, es el (tercero) efectivo poseedor -de todos los bienes hereditarios, o de parte de ellos, o de bienes singulares- o en carácter de heredero o de coheredero (...) (el denominado possessor pro herede), o carente de cualquier título, hereditario o no (el denominado possesor pro possessore) (...). La circunstancia de que el demandado en el juicio de partición pueda ser, a su vez, un heredero (o un coheredero), sirve para significar que la petición puede desarrollarse también entre herederos; y no necesariamente entre heredero (o coheredero) y tercero, carente de título hereditario (...). (...)

Tal demandado (...) suele ser denominado heredero aparente.,.» (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 444-447). En lo relativo a la legitimidad pasiva en la acción petitoria de herencia, Maffía estima que «la acción de petición de herencia es conferida contra quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor universal del causante (...)• Resulta entonces suficiente que el demandado se titule sucesor universal del difunto, aunque no lo sea, y niegue la calidad d|| pretendiente para que la petición de herencia proceda» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 285). Cancino, acerca de la legitimidad pasiva en la acción de petición de herencia, enseña que: %■ «El principio general que rige la determinación de la persona contra quien ha de dirigirse la acción de petición, consiste en que solo podrá ser demandado quien ocupare una herencia en calidad de heredero (...)• Este

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

485

principio, por su misma amplitud, da lugar a una clasificación más precisa de quiénes pueden ser demandados (...). Pueden, pues, ser demandados: 1)

Los terceros ocupantes de la herencia;

2)

Los causahabientes a título universal de aparentes sucesores.

3)

Los adquirentes de derechos herenciales, si el cedente no es verdadero heredero.

4)

Los herederos del poseedor irregular.

5)

El heredero tachado de indignidad.

6)

El coheredero, en ciertos casos.

7)

El heredero de orden inferior» (CANCINO, 1979:151).

Ovsejevich sintetiza de esta manera las hipótesis que identifican al sujeto pasivo en la acción de petición de herencia: «a)

Al que niega al sujeto activo su vocación preferente (...);

b)

Al que niega al sujeto activo su vocación concurrente. (...);

c)

Al que tiene vocación suficiente en lo exterior pero insuficiente en lo esencial (caso, v.gr., del titular de una vocación legítima no legitimaria frente a la institución hereditaria en el testamento del causante);

d)

Al que se conduzca y detente los bienes como sucesor universal, aunque no precise su vocación y siempre que se resista a reconocer la que se atribuye al sujeto activo y a permitir que éste obre como sucesor universal» (OVSEJEVICH; citado por ZANNONI, 1976, Volumen 1: 317-318).

Espín Cánovas señala al respecto que: «... Demandado con la acción de petición de herencia puede serlo todo el que posea bienes hereditarios y niegue la cualidad de heredero en el demandante. Pero desde el Derecho romano se viene haciendo la distinción, basada en la posesión del demandado, entre el possessor pro herede y el possessor pro possessore pues mientras el primero basa su oposición en atribuirse a su vez un título hereditario, no así el segundo, que sólo posee como tal poseedor. La figura del poseedor pro herede, es tal vez la de mayor relieve en la petición de herencia, ya que en este caso el demandado se atribuye también cualidad hereditaria, enfrentándose así dos pretendidos herederos, heredero verdadero o real (demandante) y heredero aparente (demandado).

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

El heredero aparente, puede ser de buena o mala fe, pues lo esencial es su voluntad y comportamiento externo como heredero. Su actitud puede estar justificada, o motivada al menos, por consecuencia de un llamamiento hereditario ineficaz, como el testamento revocado o nulo, la existencia de parientes con mejor derecho a la sucesión intestada, etc. (...). Frente al poseedor que se atribuye carácter hereditario, el que carece del mismo, sólo alega la propia posesión (possideo quia possideo), sin alegar título alguno; este poseedor pro possessore basta que niegue al demandante su cualidad hereditaria, aunque no la pretenda para sí» (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 176-178). Rébora, en relación a la legitimidad pasiva en la acción petitoria de herencia, hace estas observaciones: «La acción de petición de herencia puede ser ejercida, en principio, contra alguien que posee como sucesor universal. Ello puede ocurrir dentro de circunstancias que corresponden a cuatro casos diferentes, a saber: Io

Que la acción sea entablada contra quien posee con derecho análogo al que se atribuye el demandante, o tal vez contra los herederos de quien haya poseído, o contra un cesionario del mismo poseedor, o contra un legatario de cuota que haya entrado a poseer en concurrencia con tal cesionario o con tales herederos. Se supone que, en este caso, el poseedor o los poseedores niegan al demandante la calidad de sucesor universal que a título de heredero o de legatario de cuota se atribuye directamente, o se atribuye como heredero o legatario o cesionario del heredero o legatario de cuota; calidad en cuya virtud el peticionante pretende tener, en concurrencia con los demandados, derecho a la sucesión. (...)

2o

Que la acción sea entablada contra el que posee en virtud de una vocación sucesoria que, no obstante haber sido calificada por la ley, debe ceder ante la del demandante. Se supone que un pariente con vocación virtual (...) ha entrado a poseer por ausencia o inacción de un pariente con vocación actual; o que un pariente que no es heredero de llamamiento forzoso (...) ha entrado a poseer por ausencia o inacción del heredero testam entario. La hipótesis comprende al Fisco-sucesor. ;?

3o

Que la acción sea entablada contra el que posee en virtud de una vocación hereditaria suficiente, en lo exterior, pero insuficiente en lo esencial para mantenerse como tal; o contra sus herederos, o contra sus cesionario y, acaso, en concurrencia con éste o con aquéllos, contra un legatario de cuota. Se supone, y habrá que d em ostrarlo, que la vocación del p oseed or está viciada de indignidad o incompatibilidad; o que media un pronunciamiento

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487

de desheredación (...); o que es nulo el testamento o la disposición testamentaria que ha creado la vocación. 4o

Contra cualquiera que proceda y se conduzca como sucesor universal, aun sin precisar su vocación, y siempre que se resista a reconocer la que se atribuye al demandante y a permitir que éste obre como sucesor universal. Se supone, pues, que un extraño se ha apoderado de la herencia. Queda comprendido en esta hipótesis •el caso en que un legatario de cuota extendiera su título al total de la sucesión o, por lo menos, a una fracción mayor que la determinada en el respectivo testamento. La acción en este caso es procedente contra el que posee como sucesor universal aun cuando su posesión no recayera sino sobre un objeto articular que constituyese, por sí mismo, la totalidad del patrimonio del causante. Y tendría que ser procedente, por extensión, contra quien sin haber tomado el título de heredero, hubiese recibido los bienes en una calidad que lo hiciera pasible de indignidad o de desheredación...» (REDORA, 1952, Tomo Primero: 377-379).

Sobre el particular, Sancho Rebullida puntualiza que «el demandado deberá probar los hechos obstativos o impeditivos de la pretensión del actor: su mejor derecho hereditario, o la invalidez de los títulos en que aquél lo funde» (SANCHO REBULLIDA, 1958: 317). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, se infiere del texto del artículo 664 -primer párrafo- del Código Civil lo siguiente: A.

Que, en el proceso (de conocimiento) de petición de herencia y de declaración de heredero, la legitimidad activa recae en el heredero que no posee los bienes (hereditarios) que considera que le pertenecen.

B.

Que, en el proceso (de conocimiento) de petición de herencia y de declaración de heredero, la legitimidad pasiva recae en la persona que posee los bienes hereditarios, en todo o en parte, a título sucesorio.

1.7

Tramitación del proceso de petición de herencia y de declaración de heredero

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a las pretensiones de petición de herencia y de declaración de heredero (art. 664 -in fine- del C.C.), se tramita, en líneas generales, de este modo: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a n n medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que lo$ tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.).

488

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil.

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

489

Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C .P.C ). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el

490

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cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

1.8

Efectos de la acción petitoria de herencia

En lo concerniente a los efectos de la acción petitoria de herencia, Maffía nos informa que: «Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio (...). (...) En la obligación de restituir quedan comprendidas, además de las cosas poseídas por el causante como dueño, aquellas en las cuales era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario. (...) (Si) el vencido en la acción hubiese vendido alguno de los bienes, (...) debe restituir el precio obtenido por la venta, más sus intereses, si es poseedor de buena fe; en caso de que fuera de mala fe y se demostrase que la cosa valía más, deberá pagar el mayor precio obtenido» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 290). Suárez Franco anota sobre la materia lo siguiente: «La sentencia que favorezca al heredero demandante en la acción de petición de herencia ocasiona la investidura de dueño de los bienes relictos. Esto no quiere decir (...) que el representante a título universal vaya a ostentar ante terceros un dominio superior al que el causante tuviere, pero enfrente de quien le disputó la calidad de heredero, queda revestido de todos los poderes jurídicos del difunto para el solo efecto de liquidar prácticamente la acción de petición de herencia y el verdadero dominio del causante sobre tal o cual especie que integran la universalidad

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

491

Lo anteriormente expuesto es perfectamente lógico si se tiene en cuenta que la sentencia recae sobre la universalidad de los bienes, la cual, en su momento, está conformada con los bienes que la integran en cabeza del heredero vencido y en la forma como los recibió del causante. Consecuentemente el heredero vencido está obligado a la restitución de los bienes que recibió cuando, valiéndose de su calidad de heredero, impetró su derecho de tal con relación a los bienes del causante...» (SUAREZ FRANCO, 1989: 355).

1.8.1 Resarcimiento e indemnización en caso de enajenación de bienes hereditarios Según Rotondi,«... si el heredero aparente de buena fe ha enajenado también de buena fe algún bien hereditario, estará obligado a restituir únicamente el precio de la cosa enajenada o el derecho a exigirlo, y los frutos desde el día de la demanda judicial. Si de mala fe (quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros que no hubieran participado en la mala fe), deberá restituir, además del precio o de la acción para exigirlo, todos los frutos, aunque estén ya percibidos y consumidos antes de la demanda judicial. En cuanto a los casos (...) (de) mejoras e incorporaciones, se aplican las normas generales relativas a la posesión...» (ROTONDI, 1953: 651). El resarcimiento e indemnización en caso de enajenación de bienes hereditarios se halla previsto en el artículo 666 del Código Civil, conforme al cual:

2.

A.

El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo.

B.

En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado.

PROCESO DE DESAPROBACION D E CUENTAS DEL ALBACEA Y EN GENERAL 2.1

Albacea: Concepción

Ferrari Ceretti concibe al albacea (llamado también ejecutor testamentario) como «... el representante y el órgano elegido por el testador para la ejecución de sus voluntades, cuando crea que esa ejecución no puede encontrar, entre los herederos, suficientes garantía para su exacto cumplimiento» (FERRARI CERETTI, 1983: 216).

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En palabras de Garrizosa Pardo, «... el albacea es el mandatario a quien el testador encarga de asegurar la ejecución del testamento. Es, pues, un mandatario, que ha de cumplir su encargo después de la muerte del causante. Su encargo consiste en ejecutar la memoria testamentaria» (CARRIZOSA PARDO, 1959: 456). Savatier considera que «... los ejecutores testamentarios son mandatarios que el testador delega para asegurar la ejecución de sus voluntades postumas» (SAVATIER; citado por GATO, 1956:18). A criterio de Alterini: «El albacea o ejecutor testamentario es la persona nombrada por el testador para el cumplimiento de su testamento. Tal nombramiento debe hacerse bajo las formas prescriptas para el testamento (...). (...)

(...) El albacea es un mandatario del testador (...); se objeta que es anómalo un mandato que nace con la muerte del mandante, cuando la regla es que la muerte de éste lo extinga (...), pero esa categorización (...) sirve cuando menos para interpretar situaciones dudosas. Claro está que el albacea mal podría representar al testador muerto pero (...) rinde cuentas a los herederos 'porque éstos representan a su autor'...» (ALTERINI, 1981: 743-744). Según Valverde y Valverde: «Los albaceas, cabezaleros, testamentarios o ejecutores testamentarios, son las personas designadas por los testadores para asegurar la ejecución y cumplimiento de lo ordenado por éste (...), y su utilidad principal está en que las personas designadas como albaceas son de la confianza de los testadores, y en que además son más imparciales en la ejecución de las últimas voluntades porque no son herederos, y por tanto, respondiendo a la confianza que en ellos depositaron, están interesados en que quede a salvo el nombre del testador y se ejecute lo por él dispuesto. Por otra parte, no siempre existen herederos, o bien éstos se hallan ausentes o están incapacitados, y a veces, desde la muerte del testador hasta la aceptación de la herencia, transcurre bastante tiempo, y es conveniente que haya personas que tengan la misión de representar la herencia durante ese período, y evitar qué se perjudiquen los derechos hereditarios, y queden incumplidas las disposiciones del testador. (...)

(...) El testamentario tiene una misión más parecida al mandatario que a otra institución jurídica; en esencia es un encargo que el testador confía a una persona; pero si en el fondo es un mandato, preciso es decir, que es un m andato especial, un mandato postumo, puesto que lejos de

Capítulo VHI: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

493

terminar con la muerte del mandante, comienza su función a la muerte del que le dio el encargo...» (VALVERDE Y VAL VERDE, 1926, Tomo V: 357-360). De Ruggiero, acerca del albacea, enseña lo siguiente: «Para asegurar el respeto a la voluntad del difunto y para eliminar o disminuir los litigios entre herederos, legatarios y demás beneficiados por el testador, aparece la institución de los ejecutores testamentarios, de personas en las que el testador deposita su plena confianza y a quien encomienda el encargo de ejecutar o cumplir su voluntad y el de velar porque ésta sea respetada. (...)

(...) La doctrina que mejor responde a la naturaleza de las cosas es la que considera el ejecutor testamentario como un representante del testador. Para buscar el origen de esta representación no es preciso recurrir a la figura del mandato (cuya aplicación aquí es imposible a no ser por vía de analogía o semejanza). Así como el testamento puede contener las más variadas disposiciones de carácter patrimonial y no patrimonial, asignaciones de bienes propios y ajenos, constitución de derechos reales, creación de relaciones familiares y determinaciones relativas a la persona del disponente, a su cadáver, a las creaciones de su espíritu, a sus relaciones de orden moral y religioso, etcétera, así también puede contener un encargo que por ser afín o análogo en muchos de sus aspectos a la figura contractual del mandato, es un mandato. La relación se constituye no contractualmente, sino con sujeción a los principios que presiden la sucesión mortis causa, especialmente la testamentaria» (DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 520-521). A decir de Gatti: «Albacea es esencialmente la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar, o ejecutar directamente, según los casos, sus últimas voluntades (...). Ya se le considere un mandatario, un intermediario de transmisión, un fideicomisario, un órgano de la voluntad del difunto, un oficio o una carga, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, es indudable que su función esencial es (...): 'ejecutar o hacer ejecutar las disposiciones del testamento7. Podría parecer (...) que la del albacea tendría una misión pasiva, de simple vigilancia, ciñendo sus funciones a implorar las medidas necesarias para que se ejecuten las disposiciones del testador, pero no tendría potestad para ejecutar por sí mismos las últimas voluntades del difunto. Sin embargo, (...) tiene la virtud de comprender tanto la función de vigilancia propia del albacea, como la actividad que, en algunos casos, le corresponde al ejecutor testamentario...» (GATTI, 1956:19-20).

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Sobre el particular, Trabucchi apunta que: «El testador nombra, a veces, a uno o más ejecutores testamentarios, (eligiéndolos incluso entre los herederos o legatarios), con el fin de procurar que sus disposiciones sean objeto de una fiel cumplimentación. No son m andatarios o representantes del de cuius y m enos aún representantes de los sucesores de éste. Se subraya que la institución del ejecutor testamentario constituye un oficio de derecho privado (...). Pero (...), el ejecutor testamentario es un oficio voluntario que el designado puede no aceptar. (...)

El ejecutor se nombra para hacer respetar la voluntad del testador; pero -quede claro- que la voluntad a que nos referimos es la voluntad plasmada en el testamento. No es un tercero llamado a concretar la voluntad del testador expresada vagamente y, aún menos, un fiduciario que haya de realizar las indicaciones personales que le hubiera dado el testador de una manera privada. Para ejercitar sus funciones, el ejecutor deberá administrar la masa hereditaria, tomando su posesión, per modum custodíete, de los bienes que forman parte de aquélla (...). Al ejecutor le incumbe también los actos de gestión; y se le atribuye representación procesal de la’ herencia» (TRABUCCHI, 1967, Tomo II: 407). Rébora, en lo que atañe al albacea, refiere lo siguiente: «... Podría ocurrir que la voluntad del causante no diera con el cauce que habría de permitirle circular en demanda de realización (...). Y lo que más sensatamente podría hacerse, es la designación de una persona en la que se crea encontrar condiciones de rectitud y equilibrio y la investidura de esa persona con una función privada pero rectora, recatada pero-activa (...): la de sobrevigilar la ejecución de las disposiciones testamentarias y promover por vías de requerimientos, de ocupaciones, de verificaciones, de transferencias, las decisiones que conduzcan a la realización de los propósitos formulados en el testamento (...). Tal función es la del aibaceazgo; tal funcionario es el albacea. (...)

La función supervigilante y rectora que hemos esbozado (...) ha podido ser encomendada por el testador (...) a un albacea o ejecutor testamentario, el cual, desde otro punto de vista, se caracterizaría como un delegado que en ese caso impondría a sus herederos y legatarios de cuota con el fin de obtener una más segura, más exacta y más diligente ejecución del testamento. Del carácter especial que deberá ser reconocido en una delegación semejante, delegación que, de todos m odos, sólo podrá

Capitulo VIII: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

495

hacerse efectiva después de ocurrido el fallecimiento del testador y llevará consigo, en medida más o menos sensible, cierta restricción de los derechos pertenecientes a los sucesores universales, se desprenden inmediatamente dos consecuencias importantes, a saber: La primera que nos sale al paso consiste en que las facultades del delegado, en las sucesiones deferidas a herederos de llamamiento forzoso,no podrían ser entendidas, ni aun por el propio testador y que, en principio, habiendo sucesores, universales, el ejercicio de tales facultades no podría llegar más allá de lo exigido por el desempeño de la función y por la realización de los fines que ésta ha podido tener en vista; la segunda consiste en que la designación de un albacea hecha -de común acuerdo y, por consiguiente, sin carácter alguno de imposición- por herederos y legatarios, no pondría en acción los mismos principios y constituiría, en realidad, un movimiento hacia figuras jurídicas matizadas de la idea de representación y de mandato» (REBORA, 1952, Tomo Segundo: 479-481). En opinión de Barros Errazuriz: «... El albaceazgo es un mandato de naturaleza especial. Es un mandato postumo, es decir, destinado a cumplirse después de la muerte del mandante. La m uerte del mandante, que en los casos ordinarios pone fin al mandato, sirve por el contrario en el albaceazgo para dar comienzo a las obligaciones del albacea, las que principian en el momento mismo de la muerte del mandante. Aunque este es un mandato de naturaleza especial, reglam entado expresamente por la ley, muchas de las disposiciones relativas al mandatario tienen aplicación respecto del albacea (...). En cuanto a su forma, el albaceazgo es un mandato solemne que sólo puede conferirse por un testamento; de modo que el m andante es necesariamente un testador. Los herederos no pueden nombrar albacea, aunque procedan todos de acuerdo. Para cumplir los encargos que se le han hecho debe ceñirse el albacea a las instrucciones que le ha dado el testador, y cumplido el encargo, éste queda irrevocablemente efectuado...» (BARROS ERRA ZU RIZ, 1931, Volumen V: 330-331). Santos Briz destaca que el cargo de albacea reviste estos caracteres: «a)

Es testamentario, ya que sólo el testador puede nombrar albaceas (...).

b)

Es voluntario (...). (...)

c)

Es renunciable (...). (...)

496

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

d)

Es personalismo (...).

. (-O La delegación que autorice el testador, perfectamente lícita (...), no implica excepción al carácter personalísimo del cargo de albacea, pues ha de ser expresa, lo que dota de tal carácter personal al delegado designado, ya por el propio testador ya por el primer albacea cuando se le facultó para ello sin designación de persona. e)

Es cargo normalmente gratuito (...). (...)

f)

Es, por último, temporal...» (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 538-541).

En sentido similar se pronuncia Espín Cánovas cuando afirma que son características del cargo de albacea las que describe a continuación:

«a)

Es un cargo testamentario porque sólo puede ser nombrado el albacea en testamento (...). (...)

b)

El albaceazgo es un cargo personalismo por estar fundado en la confianza que la persona del albacea inspira al testador; por consecuencia de este carácter 'el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización del testador' (...). Es también un cargo voluntario en cuanto a su aceptación (...). El albaceazgo es también cargo gratuito, aunque la actuación del albacea en trabajos particionales u otros facultativos le autoriza para su cobro; también podrá ser remunerado el cargo a voluntad del testador (...).

c)

El albaceazgo es cargo temporal porque su función concluye con la ejecución de la voluntad testamentaria...» (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 301-303).

En la misma línea se encuentra Ferrari Ceretti al señalar lo siguiente: «El albaceazgo es un cargo: voluntario, indelegable, remunerado y temporario. Voluntario: porque el testador no está obligado a designarlo; queda librado a su decisión designarlo o no. (...)

Indelegable: Porque es conferido en atención a la persona. Lo que (...) (se) prohíbe es la delegación íntegra y absoluta del cargo en otra persona (...), lo que no impide que pueda nombrar mandatarios

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

497

que obren bajo sus órdenes y responsabilidad. Puede hacerlo aun cuando se hubiere nombrado un albacea subsidiario.

(..o. Remunerado: (...) (se) ha considerado el albaceazgo como un encargo remunerado. Temporario: (...) (...) El cargo es temporal, concluye una vez cumplida la voluntad del testador; o (...) dura hasta la muerte del albacea...» (FERRARI CERETTI, 1983:220-221). Maffía adopta una posición semejante a la de los autores anteriores cuando sostiene que el albaceazgo se caracteriza por lo siguiente: «a)

Voluntariedad. La designación del albacea es voluntaria, ya que el cargo no es imprescindible para el proceso de transmisión hereditaria (...). Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último caso fundar las causales de su negativa (...). La aceptación del cargo no le impide que, a posteriori, pueda renunciar a sus funciones (...).

b)

Indelegabilidad. La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer término, (...) el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos (...). Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda otorgar mandatos, ya que (...) no esta obligado a obrar personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los

actos de éstos. La indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testam entaria que atribuyera las funciones a la persona que designara un tercero. c)

Onerosidad. (...) Se establece, en principio, la onerosidad del albaceazgo (...).

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d)

Temporalidad. Constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones» (MAFFIA, 1980, Tomo II: 366-368).

En lo atinente a la naturaleza jurídica del albaceazgo, Maffía nos informa que: «La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos ensayados pueden citarse (...) los siguientes: a)

Teoría del mandato. Para una primera opinión, que puede calificarse como mayoritaria, el albaceazgo constituiría una especie del mandato, de carácter post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad.

b)

Teoría de la representación. Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quién es ejercida la representación, ya que para unos el representado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal relicto.

c)

Teoría del oficio. La moderna doctrina italiana (...) caracteriza al albaceazgo como un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de un cargo de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a él, por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representación.

d)

Teoría de la figura con propia representatividad. No han faltado, por último, quienes sostuvieron que el albaceazgo tiene una caracterización propia, que rechaza su asimilación a otras figuras...» (MAFFIA, 1980, Tomo II: 364-365).

Ramírez Fuertes, sobre la naturaleza jurídica del albaceazgo, anota que: «... La ley faculta a este (testador) para designar a un ejecutor de su testamento o albacea, quien deberá obrar como mandatario suyo. El albaceazgo es, entonces, un mandato especial y solemne contenido en testamento, que se diferencia del mandato ordinario en lo siguiente: 1 °)

El albaceazgo solo puede conferirse por testamento, al tiempo que el m andato ordinario, como acto m eram ente consensual, no requiere solemnidades.

Capítulo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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2o)

El albaceazgo comienza con la muerte del testador; el mandato se extingue a la muerte del mandante.

3o)

El albaceazgo está reservado a determinadas personas, cuando el mandato puede ser conferido a un menor de edad.

4o)

El albaceazgo es indelegable por naturaleza, y en cambio la delegación del mandato corresponde a su naturaleza.

5o)

El albaceazgo tiene funciones definidas que no pueden ampliarse, pero sí restringirse; a la vez que el mandato se cumple conforme a los ordenamientos del mandante, libremente conferidos» (RAMIREZ FUERTES, 1988:171).

Carrizosa Pardo, respecto de la naturaleza jurídica del albaceazgo, piensa de este modo: «... Es (...) el albaceazgo un mandato. Pero tiene diferencias muy profundas con el mandato ordinario. En este último, la muerte del mandante produce la terminación de su encargo; en el albaceazgo es precisamente la muerte del mandante lo que hace nacer el mandato (...). Como el mandato ordinario proviene de un contrato consensual, ninguna formalidad se requiere para su perfeccionamiento; mientras que el albaceazgo es solemne, pues no puede conferirse sino por testamento; (...) en el mandato ordinario el mandatario puede delegar el encargo, si no se le ha prohibido expresamente (...); el albacea no puede delegarlo, a menos que el testador le haya concedido esa facultad (...). Y sobre todo, el testador no puede ampliar las facultades que la ley le fija al albacea (...), cuando en el mandato ordinario son las partes contratantes quienes determinan la extensión del encargo. Por otro lado, el albaceazgo y el mandato se parecen en que el segundo es intrasmisible a los herederos del mandatario, y lo mismo pasa en el albaceazgo (...); en que el albaceazgo es por naturaleza remunerado (...), y en que la aceptación del encargo es voluntaria. En fin, puede afirmarse que el albaceazgo es un mandato suigeneris , que tiene declarada en la ley una reglamentación especial» (CARRIZOSA PARDO, 1959: 456-457). Continuando con lo relativo a la naturaleza jurídica del albaceazgo, Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez hacen estas apreciaciones: «El albaceazgo es una institución propia del derecho sucesorio (...), ya que para la administración y liquidación del patrimonio del autor de la sucesión debe haber una persona física que realice esa función: el albacea. Esta institución surge de la necesidad que tiene el testador de la existencia de una persona de su confianza que se encargue de que se cumpla su voluntad post-mortem.

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De aquí que el albacea sea la persona nombrada por el testador, los herederos o el juez para cumplir con lo mandado en el testamento, representar a los herederos y a la masa de bienes, administrar éstos y liquidar el patrimonio del de cuius. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del albacea. Se ha pensado en él como un representante del autor de la herencia o de los herederos, o como un auxiliar de la administración de justicia, o como un curador ad bonorum ; esto es, un depositario con determinadas facultades de administración. En realidad, las características del albaceazgo son propias de la naturaleza del cargo y tiene funciones de depositario, administrador, representante y auxiliar de la justicia; es, pues, un cargo complejo que no puede ser enmarcado en otra categoría» (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 365). Barbero, sobre la naturaleza jurídica del albaceazgo, enseña lo siguiente: «... a) Se ha hablado de ' confianza ', pero la confianza presupone un acuerdo entre el que confía y el fiduciario (testador y ejecutor), que puede faltar aquí, y no tendría, de todos modos, estructura negocial, porque el nombramiento para el oficio ha sido hecho con el testamento, negocio unilateral.

b)

Por la misma razón no se lo puede configurar como un mandato

post mortem. c)

No es tampoco una relación de representación; el ejecutor no actúa en nombre y por cuenta de otro, si no (sic -léase sino-) por cuenta de

otro en nombre propio. d)

Más exactamente se contempla en la especie un negocio de autorización contenido en el testamento, y por efecto del cual, con su aceptación, ocurre la investidura en el 'oficio' de ejecución: pero oficio de derecho privado, regulado con miras a los intereses privados que en él están en causa.

(...) Pero la naturaleza del instituto interesa también desde otro punto de vista. (...) El ejecutor testamentario toma posesión de los bienes (...) y debe entregarlos a los herederos que los requieran (...). No hay que creer con ello que la presencia del ejecutor cambie la situación posesoria tal cual está dispuesta (...) (tutela posesoria del llamado a la herencia), (...) (continuación de la posesión en la persona del heredero). Todo esto queda inmutado, porque la posesión atribuida al ejecutor testamentario es a título de administración, según el oficio que reviste, en ?el cual, por tanto, no se desconoce el derecho del heredero, quien continúa poseyendo por ministerio del ejecutor; de manera que, en definitiva, la

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501

del ejecutor, más que 'posesión', es 'deten tación y entrega material de los bienes (no de la misma 'posesión7) es la que debe hacer a los herederos requirentes...» (BARBERO, 1967, Tomo V: 316-317). El Código Civil regula lo concerniente al albacea en el Título VIII («Albaceas») de la Sección Segunda («Sucesión testamentaria») del Libro IV («Derecho de Sucesiones»), en los arts. 778 al 797. Sobre el particular, el artículo 778 del Código Civil establece que el testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad.

2.2

Formalidad del nombramiento del albacea

Lo concerniente a la formalidad del nombramiento del albacea está contemplado en el artículo 779 del Código Civil, en donde se señala claramente que dicho nombramiento debe constar en testamento. De lo expuesto se colige que la designación de ejecutor testamentario efectuada en algún otro documento o de otra forma carece de validez, a no ser que el nombramiento del albacea se haga en sede judicial, como se verá en el punto siguiente.

2.2.1 Nombramiento judicial del albacea En aplicación del artículo 792 del Código Civil, si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo.

2.3

Pluralidad de albaceas

Según Gatti: «... El testador puede nombrar uno o varios albaceas. a)

Cuando el testador designa un solo albacea, éste debe ejecutar o hacer ejecutar sus disposiciones.

b)

Cuando nombra varios, se configura un caso de pluralidad de albaceas, que según el modo de intervención se clasifican a su vez en:

Albaceas sucesivos: el testador designa en orden preferente a los albaceas, para que actúe uno o unos en lugar o ausencia de otro u otros.

Albaceas simultáneos: cuando varios albaceas desem peñan conjuntamente el cargo. Estos a su vez se clasifican en albaceas independientes, mancomunados o solidarios» (GATTI, 1956:143).

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En relación al tema, Carrizosa Pardo apunta que «... al albacea puede ponerle el causante los sustitutos que quiera para el caso de faltar en el momento de su muerte. Puede también nombrar varios albaceas, y si todos tienen atribuciones comunes, habrán de obrar de consuno (...), salvo que el mismo testador les haya dividido las atribuciones (...), o que el juez lo haya hecho, o los haya autorizado para actuar separadamente (...). Obrando de consimo todos tienen los mismos deberes, y los que gozan de tenencia autorizarán todos los actos administrativos, o los autorizará uno de ellos con mandato de los otros (...). El juez dirimirá las discordias» (CARRIZOSA PARDO, 1959: 473). De Diego señala al respecto que: «Por el número de albaceas y manera de cumplir el encargo recibido el testador puede nombrar uno o varios y éstos para que desempeñen el cargo sucesiva o simultáneamente. En este último caso pueden ser mancomunados simples o solidarios, bien entendido que si el testador no ha establecido claramente la solidaridad entre ellos se entenderán nombrados mancomunadamente (...). Siendo mancomunados sólo vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás o lo que en caso de disidencia acuerde el mayor número (...), aunque en casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fuesen necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás (...). Lo que acuerde la mayoría es válido, aunque deje de concurrir la minoría Siendo solidarios los albaceas (...), habrá que reconocer que lo que cada uno haga por sí valdrá (...); pero si otro de los albaceas se opone, por haberse prescindido de él o por no haberse hecho lo procedente conforme al testamento, corresponde a los Tribunales declarar la validez o nulidad de los actos reclamados...» (DE DIEGO, 1959, Tomo III: 277-278). Ferrari Ceretti, en cuanto a la pluralidad de albaceas, refiere que: «... (Se) faculta al testador para designar uno o varios albaceas encargados del cumplimiento de su testamento. En el caso de ser varios, la designación puede hacerse para que lo ejerzan en forma conjunta o sucesiva. Cuando la designación es conjunta, lo evidente es que los albaceas no pueden actuar en forma independiente y que necesariamente debe ser aceptado y desempeñado el encargo por todos los nombrados; caso contrario, el albaceazgo caducará. (...)

Si el testador ha designado albaceas solidarios (...) (se) perm ite que uno actúe a falta de los demás, a pesar de la solidaridad.

Capítulo VHI: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

503

(...)

Cuando se designa un solo albacea, no puede haber problemas en cuanto a la solidaridad. Distinto es cuando se los designa para actuar de común acuerdo o cuando se establece la solidaridad entre ellos. (...)

En ambos casos, todos son solidariamente responsables, siempre que actúen dentro del límite de sus atribuciones» (FERRARI CERETTi, 1983: 224-226). Rébora anota sobre el objeto de nuestro estudio lo siguiente: «... El nombramiento, que deberá ser hecho por el testador, puede recaer en lina o en mayor número de personas. Si recae en más de una y el testador no ha dispuesto lo contrario, se entiende que el albaceazgo deberá ser ejercido por el primero de los nombrados y sucesivamente por los demás, en el orden de su designación. Pero esto no es sino una norma de interpretación, a la cual se sobrepondría la voluntad del testador, si éste quisiera disponer y dispusiera que el ejercicio correspondiese a todos los nombrados y que los nombrados obraran de común acuerdo, lo que, desde otro punto de vista, supone que la función no podría ser aceptada separadamente y que, no estando previstos de otro modo, ya por la ley, ya por el testamento, los procedimientos mediante los cuales debiera obtenerse el necesario acuerdo, los disentimientos que se suscitaren serían dirimidos judicialmente. El testador, habilitado como nadie para prever dificultades que pudieran entorpecer la función de vigilancia y, parcialmente, de dirección, puede distribuir tareas, entre los albaceas designados: puede, pues, dividir entre ellos la gestión, o facultarlos para que la dividan entre sí. De todos modos, si la gestión debiera ser desempeñada de común acuerdo o si el testador hubiera establecido expresamente la solidaridad, entre los nombrados, las responsabilidades en que éstos incurrieran estarían sometidas al mismo régimen. Dentro de tales circunstancias, pues, sería aplicable el principio según el cual 'si hay varios albaceas solidarios, uno solo podrá obrar a falta de los otros', siem pre que los otros, naturalm ente, continuaran siendo albaceas y haciendo posible, con ello, la solidaridad» (REBORA, 1952, Tomo Segundo: 481-482). Domínguez Benavente y Domínguez Aguila examinan lo relativo a la pluralidad de albaceas de este modo: «... El testador puede designar varios albaceas (...). Por ello, (...) se habla de albaceas singulares y múltiples (...).

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(...) Albaceas múltiples. Se dan cuando el testador designa dos o más, bien que todos deben actuar a un tiempo, bien que los unos sean sustituidos por los otros. Se puede presentar, por tanto, el caso de albaceas sucesivos

o simultáneos. (...) Albaceas sucesivos. En verdad, es la sustitución de los albaceas, para el caso que el instituido no pueda desempeñar el cargo: renuncia, muerte etc. (...). (...) Albaceas simultáneos. Se da esta situación si dos o más albaceas desempeñan a un tiempo el cargo. El testador ha podido dividir las atribuciones de los nombrados, como también lo puede hacer el juez en ventaja de la administración (...). Hay un albacea por cada función. Si deja de ser albacea, los otros no lo pueden subrogar. Son los denominados albaceas separados (...). Entre los albaceas simultáneos se dan los mancomunados o conjuntos, porque los dos o más designados deben administrar en conjunto. El encargo que les da el testador (...) lo deben desempeñar a un tiempo (...). (...)

(...) Albaceas solidarios. En fin, se habla de albaceas solidarios cuando, habiendo varios, todos responden solidariamente de sus gestiones (...). En sum a, ¿cuándo se dará el caso de los ejecutores sim plem ente mancomunados o conjuntos? Si son dos o más y no hay entre ellos solidaridad...» (DOMINGUEZ BENAVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, 1990, Tomo II: 543-544). Por su parte, Albaladejo, en cuanto a la pluralidad de albaceas, expone lo siguiente: «Cuando se nombran varios albaceas quedando inseguro si es que se les quiso para desempeñar el cargo todos a la vez (sea mancomunada o solidariamente) o unos para después de otros o en defecto de éstos, la ley opta por considerarlos queridos (...) para desempeñar el cargo simultáneamente (-)• Los albaceas (...) sucesivos, cabe realmente que lo sean en dos acepciones: en la de nombrar una sucesión de ellos para que, de no entrar a serlo uno, lo sea el otro; y en la de nombrar a uno para que lo sea mientras pueda (...) o hasta cierto momento o acontecimiento, y desp*üés -o sea sucesivam ente lo sea otro (...). (...)

Siendo varios los albaceas que han sido nombrados para que actúen simultánea, y no sucesivamente, puede ocurrir que cada uno haya sido designado atribuyéndole ciertas funciones a él, y otras a los otros, es decir, con división de funciones entre ellos. En tal caso, no hay cuestión,

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y cada uno actuará en su campo con exclusión de los demás. Pero puede tam bién acontecer que hayan sido instituidos varios bien como universales, bien como particulares, pero todos ellos conjuntamente, sin división de atribuciones, de forma que, o para la cuestión particular, o para la ejecución de la totalidad del testamento para que se les nombró, sean competentes todos. (En este caso) (...) pueden haber sido nombrados (...) como albaceas mancomunados o como solidarios (...). (...)

Ahora bien, ¿qué diferencia hay entre el nombramiento mancomunado y solidario? (...) parece que la diferencia estaría en ser precisa, en 'principio, la actuación conjunta de los mancomunados, mientras que los solidarios podrían actuar todos juntos o cada uno por sí solo, pues las facultades de ejecución del testamento les han sido concedidas de tal modo que cualquiera de los mismos pueda dar íntegro cumplimiento a la misión encomendada a todos y a cada uno de ellos...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 349-352). Barros Errazuriz, en lo que atañe a la pluralidad de albaceas, hace estas precisiones: «... El testador puede nombrar varios ejecutores testamentarios; se dice entonces que hay pluralidad de albaceas o albaceas conjuntos. No se entiende que hay albaceas conjuntos, cuando el testador nombra a uno en primer lugar; a otro en segundo lugar, a falta del primero; y así sucesivamente. En este caso, el testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle substituto para el evento de que falte el primeramente nombrado. Para establecer las reglas relativas a la responsabilidad de los albaceas en caso de pluralidad, es menester saber si el testador o el juez han dividido o no sus atribuciones. Si el testador o el juez han dividido las funciones, cada uno de ellos debe ceñirse a las que le incumban, y no tendrá intervención ni responsabilidad en los actos de los otros albaceas. Si no se han dividido las funciones,cada uno de ellos puede ejecutar actos válidos como albacea, sin necesidad del consentimiento de los otros; y todos son solidariamente responsables, a menos que el testador expresamente los haya exonerado de la solidaridad (...). Se trata de un caso de solidaridad legal establecida para garantía de los herederos. (...)

Queda todavía que contemplar el caso especial de los albaceas mancomunados, o sea, cuando hay dos o más albaceas nombrados por el testador con atribuciones comunes. En este caso, todos ellos obrarán de consuno (...). Se entenderá que obran de consuno, cuando todos concurren al acto, o cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros y en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este último caso la responsabilidad solidaria de los mandantes.

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El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos. El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria...» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 335-336). El Código Civil, acerca de la pluralidad de albaceas, prescribe lo siguiente: Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría (art. 780 del C.C.). Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador (art. 781 del C.C.). Si el testador no dispone que los albaceas actúen conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos, desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que se les ha designado (art. 782 del C.C.). 2.4

Im pedim entos para ser albacea

En opinión de Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez: «... Están impedidos de ser albaceas, a no ser que sean herederos únicos: a)

Los magistrados y jueces del lugar de la sucesión;

b)

Los que hayan sido removidos de otro albaceazgo;

c)

Los condenados por delitos contra la propiedad;

d)

Los que no tengan un modo honesto de vivir.

Estos impedimentos tienden a proteger a los herederos y acreedores de los malos manejos o abuso del albacea. No podrá ser albacea el que no tenga la libre disposición de sus bienes. El menor de edad o el incapacitado que sea heredero único, será albacea y será representado por su tutor» (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 371). En relación a los impedimentos para ser albacea o ejecutor testamentario, el artículo 783 del Código Civil dispone que no puede ser albacea el que está incurso en los artículos 667, 744,745 y 746 del mencionado cuerpo de leyes. El artículo 667 del Código Civil versa sobre las causales de exclusión de la sucesión por indignidad y señala que son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1. los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, no desapareciendo esta causal de indignidad por el indulto ni por la prescripción de la pena; 2. los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior (ascendientes,

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descendientes o cónyuge del causante); 3: los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad; 4. los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado; y 5. los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas; hagan uso de un testamento falsificado. Por su parte, el artículo 744 del Código Civil (a que alude el art. 783 del C.C., precepto este último que regula los impedimentos para ser albacea) prescribe que son causales de desheredación de los descendientes: 1. haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor; 2. haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo; 3. haberle privado de su libertad injustificadamente; y 4. llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. El artículo 745 del Código Civil (a que hace mención el art. 783 del C.C., numeral este último que regula los impedimentos para ser albacea) establece que son causales de desheredación de los ascendientes: 1. haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes; y 2. haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella (la patria potestad se pierde, según el art. 462 del C.C., por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo; en cambio, conforme al art. 463 del C.C., los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1. por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; 2. por tratarlos con dureza excesiva; y 3. por negarse a prestarles alimentos). Finalmente, el artículo 746 del Código Civil (aludido en e l art. 783 del C.C., numeral este último que contempla los impedimentos para ser albacea) indica que son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1) a 6), del Código Civil, numeral este último que está referido a las causales de separación de cuerpos y de divorcio (art. 349 del C.C.), siendo las comprendidas en los seis primeros incisos las siguientes: 1. el adulterio (art. 333 -inc. 1)- del C ,C ); 2. la violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias (art. 333 -inc. 2)- del C.C.); 3. el atentado contra la vida del cónyuge (art. 333 -inc. 3)- del C.C.); 4. la injuria grave, que haga insoportable la vida en común (art. 333 -inc. 4)del C.C.); 5. el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (art. 333 -inc. 5)- del C.C.); y 6. la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (art. 333 -inc. 6)- del C.C.).

2.5

Albaceazgo ejercido por personas jurídicas

Están facultadas para ser albaceas las personas jurídicas, siempre y cuando lo autorice la ley o el estatuto respectivo. Ello se colige del artículo 784 del Código Civil.

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2.6

Excusa y renuncia del albaceazgo

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, sobre la excusa para ejercer el albaceazgo, sostienen que: «... Pueden excusarse de ser albaceas: a)

Los empleados y funcionarios públicos;

b)

Los militares en servicio;

c)

Los pobres que no puedan atender el cargo sin menoscabo de su subsistencia;

d)

Los que no sepan leer y escribir, estén habitualmente, enfermos o sean mayores de sesenta años;

e)

Los encargados de otro albaceazgo.

La excusa se basa en la imposibilidad de cumplir el cargo, pero no constituyen impedimento para que sean albaceas si así les conviene, ya porque sean herederos o tengan interés en la retribución fijada por el testador o la ley. Si el designado por el testador se excusa, perderá lo que se hubiere asignado para remunerarlo por el desempeño del cargo» (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 371). De acuerdo a lo normado en el artículo 785 del Código Civil, el albacea puede excusarse de aceptar el cargo (se entiende que no es exigible que invoque para ello razón alguna), pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.

2.7

Plazo para la aceptación del cargo de albacea

Barbero hace notar que «... el nombramiento por parte del testador no importa (...) efectiva investidura sino mediante aceptación, que debe resultar (...) de una declaración del nombrado (...) y debe ser anotada en el registro de las sucesiones. La aceptación no puede ser sometida a condiciones o a plazos; y si no se la da prontamente, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de las personas interesadas, puede asignar un plazo, transcurrido inútilmente el cual, al nombrado se lo considera renunciante...» (BARBERO, 1967, Tomo V: 313). " ' \ Sobre el particular, Puig Brutau enseña que: «... La aceptación (...) es un acto que no puede someterse a condición ni a plazo. La confianza que revela la designación del testador puede aceptarse o rechazarse, pero sería incongruente responder a ella aceptándola de manera condicional o a plazo. Si la aceptación o repudiación de la herencia no pueden hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente (...), a pesar de que se trata generalmente de beneficios patrimoniales, más razón existirá para adoptar igual criterio cuando se trate de la aceptación de

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un cargo de confianza. Por iguales consideraciones, la aceptación es indivisible. (...) La aceptación constituye al albacea en la obligación de desempeñar el cargo, y únicamente lo podrá renunciar alegando justa causa al prudente arbitrio del Juez...» (PUIG BRUTAU, 1975, Tomo V, Volumen 1:472-473). A juicio de Ferrari Ceretti: «El albaceazgo debe ser aceptado por el designado, se entiende aceptado mientras no se lo renuncie. El nombrado tiene facultad para aceptar o renunciar el nombramiento. No está obligado a fundar su negativa. La aceptación puede ser tácita, cuando empieza a desempeñar sus funciones, como ocurre si empieza a disponer lo relativo a las exequias del causante o si se dirige a los herederos y legatarios para tratar los asuntos relativos a la tramitación del juicio. Es expresa cuando comparece en el juicio acreditando su personería. Si el albacea guarda silencio, cualquiera de los interesados puede solicitar al juez que le fije un plazo para que acepte o renuncie, por los perjuicios que puede ocasionar» (FERRARI CERETTI, 1983: 231). Domínguez Benavente y Domínguez Aguila señalan al respecto lo siguiente: «... Caracteriza a la aceptación del cargo de albacea que es voluntario. El designado no tiene obligación de aceptar (...). (...)

(...) La aceptación no está ni puede estar sujeta a ninguna modalidad. No tolera plazo ni condición. No se admite una renuncia parcial (...). (...)

(...) Aceptando debe desempeñarlo, ajustándose a la voluntad del testador y la ley. No obstante lo dicho, se le permite renunciar, sin responsabilidad para él. Esto en los mismos casos 'en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo' (...). Deja el cargo sin contraer por ello obligación alguna; pero es privado 'de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio' (...). Si no se le dejó asignación alguna por los servicios, tendrá derecho a la remuneración dejada por el testador, en la proporción correspondiente. Si nada expresó sobre el punto el testador, lo que el juez regule, 'tomando en consideración el caudal lo más o menos laborioso del cargo, por el lapso servido'...» (DOMINGUEZ BENAVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, 1990, Tomo II: 545-546).

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Conforme lo determina el artículo 786 del Código Civil, mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado. 2.8

C arácter indelegable del albaceazgo y excepciones a la regla

Según Valverde y Valverde: «... A diferencia del mandato común, (...) 'el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización del testador' (...). (...) Si el testador lo autoriza expresamente en el testamento, es delegable el albaceazgo. (...) Siendo personalísimo el albaceazgo, no es transmisible a sus herederos, y por tanto, éstos carecen de personalidad y representación para cumplir el testamento; pero esto no obsta para que sean los responsables de la conducta del albacea, su causante. (...) Si el testador le ha encomendado al albacea la facultad de practicar las operaciones particionales, no puede delegar en otra persona, pues ni los herederos aun con la aquiescencia del albacea pueden hacerla, y tal partición sería nula. Sin embargo, al tener el carácter de personalísimo el albaceazgo, no quiere decir que todos los actos inherentes a éste tengan que ser materialmente realizados por él mismo, sino que puede valerse de auxiliares, administradores, peritos, etc., que bajo su dirección puedan cumplir la misión que les encomiende, pues de otro modo en la mayoría de los casos no sería posible el cu m plim iento del albaceazgo» (VALVERDE Y VALVERDE, 1926, Tomo V: 364). En opinión de Carrizosa Pardo: «... Personalísimo es el mandato del albacea. La consideración de la persona es causa de su mandato, y por esto, lo propio que el mandato ordinario, no es trasmisible a los herederos (...). Consecuencia de esto es que el cabezalero no puede delegar su encargo sin autorización expresa del testador, en lo cual (...) hay diferencia con el m andato ordinario. El m andatario com ún puede delegar sus facultades, a menos qué le haya sido prohibido sustituir el poder (...)• Pero la ley no ha definido las consecuencias de la delegación autorizada por el testador (...), aunque es seguro que, por analogía con el mandato, podrán distinguirse dos casos: que el testador haya designado la persona en quien debe recaer la delegación, o que no la haya designado. Si lo primero, el albacea delegante desaparece por completo y no puede seguir considerándose albacea, ni revocar la delegación, (...) respondiendo el delegante, ante los herederos, por los actos del delegado (...). En el otro

Capítulo V ili: Procesos ele conocimiento relacionados con materia sucesoria

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supuesto debe considerarse al delegado como mandatario del delegante, y entonces tendrá responsabilidad por sus actos (...). El ser indelegable el cargo no se opone a que el testamentario constituya mandatario suyos que obren a sus órdenes (...). En ese entonces, el cargo no se traspasa, es el propio albacea quien lo ejerce y conserva, y él responde absolutamente de los actos de sus mandatarios. Claro que los poderes de estos mandatarios se extinguen, si el mandante deja de ser albacea» (CARRIZGSA PARDO, 1959: 460-461). Al respecto, Gatti refiere lo siguiente: «... El albaceazgo es un cargo personalísimo. Quizá con mayor razón que en el mandato común, cabe afirmar que es un cargo intuito personae. Sólo quien es designado por el testador puede desempeñar el cargo de albacea. Desconocen este carácter aquellas legislaciones que permiten la designación de albaceas convencionales o dativos. Pero la personalidad del cargo no significa que todos los actos que motivan su desempeño deban ser cumplidos personalmente por el albacea, ni que a éste le esté prohibido hacerse representar por procuradores o mandatarios que obren a su nombre y bajo su absoluta responsabilidad» (GATTI, 1956:109). Gatti señala, además, que: «... No se concibe que la persona designada por el testador en mérito a sus condiciones personales y la confianza que le merecía, pueda delegar el albaceazgo en otra persona. Sólo en virtud de una cláusula expresa del testamento puede el albacea delegar sus funciones. Se trataría de una prueba más de confianza dispensada por el testador, permitiendo al nombrado ejercer esa facultad. La facultad de delegar expresamente concedida lleva implícitamente la de designar al sustituto; porque si el testador, al darle la facultad de delegar, señala la persona del delegado, no habría en realidad delegación de funciones del albacea, sino simplemente cum plim iento de una disposición testamentaria por la cual el propio causante habría designado sustituto al instituido. (...) El carácter indelegable no significa (...) que el albacea deba cumplir y ejecutar personalmente todas las disposiciones testamentarias. Es evidente que su cum plim iento puede requerir en m uchos casos conocimientos especiales de que carezca el albacea o lo obligue a realizar tareas complejas en distintos lugares. De ahí que la ley autorice (...) a nombrar mandatarios, porque tal designación no implica delegación de funciones, sino simplemente elección de personas de confianza que

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obrarán a nombre y bajo la responsabilidad del albacea...» (GATTI, 1956:

111- 112). Sobre el particular, Albaladejo apunta lo siguiente: «... El albacea es un cargo personalismo , es decir, que debe desempeñar personalmente el nombrado. Aunque podrá delegarse si el testador lo autoriza expresamente (...). (...) Cuando el testador autorice a delegar puede ser que su ánimo sea permitir sólo alguna o todas las siguientes situaciones: 1.a

Albacea que poniendo fin a su desempeño del cargo, sale de éste, entrando otro en él. Otro que lo mismo se puede llamar sustituto que delegado, porque lo que importa es que lo ocupa, no porque el causante lo designó, sino porque el albacea traspasa el cumplimiento de la misión que él había recibido. El nuevo ejecutor asume, pues, las facultades y obligaciones que tenía el albacea anterior, y en adelante es él el único que ocupa el albaceazgo.

2.a

Albacea que, sin cesar de serlo, encomienda sus funciones (todas o parte de ellas) a un tercero, el cual gestiona, obra y vigila porque el albacea -autorizado por el causante- le encomienda llevar a efecto el encargo que se le hizo a él. Ello posibilita que el albacea no actúe personalmente. Pero conserva, sin embargo, el cargo y la responsabilidad (...) y, a diferencia del caso anterior, puede retirar la delegación, recobrando para sí las funciones que cedió.

3.a

Cabe que el albacea conserve su cargo, pero desglosando de él parte de la misión recibida y entregando a otro su cumplimiento, de forma que éste, en la parte transferida, venga a ser en adelante el único ejecutor, liberándose, en esa parte, al albacea anterior tanto del cargo como de sus responsabilidades (...).

4.a

Cabe, por último, que el albacea resulte autorizado para designar a otros albaceas que -solidaria o mancomunadamente- ejerzan el cargo con él...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 347).

Con arreglo a lo previsto en el artículo 789 del Código Civil, el albaceazgo es indelegable, pero pueden ejercerse en casos justificados algupas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad dél albacea.

2.9

Obligaciones del albacea

De Diego afirma que «son obligaciones de los albaceas: 1.a, cumplir fiel y diligentemente su cargo con arreglo a las instrucciones del testamento y a las leyes; 2.a, dar cuenta de su encargo a los herederos, y si hubierert sido nombrados para dar a los bienes la inversión o distribución que el testador hubiera dispuesto, la rendición de cuentas la harán al juez, siendo nula toda disposición en contrario del testador...» (DE DIEGO, 1959, Tomo III: 284).-

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

513

Por su parte, Barros Errazuriz anota que: «... Las facultades y obligaciones de los albaceas se encuentran expresamente definidas en la ley; el testador no puede ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones (...). Ellas se refieren a la seguridad de los bienes hereditarios; al inventario de ellos; a los avisos que deben dar al público y en especial, a los acreedores; al pago de las deudas hereditarias y de los legados o cargas testamentarias; a velar por el cumplimiento de los legados píos y de utilidad pública; a la venta de los bienes hereditarios; a su comparecencia en juicio; a sus responsabilidades y a la rendición de cuentas» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 336). En relación al tema, Barbero enseña lo siguiente: «... La función del ejecutor testamentario, como lo dice el término mismo, es la de cuidar de la ejecución exacta de las disposiciones contenidas en el testamento y las, si no todas, a él encomendadas. A este fin:

a)

salvo contraria voluntad del testador, debe administrar la masa hereditaria, tomando posesión de los bienes (...); la administración comprende todos los actos necesarios para la gestión normal, pero no los de enajenación, sino (sic -léase sin-) previa autorización, en caso de necesidad, de la autoridad judicial; en el cumplimiento de este cometido debe usar la diligencia de un buen padre de familia (...).

b)

Tiene la representación procesal de la herencia, aunque no exclusiva, y las acciones deben proponerse también contra él; como puede intervenir en los juicios promovidos por el heredero y puede proponer él mismo las acciones del caso (...).

c)

Hace poner los sellos, si entre los llamados a la herencia hay menores, ausentes, declarados en interdicción o personas jurídicas, en presencia de ellos o en presencia de sus representantes, o después de haberlos invitado.

d)

Si ha tenido el encargo de ello, procede a la división de los bienes de la herencia entre los mismos herederos y después de haberlos oído, observando las disposiciones eventualmente impartidas por el mismo testador...» (BARBERO, 1967, Tomo V: 313-314).

Según el artículo 787 del Código Civil, son obligaciones del albacea: 1.

Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 del Código Civil, conforme al cual, a falta de declaración hecha envida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir

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sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes. 2.

Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. Al respecto, el artículo 791 del Código Civil preceptúa que los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para m antener la indemnidad de los bienes hereditarios.

3.

Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes ; tenga conocimiento. ; ;

4.

Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador.

5.

Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.

6.

Pagar o entregar los legados.

7.

Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados.

8.

Procurar la división y partición de la herencia.

9.

Cumplir los encargos especiales del testador.

10.

Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin peijuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

Advertimos que, tal como lo señala el artículo 788 del Código Civil, los albaceas no son representantes de la testamentaría para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les corresponde y del caso del artículo 787, inciso 10), del citado Código sustantivo (caso este último en que, como se viera, el testador está obligado -y por ello legitimado- a sostener la validez del testamento en el eventual juicio de impugnación del mismo que se promueva, lo que no obsta que puedan apersonarse los herederos del testador al referido proceso a efecto de que hagan valer sus derechos e intereses del modo que consideren mejor).

2.10 Posesión de bienes hereditarios por el albacea Por mandato del artículo 790 del Código Civil, si el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesión de los bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados.

Capítulo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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211 Remuneración del albacea Rébora indica sobre la materia que «los gastos legítimamente hechos por el albacea en desempeño de sus funciones deben serle reembolsados por la sucesión. Igualmente tiene derecho a una comisión que será judicialmente determinada en relación con los trabajos realizados y con la importancia de los bienes de la sucesión. Se la designa también, indistintamente, con el nombre de honorarios» (REBORA, 1952, Tomo Segundo: 494-495). Suárez Franco precisa que: «... El albaceazgo es (...) un cargo remunerado. El valor de la remuneración puede constar en el testamento, o convenirse con los herederos, o simplemente ser fijado por el juez. Cuando el testador no lo ha señalado, o cuando no ha sido convenida con los herederos, se regula por el juez tomando en consideración el caudal, y lo más o menos laborioso del cargo, regla esta muy amplia, que deja amplio margen al criterio del / juzgador, y en que predominan, más que las dotes subjetivas del ejecutor testamentario, los elementos objetivos de la labor realizada (...). El albacea tiene derecho al pago de honorarios si ha desempeñado eficazmente su cargo, y la sucesión o los herederos no pueden eximirse de reconocérselos y pagárselos, salvo el caso de dolo en el desempeño de su albaceazgo. La rem uneración del albacea puede señalarla el testador, convenirla amigablemente los herederos con el mismo albacea, o señalarla el juez a falta de los otros dos medios indicados (...). La inclusión de la partida correspondiente al pago de honorarios del albacea, en las cuentas rendidas por él, no significa que pretenda pagarse por su propia mano. Tal inclusión es de uso corriente en las cuentas privadas o judiciales, de una administración de bienes o negocios. Y en cuanto a la regulación o justiprecio de los honorarios, si bien es cierto que puede hacerse dentro del juicio mortuorio, no por haber pasado esa oportunidad caducará el derecho del albacea a que se le paguen y, si los interesados no se avienen, ningún precepto legal impide que se efectúe tal regulación enjuicio distinto» (SUAREZ FRANCO, 1989: 379). Maffía, acerca de la remuneración del albacea, anota lo siguiente: «... Uno de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad (...). En doctrina se ha planteado la posibilidad de que el testador hubiera dispuesto que el desempeño fuese gratuito, discutiéndose si frente a ello tendría el albacea derecho a comisión. Creemos que el reclamo no sería procedente, ya que al aceptar la función lo ha hecho en los términos establecidos, y, de no haberle convenido, pudo rechazarla.

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La fijación de los honorarios puede provenir de la determinación que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisión judicial. Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podrá impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijación judicial (...). Tampoco podrán impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legítima. Va de suyo que los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento completo de su misión. Si ella hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de la renuncia o destitución, la comisión ha de reducirse proporcionalmente atendiendo a la tarea realizada. En ausencia de previsiones del testador, los honorarios deberán ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas (...): trabajos realizados e importancia de los bienes de la sucesión. Además de ello, deberán computarse circunstancias especiales, y en ese sentido (...) (los) tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del albacea para determinadas tareas específicas, como puede ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en juicios que interesen a la herencia» (MAFFIA, 1980, Tomo II: 387-388). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad (art. 793 -primer párrafo- del C.C.). En caso de que el cargo de albacea sea remunerado, tal remuneración no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida de la herencia (art. 793 -penúltimo párrafo- del C.C.). Según el artículo 793 -in fine- del Código Civil, en defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo (que no es sino aquella persona designada judicialmente como ejecutor testamentario en el supuesto de no haber el testador nombrado alguno, o en la hipótesis de haberse efectuado el nombramiento y el nombrado para el cargo no puede o no quiere desempeñarlo: art. 792 del C.C.). Puntualizamos que la solicitud dirigida a determinar judicialmente la remuneración del albacea se tramita en vía de proceso no contencioso, por disponerlo así la Sexta Disposición Final del Código Procesal Civil.

2.12 Extinción del cargo de albacea Barros Errazuriz afirma que el cargo de albacea termina:

«a)

Por la dimisión del cargo con causa legítima, que tiene lugar en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo (...);

Capítulo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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b)

Por la muerte del albacea, porque el cargo no es transmisible a los herederos (...);

c)

Por la incapacidad sobreviniente (...);

d)

Por remoción decretada por el juez, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, en caso de culpa grave o dolo. En caso de dolo, se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna y además de indemnizar de cualquier perjuicio de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución (...).

e)

Por el transcurso del término fijado por el testador o por la ley para el desempeño de su cargo, salvo que haya sido prorrogado por el juez. (...)

f)

A petición de los herederos, por haber el albacea evacuado su cargo, aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley...» (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen V: 343-344).

Valverde y Valverde considera que el albaceazgo termina por las causas que describe a continuación: «1.a Por el transcurso del plazo del albaceazgo, y aunque este plazo no haya transcurrido, por haber terminado la misión que se le confió, pues cuando los herederos entran en posesión de los bienes, cesan en sus funciones los albaceas y termina la testamentaria. En cuanto al plazo del albaceazgo, diremos que este cargo de albacea es temporal, y que termina (...) por el lapso de término señalado por el testador, por la ley, y en su caso por los interesados. (...)

2.a

(...) La muerte del a lb a c e a Si (...) es cargo personalísimo que no se transmite a los herederos, es natural que termine el albaceazgo con la muerte del albacea.

3.a

Por imposibilidad del albacea.- (...) (Se) comprende dentro de esta causa, aquellas situaciones en que materialmente es imposible cumplir el encargo, tales son, v. gr., la demencia, enfermedad grave y crónica, condenas de destierro y privación de libertad, la ausencia en punto lejano o en ignorado paradero, etc., etc.

4.a

Renuncia del cargo- Esta ha de fundarse en justa causa y ser admitida por la autoridad judicial. Si no se admite la renuncia, está obligado a desempeñar el cargo.

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

5.a

Remoción del albacea.- (...) No pueden ser otras (causas) que las que incapacitan para el desempeño del cargo, o para el ejercicio de los derechos civiles, la conducta dolosa del albacea, y como tal puede señalarse, aparte de otras que demuestran dolo y que apreciarán los tribunales, el incumplimiento durante larguísimo tiempo de la voluntad del testador, y la abusiva gestión en cuanto al manejo de los bienes, señalada principalmente por la falta de inventario...» (VALVERDE Y VALVERDE, 1926, Tomo V: 375-378).

Maffía estima que el fin del albaceazgo tiene lugar en los casos que se enuncian seguidamente: «a)

EJECUCION COMPLETA DEL TESTAMENTO. La ejecución completa del testamento constituye la forma normal de finalización de las tareas del albacea. (...)

b)

INCAPACIDAD SOBREVENIENTE. La incapacidad sobreviniente del albacea determina el cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdicción por demencia, sometimiento a la cúratela derivada de condena penal (...), etc. (...)

c)

MUERTE DEL ALBACEA. (...) (Se) confiere al albaceazgo el carácter de cargo personalism o e intrasmisible a los herederos. Consecuencia obligada de ello es que la muerte concluye con la misión del albacea, sin perjuicio de que la obligación de rendir cuentas se trasmite a sus sucesores. (...)

d)

DESTITUCION. (...) Los herederos pueden pedir la destitución del albacea , por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones , o por haber quebrado en sus negocios. Con respecto a la primera de las previsiones, debe apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad física o jurídica (...) sino que comprende la carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato.

-

En cuanto a la mala conducta, ella está referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si tiene una motivación culposa o dolosa (...). La última previsión comprende tanto la quiebra como el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que deberá resolverse judicialmente a petición de parte.

Capítulo VIII: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

ejr

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d ím is io n :

El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisión, ya que su misión es esencialmente voluntaria. £ Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que impone el mandato (...). Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, deberá satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Además, aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que se puedan tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta» (MAFFIA, 1980, Tomo II: 391-394). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 796 del Código Civil, el cargo de albacea termina: 1.

Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos.

2.

Por haber concluido sus funciones.

3.

Por renuncia con aprobación judicial. Al respecto, cabe indicar que la pretensión de aprobación judicial de la renuncia del albacea se tramita en vía de proceso no contencioso (Sexta Disposición Final del C.P.C.).

4.

Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función.

5.

Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. Sobre el particular, cabe señalar que se tramita en vía de proceso abreviado la pretensión de remoción judicial del albacea (Cuarta Disposición Final -inc. 1)- del C.P.C.), salvo aquella pretensión de remoción basada en la hipótesis prevista en el artículo 795 del Código Civil, en cuyo caso es aplicable la vía sumarísima. El artículo 795 del Código Civil establece que puede solicitarse, como proceso sumarísimo, la remoción del albacea que no ha empezado la facción de inventarios dentro de los noventa días de la muerte del testador, o de protocolizado el testamento, o de su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de los treinta días de haber sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... El objeto de la presente causa (sobre remoción de albacea) es establecer si el emplazado cumplió con sus obligaciones de albacea, y en caso contrario, proceder a su remoción y nombrar

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

a un nuevo ejecutor testamentario...» (Casación Nro. 2895-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-01-1999, pág. 2497). 6.

Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

2.13 R endición de cuentas del albacea A decir de Carrizosa Pardo: «... Luego que el ejecutor cese en el ejercicio de su cargo, debe dar cuenta justificada de su gestión a los herederos, sin que el testador pueda eximirlo de esta obligación (...). El albacea tenedor no está obligado a rendir cuentas periódicas; toda la cuenta general de su administración debe producirla luego que cese en el cargo. Toda clase de personas que administran bienes ajenos deben rendir cuentas (...). La cuenta que rinde el albacea debe ser fiel y exacta (...) y justificada, vale decir, comprobada. El testador no puede relevar al albacea de esta obligación (...). Examinadas las cuentas, y deducidas las expensas, pagará o cobrará el saldo que resulte...» (CARRIZOSA PARDO, 1959:475-476). Maffía, en lo que atañe a la rendición de cuentas del albacea, predica lo siguiente: «... El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. (...)

:

(...) Lo vedado es la eximición de rendir cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la porción legítima de los herederos forzosos. Aunque (...) (se) habla de la obligación de dar cuenta a los herederos, uniformemente se admite que ella es debida también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores. La rendición de cuentas puede pedirse (...) en todo tiempo. La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre los sucesores universales del albacea. Presentada la rendición de cueritasjíél albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, así como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de su misión (...). La rendición de cuentas será sometida por el juez a los respectivos interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que ella pudiera motivar...» (MAFFIA, 1980, Tomo II: 385-386).

Capítulo VIÍI: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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Gatti, en lo concerniente a la rendición de cuentas del albacea, formula estas observaciones: «Sustancialmente, la rendición de cuentas tiene por finalidad poner en conocim iento de los interesados cómo se ha ejecutado el mandato del testador y la forma en que se invirtieron los bienes de la herencia en cumplimiento del encargo, estableciendo el saldo que en favor del albacea o de esos interesados resulta de las gestiones cumplidas» (GATTI, 1956: 348). «... Sólo el albacea con tenencia de bienes en todo caso y circunstancia debe rendir cuentas de su administración y (...) al albacea sin tenencia de bienes sólo cuando ha recibido dinero o especies para pagar deudas o legados le incumbe esta obligación. Porque si no ha recibido ningún dinero ni ha administrado ningún bien ajeno, no existe ni legal ni moralmente la obligación de rendir cuentas. Esta (...) compete sólo al gestor o administrador de bienes ajenos...» (GATTI, 1956: 350). «... Cuando existen varios albaceas, con funciones divididas, cada uno presentará la cuenta con relación a las funciones cumplidas separadamente. Si fueran con tenencia los bienes y no se hubieran dividido sus tareas, como la responsabilidad es solidaria, cualquiera de ellos puede hacer la rendición de cuentas y cualquiera de los interesados podrá exigirla del ejecutor que eligiera» (GATTI, 1956: 350). «... Si el albacea fallece, son sus herederos quienes estarán obligados a presentar la rendición de cuentas de su autor. (...) Es evidente que se trata de una obligación trasmisible a los herederos del albacea, pues no es de aquellas que tienen carácter personalism o y se extinguen por la muerte...» (GATTI, 1956: 350). «... Si la causa que pone fin al albaceazgo es la incapacidad sobre viniente del ejecutor testamentario (...), la rendición de cuentas deberá prestarla su curador en calidad de representante legal del albacea incapaz...» (GATTI, 1956: 351). «... El albacea debe rendir cuentas de su administración terminada la ejecución de su encargo (...). Siempre que termine o se extinga el albaceazgo (...), nace automáticamente la obligación para el albacea o sus sucesores o su representante legal, de presentar la rendición de cuentas» (GATTI, 1956: 352-353). «... No existen fórmulas sacramentales para la presentación de la cuenta, pero debe ser de carácter descriptivo, especificando sus entradas y salidas. Toda cuenta debe tener su debe y su haber. En el debe, el albacea debe incluir todo lo que ha recibido en virtud del albaceazgo: dinero, valores, especies, etc. Y en el haber debe incluir: a) todos los egresos que fueren necesarios en virtud del

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testamento; b) los gastos hechos debidamente, aunque de ellos no haya resultado utilidad a la herencia, si es que esto sucedió sin culpa del albacea (..,); c) los gastos devengados por la rendición de cuentas (...), y d) las expensas legítimas (...). Se entiende por expensas legítimas los gastos que exija el desempeño del cargo: facción de inventario, colocación de sellos, apertura judicial de sucesión, las gestiones judiciales que hubiere tenido que efectuar el albacea para obtener el dinero o las especies necesarias para el pago de las deudas o legados, el reembolso de los sellados, timbres y demás anexos a las gestiones judiciales que hubiera tenido que realizar para la defensa del testamento o para el cumplimiento de las funciones judiciales que le incumban, salvo el caso de que existiera sentencia imponiéndole el pago de esos tributos...» (GA TO , 1956: 358-359). «... La ley exige que las cuentas sean justificadas (...); es decir, que deben presentarse los documentos que acrediten la exactitud de los rubros que la integran...» (GATO, 1956: 359). El Código Civil, en su artículo 794, regula la rendición de cuentas del albacea en estos términos: «Aunque el testador le hubiere eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos. También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, como proceso de conocimiento. Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión». Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: «... El artículo setecientos noventicuatro del Código Civil regula la obligación del albacea de rendir cuentas, estableciendo lo siguiente: 'aunque el testador lo hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión, y de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los docum entos del caso u

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ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenado [sic -léase ordenada-] de ingresos y gastos. También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud se tramita como proceso no contencioso../; [...] la norma acotada contiene dos supuestos diferentes: por un lado el primer párrafo establece la obligación del albacea de brindar informe de gestión y de ser el caso de las cuentas correspondientes al terminar el cargo del albacea, lo que implica la obligación de informar sobre su gestión durante todo el tiempo que ejerció el cargo; y por otro lado el segundo párrafo que prevé esta obligación durante el ejercicio del cargo, con una frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor; [...] el segundo supuesto previsto en la norma acotada tiene como presupuesto que el albacea se encuentre en ejercicio del cargo, debiendo ejercerse la obligación de brindar informe de gestión con una periodicidad no inferior a seis meses, lo que supone que este deber se debe cumplir en adelante, a diferencia de lo que sucede con el supuesto previsto en el primer párrafo de la norma citada que establece la obligación de rendir cuentas por todo el período en que se ejerció el cargo de albacea; [...] en el caso sub materia la Sala de mérito ha considerado que la obligación de brindar informe de gestión y de las cuentas correspondientes a que se refiere el segundo párrafo del artículo setecientos noventicuatro del Código Civil, se extiende desde la fecha en que se asumió el cargo del albacea, lo cual constituye una interpretación errónea de la norma acotada, por cuanto ella contempla el supuesto de rendir cuentas hacia delante [sic] con una periodicidad no inferior a seis [meses] durante el ejercicio del cargo de albacea, supuesto diferente al previsto en el primer párrafo del citado artículo en el que la obligación de rendir cuentas se debe cumplir por todo el período en que se ejerció el cargo del albacea...» (Casación Nro. 1610-2004 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-06-2006, pág. 16089). «... La accionante legataria, [...] por su condición de tal tiene manifiesta legitimidad para obrar y demandar, como lo ha hecho, en la remoción y rendición de cuentas [del albacea]...» (Casación Nro. 82-03 / Cuzco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2003, pág. 10606).

2.14 Configuración del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general La pretensión de desaprobación de cuentas del albacea se tramita en vía de proceso de conocimiento (art. 794 -penúltimo párrafo- del C.C.). Esta vía

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procedimental resulta también aplicable para la desaprobación de cuentas en general, siempre que, claro está, no haya una norma especial sobre el particular, en cuyo caso prevalecerá la mencionada norma especial respecto del artículo 794 del Código Civil, numeral este último de aplicación supletoria a todos los demás casos (además de la rendición y desaprobación de cuentas del albacea) en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión (art. 794 -in fine- del C.C.).

2.15 Caducidad de la pretensión de desaprobación de cuentas del albacea y en general La pretensión de desaprobación de cuentas del albacea caduca a los sesenta días de presentados, por el albacea a los sucesores, el informe y las cuentas respectivas de la gestión del primero de los nombrados. Dicho plazo de caducidad es aplicable también para la desaprobación de cuentas en general, siempre que no exista un precepto legal especial, pues de haberlo deberá aplicarse el referido precepto especial en vez del artículo 794 del Código Civil, numeral este último que es de aplicación supletoria a todos los demás casos (además de la rendición y desaprobación de cuentas del albacea) en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión. Todo ello se colige del artículo 794 -penúltimo y último párrafos- del C.C.).

2.16 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general El proceso de desaprobación de cuentas del albacea (y en general, siempre que -en este último supuesto- no haya norma especial que prevalezca respecto del art. 794 del C.C., numeral aplicable supletoriamente a todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión), al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 794 -penúltimo párrafo- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Además, según se infiere del artículo 19 del Código Procesal Civil, en materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante (persona física que al fallecer da origen a la sucesión mortis causa) tuvo su último domicilio en el país, siendo dicha competencia (territorial) improrrogable. La indicada norma procesal resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil, el cual prescribe que corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

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2.17 Legitimación en el proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general En el proceso de desaprobación de cuentas del albacea, la legitimidad activa recae en cualquier sucesor (heredero o legatario) del testador. " Tratándose de la legitimidad pasiva en el proceso de desaprobación de cuentas del albacea, cabe indicar que, como es obvio, tal legitimidad recae en la persona del albacea o ejecutor testamentario. En cuanto a la desaprobación de cuentas en general (vale decir, en hipótesis distintas a la del caso del albacea), habrá que estar a lo que disponga la normatividad respectiva (si la hubiere), deduciéndose que estará legitimado para promover el respectivo proceso cualquier interesado -moral o económicamente- en la rendición de cuentas de ingresos y gastos o en los informes de gestión, recayendo la legitimidad pasiva en el administrador, gestor de negocios o cualquier otra persona obligada de una u otra manera a presentar las referidas cuentas o informes de su gestión.

2.18 Tramitación del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable (según el art. 794 -penúltimo párrafo- del C.C.) a la pretensión de desaprobación de cuentas del albacea (y en general, siempre que -en este último supuesto- no haya norma especial que prevalezca respecto del art. 794 del C.C., numeral aplicable supletoriamente a todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión), se tramita, en líneas generales, del modo que a continuación se indica: Presentada la demanda, el dem andado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o airn medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo

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de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistim iento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el dem andado (respecto de la demanda) o por el dem andante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los

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defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte

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podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación nó afecta a la adhesión.

3.

PROCESO DE NULIDAD DE PARTICION DE HERENCIA EN CASO DE PRETERICION DE ALGUN SUCESOR 3.1

Partición de la masa hereditaria: Configuración

«A consecuencia del principio de la transmisión de pleno derecho, una vez fallecida la persona, sus bienes pasan a los herederos, y en caso de ser más de uno, se produce un estado de indivisión de tales bienes, o sea lo que se llama la comunidad hereditaria, que dura hasta que se produce la partición, duando cualquiera de los herederos la solicita...» (AGLIANO, 1981: 262). «... Aunque de hecho su duración puede ser muy larga, la indivisión es un estado transitorio que termina con la partición: la propiedad privativa es reconstituida m ediante la repartición de los bienes entre los diferentes herederos. La partición es un acto que tiene como finalidad esencial modificar el régimen de la propiedad» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 441). «Al abrirse la sucesión existe un estado de indivisión entre los coherederos, la cual tiene que terminar por la partición de los bienes hereditarios, por la cual las partes indivisas, indistintas, se sustituyen por partes distintas, divididas y determinadas. Durante el estado de indivisión de la herencia, el derecho de propiedad está dividido, pero no las cosas, hasta que por la división éstas se reparten, se dividen y adjudican a los que tienen derecho a ellas. La partición de la herencia es, pues, el momento de hacer efectiva y de consumar la voluntad del testador o el mandato de la ley, y por eso su importancia, desde el punto de vista jurídico, es grandísima, porque por ella cada partícipe en la herencia dispone de las cosas que se le han adjudicado...» (VAL VERDE Y VAL VERDE, 1926, Tomo V: 568). «... Toda vez que concurren varios herederos a recibir una herencia se produce entre ellos un estado de comunidad. Se trata de una situación transitoria que procede de una causa extraña a la voluntad de los partícipes como es la muerte del causante. De la comunidad se sale mediante la partición que consiste en adjudicar a cada heredero una parte concreta de los bienes transmitidos (...). Antes de la partición, las partes de los derecho habientes se traducían en una fracción numérica; después de dicho acto se materializan en los objetos determinados asignados privativamente a los diversos partícipes» (FERRER, 1979: 389).

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Según Sancho Rebullida, «se denomina partición o división de la herencia al negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia» (SANCHO REBULLIDA, 1978:485). Para Maffía, «la partición es el acto mediante el cual, normalmente, ha de concluir la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducirse materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá derechos exclusivos» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 363). En palabras de Losana, la partición hereditaria es «... un acto de traslación o de conmutación de dominio, y la comunidad al representar un derecho de propiedad puramente abstracto, por virtud de la partición, cada heredero cede en realidad a sus copartícipes el derecho de condominio que tenía en los bienes, y obtiene a su vez, de los demás, el derecho que a éstos pertenecía sobre las cosas que a él se le asignan» (LOSANA; citado por VALVERDE Y VAL VERDE, 1926, Tomo V: 568-569). Bonnecase califica a la partición hereditaria como «... un acto jurídico por virtud del cual los copropietarios de una sucesión sustituyen las partes abstractas e indistintas que tenían sobre la masa indivisa, por partes materiales y distintas. A estas porciones distintas materiales se les llama partes divisas, en oposición a las inmateriales e indistintas, llamadas indivisas o porciones alícuotas» (BONNECASE, 2003:598). Valencia Zea asegura que «... la partición es un negocio jurídico de enajenación, a semejanza de lo que sucede con la tradición. En efecto, mediante la partición cada heredero cambia sus derechos hereditarios universales sobre la masa herencial por derechos singulares que recaen sobre determinados efectos hereditarios; cada coheredero se desprende de algo para adquirir algo diferente. Así, el coheredero que es titular de la tercera parte de una masa herencial, trueca esa cuota universal por estos u otros derechos de propiedad, por estos u otros créditos» (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 435). Antonio Maura sostiene que «... la partición de herencia tiene por objeto deshacer el indiviso hereditario que por muerte del causante se establece entre los diversos partícipes en una sucesión, y consiste en liquidar los respectivos haberes y sustituir el condominio con las privativas adjudicaciones en pago. De suerte que la partición viene a ser la aplicación respectiva, la realización formal, la consecuencia práctica de las disposiciones testamentarias, o de la declaración de herederos; perteneciendo, por ello, al tratado de las sucesiones, coronándole y completándole» (MAURA; citado por MARTIN LOPEZ, 1936:95). Roca Sastre concibe a la partición de la masa hereditaria como «... aquel acto jurídico, unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto de un conjunto ordenado de operaciones, verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho y de derecho, y en el cual, después de

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determinarse el activo y el pasivo de la masa hereditaria y de proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal partible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo, provocando la transform ación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados (dominio o propiedad exclusiva u ordinaria)» (ROCA SASTRE, 1948, Tomo II: 371). García-M onge y Martín refiere que «la partición de la herencia se caracteriza (...) por formar parte de los actos complejos que constituyen la sucesión hereditaria, cuyo germen se encuentra en el testamento o en las disposiciones legales regidoras de la sucesión intestada o en las limitadoras de la facultad de disposición por el testador; tiene su momento culm inante en el del fallecimiento del causante, llega a la determinación de la norma ordenadora de la sucesión -testamento o ley-, procede a declarar quiénes son los herederos y cuáles sus cuotas o participación hereditaria y sigue por medio de este acto jurídico en la partición de la herencia/que hace que la masa hereditaria se convierta en patrimonio de cada uno de los herederos, bien con distinción e independencia, o bien en régimen de copropiedad» (GARCIA-MONGE Y MARTIN, 1963:140). De Diego, en lo relativo a la partición hereditaria, manifiesta lo siguiente: «Con relación a la herencia, cabe (...) hablar de partición o división cuando varios son los llamados por la ley o por testamento a una misma sucesión, cuya concurrencia establece entre ellos una comunidad incidental (...). La partición o división hace cesar esa comunidad, distribuyendo los bienes hereditarios entre los partícipes en la herencia, asignando a cada uno lo que le corresponda, según lo ordenado en el testamento o lo dispuesto en la ley; su efecto primordial es la cesación de la comunidad, transformando las cuotas abstractas e indivisas de cada uno de los coherederos en partes concretas y materiales. De donde se desprende que la partición requiere pluralidad de herederos, pues siendo uno solo no es necesario (ni lo es, consiguientemente, la escritura de partición de bienes), bastando el testamento o el testimonio de la declaración judicial de herederos en la sucesión intestada con el certificado de defunción del causante y la manifestación o descripción de los bienes hereditarios para que le sirva de título y pueda inscribir su dominio en el Registro de la Propiedad (...)._ , r . ¡CM Tómase aquí (...) la partición o división de la herencia, en sentido estricto, como operación por medio de la cual sé pone término a la indivisibilidad de una sucesión, distribuyendo el caudal relicto éntre los coherederos y, en su caso, entre los legatarios y .acreedores d el difunto, adjudicando a unos y otros la parte que les corresponde (...). En amplio sentido, significa todas las operaciones a que da lugar la sucesión de una persona...» (DE DIEGO, 1959, Tomo III: 436-437).

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Sobre el particular, Ramírez Fuertes hace estas precisiones: «La partición tiene carácter declarativo de propiedad; el asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los demás de la sucesión (...). Con la partición se borra el tiempo intermedio y sé finge que no existió solución de continuidad entre la posesión ejercida por el causante hasta su muerte y la asumida por el adjudicatario desde la delación de la herencia. El carácter declarativo de la partición y su efecto retroactivo determinan que cada heredero es causahabiente directo del difunto y no de los coherederos, quienes no tuvieron posesión ni dominio sobre lo adjudicado; y aquellas enajenaciones hechas por el heredero antes de la partición sobre bienes que finalmente no le son dados por el partidor, como también los gravámenes por él constituidos, se asimilan a los actos cumplidos por quien no es verdaderam ente dueño. Contra tales actuaciones proceden las acciones existentes contra quien enajena o grava cosa ajena. En puridad de verdad se trata de actos que se realizan por el heredero con la condición resolutoria tácita de que no se adjudiquen a otro por el partidor; si a la postre son adjudicados a otro, se cumplió la condición resolutoria, con las implicaciones que ello tiene para el adquirente del

non domino. Por la partición el heredero adquiere el dominio exclusivo sobre la cosa o cuota que le fuere adjudicada; en este sentido es la partición un acto traslaticio de dominio. Pero, por razón de carácter declarativo en la partición, la simple hijuela de adjudicación no es plena prueba del dominio de los bienes ante terceros; preciso es complementar con los títulos existentes del difunto y con los que proceden de su tradente, de ser necesario» (RAMIREZ FUERTES, 1988:181-182). Martín López señala al respecto lo siguiente: «... (La partición de la herencia) ocasiona la 'realización total del derecho sucesorio', convirtiéndole de derecho colectivo en derecho individual, especificado sobre bienes que formaban parte integrante de la masa hereditaria (...). Luego, si la partición modifica o cambia un derecho limitado e impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada heredero, es indudable que ni podrá ser calificada de acto declarativo, cuya nota esencial es la de no modificar situaciones anteriores, ni menos aún de operación traslativa, reconociendo que antes de llegar a ella los coherederos han adquirido ya, si bien de modo indeterminado, cuanto pueda corresponderles en la herencia. La partición no da ni quita, puesto que no origina el derecho; pero tampoco le declara; para ello sería preciso que se limitase a reconocerle sin alterarle y su misión es bien distinta, puesto que le transforma.

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Llegamos a la conclusión de que la partición origina o crea una nueva situación de derecho, distinta de las anteriores (muerte del causante que origina la transm isión y adquisición de los derechos sucesorios, e indivisión hereditaria), que "sustituye el régimen jurídico de la indivisión por el de varias propiedades distintas y divididas"; y esa nueva situación de derecho viene a resolver y ultimar todo el proceso sucesorio (...). (...) La partición disuelve un estado de comunidad, reemplazándole por otro de absoluta precisión, en cuanto al objeto, y de completa libertad, en cuanto al ejercicio del derecho; que siendo ya individual y privativo de cada heredero, no ha de necesitar para su efectividad el concurso de las voluntades de todos. (...)

(...) En definitiva, (...) la partición hereditaria, tanto por su carácter como por sus efectos, es determinativa o especificativa de derechos» (MARTIN LOPEZ, 1936: 94-95). Por su parte, Messineo estima que la «finalidad de la división del activo es (...) poner fin a la comunidad. M ediante la división, el derecho de los coherederos singulares, de derecho sobre todo el patrimonio hereditario en razón de una cuota aritmética, se convierte en derecho exclusivo (solitario) sobre bienes determinados, correspondientes en su conjunto al valor pecuniario de la cuota aritmética ya correspondiente a cada uno» (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 378-379). El indicado tratadista italiano agrega lo siguiente: «... Se trata (...) de división material de los bienes que constituyen el objeto de la comunidad, por efecto de la cual, a la pars quota (que representa la división del derecho sobre los bienes) se sustituye la pars cuanta, o sea un derecho solidario sobre una parte concreta (de los bienes hereditarios); la misma es, pues, división de bienes. A la división material, corresponde la división jurídica, que consiste, precisamente, en el sustituirse del derecho solitario sobre los bienes. (...) La división es un negocio jurídico (..,). (...) Nos inclinaríamos a considerar la división como negocio (o acto) colectivo) (...). (...) La división puede ser total o parcial (...). Cuando la división sea parcial, sobrevive la comunidad, respecto de los bienes que quedan indivisos o sea,.que la comunidad se disuelve solamente en parte. (...)

(...) Otro problema es si la división es acto a título oneroso; pero debe considerarse que no sea oneroso, en cuanto (...) cada coheredero es considerado solo el inmediato sucesor en todos los bienes que componen

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su cuota o que han llegado a él de la sucesión (...); y no se comprende que el codivisionario deba una compensación por recibir lo que por ley le corresponde. Pero, resuelto en sentido negativo el problema de la onerosidad, no por eso (...) habría que caer en el otro término del dilema; o sea, que la división no sería tampoco acto a título gratuito (...), sino que entraría en la categoría de los actos neutros (ni oneroso ni gratuitos) (...), en cuanto el elemento 'presencia' o 'ausencia' de una compensación escapa totalmente. (...)

(...) La división tiene carácter declarativo. Carácter declarativo importa que la misma produce, no efectos atributivos, traslativos o dispositivos, sino efectos distributivos , o sea, como es conforme a su función y a su naturaleza, los de determinar concretamente -en el acto de poner fin a la comunidad hereditaria- la parte concreta de bienes que corresponde a cada uno de los codivisionarios, precisando el contenido de ese derecho; por consiguiente, la división no es causa de adquisición de los bienes, que correspondan al codivisionario (la adquisición se considera que ha tenido lugar ya mediante el llamamiento, en cuanto vaya seguido de la aceptación). (...)

(...) La división determina una verdadera y propia subrogación real en el contenido del derecho deí codivisionario, o sea de su cuota, puesto que, a la participación por cuota en todas las utilidades del bien, se sustituye la exclusividad de las utilidades todas de una parte determinada del bien» (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 380-382). En cuanto a la forma como se lleva a cabo la partición hereditaria, Barassi enseña lo siguiente: «En el desarrollo de las operaciones particionales pueden distinguirse tres fases: determinación de la masa partible, determinación de las porciones y adjudicación subsiguiente de las mismas (...). a)

DETERMINACION DE LA MASA PARTIBLE.- Esta fase tiene por objeto la determinación de la masa patrimonial a dividir. En la masa deben incluirse todos los bienes in natura (...). Pero puede ser necesaria la venta de bienes hereditarios:

para pagar las deudas y cargas de la herencia (...). (...)

porque los inmuebles no sean divisibles (...). (...)

b)

DETERM INACION DE LAS PORCION ES.- (...) Para ello se procederá al recuento del activo y pasivo de la herencia y se

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examinarán las cuentas que deben rendirse recíprocamente los coherederos respecto a los cobros y pagos realizados y las colaciones. Por tanto:

respecto al pasivo de la herencia (...) las deudas recaen sobre cada uno de los coherederos en proporción a su cuota, salvo que el testad or hubiera dispu esto otra cosa (...). Los coherederos pueden acordar que se haga previamente pago de las deudas, con la consiguiente reducción de la masa partible (...). (...) Si los cobros y pagos realizados por los coherederos por actos relativos a la comunidad hereditaria dan lugar a un derecho de detracción, se produce una disminución del caudal partible

O-). los herederos deben colacionar todo lo que hayan recibido del causante a título de donación (...) e imputar a su propia cuota las cantidades que adeuden al dijunto o a sus coherederos (...). La imputación implica, con el derecho a detraer, que nace en favor de los restantes coherederos, una dism inución; la colación en cambio un aumento de la masa partible. Hechas las detracciones, debe realizarse el cálculo de lo que queda en la masa, tomando por base el valor en venta de cada uno de los objetos que la componen. Después se procede a la determ inación de tanta porciones cuantos sean los coherederos y las estirpes (...) entre los cuales deba realizarse la partición (...). (...)

c)

ADJUDICACION.- Si las cuotas son iguales, la adjudicación se hace por sorteo; si son desiguales -por regla general- mediante atribu ción personal a cada coheredero...» (BA RA SSI, 1955, Volumen I: 426-429).

Al respecto, Agliano apunta que la cuenta particionaria en el juicio sucesorio consta de las partes siguientes:

«a)

Prenotados. Los prenotados constituyen el resum en del juicio sucesorio y forman el encabezamiento de la cuenta. Su objeto es facilitar la comprensión de ésta sin necesidad de recurrir a los autos.

b)

Cuerpo general de bienes. El cuerpo general de bienes se forma con todo el activo de la sucesión: inmuebles, muebles, negocios, títulos, créditos a favor dé la sucesión, las donaciones inoficiosas y lo que se deba colacionar a la herencia. Debe tomarse como base lo

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comprendido en el inventario y detallarse minuciosamente cada bien: ubicación, extensión, linderos, etc., los antecedentes del dominio, la adquisición por el causante y la inscripción en el Registro de la propiedad, en caso de inmuebles, y el valor de los bienes.

c)

Bajas comunes. Las bajas comunes constituyen el pasivo de la sucesión, o sea las deudas del causante y las contraídas por la sucesión, como así también todo lo necesario para el pago de los impuestos (...) y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio: abogados, peritos, inventariadores y partidores.

d)

Líquido partible. Este se forma simplemente con la deducción que se hace del pasivo al activo de la sucesión y determina el saldo que debe distribuirse entre los herederos.

e)

División. Determinado el líquido partible de la sucesión, se procede a la distribución entre los herederos, tomando cada uno la parte que le corresponda, de acuerdo con su categoría o grado de parentesco (...).

f)

Adjudicación. La adjudicación finalmente consiste en dar a cada heredero los bienes de la sucesión necesarios para satisfacer la parte que le corresponde en la herencia, según lo determinado en la división, formando lo que se llama las hijuelas, que sen el 'título' que se entrega a cada heredero y en el que constan los bienes que les han correspondido, detallados cada uno en su individualidad» (AGLIANO, 1981: 265-266).

En lo que concierne a las consecuencias de la partición de la masa hereditaria, Rébora explica lo siguiente: «1)

Terminación del juicio sucesorio.- El juicio sucesorio concluye cuando se practica y ejecuta la partición, y sólo puede reabrirse para volver sobre ésta por medio de acciones de garantía, de nulidad o de reforma (...).

2)

Propiedad declarativa y retroactiva de las cosas materiales.- (...). La partición (...) fija los derechos de cada sucesor sobre los bienes que le hayan sido adjudicados y, con una reserva en cuanto a los créd itos d iv isib les cuya co n d ició n exig e ser co n sid erad a especialmente, se sobrepone a las consecuencias de actos anteriores, actos cuya validez o eficacia afianza o niega según haya recaído, o no, sobre bienes adjudicados. El adjudicatario podrá disponer de ellos conforme a las prescripciones del derecho común (...).

3)

Propiedad de los créditos.- Dentro de la reserva que hemos formulado al referimos a la propiedad de las cosas materiales, también la

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

propiedad de los créditos se fija por medio de la partición, debiendo prestarse atención a embargos, com pensaciones o cesiones y atribuirles la significación adecuada a los principios expuestos. En todo caso, tal reserva no se refiere a traslaciones o combinaciones de que pueda echarse mano en situaciones de gran complejidad y dentro de las cuales, acaso para igualar adjudicaciones, pueda recurrirse a establecer o cancelar obligaciones de uno a otro de los herederos, procedimiento que llevaría implícita la exigibilidad del crédito así creado, sin otro requisito que el de la determinación de plazo. 4)

Deudas y c a r g a s En cuanto a las deudas y cargas divisibles (...), se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas como herederos haya y en la proporción que corresponda a cada uno (...).

5)

Obligación de g a r a n tía (...) Los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los objetos que les han correspondido en la partición y de toda perturbación de derecho en el goce pacífico de los mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la evicción y turbación es de una época anterior a la partición (...). ( ...)

6)

Garantía por vicios o c u l t o s (...) Los herederos se deben garantía por los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido siempre que por ellos disminuyan, éstos, una cuarta parte del precio de la tasación (...).

7)

Privilegio por la g a ran tía (...) Los coherederos y todos los copartícipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles o de varios inmuebles determinados, tienen privilegio por la garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos, también por el precio de la licitación del inmueble adjudicado a alguno de ellos...» (REBORA, 1952, Tomo Primero: 567-570).

Tratándose de las clases o formas de partición de la masa hereditaria, Barassi pone de relieve que «... la partición puede realizarse por el testador; por los coherederos voluntariamente y sin sujeción a procedimientos especiales; y judicialmente si los coherederos no se pusieran de acuerdo...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 423-424). Ágliano, también en relación con las formas en que puede producirse la partición hereditaria, expresa que son las que indica a continuación:

«a)

Directa e indirecta. Partición directa es aquella que se realiza en los mismos bienes dejados por el causante. En este caso cada heredero toma la parte de los bienes que le corresponde.

Capítulo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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Partición indirecta es la que se realiza por intermedio de la venta de los bienes cuando así lo decidan todos los herederos, o cuando los bienes de la herencia no son divisibles material ni económicamente. (-)

b)

■ ' ■■■

■

Judicial y extrajudicial. Cuando todos los herederos estén presentes y sean capaces, pueden hacer la partición extrajudicialmente, es decir, en forma privada (...). En estos casos (...) deberá realizarse la partición por escritura pública salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión. La partición deberá hacerse judicialmente (...): I o) Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes

cuya existencia sea incierta; 2o) Cuando terceros fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3o) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente» (AGLIANO, 1981: 264-265). Lo concerniente a la partición de la masa hereditaria se encuentra regulado en el Capítulo Segundo («Partición») del Título II («Indivisión y partición») de la Sección Cuarta («Masa hereditaria») del Libro IV («Derecho de Sucesiones») del Código Civil, en los arts. 852 al 868.

3.2

Partición testamentaria de la masa hereditaria

En relación a la partición testamentaria de la masa hereditaria, Barassi refiere lo siguiente: «Abierta la sucesión es necesario proceder a la partición, y como ésta (...) puede ser causa de litigios entre los coherederos, el testador, con la intención de evitarlos, puede realizarla por sí mismo (...). (...) El testador puede imponer su voluntad a los coherederos. Pero (...) (se) le atribuye además la facultad de realizar por sí mismo la partición, no siendo necesario que los coherederos sean descendientes suyos (...), sino que puede realizarla también cuando sean extraños. La disposición testamentaria por la que se realiza la partición, tiene un contenido distributivo, no necesariamente atributivo (la institución de heredero pued,e hacerse en otra disposición). Sin em bargo, deben coincidir: si en la partición se omite uno de los herederos instituidos (o un legitimario), es nula. El coheredero perjudicado en su cuota de legítima puede ejercitar contra los demás coherederos la acción de reducción, a salvo siempre el derecho de éstos a ofrecer el suplemento de lo que le falte por recibir...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 424).

538

Derecho Procesa! Civil VIL Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Barbero anota sobre la materia que: «... La ley, como consiente al testador que llame a quien quiera a la propia sucesión, salvo solamente la integridad de la legítim a', así también le consiente, dentro de ciertos límites, que disponga como quiera. Este disponer 'com o' quiera, puede tener dos sentidos:

a)

ante todo, la ley consiente al testador que dicte normas vinculantes para la formación de las porciones (...), ya directamente, ya per relationem, esto es, disponiendo que la división se efectúe según la estimación de persona por él mismo designada, que no sea ni heredero ni legatario. (...) en el primer caso, las normas son vinculantes para los herederos, exceptuada solamente la hipótesis de que no haya correspondencia entre el valor de las cuotas y el valor de los bienes a ellas asignados; (...) en el segundo caso, la división hecha por el tercero es vinculante para los herederos a menos que alguno de éstos, considerándola discrepante de la voluntad del testador o manifiestamente inicua, obtenga de la autoridad judicial la declaración judicial de esa discrepancia o manifiesta falta de equidad (...).

b)

Pero la ley consiente al testador que vaya más allá y efectúe él mismo la división de lo que deja, entre sus sucesores, comprendiendo en la distribución también la parte no disponible (...). Tenemos, en tal caso, la 'división testamentaria' o división hecha por el testador» (BARBERO, 1967, to m o V: 171).

Trabucchi, en lo que toca al objeto de nuestro estudio en este punto, opina de este modo: «Cuando el testador (...) hubiera establecido alguna norm a para la formación de las porciones, ésta será vinculante para los herederos: efectivamente, nadie mejor que él conoce las exigencias de su propiedad y los méritos y aptitudes de los herederos instituidos. Pero, mientras que con las disposiciones divisorias el testador dispone (con eficacia 'mediata'), 'en función' de latutura división/puede también 'evitar' la formación de la comunidad héredifariá atribuyendo directamente a cada uno de sus herederos bienes concretos en pago de sus respectivas cuotas hereditarias (división dettestador) (...).. Los modos en que la voluntad del testador influye directamente sobre la atribución de determinados bienes al heredero son, por tanto, dos: m ediante las indicaciones divisorias dadas por el causante (...)/ Y mediante la división pefeoñál'hecha por éste de su herencia (...). Con las disposiciones divisorias (...) el testador indica qué bienes compondrán la cuota de cada uno de los llamados: asignación en la cuota.

Capítulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

539

Con la división personal de su herencia, el testador, por el contrario (...) lleva a cabo una concreta atribución de bienes: asignación como cuota; de tal forma que la determinación de la cuota de cada heredero se hace a posteriori (...). La división hecha por el testador (...) como reparto directo que es de los bienes hereditarios entre los herederos, hace superflua la partición. Si en la división del testador se hubiera preterido a uno de los legitimarios, será nula. Por el contrario, si de la misma se derivase una lesión del derecho que a la legítima tienen los herederos forzosos, el legitimario podrá ejercitar la correspondiente acción de reducción contra los demás coherederos. Es igualmente nula la división en la que se hubiera omitido a alguno de los herederos llamados en el testamento (...). En puridad, la división efectuada por el testador es conceptualmente distinta de la llamada hereditaria, viniendo a ser como un acto ejecutivo de esta última» (TRABUCCHI, 1967, Tomo II: 469-470). Acerca de la partición testamentaria de la masa hereditaria, el Código Civil, en su artículo 852, prescribe: A.

Que no hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley.

B.

Que, no obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún supuesto la partición en tanto perm anezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello ocurra.

Es de destacar que, de acuerdo a lo normado en el artículo 862 del Código Civil, las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán a prorrata, salvo lo dispuesto por aquél.

3.3

Partición extrajudicial de la masa hereditaria

En lo atinente a la partición extrajudicial de la masa hereditaria (llamada también partición privada o partición contractual o partición amigable entre los coherederos), Maffía expresa lo siguiente: «La partición privada procede cuando existe unanimidad entre los herederos y todos ellos son capaces. (...)

Como se ve, (...) (se) exige tres requisitos para que sea posible su procedencia: presencia de todos los herederos, capacidad y decisión unánime» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 375-376).

540

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Al respecto, García Monge y Martín manifiesta que «... la partición de la herencia realizada por los herederos es calificada como contrato y como de estrictamente contractual el negocio que los mismos efectúan; mas si este concepto cabe dentro del general (...), puesto que mediante él varias personas, los herederos, consienten en obligarse mutuamente, es preciso tener presente que los que, en términos generales, celebran un contrato, operan sobre bienes o derechos propios, dan o reciben por el juego del libre consentimiento tales bienes o derechos, mientras que en el supuesto ahora aludido, al practicar la partición de la herencia, no hacen otra cosa que llevar a efecto lo ordenado en el testamento o aplicar las disposiciones legales referentes al abintestato reguladoras de la sucesión; es decir, ejecutan simplemente, mas no disponen por sí; y de esa suerte no nos parece muy propia la calificación de contrato aplicada a la partición hereditaria que los herederos realizan, sin olvidar igualmente la intervención del Estado en tales actos, bien mediante los juicios de testamentaría o abintesto, ya (...) a través de la aprobación judicial de la partición en los casos en que es requerida ésta por la ley» (GARCIA-MONGE Y MARTIN, 1963:140). Barbero, en cuanto a esta clase de partición (o división) hereditaria, formula estas observaciones: «... La división contractual ha de tener lugar entre todos los participantes, aun cuando no se dirija a hacer cesar la comunidad sobre todo y respecto de todos. Puede ocurrir que solamente uno o algunos de los participantes quieran salir de la comunidad, quedando ésta firme entre los demás participantes. Es necesario igualmente el consentim iento de todos, porque la salida de alguno implica siempre una modificación patrimonial respecto de todos. El contrato, si se lo ha hecho a sabiendas con la exclusión de algunos, es nulo respecto de todos; y si se lo ha hecho sin que se supiera que había otros participantes, se lo considera sujeto a condición resolutoria. (...) La necesaria participación en el contrato de todos los participantes en la comunidad, hace que el contrato de división, cuando los codividentes sean más de dos, adopte la naturaleza de contrato plurilateral (...)• Naturalm ente, esto así en cuanto cada participante participa como codividente. Si se tratase de disolver la comunidad respecto de uno de los participantes, se necesitaría el consentimiento igualmente de todos, pero los que quedan en comunidad constituirían, en varios sujetos, una 'parte' única frente al saliente, y el contrato sería bilateral. (...) Surgiría en tal caso la posibilidad de divisiones sucesivas; cada una de las cuales con su propia naturaleza, según el modo y la forma en que se la hiciese y los elementos concretos que en ella se hicieran jugar.

Capitulo V ili: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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(...) En general la división contractual sintetiza el consentimiento sobre la estimación de los bienes, la formación de las cuotas y la asignación de ■ ella, yaqu e también ésta se la haga de acuerdo, ya que se la remita a la suerte. (...) El contrato de división exigirá la forma escrita si comprende bienes inmuebles o bienes muebles registrados (...) y en estos casos está sujeto también a la carga de la transcripción...» (BARBERO, 1967, Tomo V: 169-

170), Messineo anota sobre el particular lo siguiente: «... La división amigable (o contractual) (...) tendrá lugar con las modalidades que los coherederos mismos fijen, caso por caso, pero sobre la base de la

unanimidad de las voluntades. Y, si todos los codivisionarios están de acuerdo, será, igualmente, lícito derogar a las normas sobre la división judicial que no sean de orden público. La división amigable puede también ser parcial. En concreto, puede concebirse la división amigable (...) como resultante de una serie de acuerdos que tendrán lugar entre todos los coherederos, y teniendo, respectivamente, por contenido, la estimación de los bienes, la formación de las porciones y la asignación o atribución de ellas (...). Tales acuerdos serían conexos entre sí y unificados por un contrato plurilateral (...); pero este negocio no tendría, de todos modos, naturaleza de determinación de la certeza, como se considera comúnmente, sino de subrogación real, determinando un intercambio de derechos entre los codivisionarios. El contrato (rectius: acto) puede formarse en un solo tracto o en tractos sucesivos. (...)

Es posible que, en lugar de dividir los bienes se los venda para repartir después su producto. La venta de los bienes puede parecer violación del principio de la intangibilidad de la legítima, pero puesto que la misma tiene lugar de acuerdo entre los coherederos, violación, en sustancia, no existe. El acto de división hereditaria amigable, cuando la división tenga por objeto bienes inmuebles, o muebles registrados, debe hacerse por escrito (...). (...) El acto de división, aunque de índole declarativa (...), debe transcribirse si comprende bienes muebles (...), o bien los muebles registrados (...); pero esto (...) en garantía de aquellos que, habiendo adquirido derechos, sobre un bien a dividir, de participantes singulares en la comunidad, hayan transcrito o inscrito el título antes del acto de división o de la demanda de

542

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento íAlberto Hinostroza Minguez

división judicial; de manera que la división no tiene efecto respecto de ellos, cuarido los mismos no sean llamados a intervenir en la división como derechohabientes sobre bienes en ella comprendidos.

Por consiguiente, la transcripción del acto de división (o de la demanda judicial de división) sirve para establecer a qué terceros tengan los codivisionarios la carga de llamar para intervenir en la división hereditaria, para que esa división produzca efectos frente a ellos. Es claro que no se está obligado a llamar para intervenir a terceros que transcriban o inscriban su título después de la transcripción del acto de división (o de la demanda judicial de división)» (MESSINÉO, 1956, Tomo VII: 382-383). A decir de Ripert y Boulanger: «... La partición puede efectuarse convencionalm ente. Si todos los coherederos están de acuerdo, no hay ninguna razón para imponerles una exigencia de forma. Pero la partición es un acto grave porque, por su naturaleza, entraña la transformación de los derechos de los que participan en él. Aunque no tenga un carácter traslativo, tiene la misma importancia práctica que una enajenación. Por eso la ley no autoriza la partición privada más que cuando todos los herederosson capaces. Quiere, por otra parte, proteger contra las sorpresas de una liquidación en la que no interviene una autoridad judicial a aquellos de los herederos que no están en condiciones de otorgar un poder a efectos de ser representados» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 442). Los mencionados tratadistas nos ilustran a continuación sobre la manera como puede realizarse la partición hereditaria privada (o extrajudicial): «Si, como ocurre la mayor parte de las veces, la partición privada tiene lugar ante notario, se establece de acuerdo con el siguiente esquema (...): Io

En una primera parte que se titula 'Observaciones', se reúnen y clasifican todos los datos que servirá de base para las operaciones ulteriores: la m anera en que se ha efectuado la transm isión sucesoria; recuento de los bienes que han figurado en el inventario o, a falta de éste, en la declaración de sucesión, con una constancia precisa de todos los cambios que han podido producirse en la constitución de esos bienes durante la indivisión; indicación de las donaciones que han sido consentidas y que pueden dar lugar a reducción o colación; cuenta de la administración del notario o del coheredero que ha asegurado la gestión de la masa indivisa y ha percibido los frutos y rentas.

2o

Luego vienen las 'operaciones' de liquidación que tienen por objeto expresar en cifras los derechos respectivos de los herederos. En la

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543

masa activa son enumerados y tasados, artículo por artículo, todos los valores partibles, incluidos, si fuere el caso, los bienes que han sido objeto de una reducción o colacionados en especie y también, siguiendo el procedimiento descrito precedentemente, el monto nominal de las colaciones por imputación. En la masa pasiva se inscriben las deudas que quedan por saldar. El balance hace aparecer el activo neto a repartir. Sobre ese activo se calculan los derechos de

las partes. 3o

No queda más que proceder a las adjudicaciones. El notario las dispone de acuerdo con las intenciones de las partes. Recordaremos simplemente que: a) en la práctica se cancelan las colaciones por imputación atribuyendo al heredero deudor el monto del valor colacionable que ha sido sumado al activo partible; b) se distraen de la masa partible ciertos bienes para afectarlos, hasta adecuada concurrencia, al saldo del pasivo.

Un cuadro numérico, llamado 'cuadro sinóptico' que queda anexado al acto, resume el conjunto de ese trabajo de liquidación y de reparto. De hecho, el acuerdo de los herederos se realiza en base a la previa comunicación de ese cuadro sinóptico» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 444-445). Lo relativo a la partición extrajudicial de la masa hereditaria es materia de regulación legal en el artículo 853 del Código Civil, conforme al cual: Cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición (de la masa hereditaria), se hará por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos. En los demás casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas. 3 .4

P a r t i c ió n ju d ic ia l d e la m a s a h e r e d it a r ia

3 .4 .1 P r o c e d e n c ia d e la p a r t i c i ó n ju d ic ia l d e la m a s a h e r e d i t a r i a

Ripert y Boulanger enseñan que la partición judicial de la masa hereditaria se impone en dos series de hipótesis: « Io

Desacuerdo entre los herederos.- El recurso al juez es inevitable si hay desacuerdo entre los herederos en cuanto a la oportunidad de la partición o simplemente en cuanto a la composición y el reparto de los lotes (...). Como 'nadie puede ser obligado a continuar en la indivisión' (...), es necesario que intervenga la autoridad judicial para que la liquidación de la sucesión se efectúe y sea llevada a buen término. Pero es una necesidad que los herederos se crean ellos mismos en cierto modo y que puede desaparecer en cualquier

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momento: si el desacuerdo existente al principio desaparece, los herederos pueden, en cualquier estado de la causa, abandonar el empleo de las formas judiciales ya iniciadas y proceder a la partición privada (...). 2o

Incapacidad o ausencia de algunos herederos (...) la ley hace obligatoria la partición judicial cuando entre los herederos se encuentran menores o interdictos, no presentes o ausentes (...). La regla está motivada por una idea de protección: los intereses de los incapaces y los ausentes correrían el riesgo de resultar comprometidos si la partición pudiera realizarse fuera de la forma prevista (...). Contrariamente pues a lo que se comprueba en la hipótesis precedente, la partición judicial es una exigencia contra la cual es impotente la voluntad de los herederos mientras subsista la incapacidad o la ausencia de algunos de ellos...» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 447).

Barbero dice acerca de la división (partición) judicial de la masa hereditaria lo siguiente: «No estando dispuesta la división testamentaria, no llegándose al acuerdo para la división amistosa o contractual, no queda a los coherederos que quieran dividirse, más que la 'división judicial'. (...) La 'división judicial' consiste en un juicio que se instaura con la

demanda de división, en un contradictorio de todos los codi videntes. (...) Pero éstos (...) pueden estar en juicio, como parte, cada uno contra cada uno de los demás, si todos ellos quieren dividirse y disolver totalmente la comunidad, pero pueden agruparse también en una parte única enjuicio varios coherederos que quieran permanecer en comunidad o que piensen dividirse amistosamente entre sí, contra uno o más que demanden por su cuenta la división judicial. (...) Puede también ocurrir que de común acuerdo limiten la demanda de división a algunos bienes de la comunidad, continuando en cuanto a los demás en comunidad, o poniéndose de acuerdo en orden a la división contractual» (BARBERO, 1967, Tomo V: 175). El citado jurista, refiriéndose esta vez a las operaciones en que consiste la división (partición) judicial de la herencia, nos informa lo siguiente: «... Previas las comprobaciones (...) para la formación del estado activo y pasivo de la herencia, pagadas las deudas (...), efectuadas, cuando sea necesario, las colaciones de imputaciones y correspondientes extracciones parciales.(...), de lo que queda en la masa: (...) se procede a la estimación sobre la base de los valores actuales de cada uno de los objetos;

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(...) después se forman otros tantos lotes o porciones cuantas sean las partes codividentes (o cuantas sean las estirpes si la sucesión ha llegado por representación), comprendiendo en cada lote, dentro de lo posible, una cantidad proporcional de muebles, inmuebles y créditos, de la misma naturáleza y calidad (...). (...)

-

(...) Después de lo cual, es decir, equiparada la proporción de las porciones a la entidad de las cuotas, se procede a la asignación a cada uno de los codividentes por medio de extracción a suerte en cuanto a las porciones iguales, y en cuanto a las desiguales mediante atribución a los títulos de las distintas cuotas, salvo también en este caso la posibilidad de proceder por extracción a suerte respecto de los bienes que constituyen fracciones iguales de cuotas desiguales (...). Lo mismo análogamente se hace para la subdivisión de las cuotas dentro de cada estirpe (...). (...)

(...) Realizada la división, hay que entregar a cada uno de los codividentes los documentos relativos a los bienes o derechos que les han sido asignados singularmente a él; los documentos relativos a bienes divididos en partes desiguales corresponden al codividente a quien le fuera asignada la parte mayor, pero con la obligación de comunicarlos a los demás cuando así lo requieran; y los relativos a los bienes divididos en partes iguales o comunes a toda la herencia, deben ser entregados a una persona elegida a este fin por los mismos interesados (...), quien tiene la obligación de comunicarlos a cada uno de ellos cuando lo requieran...» (BARBERO, 1967, Tomo V: 175-177). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, haciendo una interpretación contrario sensu de los artículos 852 -primer párrafo- y 853 del Código Civil, se colige que procede la partición judicial de la masa hereditaria cuando el testador no ha dejado hecha la partición de la mencionada masa hereditaria en el respectivo testamento y los sucesores con capacidad de ejercicio de sus derechos civiles no se ponen de acuerdo -extrajudicialmente- acerca de la partición de los bienes que conforman la herencia. Además, en aplicación del artículo 855 del Código Civil, la partición judicial es obligatoria (y se tramitará en vía de proceso abreviado: Cuarta Disposición Final -inc. 1)- del C.P.C.) en los siguientes casos: 1.

Cuando hay heredero incapaz (para ejercer sus derechos civiles), a solicitud de su representante (vale decir, a instancia del progenitor o progenitores del heredero incapaz menor de edad sujeto a patria potestad; o a pedido del tutor, en caso de heredero incapaz menor de edad sometido a tutela; o, finalmente, a solicitud del curador,

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tratándose de heredero incapaz mayor de edad respecto del cual se ejerce la cúratela). 2.

Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes. Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del Código Civil. El primero de tales preceptos legales indica: A. que transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia; y B. que es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes. Por su parte, el artículo 50 del Código Civil prescribe: A. que en la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla; y B. que si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto a los bienes del ausente, la cúratela establecida en el artículo 47 del Código Civil. Este último numeral señala: A. que cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de curador interino; B. que también puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los fam iliares conocidos y del Ministerio Público; C. que la solicitud se tramita como proceso no contencioso; y D. que no procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público.

Finalmente, el artículo 850 del Código Civil contempla otro caso en que procede la partición judicial de la masa hereditaria. Así, por disposición del citado numeral, el juez puede ordenar, a petición de cualquiera de los herederos, la partición total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen. Sobre el particular, cabe indicar que la indivisión de los bienes de la herencia se halla normada en el Capítulo Primero («Indivisión») del Título II («Indivisión y partición») de la Sección Cuarta («Masa hereditaria») del Libro IV («Derecho de Sucesiones») del Código Civil, en los arts. 844 al 851, los cuales citamos a continuación (a excepción del art. 850 del C.C., citado precedentemente): 51 hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los Bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho á heredar (art. 844 del C.C.). -

El estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad (contenidas en el Capítulo Quinto

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-«Copropiedad»- deí Título II -«Propiedad»- de la Sección Tercera -«Derechos reales principales»- del Libro V -«Derechos Reales»del C.C.), en lo que no estuviera previsto en el Capítulo Primero del Título H deTa Sección Cuarta del Libro IV del Código Civil (art. 845 del C.O.). r’ El testador puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades. Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la materia. Asimismo, a partir de la publicación e inscripción registral del sometimiento de la sucesión a cualquiera de los procedimientos concúrsales previstos en la legislación nacional se producirá la indivisión de la masa hereditaria testamentaria o intestada (art. 846 del C.C.). Los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido en el artículo 846 del Código Civil (numeral citado en el acápite anterior) y también renovarla (art. 847 del C.C.). La indivisión surte efectos contra terceros, sólo desde que es inscrita en el registro correspondiente (art. 848 del C.C.). En los casos de indivisión se pagará la porción de los herederos que no la acepten (art. 849 del C.C.). Mientras la herencia permanezca indivisa será administrada por el albacea, o por él apoderado común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial (art. 851 del C.C.).

3.4.2 Legitimidad para promover el proceso de partición de la masa hereditaria Ripert y Boulanger, en lo relativo a la legitimidad para promover el proceso de partición de la masa hereditaria, afirman que: «En principio, todo heredero puede, en cualquier momento, reclamar la partición (...) Los acreedores, que no pueden embargar las partes indivisas, tienen derecho a provocar la partición (...). Pero no se trata en ese caso de un derecho personal. Simplemente ejercen la acción indirecta (...). Resulta de ello que no pueden accionar si actúa el heredero por sí mismo...» (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 450-451). Lo que atañe a la legitimidad para promover el proceso de partición hereditaria, es tratado por Sancho Rebullida de esta manera: «La facultad (de pedir la partición de la herencia) que (se) concede a todo coheredero (...) puede ejercitarse en cualquier tiempo frente a todos

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los demás coherederos; y si no se avienen a practicar la partición o no hay acuerdo en cuanto al modo, podrán, también en todo tiempo, ejercitar la acción llamada familiae erciscundae, en su esencia idéntica a la communi dividundo, la cual, como ésta, es imprescriptible (...). Sin embargo, esta acción no puede ejercitarse cuando un tercero, o uno de los coherederos, haya poseído en nombre propio algunos o todos los bienes hereditarios el tiempo suficiente para que se consume a su favor la prescripción adquisitiva; nótese que si el usucapiente es uno (o varios) de los coherederos es necesario que posea en nombre propio, no como tal heredero. Si los bienes de la herencia están poseídos por un tercero y no se ha consumado la usucapión, la acción que habrá de dirigirse contra éste no es la de familiae erciscunde, sino la de petición de herencia. Puede pedirla (...) todo coheredero: por tanto, legítimos y testamentarios; quien sea instituido en pleno dominio, usufructo o nuda propiedad; fiduciario o fideicomisario; acaso el que haya enajenado su cuota, pues conserva su cualidad de heredero y los derechos personalísimos, así como el cesionario, en cuyo patrimonio ha entrado la posibilidad de concretar las titularidades potenciales adquiridas (...). (...)

Los acreedores que (...) hayan aceptado la herencia en nombre de su deudor, podrán también pedirla como subrogados en su situación jurídica.

¿Quid en cuanto a los restantes acreedores de los herederos? La doctrina les reconoce, en general, legitimación para pedirla; previa excusión de bienes (...), y sin necesidad de este requisito previo por cuanto, (...) (teniendo) la facultad de intervenir en la partición para evitar que se haga en fraude o perjuicio de sus derechos parece lógico reconocerles derecho a que la produzcan, siempre que demuestren un posible perjuicio que, para su crédito, suponga la indivisión» (SANCHO REBULLIDA, 1978:504-506). En relación a la legitimidad para promover el proceso de partición de la herencia, Maffía expone lo siguiente: «... Todos los que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes están legitimados para solicitar la partición. Pueden solicitarla entonces: a)

Los herederos. Son los primeros a quienes se concede la acción. Si se trata de herederos instituidos bajo condición suspensiva no podrán pedir la división hasta que la condición se cumple, pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional (...).

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b) '

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Legatarios de cuota. Dado su carácter de sucesores universales (...), están legitimados activamente para ejercer la acción. \.

c)

Los cesionarios de derechos hereditarios.

;

La legitimación también es concedida al cesionario/ ya que se considera que ocupa el lugar del cedente (...). d)

Los acreedores de los herederos. (...) La facultad no es más que una posibilidad de la subrogación (...), siendo menester por ello que exista negligencia del heredero para que ella proceda. (...)

e)

Los herederos de los herederos. (...) Si antes de hacerse la partición muere alguno de los coherederos dejando varios herederos, bastará que uno de éstos pida la partición; pero si todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación. (...)

f)

Herederos ausentes con presunción de fallecimiento. (...) Si hay coherederos ausentes con presunción defallecimiento, la acción de partición corresponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los bienes del pariente (...). (...)

g)

Incapaces. (...) Entre las obligaciones del tutor (está) la de provocar la partición de la herencia en la cual el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligación pesa sobre los curadores de los incapaces» (MAFFIA, 1980, Tomo I: 371-373).

Lo concerniente a la legitimidad para promover el proceso de partición de la masa hereditaria se encuentra previsto en el artículo 854 del Código 'Civil, según el cual, si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia (que, dicho sea de paso, se tramita en vía de proceso abreviado: Cuarta Disposición Final -inc. 1)- del C.P.C.) puede ser solicitada: 1.

Por cualquier heredero.

2.

Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

550

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3.5 Casos de suspensión de la partición de la masa hereditaria Sostiene acertadamente Barassi que: «... Excepcionalmente puede diferirse el momento de la iniciación del procedimiento particional:

por voluntad del testador, si todos o algunos de los coherederos son menores (-)•

por voluntad de la ley, si entre los llamados existe un nasciturus (ya que es necesario aguardar el nacimiento. Igualmente si existe juicio pendiente sobre la (...) filiación natural de una persona que, en caso de sentencia favorable, figuraría entre los llamados (...). (...) La autoridad judicial puede suspender el procedimiento particional a instancia de uno de los coherederos (...) cuando (...) pudieran derivarse perjuicios de su prosecución...» (BARASSI, 1955, Volumen I: 423). Albaladejo señala al respecto lo siguiente: «... En algún caso la ley suspende momentáneamente la posibilidad de hacer la partición. Con ello no persigue mantener en indivisión, como ocurre cuando ésta la dispuso el causante o la acordaron los coherederos, sino que trata sólo que el seguir en indivisión, mientras dura la suspensión de la partición, es consecuencia de que no considera conveniente que se parta hasta que se aclare si será o no heredero o un heredero más el ser que está ya, o cabe que esté, concebido. (...)

La suspensión procederá lo mismo en el caso de que el concebido hubiera de venir a ser otro heredero juntamente con los ya llamados, que si naciendo le correspondería a él solo la herencia por excluir a los que serían herederos en su falta. En aquel caso se suspenderá la partición por duda en el número de herederos; en éste porque quienes partirían, no serían herederos si nace. (...)

(...) La suspensión de la partición en cuestión se justifica por la brevedad del plazo en que se aclarará si el concebido será o no heredero, o si hay realmente o no un ser concebido...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 131132). Sobre el particular, Santos Briz enseña que: «... Entre las disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él, (se) incluye una regulación de las precauciones que debe adoptarse cuando la viuda queda encinta (...). Trata fundam entalm ente esta

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551

regulación de proteger los derechos del póstumo a la herencia de su fallecido padre y al mismo tiempo de garantizar los correspondientes a la viuda y a los presuntivamente llamados a la herencia en caso de que el concebido no llegue a heredar. La naturaleza jurídica de estos derechos eventuales del póstumo han sido configurados por la doctrina como integrantes de una situación jurídica interina o expectativa de derecho destinada a mantener transitoriamente un cierto 'statu quo', mientras no se den las circunstancias necesarias para que sea sustituida la situación interina por la definitiva. Es, pues, una situación de pendencia destinada a favorecer transitoriamente al concebido y aun no nacido, reservándole los derechos que puedan corresponderle para cuando su existencia sea cierta (...). (...)

(...) Efectos del hecho de que la viuda haya quedado encinta son: (...) La suspensión de la división de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta...» (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 174-176). Por su lado, De Diego manifiesta que «como al concebido se le reputa por nacido para todo lo favorable, con tal de que nazca con todos los requisitos precisos para ser considerado como persona, mientras el alumbramiento no tenga lugar no puede procederse a la partición de la herencia sin riesgo de que deje de ser definitiva, ni sería justo, por otra parte, que se prescindiera de la personalidad reconocida al póstumo. Consecuencia de esto es que en el tiempo que media hasta que se verifique el parto o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo de gestación, o resulte que la viuda no estaba encinta, se suspende la división de la herencia y se proveerá a la seguridad y administración de los bienes (...), teniendo facultad el administrador para pagar a los acreedores, previo mandato judicial...» (DE DIEGO, 1959, Tomo III: 394). En lo que atañe a los casos de suspensión de la partición de la masa hereditaria, el Código Civil establece lo siguiente: No cabe en ningún supuesto la partición (ni siquiera cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento) en tanto permanezca vigente el procedimiento concursa! al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello ocurra (art. 852 -in finedel C.C.). La partición que com prende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo lá madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos (art. 856 del C.C.).

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Puede también diferirse o suspenderse la partición respecto de todos los bienes (hereditarios) o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados (art. 857 del C.C.). Además, con relación al tema examinado en este punto, debe tenerse en consideración lo normado en el Código Civil acerca del régimen de indivisión sucesoria, concretamente en el Capítulo Primero («Indivisión») del Título II («Indivisión y partición») de la Sección Cuarta («Masa hereditaria») del Libro IV («Derecho de Sucesiones») del referido Código sustantivo, en los arts. 844 al 851, numerales éstos que fueran citados en el punto 3.4.1 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.

3.6

Otorgamiento de garantía en la partición de la masa hereditaria

A tenor de lo dispuesto en el artículo 858 del Código Civil, si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligación de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará la partición (de la masa hereditaria) prestando garantía para los resultados del juicio que se promoviere. Cabe señalar que la colación significa la incorporación a la herencia de todas las liberalidades otorgadas en vida por el causante a sus herederos legitimarios. Sólo es dable de concurrir varios a la herencia, caso contrario, el único heredero recibirá íntegramente aquélla. La agregación de las liberalidades al patrimonio hereditario es ficticia, porque cada uno de los herederos forzosos recogerá su cuota hereditaria, contándose en ésta, en forma imaginaria, la parte de la herencia que en vida le anticipara el causante al heredero legitimario. La colación, pues, se traduce en lo siguiente: A.

La suma al patrimonio hereditario del valor de los bienes dados en anticipo a los herederos necesarios.

B.

La distribución del patrimonio hereditario idealmente.

C.

La adjudicación en vacío al que colaciona, imputándoles en su parte lo que recibiera como anticipo de herencia.

D.

La distribución entre los demás herederos de los bienes equivalentes a los colacionados.

E.

La distribución de los demás bienes que existan en el patrimonio hereditario entre todos los que tengan derecho a él, incluyéndose al que colaciona.

Como se aprecia, por la colación, los bienes dados en anticipo de herencia serán devueltos a la masa hereditaria para proceder a su partición en cuotas alícuotas entre los herederos testamentarios o intestados, a efecto de que se

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553

mantenga la igualdad entre éstos, vía la observancia de la porción intangible de la herencia y sus efectos. Por último, resta señalar que el Código Civil regula la colación en el Título I («Colación») de la Sección Cuarta («Masa hereditaria») del Libro IV («Derecho de Sucesiones»), en los arts. 831 al 843, que citamos seguidamente a modo de ilustración:

Art. 831 del C.C. (colación del anticipo de herencia): «Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél».

Art. 832 del C.C. (dispensa de la colación): «La dispensa está permitida dentro de la porción disponible y debe establecerla expresamente el testador en su testamento o en otro instrumento público».

Art. 833 del C.C. (formas en que se efectúa la colación de bienes): «La colación de los bienes se hace a elección de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria o reintegrando a ésta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la colación se hará también por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la sucesión».

Art. 834 del C.C. (colación en especie): «El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras que hubiere hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya». -

Art. 835 del C.C. (colación en caso de liberalidades consistentes en dinero, créditos o títulos valores): «Si la liberalidad consistió en dinero, créditos o títulos valores, se hará un equitativo reajuste, según las circunstancias del caso, para determinar el valor colacionable al tiempo de la apertura de la sucesión. En caso de discrepancia entre los herederos, el valor será determinado, en la vía incidental [entiéndase que es la vía del proceso sumarísimo,

dada la equivalencia que hace la Tercera Disposición Final -inc. 4)- del C.P.C.], por el juez a quien corresponde conocer de la sucesión». Art. 836 del C.C. (bienes no colacionables): «No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión».

554

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Art. 837 del C.C. (gastos no colacionables): «No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darle alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los demás gastos hechos en favor de él, mientras estén de acuerdo con la condición de quien los hace y con la costumbre».

Art. 838 del C.C. (importe de seguro y primas no colacionables): «No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, si están comprendidas en la segunda parte del artículo 837 [del C.C., citado

precedentemente]». Art. 839 del C.C. (utilidades no colacionables): «No son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos».

Art. 840 del C.C. (colación de intereses legales y frutos): «Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y demás bienes colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesión».

Art. 841 del C.C. (colación en caso de representación sucesoria): «En los casos de representación el heredero colacionará lo recibido por su representado».

Art. 842 del C.C. (colación del exceso de la porción disponible): «La renuncia de la legítima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto exceda de la porción disponible del causante».

Art. 843 del C.C. (los herederos como beneficiarios de la colación): «La colación es sólo en favor de los herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión».

3.7

Formas de adjudicar los bienes hereditarios

Los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus cuotas le será pagado en dinero. Así lo determina el artículo 859 del Código Civil. Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artículo 859 del Código Civil (numeral citado precedentemente), se procederá a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobación judicial (art. 860 del C.C.).

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555

Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda (art. 861 del C.C.). Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto por aquél (art. 862 d elC .C ). Los créditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia (art. 863 del C.C.).

3.8

Partición complementaria de bienes hereditarios

De acuerdo a lo normado en el artículo 864 del Código Civil, la omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que ésta no continúe, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente.

3.9

Obligaciones de saneamiento en la partición de bienes hereditarios

En lo que concierne a las obligaciones de saneamiento con motivo de la partición de bienes hereditarios, Ramírez Fuertes anota lo siguiente: «Los copartícipes de la herencia, pese al carácter declarativo que la partición tiene, se garantizan recíprocamente el goce pleno de los bienes adjudicados, en la forma en que lo fueren, para que el lote o cuota de cada uno no se vea disminuido por acción o hecho de terceros. Quien siendo adjudicatario sucesoral sufra perturbación o evicción, por causa anterior a la partición, podrá denunciarlas a sus copartícipes a fin de que salgan a hacer cesar la molestia o al saneamiento en caso de ser evicto (...). Pero no hay en la partición saneamiento por vicios redhibitorios, y la razón es clara; si en verdad los coherederos se garantizan la posesión de los bienes adjudicados en razón de equidad, no hay lugar en cambio a sanearse los perjuicios derivados de vicios ocultos, pues se supone que los comuneros, a diferencia del vendedor, no están en capacidad de conocer los vicios de que adolecen los bienes como para llegar a asumir la obligación de denunciárselos. Los vicios ocultos generan, en cambio, la acción rescisoria en el caso de que llegaren a estructurar lesión enorme» (RAMIREZ FUERTES, 1988:189). Albaladejo, acerca de las obligaciones de saneamiento derivadas de la partición de bienes hereditarios, hace estas precisiones: «... El saneamiento de los bienes que componen cada lote, saneamiento a que establece la ley que quedan obligados los coherederos entre sí, persigue mantener el equilibrio del reparto hecho, que resultaría roto si

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viéndose privado por razones anteriores a la partición, cualquier heredero de alguno de los bienes que recibió o teniendo éste vicios ocultos, careciese de derecho a reclamar nada a los demás. Si, por ejemplo, un tercero reivindica como suya y obtiene una cosa que en concepto de ser del causante y formar parte, por tanto, de la comunidad hereditaria, se incluyó en el lote de uno de los herederos, éste puede pedir a los demás que le saneen porque entonces ni realmente se le dio en pago una cosa de la herencia, que sólo lo era aparentemente, pues en verdad pertenecía al reivindicante, ni realmente sustituyó el valor de su cuota en la comunidad hereditaria por otro equivalente, el de los bienes adjudicados, pues, en verdad, por la cifra que represente el bien reivindicado, falta el equivalente que debió recibir a cambio de su participación en la comunidad disuelta. (...)

(...) En el caso de que la partición la haya hecho el propio causante (...) la obligación de sanear no existe sino cuando aquél la hubiese establecido

(...). (...) En las particiones no hechas por el propio causante tampoco nace obligación de sanear cuando así lo hubiesen acordado los coherederos (...). (...) Tampoco existe obligación de sanear (...) 'cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuese ocasionada por culpa del adjudicatario7. ( ...)

•

(...) Cada coheredero responde a los otros según su parte en la herencia, y (...) como también tiene una el dañado, que no se va a resarcir a sí mismo, no será indemnizado por el total del daño, sino deducida la porción de éste que tocaría cubrir a cargo de la participación hereditaria que tiene el eviccionado. En esos mismos términos la indemnización que sería a cargo de un coheredero insolvente, se cubre por los demás, aunque lo que se pague por él puede serle reclamado si viene a mejor fortuna» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 171-173).

En cuanto a las obligaciones de saneamiento en la partición de bienes hereditarios, el Código Civil dispone: A.

Que vencido el heredero ¿en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarán, a prorrata, el valor que ellos tenían fá'l -momento de la evicción. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide (art. 866 d eL C .C ).;

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457

de petición de herencia es la recuperación de todos o parte de los bienes, que a título sucesorio, el demandado ha hecho suyo, cuando también lo son, excluyen te o conjuntamente, de la parte actora; [...] de donde se puede concluir que la norma pretende reconstituir el universo sucesorio, a fin de restablecer los derechos de quien corresponda; [...] por ende, la interpretación de la norma invocada debe ser en el sentido que el actor, dentro de este proceso [sobre petición de herencia], procura la reconstitución del universo sucesorio que posee o ha poseído la parte actora, como consecuencia de su título sucesorio...» (Casación Nro. 428-2006 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, págs. 19199-19202). «... La presente causa versa sobre petición de herencia, cuyo objeto consiste en obtener por parte de quien invoca condición hereditaria, la exclusión total respecto de la herencia de quien indebidamente se comporta como sucesor o el reclamo a concurrir con él en cuotas determinadas de la herencia en mención, conforme dispone el artículo 664 del acotado Código Sustantivo [C.C.], debiendo tenerse en cuenta, además, que sólo mientras sea reconocido el título sucesorio del reclamante, recién tendrá éste la posibilidad de acceder al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le fueron transmitidos con efecto desde la muerte de su causante, de acuerdo al artículo 660 del Código Material [C.C.]...» (Casación Nro. 29872001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-122002, pág. 9577). «... La acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenezcan[,] dirigiéndose la misma contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, teniendo como finalidad excluir a este poseedor o concurrirá [sic -léase concurrir-] con él, desprendiéndose así que dicha acción es de contenido meramente declarativo...» (Casación Nro. 143-2001 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, pág. 7727). «... En nuestra legislación el artículo 664 del Código Civil concede la acción petitoria de herencia al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen contra aquél que los posee a título sucesorio, teniendo en este sentido dicha acción por objeto que el heredero ingrese a ocupar el bien en su totalidad o concurra con el demandado, concibiéndose de esta manera como una acción real; sin embargo, cuando adicionalmente se peticiona que se declare como heredero al accionante, dicha acción tendrá además el carácter de personal porque se pretende adicionalmente la declaración de heredero del accionante...» (Casación Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 1937319375).

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«... Debido a la especial naturaleza de la petición de herencia prevista en el artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, ésta pretensión [sic -léase esta pretensión-] está orientada principalmente a que se reconozca el derecho hereditario que corresponde a las personas que teniendo vocación hereditaria, no han sido comprendidas en la sucesión intestada que se hubiere tramitado y sólo como consecuencia de tal reconocimiento acceder a los bienes que integran la masa hereditaria; por tanto no se puede exigir, que en el presente caso, se tramite un nuevo proceso de sucesión intestada (que además resulta jurídicamente imposible porque ya existe sucesión intestada) y que posteriormente se invoque la petición de herencia en la vía correspondiente...» (Casación Nro. 1282-2006 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, pág. 18180). «... La acción petitoria de herencia regulada en el artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil se define como el derecho que le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posee en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él; para lo cual se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el reclamante invoque para fundar la acción su título de heredero, a fin de que se verifique su calidad de sujeto activo del derecho; b) que el detentador de los bienes de la herencia o sujeto pasivo también invoque su calidad de heredero; c) que la acción sea dirigida contra el sujeto pasivo que posee los bienes sucesorios...» (Casación Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0104-2002, págs. 8573-8574). «... La existencia de anteriores pronunciamientos que declaran la sucesión intestada tanto a favor de la parte actora como de la parte demandada no constituye impedimento para que aquél heredero [sic -léase aquel heredero-] que se considere perjudicado con tales pronunciamientos por haberse preterido sus derechos [...] inicie la acción de petición de herencia, ya sea para ser declarado heredero como para que se le concedan derechos sobre el acervo hereditario...» (Casación Nro. 4890-2007 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pág. 23349). «... El derecho de petición de herencia consagrado en el Artículo seiscientos sesenticuatro del Código Sustantivo resulta procedente en este caso, porque el causante dispuso indebidamente de la totalidad de la herencia vía anticipo, a favor de su hija, con exclusión y en perjuicio de su esposa» (Casación Nro. 1026-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-11-1999, pág. 4180). «... El artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil [...] establece que el derecho de petición de herencia corresponde al

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559

6-

Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.

7-

La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato».

Art. 1496 del C.C. (descuento del valor de mejoras hechas por el transferente): «Si las mejoras son abonadas al adquirente, habiendo sido hechas por el transferente, su valor será considerado a cuenta de lo que tenga que pagar éste a aquél».

Art. 1497 del C.C. (renuncia al saneamiento por evicción): «Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligación de saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver la contraprestación que recibió, a no ser que el adquirente renuncie expresamente a dicha devolución. No es válida ésta renuncia si el transferente actuó con dolo o culpa inexcusable».

Art. 1498 del C.C. (notificación de la demanda al transferente en el juicio de evicción): «Promovido el juicio de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda/que ésta se notifique al transferente que él designe».

Art. 1499 del C.C. (intervención del transferente en el juicio de evicción): «Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar del adquirente como demandado hasta la conclusión del juicio». Art. 1500 del C.C. (pérdida del derecho al saneamiento por evicción): «El adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento: 1.-

Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción.

2-

Si se som etió la causa a arbitraje sin asentim iento del transferente y la perdió.

3. - Si transigió el juicio sin anuencia del transferente. 4. - Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno. 5. - Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha en que se produjo la evicción».

Art. 1501 del C.C. (derechos exigibles en caso de evicción parcial): «En caso de evicción parcial, el adquirente tiene derecho a recibir el valor de'la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,

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puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil para la finalidad de la adquisición».

Art. 1502 del C.C. (derechos exigibles por evicción en caso de transferencia de bienes interdependientes o en conjunto): «El adquirente puede ejercitar la facultad opcional del artículo 1501

[del C.C., numeral citado precedentemente] cuando se le transfieren dos o más bienes interdependientes o en conjunto, si por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos. El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aun cuando se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos».

3.10 Configuración del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor Según Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez: «Las particiones son un acto voluntario y pueden estar afectadas por las mismas causas de nulidad que todos los actos jurídicos, ya sea por incapacidad de alguna de las partes, ya por vicios de la voluntad o por ilicitud en el motivo o fin. (...)

Puede ser que al hacerse la partición: a)

Se haya omitido a algún heredero que no se hubiera presentado a reclamar la herencia, o

b)

Habiéndose reconocido a alguien su carácter de heredero porque no se hubiera presentado otro con mejor derecho, posteriormente pierda tal carácter.

El primer caso nos coloca frente al llamado heredero preterido y el segundo, frente al llamado heredero aparente. Cuando se presente cualquiera de estos casos, puede anularse o modificarse la partición para incluir al preterido o eliminar al aparente o falso heredero. En conclusión, las particiones se nulifican por las mismas causas que los contratos, y se modifican en los casos de herederos preterido o aparente, distribuyendo entre los otros el pago al omitido o devuelto por el aparente» (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994:413-414). A criterio de Valencia Zea: «... El partidor puede haber omitido a uno de los herederos reconocido judicialmente, o puede haber incluido o a otro no reconocido. Solo en

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esos casos cabe hablarse de verdadero error, por cuanto no hay error cuando un heredero es preterido por no haber hecho reconocer su carácter de tal en el respectivo juicio de sucesión. En los dos primeros casos la partición .es nula, y en el último, el heredero que no se hizo presente y fue preterido, tiene acción de petición de herencia» (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 490). En opinión de Albaladejo: «... Es válida la partición hecha de buena fe sin que intervenga ni sea incluido en el reparto algún coheredero, si bien éste puede reclamar su parte. Si el heredero fue omitido de mala fe (que no se presume) la partición es nula. Aunque sea válida la partición en la que se omitió a un coheredero sin mala fe, tal validez se entiende (...) sin perjuicio de los derechos del omitido, pues (...), los demás 'tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda', lo que significa que deberán entregarle entre todos la porción de bienes hereditarios que le pertenecen en pago de su parte en la herencia. Habrá el heredero omitido, de estar conforme con los bienes que le sean entregados para pago de su parte. Lo que es, ni más ni menos que exigir su consentimiento para rectificar la partición hecha...» (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 179-180). Por disposición del artículo 865 -primer párrafo- del Código Civil, la pretensión (imprescriptible) de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor se tramita en vía de proceso de conocimiento. Es de resaltar que, según se colige del último párrafo del artículo 865 del Código Civil, la nulidad de la partición hecha con preterición de algún sucesor no afecta los derechos de los terceros adquirentes de los bienes hereditarios respectivos, siempre y cuando tales terceros obren de buena fe y la adquisición de los referidos bienes haya sido a título oneroso y no gratuito.

3.11 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor El proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 865 -primer párrafo- del C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil.

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Además, según se infiere del artículo 19 del Código Procesal Civil, en materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante (persona física que al fallecer da origen a la sucesión mortis causa) tuvo su último domicilio en el país, siendo dicha competencia (territorial) improrrogable. La indicada norma procesal resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil, el cual prescribe que corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

3.12 Legitimación en el proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor En el proceso de conocimiento que nos ocupa, la legitimidad activa recae, como es evidente, en el heredero que sufrió la preterición de su correspondiente derecho sucesorio. Tratándose de la legitimidad pasiva en el proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor, cabe señalar que tal legitimidad recae: A.

En los sucesores que intervinieron en la partición -judicial o extrajudicial- de la masa hereditaria, partición en la que se obvió el derecho de algún sucesor.

B.

En los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos que hayan solicitado la partición judicial de la herencia en la que se produjo la preterición de algún sucesor.

C.

En los sucesores que se adjudicaron los bienes de la herencia en virtud de partición testamentaria de la masa hereditaria, cuando el testamento omite lo relativo a la legítima de algún heredero forzoso. En esta hipótesis puede comprenderse también como legitimado pasivo al albacea o ejecutor testamentario, pues a él le corresponde procurar la división y partición de la herencia, estando facultado para responder en juicio tratándose de los encargos del testador (arts. 787 -inc. 8)- y 788 del C.C.).

3.13 Tramitación del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor (art. 865 -primer párrafo- del C.C.), se tramita, en líneas generales, de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración

Capitalo VIH: Procesos de conocimiento relacionados con materia sucesoria

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de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las fachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda

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y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido m edios probatorios (art. 96 del C .P.C .); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal C ivil La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a "la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.).

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-

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La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.)> según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

3.14 Jurisprudencia casatoria relacionada con la partición de la masa hereditaria La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la partición de la masa hereditaria, ha establecido lo siguiente: «... La acción de partición sucesoria es el acto jurídico mediante el cual se pone fin al condominio de la herencia, adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde...» (Casación Nro. 2001-99 / Jaén - Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-2000, pág. 6273-6274). «... Pretende sostener la recurrente que por el hecho de encontrarse registrado el bien la partición debió efectuarse necesariamente por escritura pública, sin que exista norma que disponga tal formalidad como una ad solemnitatem, debiendo considerarse que de acuerdo al artículo 143 del Código Civil existe libertad de forma, por lo que los interesados pueden utilizar la que juzguen conveniente; y que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, como es el caso del artículo 853 del Código Civil, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto...» (Casación Nro. 1929-2005 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, págs. 18340-18341). «... En tanto no exista un título sucesorio que acredite la calidad de heredero, la persona con derecho a heredar tiene vocación sucesoria, pero su condición de heredero solamente puede ser acreditada con el testamento o la declaratoria de herederos correspondiente,

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exigencia que se requiere aún más en la pretensión de división y partición de una masa hereditaria, en la que se exige que el solicitante esté investido de su calidad de heredero mediante el título sucesorio respectivo; siendo ello también un requisito para interponer la demanda conforme lo establece el artículo cuatrocientos veinticinco inciso cuarto del Código Procesal Civil, que señala que el demandante debe acompañar la prueba de la calidad de heredero...» (Casación Nro. 1444-00 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2003, pág. 9836). «... Al fallecimiento de una persona sus bienes pasan automáticamente a sus herederos, luego no existe razón para que se siga el juicio de partición con un curador que lo represente (al causante testador), quedando debidamente compuesta la causa con el emplazamiento de todos los herederos designados...» (Casación Nro. 1084-99 / Huancavelica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-012000, pág. 4506). «... En cuanto a la pretensión del recurrente respecto a la nulidad de los actuados argumentando recorte del derecho de defensa de su cónyuge, es preciso señalar que dada la naturaleza del presente proceso [sobre división y partición] donde se discute la masa hereditaria y por tanto bienes propios del emplazado, la referida cónyuge no resulta parte del mismo...» (Casación Nro. 3409-2000 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pág. 7683). «... Al momento de verificarse la partición y división de los bienes las partes procesales han de tener en cuenta los pasivos de la sucesión testamentaria...» (Casación Nro. 3773-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2002, pág. 9170). «... La norma adjetiva no exige como requisito de admisibilidad y/o procedibilidad la presentación de inventario de bienes al demandar partición de bienes...» (Casación Nro. 4044-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2002, págs. 9397-9398). «... La exigencia de inventario [...] no fue alegada por los co­ demandados en el escrito rector del proceso, sino posteriormente en form á sucinta y conjunta a otros extrem os al interponer apelación; de otro lado el Juzgador no ordenó su presentación; por lo que una vez saneado el proceso, podía pronunciarse excepcionalmente al respecto en la sentencia si conforme a ley consideraba que la falta de presentación de inventarios constituía un defecto insubsanable para la validez de la relación jurídica procesal; [...] en el presente caso, [...] el pronunciamiento emitido por el Ad-quem no se configura en la atribución que se le concede

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en la última parte del artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil; por:cuanto la norma adjetiva no exige la presentación de inventario como requisito jurídico procesal para la pretensión demandada [partición de bienes]; lo que conlleva la afectación del debido proceso...» (Casación Nro. 4044-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2002, págs. 9397-9398). «... Para la exclusión de bienes [de la masa hereditaria]|$e debe acreditar la existencia del inventario respectivo de la masa hereditaria, debiendo tenerse presente lo normado por los artículos 763 y 766 del Código Procesal Civil, relativas a la procedencia del inventario y la exclusión de bienes...» (Casación Nro. 553-2006 /Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17426-17427). «... En el proceso de exclusión de bienes [de la masa hereditaria] no se discute el mejor derecho de propiedad [...], pues el objeto es la exclusión de bienes que se pretende asegurar; [...] cuando la Sala de vista resuelve el conflicto como si fuera tino de mejor derecho de propiedad, se afecta al derecho de defensa, al no tener en cuenta que cualquier interesado puede solicitar la exclusión de bienes que se pretende asegurar, acreditando el título con el que lo pide...» (Casación Nro, 553-2006 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17426-17427). «... El supuesto hipotético contemplado en el artículo 864 del Código Civil, que se refiere a la omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que ésta no continúe, ni para dejarla sin efecto/ni para pedir la nulidad de la practicada, los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente; de la redacción del texto de la norma se advierte que ésta tiene como finalidad preservar la validez y eficacia del acto de partición, aún cuando se haya omitido un bien de la masa hereditaria...» (Casación Nro. 853-2004 / Camaná - Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2006, pág. 16577). «... En el caso de autos dicha heredera [...] ha recibido menos de lo que le corresponde por concepto de legítim a, no pudiendo sostenerse que haya sido preterida, pues esta figura se presenta cuando se omite en el testamento a uno o más herederos forzosos, extremo que no ha sucedido en el presente proceso [sobre nulidad de la partición en testamento] por cuanto sí ha sido instituida como heredera en el Testamento sub litis, por consiguiente, no se configura como erróneamente han concluido las instancias de Mérito, la nulidad prevista por el artículo ochocientos sesenticinco del Código Civil respecto de la [...] disposición testamentaria...» (Casación Nro. 1026-2002 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2003, págs. 10158-10159).

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«... Si bien al dirimirse la presente litis [sobre división y partición de masa hereditaria] es menester precisar los porcentajes de la masa hereditaria que corresponderá a cada heredero, también resulta necesario determinar cuáles son los bienes inmuebles o muebles que conforman realmente la masa hereditaria del indicado causante, pues las exclusiones de los bienes propuestas en autos deben ser esclarecidas al resolverse el proceso y no resulta viable emitir un pronunciamiento inhibitorio a ese respecto, pues ello no se condice en manera alguna con la finalidad que persigue todo proceso de naturaleza civil. Es que no puede librarse a la suerte de otro juicio la real controversia que ha surgido en estos autos, consistentes en que, por un lado, la parte demandante incluye dentro de la masa hereditaria los bienes inmuebles y muebles a que se refiere la demanda, y de otro lado, la parte demandada al contestar la presente acción ha solicitado que se excluya de la referida masa hereditaria los inmuebles [...]. Por lo que es en este proceso en que debe dilucidarse la inclusión o exclusión de tales bienes y nada obsta para que las instancias de mérito realicen el discernimiento correspondiente, valorándose la prueba aportada por las partes en el desarrollo de los presentes autos...» (Casación Nro. 10-2005 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-08-2006, págs. 16899-16900). «... Esta pretensión [de división y partición de inmueble adquirido por los copropietarios a título sucesorio] requiere en primer término que el Juzgado establezca conforme a ley, las cuotas que le corresponde a cada heredero respecto del bien, puesto que conforme al artículo ochocientos cuarenticuatro del Código Sustantivo [C.C.], si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar; estableciendo igualmente el artículo setecientos veintinueve del mismo Código [C.C.], que la legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada; y [...] la definición de las cuotas es la base sobre la cual se decide la partición...» (Casación Nro. 2062-2003 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004, págs. 12721-12722). «... El cargo referido a que no se ha determinado el porcentaje que corresponde a cada uno de los titulares del predio sub litis [objeto de división y partición] [...] tampoco puede ser admitido, pues dichos porcentajes serán determinados en ejecución de sentencia por tratarse de una sucesión indivisa sujeta a las reglas establecidas en los artículos ochocientos quince y siguientes del Código Civil...» (Casación Nro. 2089-00 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2004, pág. 12192).

CAPITULO IX PROCESO DE NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

1.

LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Codera Martín concibe a la junta (o asamblea) general de accionistas como el «... órgano supremo de la S.A., de carácter deliberante y decisorio, constituido por la reunión de los accionistas, debidamente convocados, que 'decidirá por mayoría en los asuntos propios de su competencia» (CODERA MARTIN, 1982:162). Gay de Montellá denomina junta (asamblea) general de accionistas a «... la reunión de socios debidamente convocada para tratar de los asuntos sociales, considerada como órgano supremo, y voluntad soberana de la Compañía Anónima, que manifiesta sus decisiones a través de los acuerdos adoptados por mayoría de votos...» (GAY DE MONTELLA, 1947, Tomo II: 212). Para Espinoza Anta, la junta (asamblea) general de accionistas es «... el instrumento soberano y primario de manifestación de voluntad de la persona jurídica, que, como tal delibera y decide sobre la estructura jurídica de la sociedad y la dirección económica de la empresa que aquella cobija (soberanía), sin derivar su poder de otro órgano, en cuanto expresión inmediata de la voluntad social (carácter primario), gobernado por el sistema de mayorías (carácter democrático)» (ESPINOZA ANTA, 1976: 41). Claret y Martí asevera que «... la Junta general de accionistas o Asamblea general es el órgano supremo de la sociedad y el más importante de todos los órganos sociales, pues mediante él cobra expresión inmediata la voluntad colectiva de los socios...» (CLARET Y MARTI, 1944: 210). Dicho autor precisa que «la Junta general es la reunión de los socios debidamente convocada para tratar de los negocios sociales...» (CLARET Y MARTI, 1944: 210).

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A decir de Garó: «De las asambleas generales de la sociedad anónima podemos exponer dos conceptos: uno abstracto y el otro más restringido.

Abstracto: Una reunión de accionistas para tratar sin responder a

A)

formalidad alguna, asuntos que interesan a la sociedad.

Restringido: Una reunión de accionistas convocada conforme a la

B)

ley y a los estatutos para resolver las cuestiones previstas por los mismos o asuntos indicados por quien hace form alm ente la convocación» (GARO, 1954, Tomo II: 13). Narváez García sostiene que «la junta de socios o asamblea de accionistas es el órgano deliberante por excelencia, del cual emerge la voluntad colectiva. En efecto, en su seno los asociados expresan las opiniones respecto de la marcha y los negocios de la compañía y los controles internos, eligen administradores, trazan directrices, aprueban balances, recomendaciones, acuerdos o decisiones relacionados, con la realización del objeto social. Y esas declaraciones unilaterales de la voluntad única que emerge del órgano supremo es la que en definitiva prevalece y se impone a todos los asociados. Por eso se afirma que es el instrumento idóneo para expresar la voluntad social, como autoridad soberana para debatir y decidir sobre todos los problemas que interesen a la sociedad. Claro que la potestad directiva y de supervigilancia de las actividades sociales y de todo cuanto atañe al funcionamiento de la compañía y a la realización de su objeto, es ejercida dentro de la competencia -y no capacidaddelim itada por la ley y los estatutos, ya que le está vedado adoptar determinaciones contrarias a sus disposiciones» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 281). Richard, Escuti y Romero, acerca de la asamblea (junta) general de accionistas anota lo siguiente: «... (Su) m isión fundam ental es procurar la reunión de todos los accionistas para deliberar sobre problemas fundamentales sometidos a su consideración por la ley o los estatutos a fin de formar por el sistema de mayorías la voluntad soberana de la persona jurídica, como acto , colegial, o sea donde un haz de voluntades distintas se funden en una sola, tras una deliberación formalmente válida y discernida dentro de los límites legales y contractuales, de trascendencia interna (...). (...)

..

,, ,,,

•

Como concepto de asamblea de accionistas, genérico, podemos indicar el de reunión de accionistas de una determinada sociedad anónima, debidamente convocada, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983: 267-268). v "

Capítulo IX : Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

que:

571

Nissen, en cuanto a la junta (asamblea) general de accionistas, opina -

«a)

Es, en primer lugar, un órgano social, el órgano de gobierno de la sociedad, lo cual implica que los accionistas qrie participen en ella intervienen a título de integrantes del órgano de un sujeto de derecho, atribuyéndole las consecuencias del acto a ese sujeto, cumplimentándose, además, y como requisito formal ineludible, los recaudos de convocación, deliberación y votación, que la ley y el estatuto prescriban. (...)

b)

Es un órgano no permanente, lo cual significa que, a diferencia del directorio, no funciona ininterrumpidamente durante toda la existencia de la sociedad, sino que sus decisiones son consecuencia de una previa convocación efectuada por quienes la ley legitima para hacerlo, seguida de una deliberación y votación por parte de los accionistas, con cumplimiento de todos los requisitos formales establecidos por el orden normativo.

c)

Sus facultades son indelegables, es decir que la competencia que le es reservada no puede ser suplida por decisiones de otros órganos de la sociedad» (NISSEN, 1989: 42-43).

Fariña califica a la asamblea (junta) general de accionistas como «... la reunión,de accionistas, convocada conforme a la ley y a los estatutos por el órgano facultado a ese efecto, para resolver sobre asuntos de interés social indicados en el orden del día» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 163). El indicado jurista pone de relieve que: «La asamblea es un- órgano no permanente, pues ha de reunirse en los casos en que es convocada. No puede convocarse a sí misma, sino por el directorio; en su defecto por la sindicatura y excepcionalmente, por el juez (...). Es un órgano con autonomía limitada, pues salvo el caso de las asambleas unánimes, sus resoluciones no pueden salirse de lo fijado en el orden del día. Y aun dentro del orden del día debe limitarse a la natural competencia fijada por la ley, el acto constitutivo y los estatutos. Es un órgano que actúa con efectos en lo interno de la sociedad; no puede actuar frente a terceros; no puede asumir la representación de la sociedad, pues la manifestación de la voluntad se exterioriza solamente por medio del directorio, que representa a la sociedad en lo externo. La asamblea es un órgano esencial en la sociedad anónima por cuanto las funciones que son de su competencia no pueden ser delegadas en otros órganos (salvo casos especiales previstos expresam ente); ni puede

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

sustituirse por otro modo de deliberación de socios» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 164). A criterio de Brunetti: «La asamblea (general de accionistas) es el instrumento primario de manifestación de la voluntad de la sociedad-persona jurídica. Es órgano corporativo, en el sentido de que los acuerdos de los accionistas, reunidos (...) en las formas exigidas, sirven como manifestaciones de la voluntad de la sociedad. No bastaría, para expresar esta voluntad, que los accionistas se reunieren de un modo cualquiera y, reunidos así, decidiesen; precisa que se reúnan y acuerden de conformidad con el ordenamiento corporativo social (...). La asamblea está llamada a deliberar, no sólo sobre los derechos y las obligaciones de los accionistas respecto a la sociedad, sino también sobre los intereses eventualmente contrapuestos del órgano administrativo nombrado por ella y de los mismos accionistas, por ejemplo, en materia de responsabilidad de los administradores y de los síndicos. La asamblea es órgano que manifiesta inmediatamente la voluntad, no derivándose su poder de otros órganos, mientras que el del órgano administrativo se deriva directamente de ella. Es órgano que obra con efectos en lo interno de la sociedad, en el sentido de que la manifestación de la voluntad se exterioriza solamente por medio del órgano administrativo, que es también representativo de la sociedad en lo externo, que, por ello, y según su ordenamiento, es integrador de aquella voluntad. La asamblea no es un órgano permanente. Los accionistas han de reunirse para acordar en los casos y en las formas exigidos por la ley y por el acto constitutivo. Por eso no puede convocarse a sí misma a placer, sino solamente a requerimiento del órgano administrativo o, excepcionalmente, por una determinada minoría (...). Además es órgano dotado de autonomía limitada porque sus acuerdos, a no ser que se trate de modificaciones del acto constitutivo para lo que habrá sido expresam ente convocada, no deben salir de la natural com petencia fijada por la ley, el acto constitutivo y los estatutos» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 358-359). Broseta Pont, en lo atinente a la junta (asamblea) general de accionistas, hace estas apreciaciones: «... Es una reunión de accionistas , lo cual no significa que para su constitución deban concurrir todos los de la sociedad, sino que/por el contrario, quedará válidamente constituida cuando concurra en primera convocatoria el 'quorum ' establecido en (la ley) (...), o, en su caso, el más elevado que

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se haya previsto en los estatutos; mientras que en segunda convocatoria quedará válidam ente constituida cualquiera sea el núm ero de los accionistas concurrentes (...), aunque los estatutos pueden establecer un 'quorum' de asistencia en segunda convocatoria, en cuyo caso ha de ser inferior al previsto para la primera (...). La Junta general ha de ser necesariamente convocada por los administradores, o sea, por el órgano de administración (o en su defecto por el juez) (...), con la única excepción de la Junta general universal (...), la cual puede ser válidamente celebrada aun cuando no haya sido precisamente convocada. La Junta deberá reunirse y celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio (...), con la excepción de la Junta general universal, la cual podrá celebrarse fuera de él (...). La finalidad de la Junta general es deliberar y decidir por mayoría de capital, lo cual significa que normalmente sus acuerdos no necesitan ser adoptados por unanimidad. Los acuerdos mayoritarios obligan no sólo a quienes han votado a su favor, sino también a los accionistas disidentes y a los ausentes de la Junta que los adoptó (...), a menos que sean impugnados con éxito por las causas y procedimientos establecidos en la (ley) (...). La Junta general podrá deliberar y votar exclusivamente sobre los asuntos expresados en el orden del día (...), siempre que sean de su competencia (...). La Junta general es, pues, (...) el órgano soberano de formación y expresión de la voluntad social. Es soberana porque a ella incumbe decidir sobre la continuación, la modificación o la disolución de la sociedad, y porque nombra, controla y destituye a los administradores que integran el órgano ejecutivo de la sociedad. La Junta es, además, un órgano necesario...» (BROSETA PONT, 1983: 243-244). Según Uria: «... La junta general puede ser definida así: reunión de accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia. Es el órgano de formación y expresión de la voluntad social; órgano soberano, encamador del poder supremo, cuyas decisiones obligan a los administradores y a todos los accionistas, incluso a los disidentes y a los que no han participado en la junta (...). La voluntad social se forma por la fusión de las voluntades individuales de los socios en los acuerdos o decisiones tomados por la junta. De la definición resulta: a) que la junta es ante todo reunión de accionistas; para que se pueda hablar de junta general es indispensable la simultánea presencia física de una pluralidad de socios en el lugar en que haya de celebrarse (...); b) que es una reunión convocada y no espontánea; para que pueda celebrarse la junta general es necesario que la reunión responda a una convocatoria previa (salvo el supuesto de la junta universal...); c) que la reunión tiene por finalidad deliberar y decidir; deliberación implica

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discusión, debate o cambio de pareceres acerca de los asuntos que han de ser decididos; y decisión implica tomar acuerdo sobre el asunto debatido; d) que las decisiones se toman por mayoría de votos; la junta funciona bajo el principio democrático de la mayoría; e) que los acuerdos habrán de recaer sobre asuntos determinados previamente; es decir, sobre asuntos que han de figurar en el orden del día;/) que los asuntos habrán de ser de naturaleza social, o sea relativos a la sociedad, y g) que, por último, estos asuntos habrá de estar comprendidos en la órbita de la propia competencia de la junta. La junta general es un órgano necesario, que no puede faltar en ninguna sociedad anónima ni ser sustituido por otro en sus funciones, y no permanente, por cuanto los accionistas sólo esporádicamente se reúnen en junta» (URIA, 1990: 292). Lo concerniente a la junta general de accionistas se encuentra regulado en el Título Primero («Junta general de accionistas») de la Sección Cuarta («Organos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades (Ley Nro. 26887, del 05-12-1997). Precisamente, el artículo 111 de la Ley General de Sociedades establece:

2.

A.

Que la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad (anónima).

B.

Que los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley (L.G.S.) los asuntos propios de su competencia.

C.

Que todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general (de accionistas).

LUGAR DE CELEBRACION DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

En lo relativo al lugar de reunión de la junta (asamblea) general de accionistas, Garó afirma que el «lugar dé reunión, será el que fije los estatutos o, en su defecto, la sede social» (GARO, 1954, Tomo II: 45). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley General de Sociedades, la junta general (de accionistas) se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. Sobre el particular, Elias Laroza enseña lo siguiente: «... La junta se realiza en el lugar del dom icilio y no en la sede social. Ello significa que puede llevarse a cabo en cualquier local concreto de la circunscripción territorial señalada en el estatuto com o lugar del

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domicilio y no;en la sede social, que es el lugar fijo y específico en el que la sociedad tiene un local. (-)

-

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■

- r -

Del artículo bajo comentario (art. 112 de la L.GiS.) se infieren también las conclusiones siguientes: El lugar de celebración de la junta debe constar en la convocatoria y en forma inequívoca, para que no pueda existir duda en ningún accionista en cuanto a su identificación o ubicación. La Ley se refiere siempre a el lugar de celebración, con lo que no . cabe la menor duda, si pudiese haberla, que se trata de un solo lugar (...). Tampoco procede un cambio de lugar en caso de aplazamiento de la junta (...). La única excepción a todo ello pueden ser las juntas especiales previstas en el artículo 132 de la Ley (L.G.S.). Cualquier variación del lugar de celebración sólo puede darse si está prevista en el estatuto o en el caso de las juntas universales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 244). Al respecto, debe tenerse presente lo normado en el artículo 20 de la Ley General de Sociedades que prescribe lo siguiente:

3.

A.

El domicilio de la sociedad (en general) es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración.

B.

En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.

C.

La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.

ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Gay de Montellá refiere que «la Junta general no sólo es competente para aquellos asuntos que expresamente le confiere la Ley y le señalen los Estatutos. Su competencia abarca todas aquellas materias que interesan a la vida de la Sociedad, no asignadas expresamente a otros órganos de la misma, y si la competencia de estos órganos no está señalada expresamente por la Ley, la Junta general también es soberana para modificar el ámbito de la competencia de dichos órganos en virtud de sus funciones soberanas. Aparte de tal competencia asignada expresamente a otros órganos, nada impide que la Junta general pueda en uso de tales facultades soberanas, nombrar, separar, reducir el mandato, instruir, conferir facultades y fiscalizar la actuación de los componentes de tales órganos» (GAY DE MONTELLA, 1962: 250).

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Por su parte, Garó, en lo que atañe a la competencia de la asamblea (junta) general de accionistas, predica lo siguiente: «Puede (...) modificar los estatutos en la medida que lo consienta la ley, hasta extinguir el ente antes de vencer su término estatutario de vida; regular su liquidación; nombrar y remover administradores y síndicos; proveer a todo lo conducente para la mejor marcha de los negocios sociales, etc.; etc. Eventualmente, puede asumir dicha administración inmediata o representación, a falta de su directorio. Puede, asimismo, revocar las decisiones antes adoptadas por ella misma, sin que sea necesario el concurso de los socios que fueron parte en la sesión en que se adoptaron. Contando con la voluntad unánime de sus miembros puede adoptar resoluciones sin la observancia de ciertas disposiciones legales (...). (...)

La asamblea está muy lejos de contar con poderes omnímodos. Están limitados por las leyes imperativas, de orden público, por las buenas costumbres y, en su caso, por los estatutos. Y ello, ni aun contando con la voluntad unánime de sus miembros en lo que respecta a las leyes imperativas y las buenas costumbres. Entre las normas inderogables y de mención se pueden citar, a guisa de ejemplos, las que hacen a la organización de su gobierno, que no pueden trastocarse ni alterarse, los términos de los mandatos, etc.; la licitud del objeto de la empresa; etc. En lo atinente a las buenas costumbres, la asamblea no puede por ej., adoptar resoluciones inicuas, con exceso de ‘poder, que signifiquen perjuicios injustos para alguno o algunos accionistas. A las mayorías, por su parte, no les es permitido adoptar decisiones en los casos que por el estatuto se requiere la unanimidad (...). (...)

Ni tampoco pueden alterar y menos suprimir las llamadas (sic -léase los llamados-) derechos individuales y fundamentales de los accionistas...» (GARO, 1954, Tomo II: 15-18). Broseta Pont señala al respecto que: «... La Junta general es órgano soberano, pero no un órgano omnímodo. El ámbito de sus facultades se delimita por su propia competencia, no pudiendo adoptar acuerdos que excedan de ella (...).

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(...) Según un primer criterio de carácter negativo, aquella competencia se limita por los siguientes principios: 1) la Junta general, a menos que otra cosa prevean los estatutos, no podrán interferir directamente en la administración y representación dé la sociedad, supuesto que estas facultades las reserva la Ley (...) a los órganos de administración. Esto no obstante, en ocasiones, los estatutos sociales reservan expresamente a la Junta general decisiones de grave o importante administración (p. ej., autorizar contratos de compra, aumentar las instalaciones, venta de inmuebles, etc.); 2) la Junta general no debe tampoco adoptar acuerdos que violen los estatutos, aun cuando a su competencia corresponda su modificación (...); 3) la Junta debe respetar los preceptos de carácter imperativo contenidos en la (ley) (...); 4) la Junta general no debe adoptar acuerdos que atenten a los derechos de los accionistas, imponer contra la voluntad de éstos nuevas obligaciones (...), ni debe modificar por simple acuerdo mayoritario las llamadas 'bases esenciales de la sociedad' (v. gr.: eliminar su finalidad lucrativa o los pactos no estatutarios de la escritura); 5) y, finalmente, la Junta no debe adoptar acuerdos que perjudiquen el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (...)• En segundo lugar, la competencia de la Junta general se delimita también por medio de un criterio positivo, integrado por los asuntos sobre los cuales exige la (ley) (...) la adopción de un acuerdo concreto de este órgano. A través de la Ley se encuentran numerosos preceptos que se refieren a ello, y entre los principales cabe mencionar los siguientes: corresponde a la Junta general censurar la gestión social, aprobar las cuentas y el balance y resolver sobre la distribución de beneficios (...); debe aprobar la adquisición de sus propias acciones le corresponde preceptivamente decidir sobre la modificación de los estatutos (...); le corresponde nombrar y revocar a los administradores (...); y decidir, en su caso, el ejercido de la acción de responsabilidad contra sus administradores» (BROSETA PONT, 1983: 244-245). Según el artículo 114 de la Ley General de Sociedades (que versa sobre la junta obligatoria anual de accionistas), la junta general (de accionistas) se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico, y tiene por objeto (vale decir, son sus atribuciones): 1.

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.

2.

Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere.

3.

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.

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4.

Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda.

5.

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

Compete, asimismo, a la junta general de accionistas (en aplicación del art. 115 de la L.G.S.):

4.

1.

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes.

2.

Modificar el estatuto.

3.

Aumentar o reducir el capital social.

4.

Emitir obligaciones.

5.

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad (anónima).

6.

Disponer investigaciones y auditorías especiales.

7.

Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad (anónima), así como resolver sobre su liquidación.

8.

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social.

CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

«Convocatoria o convocación es el acto de invitar a los accionistas para concurrir a la asamblea. La convocatoria es requisito indispensable para la válida constitución de la asamblea...» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 169). «... Se exige la convocatoria previa (a junta general) para que los accionistas conozcan su futura celebración; reflexionen sobre la naturaleza de los asuntos que se van a tratar en ella; decidan, en consecuencia, asistir o no (si no lo hacen el acuerdo adoptado les obliga); ejerciten su derecho de información y voto; y, finalmente, la convocatoria previa es imprescindible para que los accionistas puedan, si lo estiman oportuno, asistir por medio de un representante al que (conociendo los asuntos que se van a tratar en la Junta) darán o no instrucciones, según lo crean conveniente, para que tóme parte de las deliberaciones y ejercite el derecho de voto en un sentido determinado» (BROSETA PONT, 1983: 246). El directorio o, en su caso, la administración de la sociedad anónima convoca a junta general de accionistas en los siguientes casos previstos por el artículo 113 de la Ley General de Sociedades:

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A.

Cuando lo ordena la ley.

;

B.

Cuando lo establece el estatuto.

C.

Cuando lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social.

D.

Si lo solicita un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

4.1

Requisitos de la convocatoria a ju nta general de accionistas

Girón Tena apunta sobre la materia que: «... Los requisitos de la convocatoria tienden a hacer posible la asistencia de todos los socios, debidam ente inform ados y preparados para intervenir en los acuerdos. (...) Debe publicarse en el Boletín Oficial y en uno de los periódicos de mayor circulación (...). (...)

La convocatoria debe contener el orden del día (...). El contenido del orden del día debe ser lo suficientemente informativo como para consentir a los socios la intervención en las discusiones y votaciones con una preparación suficiente, o, en su caso, dejar de asistir sin riesgo de que se discuta y resuelva sobre asuntos que, de conocer su propuesta, le hubieran movido a asistir. (...)

(...) El juego del elemento tiempo en la convocatoria debe exponerse relacionándolo con el momento de la reunión de la Junta. (...)

(...) Estos plazos (entre la publicación de la convocatoria hasta la reunión) persiguen la buena información de los socios y la preparación de los mismos para las Juntas, así como la adopción de las medidas necesarias para la asistencia...» (GIRON TENA, 1952: 287-289). Narváez García sostiene que el contenido mínimo de la convocatoria a junta general de accionistas es el que describe a continuación: «a)

El día, lafecha y la hora fijados para la reunión. A falta de este señalamiento convencional, o cuando se cite a una reunión extraordinaria, la fijación de fecha y hora queda al arbitrio del órgano o funcionario . que tenga potestad para convocar.

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b)

El sitio de reunión. De modo general, la junta o asamblea se reúne en el domicilio principal de la sociedad (...)•

c)

Advertencia a los asociados. Cuando la junta de socios o asamblea de accionistas sea convocada para considerar el balance de fin de ejercicio, es conveniente advertir en la convocatoria que el balance, el detalle de la cuenta de pérdidas y ganancias, el proyecto de distribución de utilidades, los informes y sus anexos tanto de los administradores como del revisor fiscal, si lo hubiere, y los libros y comprobantes exigidos por la ley, estén a disposición de los asociados durante los (...) días hábiles que precedan a la reunión, a fin de que ejerzan el derecho de fiscalización sobre ellos (...).

d)

El orden del día. Es la relación discriminada de los temas que se someterán a estudio y decisión de la junta o asamblea de asociados. Su inserción en la convocatoria tiene estos fines: I o) da a conocer de antemano la agenda de las deliberaciones y permite a los asociados prepararse para opinar y votar a conciencia o, por lo menos, con algún conocimiento de causa; 2o) determina la prioridad de los asuntos que serán estudiados; y 3o) delimita, en principio, las cuestiones sobre las cuales ha de pronunciarse el órgano máximo, con exclusión de cualquiera otra no relacionada allí. Sin embargo, es apenas natural que la junta de socios o asamblea de accionistas pueda ocuparse también de asuntos que sean una consecuencia necesaria de los expresados en el orden del día, siempre que estos tengan íntima relación con aquellos» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 291-292).

Lo atinente a los requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas es materia de regulación en los artículos 116 y 118 de la Ley General de Sociedades, numerales que preceptúan lo siguiente: El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días (art. 116 -primer párrafo- de la L.G.S.). El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general (de accionistas) en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera (art. 116 -penúltimo párrafo-de la L.G.S.). La junta general (de accionistas) no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley (art. 116 -in fine- de la L.G.S.).

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Si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión (art. 118 de la L.G.S.). 4 .2

C o n v o c a to r ia a ju n t a g e n e r a l a s o l ic i t u d d e a c c i o n i s t a s

Acerca del derecho de pedir que se convoque a junta general de accionistas, Narváez García manifiesta lo siguiente: «... Este derecho deriva directamente de los atributos esenciales inherentes al status socii; es inderogable y mira tanto al interés particular del asociado como al interés de la misma compañía, unificados en la finalidad económica que ésta persigue. Pero tal derecho se ejerce colectivamente porque la ley exige un número plural de asociados que represente determinado porcentaje de partes de interés, cuotas o acciones (...). Se trata de una prerrogativa que la ley confiere a una minoría que se supone suficientemente representativa para forzar a que se le brinde la oportunidad de debatir sus iniciativas en el seno del órgano supremo de la sociedad. Y, en verdad, es un derecho social de carácter administrativo o político, si bien accesorio, ya que simplemente abre cauce al ejercicio de uno de los derechos esenciales inherentes al status socii, cual es de participar en las deliberaciones de la junta o asamblea general y votar en ella Pero como no puede quedar al arbitrio de la minoría el estar promoviendo reuniones del órgano máximo, quizá con miras proclives de entorpecer la marcha normal de la sociedad o de auspiciar la inestabilidad de las decisiones sociales, el ejercicio de tal derecho se supedita a estas condiciones: I a)

Que la solicitud la formule un número plural de asociados.

2a)

Que tal conjunto de asociados represente la cuarta parte o más del capital social, si la solicitud se dirige a cualquiera de los órganos sociales con potestad de convocar (...); y

3a)

Que la solicitud sea formalmente presentada a cualquiera de los órganos sociales con potestad de convocación, o al organismo de vigilancia estatal.

(...) Surge (el deber de convocar) del cumplimiento de las condiciones mínimas que se dejan relacionadas, pues por más accesorio que sea el derecho de pedir la convocatoria, no puede ser desconocido por los órganos sociales...» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 289-290).

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Conforme a nuestro ordenamiento jurídico (art. 117 de la Ley General de Sociedades): Cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento (20 %) de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general (de accionistas), el directorio debe indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general (de accionistas) debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince (15) días de la fecha de la publicación de la convocatoria. Si la solicitud a que se refiere el acápite anterior (solicitud de celebración de junta general convocada por uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto) fuese denegada o transcurriesen más de quince (15) días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, pueden solicitar al notario y/o al juez'dél domicilio de la sociedad (anónima) lo siguiente: a) que ordene la convocatoria a junta general de accionistas; b) que señale el lugar, día y hora de la reunión (vale decir, que determine el lugar y el momento en que se efectuará la junta general de accionistas); c) que señale el objeto de la junta general de accionistas; d) que señale la persona que presidirá la junta general de accionistas y que cite al órgano encargado; e) que señale el notario que dará fe de los acuerdos que se adopten en la junta general de accionistas, en caso de que la convocatoria a dicha junta general se haga por vía judicial. No podemos dejar de mencionar que si la convocatoria a junta general es solicitada por uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, pueden los interesados presentarla ante notario para su tramitación, conforme lo autorizan los incisos 9) y 10) de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), debiéndose seguir el trámite previsto en los artículos 53 al 57 de la mencionada Ley. 4.3

Convocatoria judicial o notarial a junta general de accionistas

Broseta Pont, en relación al tema, refiere lo siguiente: , «... La decisión de convocar la Junta general corresponde a los administradores de la sociedad (...), quienes deben convocar la Junta ordinaria (...) y la extraordinaria cuando lo estimen conveniente a los intereses sociales (...). Esto no obstante puede ocurrir que los administradores no convoquen una de estas Juntas o incluso ninguna de ellas. Para remediar esta grave omisión, la (ley) (...) establece un sistema de control (dirigido a garantizar la celebración de tales juntas) consistente en remitir al juez la decisión de su convocatoria. (...) Si los administradores no convocan la Junta general ordinaria (...), podrá serlo por el juez cuando lo soliciten los socios, previa audiencia de los administradores, para que manifiesten

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las razones por las que no se convocó esta Junta en el plazo establecido por la Ley (...)• (...) La Ley deja a la discrecionalidad del juez el convocar o no esta Junta general ordinaria, siendo así que por la naturaleza de los asuntos que en ella deben tratarse, debería ser necesariamente convocada por éste; (...) si los adm inistradores no convocan la Junta general extraordinaria, deberá convocarla el juez cuando lo soliciten accionistas que representen al menos la décima parte del capital desembolsado (...). En este caso, parece lógico pensar que los accionistas antes de acudir al juez deben solicitar de los administradores la convocatoria de la Junta...» (BROSETA PONT, 1983: 247-248). Al respecto, Uría formula estas observaciones: «... A lo largo de la vida social pueden producirse discrepancias entre los accionistas y los administradores que induzcan a estos últimos a rehuir sistemáticamente la reunión de la junta general ordinaria en los plazos previstos en la ley o en los estatutos, o la convocatoria de la junta general extraordinaria a pesar de la solicitud de los accionistas en la forma prevista (...); y para esos supuestos la ley permite que los accionistas recaben el apoyo de la autoridad judicial al objeto de que convoque la junta que los administradores no convocan y pueda normalizarse así la vida de la sociedad (...). La convocatoria judicial de la junta general ordinaria sólo procede en el supuesto de que ésta no haya sido convocada por los administradores 'dentro del plazo legal', y la facultad de pedir esa convocatoria corresponde a todo accionista, cualquiera que sea el número de acciones que posea y con independencia de que sean con o sin derecho de voto. El juez, al convocar la junta, designará la persona que haya de presidirla (...). (...) La convocatoria judicial de la junta general extraordinaria no es discrecional, sino obligatoria para el juez (...): si el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social tienen iniciativa para que la junta se convoque, y los administradores están en la obligación de hacer la convocatoria (...), es lógico que, ante el incumplimiento de esa obligación, la ley quiera dar satisfacción al derecho de los accionistas, ordenando a juez que convoque la junta que aquéllos dejaron de convocar...» (URIA, 1990: 296-297). A tenor de lo dispuesto en el artículo 119 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, si la junta obligatoria anual (de accionistas) o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponden, es convocada a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, ante el notario (conforme a las reglas establecidas en los arts. 53 al 57 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Ley Nro. 26662) o el juez del domicilio social, mediante trámite o proceso no contencioso. El artículo 119 de la Ley General de Sociedades precisa en su último párrafo que la referida convocatoria judicial o notarial a junta general de

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accionistas debe reunir los requisitos previstos en el artículo 116 de dicha ley (numeral éste que fuera visto en el punto 4.1 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en el citado punto). Elias Laroza indica sobre el particular lo siguiente: «El artículo 119 (de la L.G.S.) (...) determina: La primera causal para la convocatoria judicial es si la reunión obligatoria anual, o cualquier otra ordenada por el estatuto, no son convocadas por los administradores dentro del plazo respectivo, o son convocadas sin incluir los fines que les correspondan. Se entiende (...) que la convocatoria, de realizarse, debe incluir todos los fines que están previstos para la reunión respectiva. La segunda causal se produce cuando la junta se reunió, debidamente convocada, pero no trató los asuntos que le correspondían (...). Las personas legitimadas para pedir la convocatoria de la junta son todos los accionistas de la sociedad que sean propietarios de acciones suscritas con derecho a voto, aún aquellos que detenten una sola acción (...). El juez señalado por la Ley es el del domicilio social y el procedimiento es no contencioso. La convocatoria judicial debe cumplir con todos los requisitos de contenido, publicidad y plazos previstos en el artículo 116 (de la L.G.S.). En lo relativo a los asuntos a tratar, se entiende que sólo pueden ser aquellos señalados por la Ley o por el estatuto para la junta respectiva» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 259). 4 .4

L a ju n t a u n iv e rs a l d e a c c io n is t a s

Argeri asevera que la asamblea (junta) unánime (o universal o totalitaria) es «... la que se celebra con la presencia de la totalidad de los accionistas» (ARGERI, 1982: 54). Narváez García estima que la reunión (junta) universal (o unánime o totalitaria) «... se lleva a cabo cuando todos los asociado se encuentran a veces casual o inopinadamente, y por unanimidad deciden constituirse en junta o asamblea general...» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 304). Richard, Escuti y Romero afirman que la asamblea (junta) unánime «... implica la reunión de los accionistas que representen la totalidad del capital social y que las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto en la referida deliberación...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983: 274). Los mencionados autores destacan que «esta clase de asambleas, llamadas universales o totalitarias, implican una suerte de modificación de la teoría orgánica y una reasunción de la función de los accionistas similar a la

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que cumplieron al convenir en el contrato constitutivo, la organización de la sociedad» (RICHARD; ESCUTT; y ROMERO, 1983: 274). Según Mezzera Alvarez, «... las asambleas llamadas 'totalitarias' son válidas (...) y no pueden ser anuladas. Para eso se requerirá: a) que se hallen presentes todos los accionistas; b) que ninguno se oponga a que la asamblea se constituya, delibere y resuelva...» (MEZZERA ALVAREZ, 1952: 24). Fariña, en lo que concierne a la asamblea (junta) unánime (o universal o totalitaria), expresa que: «... (Se) caracteriza a la asamblea unánime como aquella en que se reúnen accionistas que representan la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto. En este caso no se requiere la previa convocatoria de la asamblea con las formalidades de ley ni que haya un orden del día previo (...). La asamblea unánime dispensa del requisito de la previa fijación de la fecha de celebración, de la publicidad y del sometimiento al orden del día; pero rigen las normas establecidas en la ley respecto a su presidencia, derecho de información de los accionistas y cualesquiera otras normas estatutarias que regulen la forma de deliberar y tomar acuerdos» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 179). Broseta, sobre el objeto de nuestro estudio, enseña lo siguiente: «... Excepcionalmente, la Ley admite la posibilidad de que se constituya la Junta general, aun cuando no haya sido previamente convocada, mediante los requisitos de publicidad previstos (...). Aparece así la llamada Junta universal (...), la cual se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto de su competencia, siempre que esté presente todo el capital desembolsado y los asistentes acepten por unanimidad su celebración (...). Esta Junta podrá, además, celebrarse fuera del domicilio social (...). (...)

(...) La doctrina entiende que la presencia de todos los accionistas, por sí o por medio de representante, es necesaria para la constitución de la Junta y no para la posterior deliberación. Sin embargo, quizá convenga distinguir las distintas situaciones que pueden producirse, según se haya acordado o no un orden del día al aprobar la constitución de la Junta. Sólo en el primer caso podría admitirse la posterior ausencia de alguno de los accionistas, aun en el caso de que el orden del día se hubiera fijado por simple remisión al contenido de una convocatoria informal. En cambio, si no se han determinado inicialmente los asuntos a tratar por la Junta, no parece posible que pueda deliberarse sobre ningún asunto sin la presencia y el consentimiento de todos los accionistas o de sus representantes.

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Una vez constituida la Junta universal, se somete al régimen propio de la Junta general y no es necesario que los acuerdos se adopten por unanimidad» (BROSETA PONT, 1983: 246-247). Ignacio Winizky, en cuanto a la sanción de inviabilidad de la asamblea unánime en caso de que todas las resoluciones o acuerdos no sean aprobados unánimemente (sanción que no es aplicable según nuestra ley societaria, por exigirse la unanimidad tan sólo en lo que atañe a la aceptación de la celebración de la junta general y del orden del día o agenda a tratar: art. 120 de la L.G.S.), anota que «... la sanción debiera limitarse, estableciendo que solamente quedarán aprobados aquellos puntos del orden del día que concitaran la unanimidad de los votos» (WINIZKY, 1977:21). Winizky señala, además, que «impedir que asuntos tratados en la asamblea unánime y aprobados por todos los accionistas de la sociedad puedan ser implementados en razón de que en un punto del orden del día no se ha obtenido la unanimidad de criterio, es forzar ya la voluntad de todos los accionistas o la del accionista disidente, poniéndolo ante la disyuntiva de acomodarse al punto de vista de la mayoría para evitar la nulidad de la asamblea, o dejar sin efecto los acuerdos en que participó con los demás accionistas en la asamblea» (WINIZKY, 1977: 21). La junta universal de accionistas se halla normada en el artículo 120 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes (vade decir, los arts. 111 al 119 de la L.G.S., numerales vistos en los puntos anteriores del presente Capítulo de la obra), la junta general (de accionistas) se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta (general de accionistas) y los asuntos que en ella se proponga tratar. 4.5

D erech o de inform ación de los accionistas con m otivo de la convocatoria a junta general

Al respecto, Rubio refiere lo siguiente:

v

«Para gozar del derecho de examinar la administración y contabilidad social y hacer investigaciones sobre las operaciones comerciales, efectuar cotejo ,de documentos, correspondencia, efectos comerciales, etc., en relación con el Balance anual y con la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, basta ostentar en el momento adecuado para tal examen, la cualidad de accionista y la posesión de una acción. Debe probar el accionista ser legítimo poseedor de las acciones que posea, sean nominativas o al portador, y su derecho de propiedad (...). Sería enteramente imposible a los accionistas de una Sociedad Anónima reunidos en Junta General ordinaria para el examen y la aprobación del

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balance de ejercicio, ejercer una consciente y eficaz discusión de la memoria y de los estados formativos del balance, redactados por el Consejo de Administración, si previamente la Ley no les facilitara la ocasión de examinar la contabilidad y la documentación, al objeto de deducir de tal examen el criterio favorable o contrario alas conclusiones y a los resultados del balance y a la cuenta de Pérdidas y Ganancias, cuya aprobación se solicita de la Junta ordinaria (...). (...) Es deber ineludible de las Sociedades facilitar a los accionistas el ejercicio de este derecho, poniendo a su disposición los libros oficiales y sellados, los auxiliares y borradores, la correspondencia, los resúmenes de cuentas, los extractos de Bancos, las nóminas de trabajo y de empleados, etc. También debe exhibir si les son pedidos, los contratos, las concesiones, las escrituras de compra, de hipoteca, activas o pasivas, así como las cuentas de anteriores ejercicios para poder confrontar las cuentas y variaciones de éstas entre varios ejercicios» (RUBIO, 1964: 219-220). Carroñe, en relación al derecho de información de los accionistas con motivo de la junta general, apunta que «... el accionista tiene un amplio derecho de información, ejercitable en la asamblea, en virtud del cual el directorio y la sindicatura debe suministrarle todos los datos que aquél les requiera/atinentes a la cuestión en deliberación, salvo que el informe recabado por el accionista pueda considerarse peligroso para la competencia que soporta la empresa. Esta única restricción tiene dos limitaciones: a) no puede afectar los datos fundamentales para la deliberación y b) no puede ser arbitraria, o sea, tendiente a evitar el conocim iento pleno de la verdadera situación social por los accionistas. Todo el sistema de contabilidad y documentación organizado por la ley (...) tiende a asegurar la efectiva vigencia de este derecho» (GARRONE, 1981: 401). En opinión de Gago, González y De Lía: «Los accionistas tienen el derecho de solicitar al Organo de la Administración toda la información necesaria para formar opinión acerca de los temas que serán tratados en la asamblea. (...) (Se requiere) que la documentación contable informe los temas específicos, a la vez que (...) (se) impone la obligatoriedad del depósito en la sede social con (...) anticipación de toda aquella documentación a disposición de los socios. (...)

El derecho de información excluye el control individual de la documentación contable por el accionista, a la vez que reconoce como límite la revelación de datos internos que puedan servir a sociedades en competencia» (GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo 1 :182-183).

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Girón Tena anota sobre la materia lo siguiente: «l.°

El derecho de información se atribuye a todo accionista. Es pues, un derecho que se configura con independencia del derecho de voto; por tanto, de la condición de socio se sigue este derecho. Por la manera de venir regulado, debe calificarse de derecho inderogable del accionista. En cuanto instrumento de la pureza administrativa me parece, además, irrenunciable.

2. °

Para ser ejercitado antes de la Junta, deberá formularse por escrito; en la Junta no se precisa tal presupuesto formal y puede ejercerse verbalmente.

3. °

Se condiciona a los asuntos del orden del día. No debe por ello entenderse que se haya dado una regulación que subordine este derecho al manejo de la administración que establece el orden del día, ya que éste en las Juntas ordinarias tiene un contenido preceptivo, y, admitidas las extraordinarias convocadas a instancia de las minorías, con indicación de las materias a tratar, el problema queda salvado. Por otra parte, el descargo de la administración autoriza en las Juntas ordinarias a pedir aclaraciones e informes sobre la manera de llevarse aquélla, y, por tanto, prácticamente se puede extender a lo más importante de la gestión social.

4. °

La petición ha de entenderse dirigida a los administradores, si bien sea el Presidente quien decida del deber de suministrarlos, atendiendo a que la publicidad perjudique los intereses sociales (...).

5.°

La negativa se excluye en todo caso, debiéndose, por tanto atender la petición de informes, sin ulterior juicio sobre su oportunidad, cuando sean solicitados por una minoría de un cuarto del capital desembolsado. De esta manera, en cierta forma se compensa la restricción que supone que sea el Presidente quien decida sobre la información solicitada» (GIRON TENA, 1952: 300-301).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, desde el día de la publicación de la convocatoria (a junta general de accionistas), los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general (de accionistas) deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas del lugar o en el lugar de celebración de la junta general (de accionistas), durante el horario de oficina de la sociedad (anónima). Así lo determina el artículo 130 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades. Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general (de accionistas) o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes

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en la junta (general de accionistas) que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 130 -in fine- de la L.G.S.). Elias Laroza, al examinar el artículo 130 de la Ley General de Sociedades, manifiesta lo siguiente: , < «El primer acápite del artículo 130 regula la forma en que la sociedad debe poner a disposición de los accionistas los documentos relacionados con el objeto de la junta: (...) Se trata de documentos, mociones y proyectos. Por documentos se entiende cualquier clase de documentos explicatorios o aclaratorios de uno o más puntos de la agenda, de cualquier naturaleza. Mociones son normalmente los proyectos de acuerdos, resoluciones o declaraciones que el directorio/la sociedad o uno o más accionistas propongan por escrito a la junta. Por proyectos entendemos memorias descriptivas, planos, explicaciones o iniciativas de cualquier naturaleza que se deseen explicar con más profundidad a los accionistas y que pueden provenir también de la sociedad, del directorio o de los propios accionistas. (...) (...) El artículo 130 (de la L.G.S.) amplía el derecho de información de los accionistas facultándolos (...) a solicitar los informes o aclaraciones que ellos estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. Este derecho se puede ejercer antes de la junta general o durante la propia sesión. También se establece que el directorio no puede negarse a proporcionar dicha información adicional, salvo el caso que juzgue que la difusión de los datos solicitados puede perjudicar el interés social. La excepción anteriormente referida no procede cuando en la propia junta la solicitud sea respaldada por el voto de al menos el 25 % de las acciones suscritas con derecho a voto. Nótese que la Ley determina expresamente que esa votación debe realizarse en la sesión misma (y no antes) al emplear la fórmula indubitable de 'accionistas presentes en la junta'. Es obvio que si la solicitud -e inclusive la denegatoria- fueron formuladas antes de la sesión, la Ley ordena que la votación definitiva sobre el asunto se realice durante la misma junta, previo el debate aclaratorio, indispensable ante un tema de tanta importancia» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 278-279).

5.

APLAZAMIENTO DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

A solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta general (de accionistas) se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de

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cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados (art. 131 -primer párrafo- de la L.G.S.). Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta (general de accionistas), se la considera como una sola, y se levantará un acta única (art. 131 -segundo párrafo- de la L.G.S.). Según la parte final artículo 131 de la Ley General de Sociedades, en los casos contemplados en este artículo (vistos líneas arriba) es de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 124 de la referida ley societaria, conforme al cual: A. el quórum se computa y establece al inicio de la junta general de accionistas; y B. comprobado el quórum el presidente declara instalada la junta general de accionistas.

6.

JU N TA G EN ER A L D E ACCIONISTAS: D E R E C H O DE CONCURRENCIA Y REPRESENTACION

Lo que atañe al derecho de concurrencia a la junta general de accionistas se encuentra normado en el artículo 121 de la Ley General de Sociedades, según el cual: Pueden asistir a la junta general (de accionistas) y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general (de accionistas). Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general (de accionistas) con voz pero sin voto. El estatuto, la propia junta general (de accionistas) o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. En lo que concierne al derecho de representación de los accionistas en la junta general, Ader, Kliksberg y Kutnowski anotan lo siguiente: «... Pueden los accionistas hacerse representar por otras personas en las asambleas: encontramos inobjetable tal permisión, pues no creemos que exista causa alguna que justifique una excepción para este caso a la libertad de contratar de los accionistas, salvo cuando por las características específicas del ente resultase inaceptable tal mandato: previsora también en esto, la ley admite (...) la posibilidad de limitación por los estatutos. (...) Se prohíbe la delegación en los directores; (...) (encontramos) acertada la prohibición por la incompatibilidad que vemos entre ser socio asambleísta y director inform ante...» (ADER; KLIKSBERG; y KUTNOWSKI, 1965:351).

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A decir de Villegas:

591

v

«El accionista puede asistir personalmente a la asamblea o hacerse representar por otra persona física, que puede ser cualquier persona hábil, con excepción de los directores, síndicos/miembros del consejo de vigilancia, gerentes o empleados de la sociedad. Ese mandato puede hacerse por instrumento público o privado. En este último caso se requiere que la firma del accionista poderdante sea certificada por escribano, judicialmente o por entidad bancaria, salvo que los estatutos previeran alguna otra forma» (VILLEGAS, 1988:409-410). Según Gago, González y De Lía: «... No existe impedimento alguno a la posibilidad de que los socios actúen por medio de representantes, ya sean legales o voluntarios. En el último caso, y en lo referido a la forma del mandato, o más precisamente, del poder, la ley deja librado al estatuto la determinación de los requisitos formales. Si no lo hiciere, bastará que el poder fuere extendido en instrumento privado con la firma certificada por escribano o autoridad judicial o bancaria (...). Los poderes serán agregados como parte integrante del acta de asamblea. Se ha admitido que el poder general de adm inistración habilita al apoderado para participar en la asamblea aun cuando el acto no estuviere previsto expresamente. No podrán ser representantes los directores, síndicos, miembros del Consejo de Vigilancia ni tampoco los empleados de la sociedad, incluidos los gerentes. Este principio legal reconoce como excepciones los casos en que las personas mencionadas fueren representantes legales de incapaces o personas jurídicas» (GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo 1 :184-185). Richard, Escuti y Romero, en lo atinente al derecho de representación en la asamblea (junta) general de accionistas, refieren que: «... (Se) fija como regla la posibilidad de que los accionistas se hagan representar por terceros en la asamblea. (...) En defensa de los intereses de los accionistas y a fin de que en la asamblea se ejerza un adecuado contralor del órgano ejecutivo, de administración y representación, se prohíbe que sean mandatarios los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, los gerentes y miembros del personal de la sociedad en relación de dependencia (...). La infracción de la norma determinará la nulidad de la representación y por ende de la asamblea o de la deliberación si se alcanzó quóríim o mayoría con dicha representación y el ejercicio del derecho de voto por o ella.

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(...) Las formas del mandato son libres (...), con el solo control de autenticidad de la firma del mandante, que puede resultar no solamente de una certificación judicial o notarial („.), sino también bancaria (...), salvo disposición en contrario del estatuto, que puede disponer formas especiales e inclusive liberar de esa clase de certificación (por ejemplo, certificado por los gerentes o por el directorio)» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983: 275). La Ley General de Sociedades, acerca de la representación ante la junta general de accionistas, señala en su artículo 122 lo siguiente: Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales (de accionistas) puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente. La representación debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general (de accionistas), salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pública. Los poderes deben ser registrados ante la sociedad (anónima) con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general (de accionistas). La representación ante la junta general (de accionistas) es revocable. La asistencia personal del representado a la junta general (de accionistas) producirá la revocación del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley.

7.

PRESIDENCIA Y SECRETARIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Lo relativo a la presidencia y secretaría de la junta general de accionistas se halla previsto en el artículo 129 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: . A.

Salvo disposición diversa del estatuto, la junta general (de accionistas) es presidida por el presidente del directorio.

B.

El gerente general de la sociedad (anónima) actúa como secretario (en la junta general de accionistas).

C.

En ausencia o impedimentp del presidente del directorio o del gerente general de la sociedád anónima, desempeñan las funciones de presidente y secretario de la junta general de accionistas aquellos de los concurrentes que la propia junta general designe.

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

8.

593

EL QUORUM EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

El término quorum hace referencia al número de personas que deben estar presentes en un acto, reunión, junta o asamblea, con la finalidad de tratar entre ellas ciertos asuntos o cuestiones establecidas con antelación o sin ella, para de esa forma adoptar los acuerdos del caso. La palabra quorum también puede entenderse como una determinada mayoría calificada en las votaciones que se desarrollen o como un número especial de asistentes prefijado normativamente (en la ley o en los estatutos) para dar inicio a una reunión, junta o asamblea. Para Bonelli, el quorum es el «... número necesario de individuos que, con derecho a expresar su voluntad integran un órgano facultado para adoptar válidamente ciertas resoluciones. La noción del número remite a lo cuantitativo (número de personas) y a lo cualitativo (representación de valores o capital), es decir a la inteligencia o al valor dinerario, respectivamente...» (BONELLI; citado por ARGERI, 1982: 335). Villegas denomina quòrum al «... número mínimo de personas o de capital que se requiere para que pueda entrar en funciones un órgano colegiado, el que está fijado por el estatuto o la ley» (VILLEGAS, 1988: 410). Según Claret y Martí, «... quorum es el número de acciones necesarias para que la Asamblea pueda deliberar y que deben concurrir a ella, sea por la presencia de sus portadores, sea por medio de sus mandatarios. El quorum fijado por la ley no puede ser rebajado por los Estatutos, pero puede ser aumentado» (CLARET Y MARTI, 1944: 222). Mascheroni precisa que «... el quòrum de la asamblea en la sociedad anónima se ha establecido, tradicionalmente, sobre pautas de tenencia de capital y no sobre cantidad de accionistas concurrentes» (MASCHERONI, 1993:153). Richard, Escuti y Romero sostienen que: «... El quorum es un requisito legal que se impone para asegurar una representatividad mínima que la ley supone satisfactoria para deliberar válidamente, Mediante el quorum se requiere la presencia en la asamblea, de un número mínimo de acciones. Su ausencia impide la celebración de la asamblea...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983: 276-277). Narváez García opina que el quorum «... consiste en el mínimum de personas con derecho a voz y voto que deben concurrir a la reunión para que el órgano pluripersonal pueda deliberar; así como el número de votos que en sentido afirmativo o negativo ha de expresarse para que el asunto de que se trata quede aprobado o negado. El quorum es conditio sine qua non para la validez de la reunión y de los acuerdos que se adopten, y como todo asociado puede hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o en la asamblea de accionistas, para integrar el quorum se cuentan los titulares de

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partes de interés o las cuotas o las acciones que se encuentran presentes y los representados...» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 308-309). 8.1

N o r m a s g e n e r a le s s o b r e e l q u o r u m e n la ju n t a g e n e r a l d e a c c io n is ta s

En principio, cabe señalar que antes de la instalación de la junta general (de accionistas), se formula la lista de asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases, si las hubiere (art. 123 -primer párrafo- de la L.G.S.). Al final de la lista (de asistentes) se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere (art. 123 -in fine- de la L.G.S.). Beaumont Callirgos señala al respecto que «... la ley (...) quiere que pueda establecerse si existe o no el quórum exigido por la ley o el estatuto y pueda así mismo determinarse quiénes fueron los accionistas que no concurrieron y que por lo tanto pueden hacer uso del derecho de impugnación de los acuerdos, o de separación de la sociedad. La formación de la lista tiene por finalidad, así mismo, determinar el carácter o representación de cada uno de los asistentes y el número de acciones, propias o ajenas, con que concurren. De este modo podrá determinarse quiénes concurren como socios, o como usufructuarios, o como acreedores prendarios (,..), es decir, las personas que pueden contribuir con su voto a la formación de la voluntad social. Además no se debe olvidar que en la NLGS la formulación de la lista de asistencia, antes de la instalación, tiene doble importancia: con ella se establece el quórum de toda la jomada» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 304). Sobre el particular, Duque anota que «... la lista de los asistentes a la junta general de la sociedad anónima constituye una manifestación de la autonomía conceptual del derecho de asistencia frente a los restantes poderes que se ejercitan por el socio con ocasión de la junta general y que tienen, por lo tanto, como presupuesto el ejercicio de aquel derecho. En este documento se recoge el ejercicio del derecho de asistencia, desligado del de cualquier otro poder del accionista, ló cual, si por un lado acentúa la instrumentalidad de aquel derecho, por otro lado reafirma su independencia conceptual frente a los otros poderes que se ejercitan en -o con ocasión d e-la junta, no sólo en un plano jurídico-material -en cuanto que sus presupuestos, su contenido y las consecuencias de su infracción son distintas-, sino igualmente en el plano documental, donde (...) se ha regulado (...) un documento especial adecuado a los hechos que ha de reflejar» (DUQUE, 1962: 8). El indicado jurista advierte que «... la lista de asistentes es un documento cuya redacción no se excusa en ninguna clase de juntas, ni siquiera en las juntas a las cuales concurra un único

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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accionista, bien porque los socios minoritarios no acudan a la convocatoria, bien porque las acciones se hayan concentrado en una sola mano...» (DUQUE, 1962:10). Ahora bien, el quórum se computa y establece al inicio de la junta (general de accionistas). Comprobado el quórum el presidente declara instalada la junta general de accionistas (art. 124 -primer párrafo- de la L.G.S.). Según el penúltim o párrafo del artículo 124 de la Ley General de Sociedades, en las juntas generales (de accionistas) convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quórum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126 de la mencionada ley societaria (numeral que nos remite a los asuntos de que trata el art. 115 -ines. 2), 3), 4), 5) y 7)- de la L.G.S.), cuales son los siguientes: A.

La modificación del estatuto.

B.

El aumento del capital social.

C.

La reducción del capital social.

D.

La emisión de obligaciones.

E.

La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad (anónima).

F.

La transformación de la sociedad (anónima).

G.

La fusión de la sociedad (anónima).

H.

La escisión de la sociedad (anónima).

I.

La reorganización de la sociedad (anónima).

J.

La disolución de la sociedad (anónima).

K.

La liquidación de la sociedad (anónima).

Advertimos que, por disposición del artículo 124 -in fine- de la Ley General de Sociedades, las acciones de los accionistas que ingresan a la junta (general de accionistas) después de instalada, no se computan para establecer el quórum pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto. 8 .2

Q u ó r u m s im p le e n la ju n t a g e n e r a l d e a c c i o n i s t a s

El artículo 125 de la Ley General de Sociedades regula lo atinente al quórum simple en la junta general de accionistas. Así tenemos que, conforme al primer párrafo del indicado precepto legal, salvo lo previsto en el artículo 126 de dicha ley societaria (numeral este último que trata sobre el quórum calificado en la junta general de accionistas y que se verá en el punto siguiente), la junta general (de accionistas) queda válidamente constituida en primera

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convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, ei cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria (a junta general de accionistas), será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto (art. 125 -segundo párrafo- de la L.G.S.). En todo caso podrá llevarse a cabo la junta (general de accionistas), aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular (art. 125 -último párrafo- de la L.G.S.).

8.3

Quorum calificado en la junta general de accionistas

Para que la junta general (de accionistas) adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2), 3), 4), 5) y 7) del /artículo 115 de la Ley General de Sociedades (cuales son, reiteramos, los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. Así lo determina el artículo 126 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades. En segunda convocatoria (a junta general de accionistas) basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 126 -in fine- de la L.G.S.).

9.

LOS ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

«... Los acuerdos de la Junta general son la coincidencia de la mayoría legal de voluntades de los socios con capacidad para ello, sobre asuntos de gestión o administración, propios de la Asamblea, debidamente convocada y constituida» (RATO Y RODRIGUEZ SAN PEDRO, 1949: 345). El acuerdo (o decisión o resolución) social «... no es en definitiva otra cosa que la exteriorización del proceso volitivo de una persona jurídica, o sea la de un ente al que se atribuye la facultad de adoptarlo con miras a la realización de determinados fines...» (VASELLI; citado por DE LA PLAZA, 1948: 415). Sanín Bem al enseña que las «decisiones son los acuerdos adoptados por un órgano, en este caso colegiado, de la sociedad. Cualesquiera determinaciones en lo relativo a nombramientos, reformas estatutarias, concesión de autorizaciones, delegación de funciones, aprobación de estados financieros, disposiciones de utilidades sociales, son decisiones...» (SANIN BERNAL, 1988: 35).

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A criterio de Brunetti, «... el acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos, y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría...» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 407). Gay de Montellá, en cuanto a los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas, predica lo siguiente «... El acuerdo mayoritario de este órgano, es agrupación unificada de declaraciones de voluntad de los socios, en relación con los intereses sociales, y es a la vez acto colectivo completo, en orden a la competencia señalada a la Junta. (...) Correctamente puede afirmarse que las deliberaciones y acuerdos mayoritarios de la Junta, valen como una sola declaración de voluntad con fuerza de obligar, como lo demuestra que tales actos y acuerdos fuerzan las voluntades de los socios ausentes y de los presentes que disienten del parecer de la mayoría» (GAY DE MONTELLA, 1962: 249-250). Uría hace estas observaciones sobre la materia: «... Las facultades de la junta son esencialmente decisorias. La junta decide o acuerda por mayoría de votos, y sus decisiones expresan la voluntad social. De ordinario decide la mayoría absoluta, pero no hay inconveniente en admitir que los estatutos exijan mayorías reforzadas para tomar determinados acuerdos. No parece admisible, en cambio, la concesión de voto dirimente al presidente para resolver los empates que se produzcan en el seno de las juntas, porque iría contra el principio de la proporcionalidad entre el capital y el derecho de voto (...). La naturaleza de los acuerdos de la junta es tema que se presta a toda clase de debates. En general, se acepta que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurídica), y que, en este sentido, entran en la gran categoría de los negocios jurídicos, porque la voluntad declarada por la junta va dirigida a producir efectos en orden al derecho. Pero se discute el carácter de ese negocio jurídico. Para nosotros es un negocio unilateral, aunque se form e por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (la de los socios que votan a favor del acuerdo) que se funden entre sí para formar la voluntad colectiva, porque es declaración de voluntad de una sola parte (la sociedad), y porque, además, es un acto colegiado en sentido lato, es decir, un acto que, aunque se cumpla por una pluralidad de personas, como éstas actúan como componentes de un mismo órgano, no pierde su condición unitaria. Los acuerdos obligan a todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión...» (URIA, 1990: 304-305).

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En opinión de Otaegui: «Las decisiones asamblearias son actos jurídicos (...) propios de una persona jurídica (...) o sujeto de derecho (...). Este acto jurídico es un acto unilateral puesto que es imputable a una sola parte que es la sociedad, lo que no obsta a que en ciertos casos una decisión asamblearia sea integrante de un acto jurídico plurilateral, como ocurre v.g. en la fusión (...). Es asimismo un acto jurídico colectivo porque requiere la manifestación de voluntad de una o varias personas, o sea los accionistas. Es además un acto colectivo colegiaíporque en el mismo se decide según el principio mayoritario (...) que es propio de los colegios» (OTAEGUI, 1990: 23). Gago, González y De Lía, en lo que concierne a la resolución (acuerdo) de la asamblea (junta) de accionistas, anotan lo siguiente: «... La suma de las declaraciones de voluntad de los socios, mientras reúna las mayorías correspondientes, dará lugar al nacimiento de la resolución del Organo. Esta resolución, vista exteriormente, es un acto jurídico unilateral por cuanto supone una declaración de voluntad del Organo Asambleario, que no requiere para su validez ninguna declaración de voluntad ajena. Pero analizado internamente, desde el punto de vista de cómo se forma esa declaración de voluntad, hallamos que es el resultado de una suma de declaraciones individuales de voluntad (votos), las que no necesariamente serán convergentes, pero que una vez conformada la mayoría requerida resultarán determinantes de la voluntad del Organo y por ende de cumplimiento obligatorio para todos los accionistas, salvo las excepciones que la ley prevea...» (GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo 1:191192). Fariña refiere que «la naturaleza jurídica de la resolución que adopta la asamblea tiene dividida a la doctrina, aunque en general se acepta que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurídica), y que en este sentido entran en la categoría de los actos jurídicos unilaterales, porque la resolución va dirigida a producir efectos jurídicos. Es un acto unilateral, porque aunque se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (la de los socios que votan a favor del acuerdo), tales voluntades no son dirigidas de uno hacia otro configurando partes con intereses jurídicos distintos, sino que se funden entre sí para formar la voluntad colectiva en sentido lato, es decir un acto que, aunque se cumpla por una pluralidad de personas, como éstas actúan como componentes de un mismo órgano, no pierde su condición unitaria: la declaración es del órgano y no una suma de declaraciones individuales y discemibles» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 196).

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

599

Leiva indica sobre el tema que: «La esencia y propiedades del acuerdo social se nutre (...) de la expresión de voluntad mayoritaria de los socios, nutrición suficiente para que el órgano social -constituido por todos éstos- pueda crear un acto jurídico con viabilidad en derecho y con fuerza absoluta de obligar, siempre y cuando aquella inicial expresión de voluntad, se materialice definitivamente cumpliendo el ordenamiento jurídico preestablecido por las normas de Ley o de Estatutos. Es por tanto la naturaleza del acuerdo social un acto jurídico cuya plenitud o total desarrollo deviene en acuerdo social, y éste, matriz de donde puede nacer un negocio jurídico, o fuente creadora de nuevos actos o derechos. El efecto pues del acuerdo social es iniciar un ciclo de relaciones jurídicas de orden complejo e indefinido con toda la fortaleza y protección legal de los negocios jurídicos, siempre que su estructura jurídica provenga del órgano social de acuerdo siempre con la norma legal o estatutaria y el principio de ortodoxia administrativa que ha de ser el tamiz necesario que elimine toda impureza provocativa de nulidad, anulabilidad, inexistencia, rescindibilidad o revocabilidad, tanto del acuerdo social mismo, como de los actos que legítimamente pueda generar» (LEIVA, 1960: 84-85). Finalmente, Nissen hace notar que: «... Las resoluciones de las asambleas de accionistas, adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas (...) y deben ser cumplidas por el directorio. El carácter obligatorio y vinculante de los acuerdos asamblearios es consecuencia directa del principio mayoritario, al cual quedan sometidos los accionistas presentes y ausentes, cualquiera que haya sido el sentido del voto de estos últimos. (...)

(...) Para que las resoluciones adoptadas por la asamblea tengan fuerza obligatoria, es preciso que se reúna y funcione respetando las disposiciones legales y estatutarias aplicables a esos actos, y que sus resoluciones no sean violatorias de la ley o el estatuto...» (NISSEN, 1989: 59-60). 9.1

Adopción de acuerdos en la ju n ta general de accionistas

Sobre el particular, Jorge Núñez afirma que: «Para que las asambleas generales de accionistas se consideren válidamente constituidas, se exige el cumplimiento de ciertas reglas de convocatoria y quorum previstas en los estatutos y la ley. Cuando estas reglas se respetan las asambleas sé consideran válidas o legalmente constituidas,

600

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y los accionistas pueden tomar los acuerdos o decisiones que consideren convenientes a la buena marcha de la sociedad. Este poder de decisión de los accionistas no es, sin embargo, tan amplio como aparentemente aparece. La asamblea, es verdad, es el órgano que traduce la voluntad colectiva de los accionistas y en quien radica el poder supremo de decisión; pero para que sus acuerdos sean válidos es necesario que se respeten también las reglas de las mayorías y las facultades determinadas en los estatutos y en la ley. Si las decisiones se toman dentro de estos límites, éstas se consideran válidas. En presencia de una asamblea legalmente constituida y de acuerdos tomados en condiciones regulares, es decir, de acuerdos válidos, éstos son obligatorios para todos los accionistas...» (NUÑEZ, 1969: 53-54). Al respecto, Rubio señala que, «... consecuencia de la organización corporativa de la sociedad anónima es su peculiaridad frente a las sociedades de personas en el modo de configurar y reglamentar el proceso de formación y exteriorizadón de la voluntad sodal. La intervención del socio en la promoción y gestión de los asuntos sociales se planifica a través de su participación en las juntas generales y en la colaboración de su voluntad individual para expresar la 'voluntad' colectiva. Esta colaboración se basa en el principio mayoritario. Que no significa en sí la consagración de la sociedad del interés de los más sobre el de los menos ni, en el caso específico de una sociedad de capitales, de la mayor participación de interés sobre los menos. Sino esencialmente un criterio que se estima razonable de organización de los intereses dispares y, en cada caso, encontrados de-lps socios. Adoptar fórmulas que permitieran una decisiva intervención minoritaria abriría la posibilidad de vetos injustificados e incompatibles con la gestión de la empresa comercial. Los acuerdos 'por mayoría' significan simplemente una solución dialéctica en el proceso de formación de la voluntad corporativa» (RUBIO, 1964: 204). Espinoza Anta, acerca del sometimiento de los accionistas al acuerdo aprobado por mayoría en junta general de accionistas, refiere lo siguiente: «La ley de la mayoría aparece (...) como una regla general en el Derecho de Sociedades, yero, al tiempo, como regla excepcional en el campo del Derecho privado, considerada como una excepción a los efectos relativos de los contratos. A la misma se le ha querido buscar (...) un fundamento contractualista, en cuanto se estimó que el mismo residía en la voluntad contractual de todos los asociados, al someterse previamente a la decisión mayoritaria. Se preveía un consentimiento anticipado o un mandato, ideas que, en realidad, no se compadecían con la esencia del mecanismo de poder decisorio que supone la determinación de la mayoría, ya que, como se ha dicho, de un lado, el consentimiento consiste, según se deduce - etimológicamente, en sentir juntos o en reunión, y de otro, la idea de

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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mandato es incompatible con el poder de la mayoría, en cuanto ésta supone una abdicación del poder individual de cada asociado. Ante la imposibilidad de justificar la ley de la mayoría por la voluntad contractual, la doctrina ha buscado una explicación institucional: la ley de la mayoría es la ley del grupo, en cuanto éste no puede funcionar útilmente sin este modo de gobierno, o dicho de otro modo, no podría realizar el fin social. En realidad, el fundamento de la ley de la mayoría es de orden institucional, en el sentido de que es el legislador quien, a la vista de la necesidad de hacer prevalecer el interés común, en aras del cumplimiento del fin social, la impone como ley de gobierno. Partiendo de esta premisa, viene considerada como una ley de orden público, que, en cuanto tal, no puede ser reemplazada por la ley de la unanimidad...» (ESPINOZA ANTA, 1976:41). Espinoza Anta, en lo que toca al control de la mayoría en la junta general de accionistas, anota que «la soberanía que tiene la Junta General, nunca ha significado poder ilimitado, ni su carácter de órgano soberano primario imposibilidad de exigencia de responsabilidad (si bien dicho carácter obliga a que la que se exija a la Junta se exija a la sociedad misma). El acto constitutivo que crea la sociedad y el que la organiza, expresados en la escritura y en los estatutos, y la ley, que delimita y sanciona dichos actos, constituirán los límites naturales de aquella soberanía. De aquí que las deliberaciones de la Junta no deban, en consecuencia, rebasar la competencia establecida por la Ley, el acto constitutivo y los estatutos, que (...) forman parte de dicho acto, por lo que la tricotomía se puede reducir a la ley y estatutos y aún simplificar (...) a estatutos concordados con la ley...» (ESPINOZA ANTA, 1976: 45). En relación al tema, Eduardo Polo sostiene que «... la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos sociales por la Junta general de accionistas -ordinaria o extraordinaria, normal o de modificación de estatutos, convocada con los requisitos legales o reunida con carácter de universal, actuando en pleno o de forma reducida-, es únicamente la simple mayoría de votos, es decir la llamada mayoría relativa, constituida por la mayor parte de votos iguales o coincidentes en un mismo sentido respecto del tema sometido a votación, con independencia de la proporción que representen en la totalidad...» (POLO, 1973: 234). Eduardo Polo, acerca del cómputo de la mayoría para la adopción de acuerdos en junta general de accionistas, hace estas precisiones: «Eliminada la totalidad de los votos correspondientes al capital social desembolsado como base para efectuar el cómputo de la mayoría, parece, en principio, que los votos computables a efectos de determinar la mayoría son los votos correspondientes a las acciones presentes o representadas en la Junta general. El problema, sin embargo, no es de tan fácil resolución como en un primer momento puede parecer, puesto que el derecho de voto atribuido a las acciones presentes o representadas

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en la Junta general, puede, en efecto, ejercerse, transformándose entonces en voto, o, por el contrario, su titular puede abstenerse de ejercitarlo, con lo cual su voto o votos no pasarán de ser una mera posibilidad de voto, es decir, un voto en potencia pero no en acto. La mayoría, por tanto, puede computarse en base a los votos posibles -los atribuidos a las acciones presentes o representadas- o sólo con referencia a los votos efectivamente emitidos, es decir, los correspondientes a las acciones asistentes a la Junta cuyos titulares, en nombre propio o en representación, han ejercitado el derecho de voto. Parece, en principio, que el problema debe resolverse en el primer sentido por cuanto sólo así se garantiza que el acuerdo será tomado por una mayoría más consistente y, por tanto, más representativa de la voluntad social. Ello resulta particularmente claro para aquellos que estiman que la Junta decide por mayoría absoluta, pues al requerir el acuerdo una determinada proporción respecto del total de los votos, si éstos son todos los concurrentes a la Junta, la mayoría será más alta que si se computa sólo sobre los emitidos. Por el contrario, parece a primera vista que si sólo se exige la simple mayoría, el cómputo de las abstenciones resulta superfluo, ya que para la adopción del acuerdo basta simplemente con la mayor parte de votos iguales, con independencia de la proporción que representen en la totalidad. Sin embargo, esto es sólo así cuando las abstenciones no pasan de ser posición minoritaria, ya que ganará la votación la postura que más votos iguales reúna. Pero, cuantas más abstenciones haya no sólo irá decreciendo la mayoría simple necesaria para tomar acuerdos -lo que, al fin y al cabo, no importa siempre que se trate de mayoría-, sino que puede producirse el supuesto de que haya más abstenciones que votos reciban cualquiera de las propuestas, por lo que ninguna de éstas tendrá siquiera esa mayoría relativa precisa para la adopción de acuerdos, so pena de no contabilizar las abstenciones y considerarlas como ausencias. Por ello, la cuestión de si la mayoría se computa sobre la totalidad de votos (potenciales) concurrentes a la Junta, o sólo sobre los emitidos, parece -en mi opinión- que debe resolverse en el primer sentido, con absoluta independencia de la clase de mayoría exigida para el acuerdo, que normalmente será la simple o relativa, salvo que los Estatutos exijan una mayoría más elevada» (POLO, 1973: 238239). Palá Berdejo, al distinguir entre tasa de la mayoría y la base o término de referencia del cálculo de la mayoría (en junta general de accionistas), apunta lo siguiente: «La primera (tasa de la mayoría) representa la relación o proporción entre la cifra de los elementos que reúnen las condiciones requeridas (en nuestro caso, el número de votos favorables) y el número total de ellos que constituye la base o conjunto de referencia.

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

603

Guando es suficiente que la tasa sea superior au n medio, la mayoría se llama absoluta; cuando se requiere que la tasa sea superior o, al menos, igual a una determinada fracción mayor de un medio (p. ej., dos tercios, cuatro quintos), la mayoría se denomina reforzada; y relativa cuando la tasa puede ser igual o inferior a un medio, pero la mayoría debe rebasar el número correspondiente a cualquiera de los distintos grupos en que se ha subdividido el término de referencia. Con relación a la (...) base de cálculo, la mayoría puede ser numérica o de personas, si está integrada por un número de individuos (v.gr., accionistas concurrentes a la Junta), y económica o de intereses si está constituida por el valor o entidad de los intereses (cuotas, créditos, acciones, etc.) que aquéllos representan» (PALA BERDEJO, 1965: 42). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la m ayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta (general de accionistas). Se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la indicada ley societaria,.numeral que versa sobre los casos en que se precisa de quorum calificado en la junta general de accionistas y que nos remite a los asuntos de que trata el art. 115 -ines. 2), 3), 4), 5) y 7)- de la Ley General de Sociedades, cuales son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad. En aplicación del artículo 127 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades, el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126 de dicha ley (que tratan, respectivamente, del quorum simple y del quorum calificado en la junta general de accionistas, lo que fuera visto en los puntos 8.2 y 8.3 -en ese orden- del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expuesto en tales puntos), pero nunca inferiores.

9.2

Acuerdos de la junta general de accionistas adoptados en cumplimiento de normas imperativas

Lo relativo a los acuerdos de la junta general de accionistas adoptados en cumplimiento de normas imperativas se encuentra regulado en el artículo 128 de la Ley General de Sociedades, según el cual cuando la adopción de acuerdos relacionados con los asuntos del artículo 126 de la citada ley societaria (cuales son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del

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capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), debe hacerse en cumplimiento de disposición legal imperativa, no se requiere el quorum ni la mayoría calificada mencionados en los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades (numerales que versan, respectivamente, sobre el quorum calificado y la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, lo que fuera visto en los puntos 8.3 y 9.1 -en ese orden- del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en los puntos aludidos).

9.3

Acuerdos adoptados en juntas especiales de accionistas

Héctor Alegría y María Teresa Pintos de Castellanos, acerca de la junta o asamblea especial de accionistas, manifiestan lo siguiente: «La asamblea especial es un medio técnico que posibilita una modificación de las condiciones de emisión de acciones pertenecientes a una categoría o al menos una deliberación válida en tal sentido. Si analizamos su origen, surge con claridad que su incorporación al esquema de las soluciones legales no halla un fundamento inmediato en la protección de los derechos de la clase, sustrayéndola a la consideración de la asamblea general, sino en el interés de la sociedad de modificar una situación contractual que pudiera resultarle perjudicial. Se erige así la asamblea especial, no como órgano de la sociedad, sino como medio de expresión de la voluntad del grupo frente a la sociedad. La tutela de los intereses de la clase está confiada al grupo que decide por mayoría de votos -ordinaria o extraordinaria- según el sistema normativo que consideramos. Si es el grupo el que debe velar por el mantenimiento de los derechos correspondientes a la categoría, una decisión que los desconociera o renunciara a ellos, en todo o en parte (v.gr., renuncia a la participación en una reserva, reducción del porcentaje del dividendo fijo prometido, modificación de cláusulas de ajuste), podría ser impugnada, a menos que se hubiese fundado el interés social. (...) Esto supone que la asamblea especial es un órgano de la sociedad, y no el medio de manifestación de la voluntad del grupo o categoría frente a la sociedad (...). De ahí que si el trasvasamiento de la facultad de decisión del área individual al área del grupo se justifica por cuanto es esta mayoría la que debe velar por los intereses del grupo, son estos intereses, por encima del interés social, los que deben ser respetados» (ALEGRIA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977: 201-202).

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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Los mencionados juristas llegan a estas conclusiones respecto de la junta o asamblea especial de accionistas:

«a)

Las asambleas especiales expresan una voluntad diferenciada de categoría, donde la mayoría de esta última dispone de los intereses vinculados a ella, asumiendo así la expresión de su tutela. Esos intereses, de no ser así, hubieran quedado reservados para el ejercicio individual de los accionistas.

b)

El límite positivo de la competencia de las asambleas especiales reside en el interés social, representado por la expresión de voluntad mayoritaria ordenada a facilitar la toma de decisiones aptas para el desarrollo de las sociedades.

c)

En principio, salvo abusos o desviación de poder, las asambleas especiales deciden los asuntos som etidos con com petencia exclusiva, no pudiéndose im poner las decisiones cuando la asamblea especial no las acepta.

d)

La asamblea especial no puede disponer de los derechos individuales de los accionistas ni resolver sobre derechos adquiridos, que han pasado a ser indisponibles por los cuerpos deliberativos societarios, para pasar a la esfera exclusiva de cada accionista» (ALEGRIA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977: 203).

En cuanto a los acuerdos adoptados en juntas especiales de accionistas, * cabe señalar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. En el último párrafo del artículo 132 de la Ley General de Sociedades se precisa que la junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126 de la indicada ley societaria (numeral que regula los casos en que se requiere de quorum calificado en la junta general de accionistas y que nos remite a los asuntos de que trata el art. 115 -ines. 2), 3), 4), 5) y 7)- de la L.G.S.), cuales son los siguientes: A.

La modificación del estatuto.

B.

El aumento del capital social.

C.

La reducción del capital social.

D.

La emisión de obligaciones.

E.

La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.

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Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingitez

F.

La transformación de la sociedad.

G.

La fusión de la sociedad.

H.

La escisión de la sociedad.

I.

La reorganización de la sociedad.

J.

La disolución de la sociedad.

K.

La liquidación de la sociedad.

9.4

Certificación notarial de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas

Por acuerdo del directorio o a solicitud presentada no menos de cuarentiocho horas antes de celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta (general de accionistas) de llevará-a cabo en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta (general de accionistas). Así lo establece el artículo 138 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades. Corresponde al gerente general (de la sociedad anónima) la designación del notario y, en caso de que la solicitud sea formulada por los accionistas, éstos correrán con los gastos respectivos (art. 138 -in fine- de la L.G.S.). Beaumont Callirgos indica sobre el particular que: «Esta norma (art. 138 de la L.G.S.) constituye una innovación útil; existen numerosas circunstancias que hacen aconsejable la presencia de un depositario de la fe pública. Aunque no está expresamente citado en este artículo (art. 138 de la L.G.S.), debe interpretarse, que cualquier accionista aunque no hubiese asistido a la Junta, tendrá derecho a obtener, a su propio costo, copias certificadas del acta o de la parte específica que señale. La designación de Notario, será siempre hecha por la sociedad. Si el Directorio decide su presencia, los honorarios los paga la sociedad; si lo piden veinte por ciento o más de las acciones suscritas con derecho a voto, los honorarios los pagan los peticionarios» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 325-326).

9.5

Suspensión del derecho de votó en la junta general de accionistas

La suspensión del derecho denoto en la junta general de accionistas se halla normada en el artículo 133 de la Ley General de Sociedades, el cual señala lo siguiente: «El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad.

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quorum de la junta general e incomputables para establecer las mayorías en las votaciones. El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es impugnable a tenor del artículo 139 [de la L.G.S.] y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto». El artículo 139 de la Ley General de Sociedades (a que alude el último párrafo del art. 133 de la L.G.S., citado precedentemente) prevé, en su primer párrafo, como acuerdos de junta general de accionistas impugnables los que se indican a continuación: A.

Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades.

B.

Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al estatuto.

C.

Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al pacto social.

D.

Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.

E.

Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades.

F.

Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Sobre el particular, cabe señalar que, por mandato del artículo 221 del Código Civil, el acto jurídico es anulable: 1.

Por incapacidad relativa del agente. Según el artículo 44 del Código Civil, son relativamente incapaces: a)

Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

b)

Los retardados mentales.

c)

Los que adolecen, de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

d)

Los pródigos.

e)

Los que incurren en mala gestión.

f)

Los ebrios habituales.

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g)

Los toxicómanos.

h)

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inhabilitación en la actualidad).

2.

Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

3.

Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

4.

Cuando la ley lo declara anulable.

El artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece, además, lo siguiente: No procede la impugnación de los acuerdos de junta general de accionistas cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto (art. 139 -segundo párrafo- de la L.G.S.). El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente (art. 139 -penúltimo párrafo, de la L.G.S.). En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe (art. 139 -in finede la L.G.S.).

10. EL ACTA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS «... El Acta es la memoria escrita de lo sucedido en el seno de una sesión del órgano social...» (SANIN BERNAL, 1988: 35). Para Villegas, el acta de la junta general de accionistas «... es un resumen de las manifestaciones vertidas durante la deliberación, las propuestas que hubiesen existido respecto de los distintos temas, la forma en que fueron votadas esas propuestas y la transcripción completa de las decisiones aprobadas» (VILLEGAS, 1988: 414). M artín-R etortillo asevera que las actas de las ju ntas generales de accionistas son «... la expresión de los pareceres de los accionistas expuestos de la deliberación habida, y de lo que es más trascendental, de la conjunción de voluntades concretadas en los acuerdos y decisiones que la colectividad adopte» (MARTIN-RETORTILLO, 1954:1119). El citado autor añade que «el Acta viene a ser la materialización de la voluntad de la Sociedad cumplidas las solemnidades y requisitos establecidos en los Estatutos para la validez de tales acuerdos...» (MARTIN-RETORTILLO, 1954:1119).

Capítulo IX : Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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Brizuela, acerca del acta de la junta general de accionistas, manifiesta lo siguiente: «La declaración de voluntad del órgano colegiado se documenta en el acta, medio de prueba expresamente prescrito por la ley para conservar dicha manifestación e inscribirla. Pero declaración -contenido- y acta -docum ento continente- no se identifican, sino que mantienen su independencia. Las actas dan certeza del proceso de formación de la voluntad del órgano colegial y de las resoluciones a que se llega, perpetuándolas, pero no confundiéndose con ellas. De allí que cuando se impugna judicialmente una resolución, si el acta es irregular o insuficiente, pueden emplearse otros medios de prueba para acreditar la existencia y legitimidad de la decisión, preservando su eficacia (...). Dichos medios de prueba pueden ser complementarios o supletorios. Por otra parte, aunque se prueben vicios en las constancias del acta, ellos pueden no afectar la validez de la resolución» (BRIZUELA, 1977: 113). Fariña, en lo concerniente al objeto examinado en este punto, apunta que: «Las resoluciones adoptadas en la asamblea deberán ser recogidas por escrito en un acta en la que deberá resumirse la deliberación. Las actas deben redactarse en el correspondiente libro llevado con los recaudos exigidos (...). (...)

El acta no es requisito de la celebración de la asamblea, pero es el medio de prueba idóneo de la misma. La falta de acta en el libro correspondiente podría suplirse con un acta redactada en otra parte, siempre que lleve las firmas de todos los accionistas; pero sus decisiones resultarían inoponibles a terceros hasta tanto no se transcriban en el libro pertinente. El acta hace fe hasta tanto no sea judicialmente declarada inválida. Si el acta es irregular o insuficiente, pueden emplearse otros medios de prueba para acreditar la existencia y legitimidad de la decisión (...) (intervención notarial; minutas de observaciones; reservas o impugnaciones; etc.)» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 196-197). Jesús Rubio, en lo atinente al nexo que hay entre la lista de asistentes y el acta de la junta general de accionistas, formula estas observaciones: «Lista de asistentes y acta son escritos inseparables. Ambas tienden a una misma finalidad: La documentación de los hechos y acuerdos llevados a cabo en las Juntas Generales (...). Si bien la lista de asistentes

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se dirige principalmente a la realidad y legalidad de la constitución de la Junta, mientras el acta afecta a la realidad y legalidad de sus acuerdos. Pero ambas responden a una función de control: La posibilidad de que los socios -y, en general, los interesados- puedan conocer con exactitud las circunstancias susceptibles de influir sobre la existencia y validez de las actuaciones de la Junta general. Ambas son también declaraciones de conocimiento. No sólo la lista de asistentes, que se limita a expresar la presencia de determinados socios, su carácter o representación y las acciones con que concurran, sino también el acta. En primer lugar, porque ésta puede -y en muchas ocasiones debe- recoger no sólo acuerdos, sino preguntas o manifestaciones de los socios o del presidente y hechos de cualquier índole ocurridos durante la Junta general. Pero, además, la aprobación del acta no supone mía declaración de voluntad, ni de la Junta general ni de los interventores, en su caso, sino una adveración de la reunión de los socios y de los acuerdos emitidos. La validez de las resoluciones no depende de la declaración de aprobación, sino del acuerdo por el que se adoptaron. La lista de asistentes y el acta se redactan en momentos distintos (...). (...) Mientras el acta tendrá que redactarse, a lo sumo, a medida que vaya celebrándose la Junta y quedar extendida al concluirla, la lista de asistentes se formará 'antes de entrar en el orden de día» (RUBIO, 1964:198-199).

10.1 Formalidades del acta de la junta general de accionistas Las form alidades del acta de la junta general de accionistas están contempladas en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades, según el cual: La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley.

10.2 Contenido, aprobación y validez del acta de la junta general de accionistas El acta de la asamblea (o junta) de accionistas «... debe resumir las manifestaciones de los socios en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados, incluyendo el nombre de los socios y el contenido de su voto, a la vez que debe contener constancia clara y completa de las resoluciones

Capitulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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adoptadas, siendo admisible la remisión precisa a documentación obrante en los libros sociales» (GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo 1 :195). Mascheroni, en lo relativo al contenido deí acta de la junta general de accionistas, estima que: '

«a)

Con respecto a las manifestaciones vertidas en el curso del acto, debe figurar solamente el resumen de las mismas, y no la versión textual.

b)

En cuanto a las votaciones, debe constar su forma (procedimiento o mecanismo de emisión del voto) y sus resultados en cifras, a cuyo respecto no hay posibilidad de error.

c)

Por último, las decisiones adoptadas por la asamblea sí deben ser transcriptas en su versión completa, esto es, literal» (MASCHERONI, 1993:184).

Garó enseña que «la doctrina aconseja que en’el acta se haga constar: la fecha y lugar de reunión, la nómina de los asistentes con indicación de los títulos que acreditan su personería; el orden del día; la persona que preside el acto y su secretario; las mociones que se formulen con una síntesis de lo que cada irno exponga...» (GARO, 1954, Tomo II: 43). El referido jurista agrega que «la importancia del contenido del acta es obvia: por su conducto legítimo se conocerán las resoluciones adoptadas por las asambleas, sus alcances y las circunstancias en que han sido adoptadas; servirán para determinar el derecho de los accionistas o de las asambleas mismas, el derecho de receso, en su caso, el decidir o comprobar si concuerdan o no con el orden del día, etc. De ahí la necesidad de que ellas sean un fiel reflejo de lo actuado» (GARO, 1954, Tomo 11:44). El artículo 135 de la Ley General de Sociedades trata sobre el contenido, aprobación y validez de las actas de las juntas generales de accionistas, en estos términos: «En el acta de cada junta debe constar el lugar, fecha y hora en que se realizó; la indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; el nombre de los accionistas presentes o de quienes los representen; el número y clase de acciones de las que son titulares; el nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; la indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convocatoria; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Los requisitos anteriormente mencionados que figuren en la lista de asistentes pueden ser obviados si ésta forma parte del acta. Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que hayan emitido.

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Derecho Procesal Civil VIL Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accionistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben, El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas, salvo que hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a firmar el acta. El acta tiene fuerza legal desde su aprobación».

10.3 Acta de junta general fuera del libro o de las hojas sueltas De acuerdo a lo normado en el artículo 136 de la Ley General de Sociedades (que versa sobre el acta de la junta general de accionistas fuera del libro o de las hojas sueltas), excepcionalm ente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades (numeral este último referido a las formalidades de dicha acta y que fuera visto en el punto 10.1 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto), ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo.

10.4 Expedición de copias certificadas del acta de la junta general de accionistas Brizuela y Richard ponen de manifiesto que «el derecho del accionista a solicitar copia firmada de las actas a su costa, importa la posibilidad de verificar personalmente la fidelidad de la copia con el original asentado en el libro de

Capítulo IX : Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

6 13

actas» (BRIZUELA; y RICHARD, 1977: 115). Los citados autores destacan, además, que «el accionista conserva este derecho de información permanente y limitado a la constatación de que el testimonio que se le expide concuerda con el asiento del acta en el libro respectivo, a fin de asegurar sus derechos y posibilitar el ejercicio de las acciones de impugnación» (BRIZUELA; y RICHARD, 1977: 115). Por su parte, Pederoda considera que «... la copia del acta de asamblea volcada en el libro respectivo de la entidad, por ser el medio instrumental oficial del acto jurídico asambleario, reviste especial significación en la especie, a punto tal, que no es posible entablar una acción judicial seriamente planteada (...), sin contar con dicho medio instrumental, dada la necesidad de conocer los términos exactos del acta volcada en el libro social respectivo...» (PEDERODA, 1986:82). Lo que atañe a la expedición de copias certificadas del acta de la junta general de accionistas se halla previsto en el artículo 137 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: Cualquier accionista, aunque no hubiese asistido a la junta general, tiene derecho de obtener, a su propio costo, copia certificada del acta correspondiente o de la parte específica que señale. El gerente general de la sociedad está obligado a extenderla, bajo su firma y responsabilidad, en un plazo no mayor de cinco días contados a partir de la fecha de recepción de la respectiva solicitud. En caso de incumplimiento, el interesado puede recurrir al Juez del domicilio por la vía del procesó no contencioso a fin que la sociedad exhiba el acta respectiva y el secretario del Juzgado expida la copia certificada correspondiente para su entrega al solicitante. Los costos y costas del proceso son de cargo de la sociedad. En relación al tema tratado en este punto, debe tenerse presente, además, lo normado en el artículo 46 de la Ley General de Sociedades, numeral que dispone: A. que las copias certificadas a que se refiere la Ley General de Sociedades pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley; y B. que las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario.

11.

PROCESO DE NULIDAD DE ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 11.1 Configuración

Conforme se desprende del artículo 150 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, tratándose de la sociedad anónima (y también de la sociedad en comandita por acciones, pues es aplicable a ésta las disposiciones

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

relativas a aquélla: art. 282 -primer párrafo- de la L.G.S.), procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta (general de accionistas) contrarios a norm as imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la indicada ley societaria o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en vía de proceso de conocimiento. Así lo determina el artículo 150 -penúltimo párrafo- de la Ley General de Sociedades. Puntualizamos que, si bien el artículo 38 de la Ley General de Sociedades (que trata acerca de la nulidad de acuerdos societarios y que será visto en el punto 11.2.1 del presente Capítulo de la obra), de aplicación a toda clase de sociedad (por estar ubicado dentro del Libro Primero de la L.G.S., denominado, justamente, «Reglas aplicables a todas las sociedades»), establece en su último párrafo que la nulidad (de acuerdos societarios) se rige por lo dispuesto en los artículos 34,35 y 36 de la referida ley societaria, y pese a inferirse del artículo 35 de la Ley General de Sociedades que la demanda de nulidad en cuestión se tramita en vía de proceso abreviado, no será aplicable esta últim a vía procedimental por cuanto los artículos 35 y 38 de dicha ley constituyen normas generales y existe una norma especial o específica (cuya aplicación, como es evidente, prevalece), cual es la prevista en el artículo 150 -penúltimo párrafode la Ley General de Sociedades, que, reiteramos, dispone claramente que la acción de nulidad contra los acuerdos viciados emanados de la junta general d„e accionistas se sustanciará en el proceso de conocimiento. 112

Causales de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas

Según Gimeno Sendra,«... cuando el acuerdo adoptado lo haya sido con infracción de alguna norma imperativa o estatutaria o mediante la anteposición del interés individual al social o común de todos los socios (...), surgirá el derecho de impugnación, cuyo objeto estribará en la declaración de nulidad o en la constitución de la invalidez del acuerdo» (GIMENO SENDRA, 1981:16). Dicho autor añade que «... son acuerdos sociales que pueden ser impugnados (...) por los accionistas de las Sociedades Anónimas (...): los que lesionen en beneficio de uno o varios socios, los intereses de la sociedad, así como los adoptados por la Junta General de accionistas con infracción de alguna norma estatutaria, puesto que (...) dichos acuerdos han pasado a enmarcarse dentro de la categoría de acuerdos nulos...» (GIMENO SENDRA, 1981: 42). J t ' A criterio de Carroñe, las «causales de la acción de nulidad son: vicios de la convocatoria o de la constitución de la asamblea; b) carencia de competencia: pronunciarse sobre materias que incumben a los otros órganos; c) vicios en la causa o el contenido de la decisión, violaciones legales o estatutarias que afectan lqs derechos de los accionistas y d) vicios de deliberación: afectan el proceso legal obligatorio para llegar a la decisión, (v.g. violaciones al derecho de voto)» (CARROÑE, 1981: 432).

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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.Rodríguez Rodríguez, acerca de los casos de nulidad de las asambleas (juntas) de accionistas, anota lo siguiente: «í °

La validez de la asamblea no queda afectada por la sola irregularidad de la sociedad y, por lo tanto,, las asambleas de sociedades irregulares pueden adoptar acuerdos válidos. Ello supone que se trata de sociedades existentes, pero irregulares;

2o

Son nulos los acuerdos que la sociedad no puede adoptar por falta de capacidad para ello, en función de la finalidad que persigue según su propia escritura;

3o

La falta de convocatoria o de reunión determina la nulidad de la asamblea y de los acuerdos que en ella se adopten;

4o

Los acuerdos con objeto imposible o lícito (sic -léase ilícito-) son nulos;

5o

También lo son los acuerdos contrarios a normas imperativas establecidas en favor de tercero o que sean contrarios a las normas básicas de la estructura de la sociedad anónima (...).

6o

Finalmente, son también nulos los acuerdos adoptados sobre derechos de tercero y sobre los derechos especiales de los socios, si no se toman con el consentimiento de estos últimos» (RODRIGUEZ RODRIGUEZ, 1946: 83).

Fariña señala los siguientes ejemplos en que procede la nulidad de la resolución (acuerdo) asamblearia (junta general de accionistas) por su contenido: «a)

Cuando se afectan normas como las que tienden a asegurar la integridad del capital social o se trate de resoluciones que persiguiesen un fin u objeto ilícito.

b)

Las que tienden a alterar la estructura, las funciones o las atribuciones de los órganos de administración indispensables -salvo eventualidades extremas- como la asamblea, el directorio y la sindicatura, y en tanto se pretendiese adjudicar a un órgano funciones que por ley corresponden a otro.

c)

Las resoluciones que fuesen incompatibles con la naturaleza de la sociedad anónima, como ser que pretendan desconocer la división del capital en acciones o la limitación de responsabilidad de los accionistas.

d)

Las que sean contrarias a la moral y a las buenas costumbres.

e)

Las que contraviniesen disposiciones estatutarias, si estas disposiciones no se reforman previamente con los requisitos de ley; con mayor razón la resolución será impugnable si las disposiciones estatutarias contravenidas constituyen normas inderogables como, por ejemplo,

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Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

las que consagran derechos de terceros, tales, las que les acuerdan algún privilegio; o se trata de derechos fundamentales de los mismos y la decisión se tomase de un modo general, como por ejemplo, al disponer que en adelante no se pagarán dividendos. f)

(...) Constituye vicio en el contenido de la resolución, la aprobación de un balance sin las reservas correspondientes.

g)

Es impugnable la resolución asamblearia cuyo contenido no es congruente con el objeto social...» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 320-321).

Uría anota sobre el particular que: «Los supuestos de acuerdos nulos o anulables no pueden encerrarse en enum eraciones, que forzosam ente serían incom pletas. Con valor puramente enunciativo citaremos como acuerdos nulos los siguientes: a) los tomados sin cumplir los requisitos formales que la ley exige para regular la constitución y el funcionamiento de las juntas generales (...); b) los que no hayan sido tomados por mayoría absoluta de votos o por la mayoría especial eventualmente exigida en determ inados casos; c) aquellos cuyo contenido vulnere un mandato legal; d) los que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, y e) los que violen los derechos que la ley concede a los accionistas. A su vez, la anulabilidad de los acuerdos de las juntas puede producirse:

a) por contravenir las normas estatutarias, bien en razón del propio contenido del acuerdo/bien por la forma en que éste haya sido tomado, y b) por lesionar los intereses sociales...» (URIA, 1990: 308). En relación al tema, Rubio distingue entre: « Io) Acuerdos radicalmente nulos (inexistentes, insanables): a)

Los que vulneren un precepto legal prohibitivo (...) establecido por la ley en defensa del orden público y la seguridad del tráfico. Así los actos que invadan la esfera de terceros o de los socios como terceros; los acuerdos con trarios a la estructura esencial de la sociedad anónima, a las normas en defensa del capital o a los derechos esenciales de los socios.

b)

Los que se hayan llevado a cabo a falta de uno de los requisitos esenciales del negocio. Bien por falta de consentimiento, v. g. si no hubo verdadera mayoría. Bien por ilicitud de la causa (...). Los acuerdos que exceden del objeto social (los actos 'ultra vires').

c)

Acuerdos faltos de una forma esencial. A este tipo de nulidad podrán asimilarse la que resulta de la ausencia de aquellos presupuestos mínimos requeridos por la ley para que la Junta

Capítulo IX : Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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general pueda considerarse órgano de la sociedad; v. g., falta del quórum indispensable o ausencia absoluta de convocatoria. 2o

Acuerdos anulables (sanables): Junto al grupo del apartado anterior pueden darse otros también (...) contrarios a la ley e impugnables (...). Pero que no pueden estimarse como actos radicalmente nulos, sino, dentro de los principios generales civiles, como simplemente anulables (....). Se trata de supuestos de falta de capacidad y vicio de consentimiento de la declaración de voluntad individual. De esta suerte, el acuerdo adoptado por una mayoría lograda por votos de incapaces o viciados por dolo o error sólo podrá ser impugnada (anulada) (...) por aquellos a quienes no puedan ser imputables el dolo o el error o el conocimiento de la incapacidad de los votantes...» (RUBIO, 1964: 211).

Garó, en lo que concierne a las causales de nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea (junta) general de accionistas, expresa lo siguiente: «Examinadas las resoluciones en sí, vale decir independientemente del órgano que las dicta, se consideran nulas, las siguientes: a) las que sean violatorias de leyes imperativas o principios de orden público, esto es, cuando se afectan intereses colectivos, como las que tienden a asegurar la integridad del capital social (...), las que persiguiesen un fin u objeto ilícito o imposible. b)

Las que tienden a alterar la estructuración o las funciones de los órganos de administración indispensables -salvo éventualidades extremas- como la asamblea, el directorio y la sindicatura, y en tanto se pretendiese adjudicar funciones de uno que corresponden a otro;

c)

Las resoluciones que fuesen incompatibles con la naturaleza de la sociedad anónima, como ser la división del capital en acciones y la limitación de la responsabilidad de los accionistas;

d)

Las que sean contrarias a las buenas costumbres;

e)

Las que con travin iesen disposiciones estatutarias , si es que previamente no se reforman con los requisitos de ley; con mayor razón si dichas cláusulas co n stitu y en otras tan tas normas inderogables, por ej., cuando consagran derechos de terceros o de accionistas como terceros, tales, las que les acuerdan algún privilegio; o se trata de derechos fundamentales de los mismos y la decisión se tomase de un modo general, como por ej., al disponer que no se pagarán dividendos; y no en un caso concreto que sólo afectase a algunos accionistas o fuese temporaria.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto H¿nostroza Minguez

Las resoluciones adoptadas sin los quorum de decisión impuestos por la ley, o de los estatutos que se conforman a la ley, en su caso...» (GARO, 1954, Tomo II: 57-59). Garó, en cuanto a los casos de anulación de las decisiones adoptadas en asamblea (junta) general de accionistas, apunta lo siguiente: «(1.) En general, se puede afirmar que solamente son anulables las decisiones que afecten derechos inderogables pero renunciables de los accionistas, que perjudiquen solamente a alguno o alguno de éstos; porque si se tomasen de modo general serían nulos (...), por ej., una cosa sería que se desconociese el derecho de receso que pretendiesen ejercer algunos accionistas, y otra querer derogar de manera definitiva ese derecho en los casos indicados por la ley; (...)

2.

Cuando se incurre en exceso de poder o abuso de derecho (...).

3.

Cuando la asamblea constituida con quórum, quedase, ulteriormente, sin él por anulación o eliminación de votos que no son decisivos.

4.

Cuando se atacase un balance por avaluaciones exageradas o errores substanciales, porque, en principio, las dem ás avaluaciones aprobadas por las asambleas son intangibles.

5.

Casos de error o dolo o violencia (...).

6.

Cuando se impide el acceso a las asambleas a accionistas con derecho a participar, o se les priva indebidamente del voto, si dichos votos no fuesen decisivos en la formación de los quórum, porque de serlo sería nula» (GARO, 1954, Tomo II: 59-60).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y como se indicara anteriormente, en el caso de la sociedad anónima (y de la sociedad en comandita por acciones), en aplicación del artículo 150 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la mencionada ley o en el Código Civil.

112.1 Causales de nulidad de acuerdos de junta general contempladas en la Ley General de Sociedades Según se desprende del artículo 150 -primer párrafo- de la Ley G en eral de Sociedades, las causales de nulidad que sustentan la acción correspondiente destinada a lograr la declaración de invalidez del acuerdo adoptado en ju n ta general de accionistas, son (además de las previstas en el Código Civil) las que contempla la referida ley societaria.

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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Así tenemos que, por disposición del artículo 38 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, son nulos:

A.

Los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas. Al respecto, Rubio refiere lo siguiente: «... La nulidad de las Juntas generales puede resultar de la infracción de las prescripciones legales relacionadas con la convocatoria (...). Podemos citar como infracciones que son susceptibles de causar efectos de nulidad:

a)

Falta o defecto de publicidad en la convocatoria de la Junta.

b)

Infracción de los preceptos estatutarios relacionados con la convocatoria.

c)

convocatoria a una Junta ordinaria simultánea a una extraordinaria.

d)

Convocar a una Junta ordinaria con la orden del día de acuerdos de una extraordinaria.

e)

Omisión de citaciones cuando fueren precisas.

f)

Omisión de relacionar el orden del día o el objeto de la Junta» (RUBIO, 1964: 306).

B.

Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público.

C.

Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres.

D.

Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del pacto social. Sobre el particular, Jorge Hernán Gil anota lo siguiente: «... La nulidad de la decisión puede presentarse (...): (...) Cuando exceda los límites del contrato social (objeto social). (...)

(...) En oposición a la doctrina ultra vires, nuestro legislador exigió la determinación y concreción del objeto social, y fijó como límites del contrato social o de la capacidad de la sociedad los actos que tiendan al desarrollo del objeto social (...).

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La teoría de la especialidad del objeto social exige su determinación y concreción, so pena de la ineficacia, con lo cual quiere la ley restringir el campo de funcionamiento de la sociedad a una o unas determinadas actividades. Así las cosas, es evidente que la capacidad social viene delimitada por el objeto social y cualquier determinación que desborde dichos límites será indudablemente nula, puesto que la falta absoluta de capacidad por parte de la sociedad origina necesariamente la nulidad absoluta de la decisión. En otras palabras, la sociedad sólo puede lo que le permite su objeto social. Esta causal de nulidad no es susceptible de saneamiento, aunque la decisión se ha adoptado por unanimidad, pero podrá desaparecer siempre que se modifiquen los estatutos mediante una reforma al objeto social» (GIL E., 1988:54-55). £.

Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del estatuto social. Al respecto, Gimeno Sendra apunta que «... la norma dispositiva estatutaria vulnerada, en relación con una norma imperativa legal, puede encontrarse en alguna de estas tres situaciones, secundum, contra y praeter legem. En el primer supuesto (bastante frecuente en la práctica, pues muchos Estatutos sociales reiteran norm as... que, en su mayor parte, tienen carácter imperativo), en realidad no estamos ante un acuerdo anulable, sino nulo de pleno derecho. En el segundo caso habrá que determinar en cada supuesto concreto si en la convocatoria, constitución y celebración de la Junta General se ha respetado o no la Ley, siendo en caso afirmativo el acuerdo perfectamente válido, no obstante la infracción de la norma estatutaria. Por último, cuando la norma estatutaria suponga un reforzamiento de la imperativa o regule supuestos de hecho no contemplados por la Ley, su infracción ocasionará la anulabilidad del acuerdo» (GIMENO SENDRA, 1981: 42-43).

F.

Los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Sobre el particular, Otaegui señala lo siguiente: «El abuso de derecho entendido como abuso del derecho de voto hace a una pauta indispensable de la asamblea como acto jurídico colegial: el principio mayoritario. (...)

El principio mayoritario parte del supuesto de que quien tiene mayor interés comprometido en la operación común, es quien mejor decidirá sobre la misma.

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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Obviamente quien no vota según el interés común, sino el interés propio contrario al interés común, ejerce su derecho de voto abusivamente.

(...) En el negocio jurídico societario, la cuestión se complica aún más porque (...) en el caso del abuso del derecho se genera frecuentemente a partir de un conflicto entre el interés del votante y el interés social. (...)

(...) Sólo son justiciables por desviación de la causa, las decisiones asamblearias impugnadas a raíz de un conflicto de intereses entre el interés de los mayoritarios y el interés social (...). Es de notar que el impugnante debe acreditar el detrimento del interés social y no de un mero interés particular ajeno a su participación en la sociedad (...). Debe tenerse también en cuenta que la coincidencia entre el interés del mayoritario y el interés social, no es configurativa de un conflicto de intereses que imponga al mayoritario la obligación de abstenerse en el voto (...). (...)

(...) La decisión asamblearia consecuencia de una votación en la que fueran decisivos votos en conflicto de intereses, es impugnable de nulidad (...). (...) La responsabilidad (...) es aplicable a los votantes en conflicto de intereses por ser ellos los violadores de la ley» (OTAEGUI, 1990: 31-32). Rubio, acerca de la nulidad de los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, hace estas observaciones: «... La Ley se refiere directamente a la lesión del 'interés social'

(...). Desde luego no es el interés de la mayoría. Cierto que a veces la mayoría de la sociedad no coincide con la mayoría de la Junta. Pero aquí se parte del supuesto normal, a menos teóricamente, de su coincidencia. Cuando la Ley declara impugnables los acuerdos contrarios al interés social piensa

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en que el voto de la mayoría decisorio del acuerdo representa el interés de esta mayoría, pero no el interés de la sociedad. Lo que pretende cabalmente es no someter el interés de los socios minoritarios al de los mayoritarios cuando éstos persiguen un fin 'extrasocial' (...). (...)

(...) Para deslindar el interés común (interés social) del mayoritario no habrá más remedio, en la mayor parte de los casos, que atender a los fines y a la actividad que la sociedad tiene por objeto, a la naturaleza de su empresa, al desarrollo, productividad y conservación de la organización mercantil o industrial que constituye el contenido y finalidad de la compañía (...). (...) (...) Complemento y reverso de la lesión de un interés social es la persecución de un interés extrasocial. (...) (Sé) aclara que los acuerdos que se configuren como contrarios al interés social procuren el 'beneficio' de uno o varios accionistas. No se trata, ciertamente, de establecer un dirigismo sobre la buena o mala marcha de la compañía (...) sino de amparar la esfera de intereses de la minoría o del socio aislado frente a los abusos mayoritarios 'extrasociales'. (••O

(...) Son, sobré todo, consideraciones de aplicación práctica, de conveniencia para la buena marcha de las sociedades y de seguridad y seriedad de la tutela jurisdiccional las que aquí juegan. Se trata de evitar las dificultades (...) derivadas de la necesidad de determinar 'a priori' a qué socios moverá con más fuerza un interés extrasocial, impulsándoles a votar un acuerdo que perjudica su propio interés en cuanto interés común. No resulta temerario prever aquí una fuente inagotable de maniobras de unos u otros grupos o de los administradores que los representan y un acicate para la multiplicación de litigios. La protección legal, una vez ya el acuerdo adoptado, permite, en cambio, averiguar objetivamente su naturaleza, contraria o no al interés de la sociedad y a la situación real de los intereses de los grupos que form aron parte de la mayoría (...). (...) (...) En el enjuiciamiento de las causas de impugnación de acuerdos sociales los Tribunales han de proceder con toda ponderación y cautela y procurando no invadir la esfera de

Capítulo IX: Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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la acción reservada por la Ley o los estatutos a los órganos de la sociedad (...), pero que todo ello no supone para el juzgador perjuicio ninguno para (...) revisar los acuerdos de aquéllas si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado, por exceso o defecto, en el ejercicio de sus facultades o ha causado lesión a la sociedad en beneficio de algún socio...» (RUBIO, 1964: 215-221). Nissen, en relación a la nulidad de acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, expresa lo siguiente: «... El interés social determina que los accionistas, para formar y expresar la voluntad del órgano, deben dirigir las propias voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para la cual la sociedad ha sido constituida, esto es, hacia una provechosa gestión del patrimonio social en interés común de los socios, pero considerados precisamente como socios, es decir, como personas vinculadas para una ventajosa gestión social, y no como personas libres de sacar de ésta una ventaja personal, (...) alcanzada con el sacrificio del ente. (...)

(...) Las doctrinas del abuso o exceso de poder en las mayorías (...) tienden a poner remedio a las situaciones que se presentan cuando las resoluciones adoptadas en el seno de la asamblea atienden sólo al beneficio o interés particular de quienes •contribuyeron a formar la voluntad social, o cuando esos acuerdos hayan tenido por objeto exclusivo romper el equilibrio existente entre los accionistas. Frente a estas hipótesis, resulta evidente la necesidad de que la minoría disponga de mecanismos de defensa para protegerse ante tales eventualidades, y por ello el legislador ha sido cuidadoso en tutelar la esfera de intereses de los accionistas singulares, contra la cual no puede tener eficacia una deliberación asamblearia adoptada sólo en provecho exclusivo de un grupo de accionistas (...). Deben (...) conciliarse dos principios fundamentales para el correcto funcionamiento de la asamblea de accionistas: el principio mayoritario como criterio rector para adoptar los acuerdos sociales, con el derecho de todos y cada uno de los accionistas de reivindicar para sí la defensa del interés social frente a acuerdos asamblearios que resultan violatorios de la ley o del estatuto o inspirados exclusivamente en intereses extrasocietarios. Ese equilibrio lo obtendremos considerando impugnables los acuerdos asamblearios que lesionen, en

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beneficio de uno o varios- accionistas, los intereses de la sociedad, pero requiriendo no sólo que la decisión social resulte perjudicial para ellos, sino que además debe resultar necesario que ese perjuicio se irrogue para proporcionar una ventaja a ciertos accionistas, que son por regla general, los inspiradores de ese acuerdo» (NISSEN, 1989: 52-54). Por su parte, Gimeno Sendra, en lo que atañe a la nulidad de los acuerdos contrarios al interés social adoptados en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, hace estas precisiones: «... Un grupo de acuerdos anulables (...) lo constituyen los que 'lesionen en beneficio de uno o varios socios los intereses de la sociedad'. (...) Son dos los elementos que han de concurrir para que un acuerdo pueda ser impugnado por dicha causa: l.°) Que se produzca, mediante la adopción del acuerdo, una lesión en el interés de la sociedad; 2.°) que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios (...).

a)

La lesión del interés social (...)

(...) El interés social no es otro sino el interés común de sus socios. Así, pues, por lesión al interés social cabe entender cualquier daño producido en el interés común de los socios al reparto de dividendos. Ahora bien, dicho daño o lesión no es necesario que efectivamente se produzca. (...) Es suficiente que exista el 'peligro potencial' de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que esperar a que la lesión ocurra para poder ejercitar la acción. En todo caso, la carga de la prueba sobre la efectividad del daño o sobre su estimación de que es futuramente previsible incumbe al actor y no al demandado.

V)

El beneficio de uno o varios socios Pero, (...) tan sólo con la lesión de la adopción del acuerdo al interés social no puede fundarse la pretensión constitutiva de nulidad (...), sino que la Ley exige como segundo requisito que dicha lesión produzca además un beneficio a uno o varios socios. Discute la doctrina sobre si dicho beneficio ha de ser o no de carácter exclusivamente económico (...). A nosotros ños parece (...) (que) el beneficio puede consistir en ventajas de carácter político-social (vgr.: el nombramiento para un cargo social (...).

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En segundo lugar, exige la Ley que el mencionado beneficio lo experimente uno o varios accionistas. Olvida la Ley (...) que el beneficio puede experimentarlo un tercero no accionista (vgr.: otra Sociedad Anónima), que actúe a través de testaferro en la Junta General (...). Por último, (...) debe existir una relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida por la adopción del acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio o grupo de socios. La exigibilidad de tal nexo causal (...) se desprende (...) de la propia naturaleza del contrato de sociedad. Lo que el legislador pretende es que el lucro individual del accionista se realice en la Sociedad Anónima (...) a través del interés o beneficio social. Pero cuando un socio o grupo de socios anteponen su lucro individual al del interés común de todos los socios, de manera que, mediante su ejercicio del derecho de voto, obtienen un acuerdo lesivo para el interés social y beneficioso para su interés particular, en realidad están infringiendo la causa del contrato de sociedad (el requisito de poner en común dinero, bienes o industria 'para repartir entre sí las ganancias'...) y abusando del ejercicio del derecho de otro y, puesto que la Ley no permite el abuso o ejercicio antisocial de un derecho (...) debían facultar, como lo han hecho, expresamente a los socios para la impugnación del acuerdo» (GIMENO SENDRA, 1981: 43-49). Finalmente, ponemos de relieve que, de acuerdo a lo normado en el penúltimo párrafo del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previam ente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

11.2.2 Causales de nulidad de acuerdos de junta general en aplicación del Código Civil Se colige del artículo 150 -prim er párrafo- de la Ley General de Sociedades que no sólo procede la acción de nulidad dirigida a invalidar los acuerdos adoptados en junta general de accionistas por causas previstas en dicha ley, sino que tal acción también es procedente si se incurre en causales de nulidad previstas en el Código Civil. En razón de lo expuesto precedentemente, debe tenerse presente lo señalado en el artículo 219 del Código Civil (numeral que trata acerca de las causales de nulidad del acto jurídico), conforme al cual el acto jurídico es nulo:

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1.

Cuando falta la manifestación de voluntad del agente (art. 219 -inc. 1)- del C.C.).

2.

Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (esto es, en aplicación del art. 43 del C.C., por un menor de dieciséis años o por quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento o por un sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable), salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (según el cual los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria). Así lo indica el inciso 2) del artículo 219 del Código Civil.

3.

Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable (art. 219 -inc. 3)- del C.C.).

4.

Cuando su fin sea ilícito (art. 219 -inc. 4)- del C.C.).

5.

Cuando adolezca de simulación absoluta (vale decir, cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin que exista realmente voluntad para celebrarlo: art; 190 del C.C.). Así lo señala el inciso 5) del artículo 219 del Código Civil.

6.

Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art. 219 -inc. 6)- del C.C.).

7.

Cuando la ley lo declara nulo (art. 219 -inc. 7)- del C.C.).

8.

En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil (según el cual es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costum bres), salvo que la ley establezca sanción diversa (art. 219 -inc. 8)- del C.C.).

Al respecto, en la Exposición de Motivos del Código Civil, en lo que concierne al artículo 219 de dicho cuerpo de leyes (citado líneas arriba), se señala lo siguiente: «El acto nulo sólo puede serlo por las causales que se enumeran con carácter taxativo, todas ellas establecidas por la carencia de alguno de los elem entos esenciales o requisitos de validez, así "corno por la transgresión de normas preceptivas, de orden público. La causal a que se refiere el inciso 1, no estuvo prevista en el Código de 1936, y ella se explica/pues sin manifestación de voluntad no puede haber acto jurídico. Se pretende abarcar los actos practicados en estado de inconsciencia o perturbación mental pasajera coirip consecuencia de hipnosis, sonambulismo, influencia narcótica, embriaguez excluyente de discernimiento y otros casos y situaciones que puedan ser excíüyentes de la determinación de voluntad.

Capítulo IX : Proceso de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas

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El inciso 2 tiene su antecedente en el inciso 1 del artículo 1123 del Código de 1936, aunque con una salvedad no contemplada en el antecedente, en relación a los actos de los incapaces no privados de discernimiento los que, conforme al artículo 1358, pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. La imposibilidad física o jurídica del objeto o su indeterminabilidad es la causal prevista en el inciso 3 que, en buena medida, tiene su antecedente en el inciso 2 del artículo 1123 del Código de 1936. La imposibilidad física es la imposibilidad material de la existencia del objeto o su no factibilidad de realización; la imposibilidad jurídica, que el objeto sea contrario a la ley y al orden jurídico; y, la indeterminabilidad es la imposibilidad de identificar los bienes, utilidades, intereses y relaciones que constituyen el objeto. La ilicitud del fin, que es la causal a que se refiere el inciso 4, en alguna medida, también tiene su antecedente en el inciso 2 del artículo 1123 del Código de 1936. La ilicitud de la finalidad del acto jurídico se va a producir cuando los efectos jurídicos generados por la manifestación de voluntad no pueden recibir el amparo del Derecho Objetivo por contravenir el orden legal. Con la incorporación de la simulación absoluta como causal para hacer nulo al acto, prevista en el inciso 5, se ha introducido una sustancial modificación al régimen de las nulidades contenido en el Código de 1936, pues la simulación, fuera absoluta o relativa, era considerada como causal de nulidad relativa. La incorporación de esta causal es congruente con el adecuado tratamiento que a la simulación en general le presta el Código. La inobservancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, a que se refiere el inciso 6, tiene su antecedente en el inciso 3 del artículo 1123 del Código de 1936. Sin embargo, es necesario precisar que la nulidad se presenta sólo ante la inobservancia de la forma prescrita con carácter ad solemnitatem , que es la única forma que constituye requisito de validez del acto jurídico. La sétima causal, que tiene su antecedente en el inciso 4 del artículo 1123 del Código de 1936, está referida a los casos en que la ley declara la nulidad. Debe entenderse como una potestad que se reserva el legislador, pero que tiene que ponerla de manifiesto en los textos legales. Por último, el inciso 8, sin antecedente en el Código de 1936, establece como causal la contravención a las normas de orden público, lo que hace nulo al acto, salvo que la ley establezca sanción diversa. La causal se fundamenta en la atenuación de la autonomía de la voluntad por el orden público. La salvedad en cuanto a sanción diversa de la nulidad se explica en el imperium del Legislador» (CODIGO CIVIL, EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, 1988, Volumen IV: 330-331).

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

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C a d u c id a d d e la p r e t e n s ió n d e n u lid a d d e a c u e r d o s d e la ju n t a g e n e r a l d e a c c io n is t a s

La pretensión de nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas que sean contrarios a normas imperativas o que incurren en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil, caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo (extinguiéndose así el derecho y la acción correspondiente: art. 2003 del C.C.). Hilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 -in fine- de la Ley General de Sociedades. 11.4

O r g a n o ju r i s d i c c io n a l c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e l p r o c e s o d e n u lid a d d e a c u e r d o s d e ju n t a g e n e r a l d e a c c i o n i s t a s

El proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 150 -penúltimo párrafodel C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del artícu lo 475 -p rim er párrafo e in ciso 5)- del C ódigo P ro cesal C ivil. Concretamente, dicho proceso debe ser conocido por el Juzgado Especializado Civil con Subespecialidad Comercial, en aplicación del artículo primero -inciso 1), literal b)- de la Resolución Administrativa Nro. 006-2004-SP-CS, que, tratándose de pretensiones derivadas de la Ley General de Sociedades, asigna la competencia al indicado órgano jurisdiccional. Además, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 17 del Código Procesal Civil (numeral que regula la competencia en caso de personas jurídicas), conforme al cual: A.

Si se demanda a una persona jurídica, es competente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario.

B.

En caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser dem andada, a elección del dem andante, ante el Juez del domicilio de la sede principal o el de cualquiera de dichos domicilios en donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la pretensión reclamada.

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L e g i t i m a c i ó n e n el p r o c e s o d e n u lid a d d e a c u e r d o s d e ju n t a g e n e r a l de a c c io n ista s

En cuanto a la legitimación activa en el proceso que nos ocupa, se colige del artículo 150 -penúltimo párrafo- de la Ley General de Sociedades, que cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos de junta general de accionistas que vulneren normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la mencionada ley societaria o en el Código Civil. Así tenemos que la legitimidad

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activa en el proceso objeto de estudio recae, por ejemplo, en los acreedores de la sociedad o las personas que hubiesen contratado con ella y que se consideren perjudicadas directamente por el acuerdo adoptado en junta general de accionistas, y, sobre todo, recae en aquellos accionistas que en la junta general hubiesen dejado constancia de su oposición al acuerdo cuestionado, o en los accionistas que no estuvieron presentes o que fueron ilegítimamente privados de emitir su voto en la junta general en la que se adoptó el acuerdo materia de nulidad. A decir de Garrone, en la impugnación de decisiones asamblearias viciadas de nulidad, «legitimados activos 'legitimatio ad causara'), o sea, titulares del derecho son: a) los directores (la ejecución los haría responsables...); b) el síndico y los miembros del consejo de vigilancia por igual razón que los directores; c) la autoridad de control y d) los accionistas que no hayan votado favorablemente la resolución» (GARRONE, 1981: 431). Gimeno Sendra señala al respecto que, «así como para el ejercicio de las pretensiones declarativas de nulidad no es requisito indispensable ostentar la cualidad de socio, sino que (...) pueden también hacerlas valer los administradores e, incluso, los terceros, para poder válidamente deducir en el proceso una pretensión constitutiva de anulación de un acuerdo social, la Ley requiere la concurrencia de un doble requisito legitimatorio; en primer lugar detentar el carácter de socio accionista (...) y, en segundo, encontrarse el socio en alguna de estas tres situaciones: a) haber asistido a la Junta y hecho constar en el acta la oposición al acuerdo impugnado, b) haberse encontrado ausente en el momento de celebración de la Junta (...), o c) haber sido el socio ilegítimamente privado de emitir el voto» (GIMENO SENDRA, 1981: 75). En opinión de Gago, González y De Lía: «... Pueden dem andar judicialm ente la nulidad de las decisiones asamblearias: A)

Los directores (...);

B)

Los síndicos (...);

C)

Los miembros del Consejo de Vigilancia (...);

D)

El Organo Estatal de Contralor (...);

E)

Los accionistas (...): a)

Ausentes en la asamblea que adoptó la decisión;

b)

Los que no la votaron favorablemente;

c)

Los que la votaron favorablemente sólo en los casos siguientes: 1) Cuando su voto sea anulable por vicios en la voluntad; 2) Cuando la norma vulnerada en la decisión sea de orden público;

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F)

Los terceros perjudicados por la decisión»'(GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo I: 200-201).

Gómez Orbaneja, en lo atinente a la legitimación activa en el proceso que acapara nuestra atención, apunta lo siguiente: «... Tratándose de nulidad radical (...) la legitimación se confunde con el interés jurídico, presupuesto general de la acción de declaración. No hay por qué entender que (...) (se) prive de esta acción a cualquier tercero que pueda tener interés en la nulidad (;..). El requisito legitimador de que conste en el acta la oposición al acuerdo impugnado responde a la ventaja práctica de hacer saber a los órganos ejecutivos de la Sociedad que el accionista se propone impugnar. Se corresponde mal, sin embargo, con una legitimación extendida a los accionistas que no hayan concurrido a la Junta, aun cuando (han sido) debidamente convocados (...). La calidad de accionista, para estar legitimado para la acción, debe tenerse, tanto en el momento de la Junta como en el de la demanda, y durar hasta la conclusión del pleito para sentencia. Perdiéndose durante la sustanciación del proceso, el fallo debe desestimar la demanda por falta de acción. La calidad de accionista se prueba, tratándose de acciones nominativas, con la certificación de la inscripción del socio en el libro social; tratándose de acciones al portador, con la tenencia de éstas...» (GOMEZ ORBANEJA, 1955:126-127). Uría anota sobre la materia lo siguiente: «... Hay que distinguir según se trate de acuerdos anulables o de acuerdos nulos. Para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos sociales anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado, los accionistas ausentes, los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto y los administradores (...). A estos efectos deben ser equiparados los accionistas cualesquiera otras personas (usufructuarios, acreedores pignoraticios) que sean titulares del derecho de voto porque los estatutos les confieran ese derecho (...). En cualquier caso, todo impugnante tendrá que acreditar su condición de accionista al tiempo de presentar la demanda (...). La legitimación es lógicamente, más amplia cuando se trata de impugnar los acuerdos nulos. Entonces, 'están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo' (...). Esto quiere decir que, incluso los accionistas que hayan votado a favor del acuerdo, podrán ejercitar la acción de nulidad, por tratarse de acuerdos radicalmente nulos. Y la justificación de que también pueden

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ejercitar esa acción los administradores no accionistas está en que actúan en su condición de órgano social. Aunque la ley no lo diga, también habrá que admitir la posibilidad de que ejerciten la acción ordinaria de nulidad las personas extrañas'a la sociedad lesionadas en sus intereses por el acuerdo nulo» (URIA, 1990: 308-309). Tratándose de la legitimidad pasiva en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, tal legitimidad recae en la sociedad anónima cuyo órgano supremo, la junta general de accionistas, adoptara el acuerdo denunciado como nulo, debiendo estar aquélla debidamente representada por su gerente general, pudiendo coadyuvar a la defensa de la validez del acuerdo cuestionado aquellos accionistas que hubiesen votado a favor del indicado acuerdo. Uría, en lo concerniente a la legitimación pasiva en el proceso bajo análisis, afirma que «las acciones de impugnación habrán de ser dirigidas contra la sociedad. Sólo ella está legitimada pasivamente para sufrir, como demandada, el peso de la impugnación (...). Y los accionistas que hayan votado a favor del acuerdo impugnado, podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez del acuerdo...» (URIA, 1990: 309). Sobre el particular, Gago, González y De Lía sostienen que: «... La demanda (de impugnación de nulidad de las decisiones asamblearias) debe deducirse contra la sociedad y no contra cada uno de los accionistas (••O-

La sociedad comparecerá a juicio por medio de su Organo representativo, salvo los casos en que la acción fuera promovida por la mayoría de los miembros del Organo de Administración o del Consejo de Vigilancia. En esta circunstancia (...) (se) prevé el caso de Asamblea Especial (...). En caso de falta de acuerdo en esta asamblea para la elección del representante ad hoc, el Juez lo designará de entre los accionistas» (GAGO; GONZALEZ; y DE LIA, 1980, Tomo I: 201). Por su parte, Gimeno Sendra predica lo siguiente: «Legitimada pasivamente para oponerse a las pretensiones declarativas y constitutivas de nulidad de los acuerdos sociales lo está la Sociedad Anónima (...) en cuya Junta (...) se adoptó el acuerdo, pero, al conceder (la ley) también legitimación (...) a los socios que hubieren votado a favor del acuerdo para mantener su validez dentro del proceso, debemos nosotros distinguir la legitimación pasiva de la sociedad demandada y la del interviniente. A)

La legitimación de la parte demandada (...) La legitimación pasiva la ostenta la Sociedad Anónima (...) que adoptó el acuerdo social cuya impugnación se solicita. La demanda

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deberá, pues, dirigirse contra la sociedad que es quien (...) detenta la capacidad para ser parte, aunque por ella deberá comparecer el Consejo de Administración (...). (...)

B)

La legitimación del interviniente (...)

-

(...) El socio que comparece a defender la validez del acuerdo, al ser un interviniente y no una parte principal, no podrá modificar el objeto litigioso delimitado por la pretensión del actor y la resistencia de la sociedad demandada, ni podrá por sí mismo producir alguna crisis procesal a través de algún medio anormal de finalización de la instancia, debiendo limitarse la congruencia de la sentencia a lo pedido y resistido por las partes principales, aunque, como cualquier interviniente, esté facultado para ejercitar todas las posibilidades y cargas, medios de ataque, defensa e impugnación que coadyuven al triunfo de la resistencia de la sociedad demandada. Sin embargo, en su calidad de litisconsorte, y como a él le afectarán los efectos ulteriores de la sentencia, está legitimado para oponerse a los actos dispositivos de las partes que puedan ocasionar la finalización anormal del proceso, suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente pasiva del demandado, a él se le deben notificar las resoluciones judiciales y contra ellas podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia de la parte principal, debiendo (...) satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso...» (GIMENO SENDRA, 1981: 89-94).

11.6 Tramitación del proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas (art. 150 -penúltimo párrafo- de la L.G.S.), se tramita, en líneas generales, de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 4 7 8 -inc. 1 ) - del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante

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puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de formularse reconvención, el demandante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la dem anda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de

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la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia jDuede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada; vía procedimental, contado, desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el

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expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito dé apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión. 11.7

E f e c t o s d e la s e n t e n c ia e n e l p r o c e s o d e n u lid a d d e a c u e r d o s d e ju n t a g e n e r a l d e a c c i o n i s t a s

Según U ría,«... la sentencia que estime la acción y declare la nulidad del acuerdo impugnado producirá efectos contra los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos de buena fe por los terceros a consecuencia del acuerdo impugnado (...). El acuerdo social no puede producir efectos para unos socios y para otros no. Pero los terceros no están frente al acuerdo social en la posición en que está el accionista, de ahí que lo acordado no afecte a los derechos adquiridos de buena fe por el tercero. Con esto busca la ley la tutela dél tercero en razón al estado de confianza que despierta el acuerdo cuando no revela externamente el vicio de que adolece, es decir, en razón a la apariencia jurídica de acuerdo válido. Por eso se habla de derechos adquiridos de buena fe, como requisito indispensable para que pueda hablarse de apariencia jurídica» (URIA, 1990: 310). A decir de Gómez Orbaneja: «La cuestión de la extensión de los límites subjetivos de la eficacia de la sentencia no ofrece dificultades cuando ésta estime la acción, o sea, declare la nulidad del acuerdo. Prescindiendo del efecto de la declaración misma (cosa juzgada material), que la ley extiende de modo expreso, corresponde al efecto propio de toda sentencia constitutiva. El acuerdo es nulo por y contra todos/accionistas, administradores, terceros. Cosa distinta es que no afecte a los derechos adquiridos de buena fe por terceros, a consecuencia del acuerdo impugnado. Si el derecho del tercero nace, no 'a consecuencia' del acuerdo, sino del acuerdo mismo, la cosa es distinta. Por ejemplo, la nulidad de una elección de consejeros afectará también a los nombrados ami cuando no sean accionistas» (GOMEZ ORBANEJA, 1955:129). Rodríguez Rodríguez, en lo que atañe a los efectos de la sentencia en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, anota lo siguiente:

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«... Por lo que se refiere a la sentencia que establezca la nulidad de los acuerdos adoptados por una asamblea, conviene señalar que se trata de una sentencia declarativa. Es cierto que la nulidad opera ipso jure, sin necesidad de declaración judicial pero la obtención de ésta es aconsejable por razones de seguridad, sobre todo para hacer desaparecer la apariencia de legalidad que tiene el acuerdo adoptado por la asamblea» (RODRIGUEZ RODRIGUEZ, 1946:73). El mencionado jurista subraya que «... la sentencia que se dicte tiene fuerza de cosa juzgada frente a los socios, frente a los órganos sociales y frente a los terceros, sin perjuicio de que quien se considere perjudicado fraudulentamente pueda atacar la sentencia en la forma procesal oportuna (revocación de sentencia dictada en fraude de terceros)...» (RODRIGUEZ RODRIGUEZ, 1946: 84). A criterio de Garó: «Si la sentencia hace lugar a la nulidad o anulación demandada (de acuerdos de junta general), no hay cuestión: ello hace cosa juzgada contra todos los interesados -accionistas, directores, etc.- hayan o no tomado parte en el juicio. La sentencia afecta en este caso a la entidad social (...) y, con ello, a todos sus componentes; no puede ser nula para ella y válida para éstos o algunos de ellos; se descarta la posibilidad de una eficaz colusión para tratar de obtener la declaración de validez, desde que la resolución es contraria a tal propósito. En el reverso, no hay cosa juzgada cuando es distinta la 'causa petendi', ni siquiera para el demandante, en virtud de faltar uno de los tres elementos esenciales para que aquélla exista. (...)

Falta, a mayor abundamiento, uno de los elementos que requiere la cosa juzgada con relación a los que demandan: la identidad de persona, y mientras la ley no disponga lo contrario, no hay posibilidad de oponer la sentencia dictada a los que no han sido parte en el juicio sobre la cual recae» (GARO, 1954, Tomo II: 75-77). Gimeno Sendra, en relación a los efectos de la sentencia recaída en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, formula estas observaciones: «... Si la sentencia fuese estimatoria de la pretensión, (...) 'producirá efectos frente a todos los accionistas (...), pero no afectará a los derechos adquiridos de buena fe por los terceros a consecuencia del acuerdo impugnado'. El primer problema (...) estriba en determinar si los mencionados efectos deben limitarse únicamente a las pretensiones constitutivas de anulación. Por excluir a las pretensiones declarativas de nulidad abogaría la consideración de que el acuerdo declarado nulo por infracción de una

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norma imperativa es oponible erga omnes, conforme a la clásica teoría de la nulidad del negocio jurídico. El problema aparece resuelto en la legislación (...), en donde (...) (se) expresa de que los efectos de la sentencia se suceden indiscriminadamente, no afectando a los derechos de los terceros de buena fe, 'tanto en las declarativas de nulidad como en las constitutivas de anulación'. (...)

Nos encontramos, pues, ante una limitación subjetiva de la cosa juzgada que es aplicable tanto en las sentencias constitutivas com o en las declarativas (...). Sobre quien sea tercero a los expresados efectos, entendemos que así deberá ser considerada toda persona ajena a la sociedad que, teniendo como base el acuerdo impugnado, haya mantenido relaciones jurídicas con la sociedad. Ahora bien, las referidas relaciones jurídicas no han de surgir directamente del acuerdo declarado nulo (...). En segundo lugar, requiere la Ley que el tercero lo sea de 'buena fe'. (...) Deberán (...) excluirse de la exención de la cosa juzgada, quienes en el m om ento de con tratar con la sociedad co n o ciero n la causa de impugnación del acuerdo. En todo, la existencia o no de la buena fe será siempre una cuestión de hecho que deberá ser probada por la sociedad y no por el tercero pues la presunción legal de la buena fe (...) ha de producir en esta materia una inversión de la carga de la prueba. (...) Los efectos de la sentencia estimatoria recaerán sobre todos los socios. Consecuentemente, por parte de ninguno de ellos podrá solicitarse la ejecución del acuerdo declarado nulo, debiéndose además cancelarse las anotaciones preventivas de demanda, así como las inscripciones del acuerdo en el Registro mercantil...» (GIMENO SENDRA, 1981:127-129). Por último, Bendersky, en lo que toca a los efectos de la sentencia en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, opina de este modo: «... Salvo que el proceso no haya continuado en razón de haberse celebrado una asamblea posterior que haya revocado -dejado sin efectoel acuerdo impugnado (...), no ocurriendo esta alternativa, concluirá: a) haciendo lugar a la impugnación y a la acción entablada, es decir, declarando la nulidad, total o parcial, del acto impugnado; b) o bien, rechazando la demanda o demandas deducidas. Los efectos o alcances de tales decisiones serán diferentes en uno u otro caso. Así, si se declara la nulidad, la eficacia del pronunciamiento se proyectará y alcanzará a la sociedad (...) y a todos los accionistas, es decir, inclusive respecto de quienes no hayan sido parte en el juicio.

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En cambio, cuando la demanda es rechazada, se interpreta que en nuestro derecho la sentencia no produce cosa juzgada respecto de los demás titulares porque falta la identidad de partes, y puede no concurrir la de causa, existiendo además el peligro -no tan remoto- de colusión entre quien promueve la acción y quienes maquinaron o se beneficiaron con la violación. (...)

(...) Sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y solidaria por parte de los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declarasen nulas o que asintieron en general de modo expreso el acto asambleario inválido, dado que la acción se dirige contra la sociedad, la condena se dictará contra ésta. Esto implica que serán a su cargo el pago de honorarios y demás costas, si mediare imposición de ellos; y que deberá adoptar las medidas y actos conducentes a efectivizar la nulidad pronunciada con respecto a la asamblea respectiva. (...)

(...) Los terceros de buena fe, en principio, no pueden ser afectados por la nulidad pronunciada, ya que (...) le es inoponible en cuanto se ha creado a su respecto una apariencia eficaz, dado que no deben librarse a investigaciones sobre el funcionamiento sin vicio de los órganos sociales, la seguridad jurídica exige que pueden confiar en la apariencia jurídica creada. Cuando del acto mismo surja o resulte su ilicitud, obviamente no podrá sostenerse la existencia de buena fe por parte de los terceros; y las exigencias de apariencia y seguridad jurídica han de ponderarse según las circu nstancias de cada caso, con miras a no legitim ar hechos consumados, que pueden haberse configurado por las características y naturaleza del acto asambleario y el desfasaje que se suscite entre su celebración y las resoluciones judiciales -provisorias o definitivas- que se dispongan en los procesos respectivos» (BENDERSKY, 1977: 47-49).

CAPITULO X PROCESO DE PAGO DE ACREENCIAS POSTERIO R A EXTINCION DE SOCIEDAD

1.

DISOLUCION DE SOCIEDADES 1.1

Significado

Según Claret y Martí, la disolución «... es la expiración de una Sociedad, que deja de existir, al menos como Sociedad en explotación...» (CLARET Y MARTI, 1944: 290); Argeri se ha formado esta idea de la disolución de la sociedad: «... Momento en que una sociedad finaliza su existencia jurídica. (...) En la disolución total la sociedad se extingue y el vínculo societario se disuelve por quedar comprendidos todos los socios, quienes quedan investidos del derecho a percibir la cuota de capital y utilidades que derive de la liquidación a practicar. Esto así, porque esa disolución implica el paso previo a la liquidación de la sociedad...» (ARGERI, 1982: 186). En palabras de Gay de Montellá, la disolución de la sociedad representa «... el término de su existencia, en el cual cesa de actuar la persona jurídica y autónoma de la Sociedad como ente de explotación para los fines para que fue creada, y se crea un estado de comunidad de intereses entre los que fueron socios que exige un conjunto de operaciones que toman el nombre de liquidación...» (GAY DE MONTELLA, 1962: 569). Martínez Val asevera que «la disolución es jurídicamente un proceso -una continuidad de actos y fases- reglado por los estatutos y por la ley, para variar fundamentalmente algunos elementos personales o reales, de los previstos en el momento constituyente (en el caso de la llamada, aunque impropiamente, disolución parcial). O para extinguir totalmente la sociedad y poner un final efectivo a sus actividades u operaciones, con el término o

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cierre de su personalidad en el comercio (disolución en sentido propio)» (MARTINEZ VAL, 1979: 255). Richard, Es cu ti y Romero conciben a la disolución de la sociedad como «... el caso jurídico que, al verificarse, en razón de cumplimentarse alguna de las causales previstas por la ley o el estatuto, introduce a la sociedad en estado de liquidación o la lleva a la fusión...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983: 172). Dichos autores puntualizan que «... después de producida la disolución, la sociedad no desarrolla ya una actividad tendiente al cumplimiento del objeto social, sino que se encamina hacia su extinción, ya porque entra en liquidación, ya porque se fusiona con otra u otras sociedades» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1983:172). Para Colombrés, «la disolución es un 'prius', un presupuesto de relaciones jurídicas que consiste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supuestos que la ley o el contrato social prevén» (COLOMBRES, 1972:197-198). El indicado jurista agrega que la disolución de sociedades «... significa sólo un presupuesto o condición necesaria para la apertura de un procedimiento -sea el de liquidación o el de fusión-, y no una situación o estado jurídico, así como tampoco la extinción misma de la compleja relación societaria» (COLOMBRES, 1972: 198). Rubio anota que en dos sentidos puede entenderse la disolución de una sociedad, a saber: «1)

(...) La serie entera de fases por las que pasa una sociedad dedicada al ejercicio de su actividad empresarial hasta que, con arreglo a Ley, desaparece como sujeto de derecho y como comerciante. Disolución equivale a extinción.

2)

En sentido estricto, disolución constituye, en cambio, tan sólo una -la primera- de las situaciones de ese decurso: la que resulta de la presencia eficaz de una causa legal o estatutaria de disolución. El cese de la actividad objeto de su empresa y el comienzo de la tarea liquidadora...» (RUBIO, 1964: 422).

Uría señala al respecto lo siguiente: «... Aplicado a las sociedades, el término disolución es altamente equívoco. D igam os, ante todo, que la disolución no puede confundirse con la extinción. Una sociedad disuelta no es una sociedad extinguida. La disolución no es más que un presupuesto de la extinción. Por escasa actividad que haya tenido una sociedad, su desaparición implica toda una serie de operaciones, todo un proceso extintivo, que comienza precisamente por la disolución. Pero ésta, por sí, ni pone fin a la sociedad, que continúa subsistiendo como contrato y como persona jurídica, ni paraliza su actividad. Con la disolución se abre en la vida de la sociedad un nuevo período (el llamado período de liquidación), en el que la anterior actividad social lucrativa dirigida a la obtención de ganancias se transforma en una mera actividad liquidatoria dirigida al cobro de los créditos, al pago de las deudas,

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

641

a la fijación del haber social remanente y a la división de éste, en su caso, entre los socios» (URIA, 1990:193). A juicio de Varangot, «la Disolución es (...) el acto en virtud del cual cesan los efectos vinculativos del contrato constitutivo de empresa colectiva o sociedad» (VARANGOT, 1955: 332). Varangot precisa que «por disolución debe entenderse el momento final del acuerdo o contrato por el cual dos o más personas decidieron unirse, poner sus bienes e industria en común, y practicar actos de comercio conjuntamente con el propósito de partir el lucro resultante» (VARANGOT, 1955:339). El mencionado autor agrega que por la disolución de la sociedad cesa: «a)

el vínculo contractual que unía a los socios;

b)

la puesta en común de los bienes o industrias;

c)

el propósito de practicar colectivamente el comercio, así como el consecuente de repartirse los beneficios de tal profesión» (VARANGOT, 1955: 339).

Varangot termina diciendo que «la disolución produce efecto para los socios y para los terceros que trataron con la empresa. Para los primeros significa la conclusión del estado o condición de socio con sus derechos y obligaciones propios, y al mismo tiempo la iniciación como participantes en la liquidación social con derechos y obligaciones especiales propios de esta etapa del negocio colectivo; en cuanto a los terceros, ya no podrán contratar más con la empresa, pues ésta ya no existe como expresión jurídica grupal, sino únicamente como conjunto de ex socios reunidos aún para finiquitar las operaciones pendientes» (VARANGOT, 1955: 340). Zunino, en lo que concierne a la naturaleza jurídica de la disolución de sociedades, nos informa lo siguiente: «En orden (...) a la naturaleza de la disolución, se distinguen en doctrina tres opiniones: una de ellas se integra con quienes piensan que la disolución es un hecho o acto jurídico. Esta tesis ha recibido justas críticas sobre la base de que la naturaleza indicada pertenece a las causales de disolución y no a la disolución misma. La posición que ve la disolución como un particular 'estado' al que llega la sociedad por la producción válida de una causal determinada (...), no ha tenido mayor suerte en doctrina (...). Queda, finalmente, por exponer la tesis que goza de mayor sustento doctrinal, es decir, aquella que considera la disolución como un mero 'momento' en la vida de la sociedad o, más específicamente, un 'momento previo', un prius o condición necesaria para la apertura de un proceso, ya sea éste de liquidación, de fusión, o también de escisión-división (...).

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(...) La idea de disolución como 'momento jurídico' ha ingresado al dogma por influencia de dos circunstancias de orden técnico-práctico: a) la 'necesidad' de diferenciar conceptualmente disolución y extinción para justificar el hecho de que una sociedad a la que se considera 'disuelta' por el acaecimiento válido de una causal determinada, perviva no obstante a efectos de producir la liquidación; b) dicho momento ha tenido que ser catalogado, además de 'previo', para englobar en un concepto único tanto la disolución de la cual resulta un proceso de liquidación, como la 'disolución sin liquidación' que caracteriza (...) el trámite de fusión y de escisión-división» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 7-8). Quaglia, acerca de los efectos de la disolución de la sociedad, sostiene lo siguiente: «Los efectos, cualquiera que sea la causal de disolución, de manera genérica podríamos decir que son: 1)

detiene la existencia normal de la sociedad y empresa;

2)

caducidad de por lo menos un orden normativo particular;

3)

pervive la persona jurídica para efectos determinados;

4)

aparición de los liquidadores o actos destinados a realizar una operación de fusión;

5)

inicio de la desintegración empresarial o integración a un fenómeno más complejo de relaciones económicas» (QUAGLIA, 1977: 443).

Lo relativo a la disolución de sociedades se encuentra previsto en el Título I («Disolución») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 407 al 412.

12

Causales de disolución de sociedades

En relación a las causales de disolución de sociedades, Zunino expone estas consideraciones: «... Cuando (...) se alude a la existencia de un conjunto de hechos, actos, negocios o circunstancias jurídicas reconocidas en la ley como 'causales de disolución', va implícito en esa afirmación que todo ese conjunto heterogéneo se hilvana sobre un fundamento objetivo traducido (...) como 'la razón ju rídico-práctica por la que el ordenam iento considera conveniente la extinción de la sociedad'. El concepto de 'causal' disolutoria comprende, por tanto, dos ingredientes inescindibles: él supuesto fáctico concreto al que se le atribuyen efectos disolutivos, y el fundamento por el cual el legislador considera necesaria o conveniente la extinción de la sociedad ante dicho evento.

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

643

Por supuesto, los precitados fundamentos son tales con referencia a un contexto determinado, al modelo organizativo de la empresa que se pretenda, a la naturaleza jurídica otorgada a la sociedad comercial en dicho contexto, y dentro de estos parámetros, al interés de los socios, de los terceros y del interés público mismo. Ésta evaluación es. facultad excluyente del legislador, en razón de elem entales principios de seguridad jurídica, en un tema en el que está en juego la propia existencia de la empresa societaria. Lo dicho es importante para puntualizar, en primer lugar, que un supuesto fáctico determinado no es causal de disolución, sin la razón jurídico-práctica (fundamento) por la cual el legislador le atribuye efectos extintivos y, en segundo lugar, que el elenco legal de causas disolutorias, lejos de traducirse en un conjunto anárquico o discrecional que permita a la postre igual criterio interpretativo, es en realidad una colección de fundamentos, de razones, que conllevan en consecuencia los caracteres de taxatividad y orden público...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 21-22). Claret y Martí anota sobre el particular lo siguiente: «... De entre las numerosas causas de disolución unas operan por derecho, es decir, por ministerio de la ley, y otras por voluntad de los socios. La disolución por derecho tiene lugar por el transcurso del plazo de duración de la Sociedad o por el cumplimiento de su objeto (...). Los autores clasifican las diversas causas de disolución de la Sociedad; señalaremos a continuación las más caracterizadas: Ia

Expiración del plazo para el cual la Sociedad ha sido contratada. Los asociados pueden hacer que la Sociedad sea disuelta antes de la época fijada por el acta de la Sociedad o al contrario prorrogar su duración. Debe seguirse entonces las reglas para la modificación de los Estatutos.

2a

Cumplimiento de su objeto. Cuando en los Estatutos se fija a la Sociedad una duración dependiente de la realización de un objeto determinado, claro está que realizado este objeto la Sociedad se disuelve.

3a

Pérdida de todo el capital social.

4a

Extinción de una cosa que puede ser la pérdida del objeto mismo de la Sociedad, por ejemplo, el objeto de la Sociedad es un navio y naufraga, o el objeto social único es la explotación de una patente que en virtud de una sentencia le es negada, o de una concesión que se le retira.

5a

La voluntad de los socios, que debe ser originada por un acuerdo de la Asamblea» (CLARET Y MARTI, 1944: 291-292).

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644

Narváez García, al examinar lo relativo a la clasificación de las distintas causales de disolución de sociedades, refiere lo siguiente: «Los hechos que ponen término a la vida activa de la sociedad y al mismo tiempo abren el proceso de liquidación del patrimonio de la compañía, se denom inan causales de disolución . Estas suelen clasificarse desde distintos puntos de vista, a saber: 1.

Ordinarias y extraordinarias Son causas normales de disolución las previstas desde la constitución de la sociedad y que suelen aparecer concretamente relacionadas en los estatutos (...). Son causas extraordinarias de disolución las que sin haber sido consagradas en los estatutos pueden ocurrir durante la existencia de la sociedad (...).

2.

Según la procedencia Teniendo en cuenta la disposición de donde emana la disolución, se distingue entre:

3.

a)

Causas erigidas en la ley;

b)

Causas pactadas en los estatutos;

c)

Decisión acordada por el órgano máximo de la sociedad;

d)

Decisión administrativa o judicial.

Por la forma como surten sus efectos Por cuanto los diferentes motivos de disolución no obran de idéntica manera, se toma la forma como surten sus efectos para establecer esta triple distinción: I o)

De pleno derecho o ipso jure, esto es, que no requiere ser declarada por nadie, pues basta que la ley determine el hecho generador de esa consecuencia (...).

2o)

Voluntaria, cuando resulta del acuerdo de los asociados, pues la junta de socios o asamblea de accionistas decide acerca de la extinción de la sociedad.

3o)

Forzosa, cuando es declarada por la autoridad judicial competente, a solicitud de parte interesada, o como secuela de la declaración de quiebra de la sociedad, o es decretada por el organismo que ejerce la inspección y vigilancia del Estado.

4

.

Subsanables o irremediables

^

-.p

Entre las primeras pueden agruparse aquellas que, a pesar de producir la disolución, son susceptibles de conjurarse si (...) se

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645

adoptan las medidas necesarias según la causal de que se trate y con observancia de las reglas propias de las reformas estatutarias, cuando fueren menester (...). *

(••■)

;

.

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(...) Existen las caúsales de disolución en verdad irremediables, porque luego de haber ocurrido, sus efectos son irreversibles y debe procederse a la liquidación del patrimonio social, inclusive en contra de la voluntad mayoritaria de los asociados (...). 5.

Según su extensión Y desde el ámbito de la comprensión, se discrimina así: a)

Causales comunes o generales, es decir, aquellas que surten efectos en cualquier sociedad (...).

b)

Causales específicas para cada sociedad, o sea, las que produce la disolución únicamente en un tipo determinado y no en otro u otros...» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 395-397).

Las causales generales de disolución de las sociedades comerciales están contempladas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, según el cual la sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1.

Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. Sobre el particular, el artículo 436 de la Ley General de Sociedades señala que vencido el plazo determinado de duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud de cualquier interesado.

2.

Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.

3.

Continuada inactividad de la junta general.

4.

Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.

5.

Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia (o sea, la Ley General del Sistema Concursal: Ley Nro. 27809, del 05-08-2002), o quiebra.

6.

Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida.

7.

Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de

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la disolución de la sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo y que prescribe: A. que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de M inistros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; B. que la Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad; C. que la sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao; D. que producida la resolución de disolución y salvo que la Corte h aya d isp u esto otra cosa, el d irecto rio , el g eren te o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación; y E. que si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo. 8.

Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.

9.

Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.

Las causales específicas de disolución de sociedades colectivas y sociedades en comandita (simples y por acciones) son materia de regulación legal en el artículo 408 de la Ley General de Sociedades, numeral que establece lo siguiente: La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o incapacidad sobreviviente de uno de los socios, salvo que el pacto social contemple que la sociedad pueda continuar con los herederos del socio fallecido o incapacitado o entre los demás socios. En caso de que la sociedad continúe entre los demás socios, reducirá su capital y devolverá la participación correspondiente a quienes tengan derecho a ella, de acuerdo a las normas que regulan el derecho de separación. La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no queda ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios comanditarios nombran un administrador provisional para el cumplimiento de los actos de administración ordinaria durante el período referido anteriormente. El administrador provisional no asume la calidad de socio colectivo.

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La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan en su cargo todos los administradores y dentro de los seis meses no se ha designado sustituto o si los designados no han aceptado el cargo. >

13

Convocatoria a junta general y acuerdo de disolución de la sociedad

En los casos previstos en los artículos 407 y 408 de la Ley General de Sociedades (que contemplan, respectivamente, las causales generales de disolución de sociedades comerciales y las causales específicas de disolución de las sociedades colectivas y sociedades en comandita simples o por acciones), el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general (o asamblea general), a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan (art. 409 -primer párrafo- de la L.G.S.). Cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio (o al órgano administrador) para que convoque a la junta general (o asamblea general) si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en esta ley (L.G.S.). De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social (art, 409 -segundo párrafo- de la L.G.S.). Si la junta general (o asamblea general) no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad (art. 409 -tercer párrafo- de la L.G.S.). Cuando se recurra al juez la solicitud de declaración de disolución de la sociedad se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo (art. 409 -último párrafo- de la L.G.S.).

1.4

Disolución de sociedades a solicitud del Poder Ejecutivo

Lo atinente a la disolución de sociedades a solicitud del Poder Ejecutivo se encuentra previsto en el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad. La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia , si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao.

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Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo». Elias Laroza dice acerca del citado artículo 410 de la ley societaria que: «La ley reconoce la personalidad jurídica a una entidad para que ésta pueda cumplir con objetivos socialmente adecuados. Las sociedades son vehículos, instrumentos de intereses particulares que, contando con la organización de una persona jurídica, pueden ser útiles para la consecución de tales fines. La ley permite, regula y tutela la constitución y vigencia de una sociedad, pues ésta es un medio legítimo para la realización de intereses relevantes y convenientes para toda la sociedad. Sin embargo, la sociedad puede ser utilizada como un instrumento para promover intereses que no son legítimos y que no deben ser tutelados. El abuso de derecho también puede producirse mediante la utilización de una sociedad. Es por ello que la Ley establece que las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, pueden ser declaradas en disolución por la Corte Suprema, a solicitud del Poder Ejecutivo (...). (...) No se exige que el objeto social resulte vedado, sino que basta que las actividades o los fines buscados con tales actividades sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres para que resulte de aplicación esta prerrogativa estatal» (ELIAS LAROZA, 1998, Segundo Volumen: 829-830).

1.5

Adopción de acuerdo de disolución y continuidad forzosa de la sociedad anónima

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 411 de la Ley General de Sociedades, no obstante mediar acuerdo de disolución en la sociedad anónima, el Estado puede ordenar su continuación forzosa si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En la respectiva resolución se establece la forma cómo habrá de continuar la sociedad y se disponen los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de inm ediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. En todo caso, los accionistas tienen el derecho de acordar continuar con las actividades de la sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días siguientes, contados desde la publicación de la resolución.

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1.6

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Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución de sociedad

Tal como lo señala el artículo 412 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de disolución de una sociedad debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas. El artículo 412 de la Ley General de Sociedades, en su último párrafo, precisa que la solicitud de inscripción (del acuerdo de disolución de la sociedad) se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución. Sobre el particular, Elias Laroza apunta que: «El acuerdo de disolución debe ser publicado por tres veces consecutivas, dentro de los diez días de aprobado. Si la disolución fue resuelta en proceso judicial, consideramos que la resolución firme que así lo declare debe ser publicada en las mismas condiciones. La publicación e inscripción del acuerdo es tarea de los liquidadores y se llevan a cabo para dar a conocer a terceros el inicio del proceso de liquidación. De esa manera se resguarda los intereses de los acreedores (...). La publicación debe realizarse antes de la inscripción y se regula por lo señalado en el artículo 43 de la Ley (L.G.S.). La inscripción del acuerdo sólo se efectúa una vez realizada la última publicación. (...)

La solicitud de inscripción de la disolución debe presentarse al Registro' dentro de los diez días de efectuada la última de las tres publicaciones. Basta, tratándose de la sociedad disuelta por acuerdo de junta o asamblea, la copia certificada del acta en que se aprobó la disolución. Tratándose de la disolución judicial, se inscribe la resolución firme que concluyó el proceso y dispuso la disolución de la sociedad. A tal efecto, el juez debe oficiar al Registro para que proceda a inscribir la resolución expedida. La inscripción en el Registro determina la presunción, iuris et de iure, del conocimiento por parte de terceros. De esa manera, se les comunica también el inicio de la liquidación» (ELIAS LAROZA, 1998, Segundo Volumen: 833). Al respecto, el artículo 437 de la Ley General de Sociedades preceptúa que la revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general (o asamblea general) donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios (art. 437 de la L.G.S.). En relación al tema tocado en este punto, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 43 de la Ley General de Sociedades, según el cual: Las publicaciones a que se refiere esta ley (L.G.S.) serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.

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Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima y Callao, según sea el caso. La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.

2.

LIQUIDACION DE SOCIEDADES 2.1

Definición

Argeri da este significado a la liquidación de sociedades: «Operación o estado mediante la cual después de haberse determinado el importe de las obligaciones societarias que se tienen asumidas, se pone en movimiento el mecanismo económico-financiero del ente societario a fin de saldarlas y adjudicar su saldo, si lo hubiere, distribuyéndolo entre los socios de conformidad con el estatuto social o según la ley» (ARGERI, 1982: 272). Verón califica a la liquidación de sociedades como «... un procedimiento técnico-jurídico que, regulando relaciones contractuales -sociedad, socios y terceros-, continúa la sociedad operando como sujeto de derecho hasta su extinción, restringidas sus funciones a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes, sustituyéndose el órgano de administración por el de liquidación y alterándose su denominación con el agregado de encontrarse en liquidación...» (VERON, 1983, Tomo 2: 307). Para Garó, la liquidación de sociedades «... es el medio técnico-jurídicocontable, que poniendo en ejecución el decreto de disolución de la sociedad, tiende a la extinción de ésta después de realizar su activo, satisfacer su pasivo y adjudicar a los socios el remanente que hubiese, conforme a lo acordado por ellos, lo dispuesto por la ley, o en virtud de ambas regulaciones» (GARO, 1954, Tomo II: 624). Martínez Val asegura que «la liquidación es una fase del proceso de disolución, consecuencia inmediata del acuerdo sobre ésta, que tiene por objeto determinar el haber social mediante la realización de todas las operaciones pendientes: cumplimiento y pago de obligaciones y percepción de créditos, es decir, liquidación del pasivo y liquidación del activo, que proporcionan un saldo líquido (haber social) repartible entre los socios...» (MARTINEZ VAL, 1979:263). A juicio de Thaller, la liquidación «... es el período de duración variable que la Sociedad atraviesa a partir de su disolución hasta la distribución a los asociados del saldo disponible y a la revisión definitiva de las cuentas: período

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dentro del cual uno o varios liquidadores terminarán las operaciones antiguas, harán si hay necesidad de nuevas, reembolsarán a los acreedores y transformarán el activo social erfdinero» (THALLER; citado por CLARET Y MARTI, 1944:298). Siburu concibe a la liquidación de la sociedad como «... el conjunto de operaciones posteriores a la disolución de la sociedad y cuyo objeto es la solución de los negocios pendientes, el pago de las deudas, el cobro de los créditos y la reducción a dinero de los bienes sociales, a fin de hacer posible la división social» (SIBURU; citado por VARANGOT, 1955: 425). Fariña sostiene que la liquidación de la sociedad «... es un proceso que comprende una serie de operaciones destinadas a poner fin a los negocios pendientes, pagar las deudas, percibir los créditos, realizar los bienes de la sociedad y conforme a ello determinar el patrimonio neto que ha de repartirse entre los socios...» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 493). Dicho autor agrega que la liquidación, «... además de un conjunto de operaciones, constituye para la sociedad un estado jurídico» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 493). Según Narváez García, «... la liquidación consiste básicamente en llevar a cabo un conjunto de operaciones y actos que son necesarios para desatar y extinguir todas las vinculaciones existentes entre la sociedad y los terceros que con ella contrataron; así como de las relaciones jurídico-económicas del ente colectivo con sus propios asociados. Es una etapa que se inicia en el instante en que cesa la vida activa de la sociedad y se prolonga hasta la extinción definitiva de ese sujeto de derechos y obligaciones...» (NARVAEZ GARCIA, 1990:409). Garrone dice de la liquidación de sociedades lo siguiente: «... Comprende la serie de actos tendientes al pago de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y si lo hay, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación del activo) entre los socios en proporción a la participación de cada uno. Se trata de una sociedad en situación excepcional; o de un momento en la vida de la sociedad; o,.como más comúnmente se lo conoce, se trata del estado de liquidación. Como quiera que se la designe, esa situación tiende a la extinción de la sociedad: se inicia con el acuerdo y/o declaración de disolución (para los terceros, con la inscripción en el Registro...) y termina con la cancelación de la inscripción de la sociedad en el mismo Registro Público...» (GARRONE, 1981: 509-510). Broseta Pont anota sobre la liquidación de sociedades que: «.. Comprende la serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y en su caso, el reparto del sobrante del patrim onio social (liquidación del activo) entre los accionistas en proporción a su participación en el capital social. Es ésta, pues, una situación excepcional de la sociedad tendente a su extinción,

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que se inicia con la inscripción en el Registro mercantil del acuerdo de disolución (...) y que termina con la cancelación de la inscripción de la sociedad en dicho Registro. (...)

(...) La liquidación es una nueva situación de la sociedad que posee como finalidad repartir el patrimonio social entre los acreedores y los socios, para lo cual parece necesario designar nuevos cargos con funciones nuevas: cesan los administradores e inician las suyas los liquidadores...» (BROSETA PONT, 1983: 294-295). A criterio de Uría: «... La liquidación no es sino un proceso o conjunto de actos; una serie de operaciones sucesivas dirigidas a hacer posible el reparto del patrimonio social entre los accionistas, previa satisfacción de los acreedores sociales. La última finalidad de la liquidación es, sencillamente, traspasar el patrimonio social a los singulares accionistas en la parte o proporción correspondiente a cada uno de ellos (...). Siendo la liquidación un conjunto o proceso de operaciones sucesivas, la sociedad ha de vivir determinado tiempo en esa fase o período de liquidación. De ahí que puede hablarse también de liquidación como estado jurídico especial en que se encuentra la sociedad a lo largo del tiempo que duren las operaciones necesarias para formar la masa de bienes sociales repartibles entre los socios y realizar el reparto» (URJA, 1990:407-408). Por su parte, Zunino afirma que la liquidación de sociedades: «... (Es el) procedimiento técnico-jurídico destinado a la realización del activo social, cancelación de su pasivo, partición y posterior distribución del eventual remanente entre los socios, para culminar con la cancelación de la inscripción.(...). (...) Es un proceso privado que atiende básicamente al interés de los socios, sin perjuicio de las disposiciones legales tendientes a preservar otros intereses comprometidos en esta instancia, como el interés de terceros y acreedores. Por ello el trámitenormal es el que corresponde a la liquidación corrientemente denominada privada o contractual, es decir, la que realizan los liquidadores designados por los socios en el contrato o posteriormente (...), llevada a cabo bajo lás directivas que imparta al respecto el órgano de gobierno de la sociedad%.) y .eventualmente de acuerdo con la modalidad previamente estipulada (...), siempre y cuando estas estipulaciones no sean derogatorias dé los recaudos que la ley impone en resguardo del interés colectivo de los socios y del interés de terceros...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 361). - f r

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Villegas apunta sobre la materia que: «La liquidación es la última etapa en la vida de una sociedad. Producida una causal de disolución la sociedad no muere, no termina en ese momento, sino que continúa viviendo a efectos de poder realizar todo su activo y pagar su pasivo y distribuir el saldo final, si lo hubiera, entre los socios. Por ello, en esta etapa final, la sociedad conserva su 'personalidad7y se va a regir por las reglas legales correspondientes a su tipo social. (...)

(...) La Ley le concede a la sociedad esta 'personalidad' y esta 'prolongación de vida' al solo efecto de cumplir los actos necesarios para realizar el objeto propio de la liquidación: esto es todos los actos de venta de los bienes del activo y cobro de los créditos; y los actos tendientes a cumplir con sus obligaciones (pago a los acreedores sociales); para, finalmente, distribuir el remanente entre los socios conforme los pactos contractuales» (VILLEGAS, 1988: 245). Ader, Kliksberg y Kutnowski, acerca de la liquidación de sociedades, expresan lo siguiente: «Se distingue en este proceso (de liquidación) dos operaciones perfectamente diferenciadas: la liquidación propiamente dicha, etapa en que la sociedad procura finalizar las operaciones pendientes y convertir en bienes fácilmente divisibles al patrimonio social, y la partición, culminación del proceso e hito final de la existencia de la sociedad, pues significa la desafectación definitiva de tal patrimonio de sus fines originales y su absorción por los patrimonios de los componentes de la sociedad. Pero no constituye el único fin del instituto analizado la partición del patrimonio de la sociedad, es decir, la contemplación de los intereses de los socios, porque si ello fuera así, serían superfluas las garantías especiales y formalidades de publicación con que la ley obliga a las sociedades en liquidación. La institución tiene, en realidad, fundamentos de interés público e intenta, a la vez de facilitar la equitativa distribución de los bienes de la sociedad, salvaguardar los derechos de terceros jurídicamente relacionados con la sociedad» (ADER; KLIKSBERG; y KUTNOWSKI, 1965: 155). Rubio indica sobre el particular que: «... La disolución en sentido estricto abre la liquidación de la sociedad (...) como procedimiento encaminado a su extinción. La liquidación constituye en sí misma un proceso cuyas características ofrecen lógicamente un signo inverso al de la fundación (...). Al funcionar una causa de disolución, la compañía cesa en su actividad mercantil, resuelve o cumple los

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contratos pendientes, desintegra y devuelve las aportaciones. Por ello, enfocada desde otro ángulo, la liquidación constituye para la sociedad, además de un proceso, un estado: una nueva situación jurídica durante la cual queda sometida a una disciplina especial, tanto respecto de su organización como de su funcionamiento. Aunque siga intacta su identidad como sociedad y como persona jurídica (...). (...) Aparecen claramente diferenciadas dos fases del trámite de extinción general de la sociedad, que en sentido amplio suele designarse (...) con el nombre de liquidación. El de la liquidación propiamente tal: operaciones encaminadas a determinar el activo social repartible y el de división de este haber social...» (RUBIO, 1964: 434). Quaglia refiere que la liquidación «... principia, en virtud de una limitación objetiva, la cesación de la 'actividad' en forma genérica» (QUAGLIA, 1977: 444). Dicho autor pone de relieve que el procedimiento liquidatorio tiene como efectos los que enuncia a continuación:

«a)

la actividad empresarial stricto sensu se detiene como tal;

b)

el empresario y su actividad desplegada es funcionalmente inoperante;

c)

los liquidadores tienden a desgranar los elementos integrados en tomo de la empresa, mediante la enajenación del activo social; a la par que tienden a desbrozar el pasivo social, recabando de los socios las contribuciones debidas (...);

d)

el valor objetivo de la explotación (Gebrauchsivert) se trasforma en otro muy inferior de liquidación (Abbruchwert)» (QUAGLIA, 1977:444).

Colombrés, en relación a la liquidación de sociedades, manifiesta lo siguiente: «Operada una causal de disolución, la extinción del sujeto colectivo requiere el cumplimiento de dos requisitos previos: A.

Que sean saldadas las obligaciones activas y pasivas originadas por la imputación diferenciada, o sea, correspondientes al orden jurídico especial llamado sociedad;

B.

Que se realice la partición del activo neto resultante en su caso o se determine la responsabilidad subsidiaria de los socios en razón del tipo social.

Todo ello importa un procedimiento técnico jurídico que regula rip sólo relaciones con terceros, -contratantes y socios- sino también al propio sujeto colectivo, que subsiste hasta su-cumplimiento condas variantes que la normativa del estado de liquidación establece, y que consisten en lo siguiente: r L

Restricción del objeto social a la finalización y cancelación dé las relaciones jurídicas pendientes. ^

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2. -

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Caducidad del órgano de administración y su substitución por el - liquidador u órgano de liquidación.

3. , Modificación del nombre social mediante la mención del estado de liquidación. Los,dem ás componentes de la normativa permanecen inalterados» (COLOMBRES, 1972: 200-201). La liquidación de sociedades se encuentra normada en el Título II («Liquidación») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 413 al 420.

2.2

Disposiciones generales sobre la liquidación de sociedades

El artículo 413 de la Ley General de Sociedades establece una serie de disposiciones generales sobre la liquidación de las sociedades comerciales, que citamos a continuación: Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denom inación la expresión «en liqu id ación » en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta, en lo que resulte pertinente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: art. 111 (sobre la concepción de la junta general y la obligatoriedad -en tanto no se revoquen o anulen, se entiende- de los acuerdos de dicha junta para los accionistas), art.

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112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), art. 113 (sobre la convocatoria a la junta general), art. 114 (sobre la junta obligatoria anual), art. 115 (sobre las atribuciones de la junta general), art. 116 (sobre los requisitos de la convocatoria a junta general), art. 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), art. 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), art. 119 (sobre la convocatoria notarial o judicial a junta general), art. 120 (sobre la junta universal), art. 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), art. 122 (sobre la representación en la junta general), art. 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), art. 124 (sobre las normas generales sobre el quórum en la junta general), art. 125 (sobre el quórum simple en la junta general), art. 126 (sobre el quórum calificado en la junta general), art. 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), art. 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento de normas imperativas), art. 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), art. 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), art. 131 (sobre el aplazamiento de la junta general), art. 132 (sobre las juntas especiales), art. 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), art. 134 (sobre las formalidades del acta de la junta general), art. 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), art. 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y art. 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueron vistos en el Capítulo IX de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en el indicado Capítulo). 2.3

Los liquidadores de la sociedad

2.3.1 Generalidades El liquidador «... es el órgano de administración y representación de la sociedad en estado de liquidación» (COLOMBRES, 1972: 202). Argeri, sobre el liquidador, anota que: «... (Es el) representante de la sociedad en estado de liquidación, lo cual se funda en que, manteniéndose la personalidad de aquélla, debe tener su representación, que se ostenta y personaliza en el liquidador. En doctrina se discrepa en cuanto al carácter del representante. Se ha sostenido (...) que es ilógico que sea un mandatario, pues en el supuesto de que tuviera que actuar contra un socio que fuera el mandante no podría dirigir la acción contra él. La refutación es simple (...): la sociedad, que aun en liquidación tiene personalidad propia, distinta de la de los socios que la integran, por medio de su representante (el liquidador) está habilitada para deducir las acciones contra los socios, quienes en tal caso aparecen como terceros...» (ARGERI, 1982: 273).

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

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Brunetti dice del liquidador que «... se trata de un órgano representativo de la sociedad que sustituye a los administradores para los fines propios de la liquidación, que son: a) la conversión en dinero de los bienes de la entidad; b) la satisfacción de los acreedores sociales, con su producto; c) el reparto entre los socios del patrimonio neto resultante» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 701). Jorge Zunino enseña que «... la jurisprudencia ha reconocido que el liquidador es un órgano social necesario, de lo cual se deduce como consecuencia más importante que, en el ejercicio de sus funciones asumen el carácter de administradores y representantes de la sociedad, pero no son representantes de los socios ni de los acreedores sociales. Asimismo, como órgano que es, está sujeto al contralor y revocabilidad por la asamblea general...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 363). Narváez García, acerca del cargo de liquidador de la sociedad, apunta lo siguiente: «Administra el patrimonio social y representa a la sociedad, pues en la liquidación se confunden las funciones administrativa y representativa. Por consiguiente, excluye el funcionamiento de la junta directiva en las sociedades en que este órgano es impuesto por la ley o por los estatutos. Asimismo, es el representante legal, pero sus atribuciones y facultades se encauzan exclusivamente a terminar los negocios en curso y a realizar el activo para pagar el pasivo social. Su investidura, como la de todo administrador social, se otorga intuitus personae, y de ahí que no pueda delegar sus funciones sino para actos específicamente determinados y siempre que la delegación no esté prohibida» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 414). Uria señala al respecto que: «... La liquidación se practica por los liquidadores. Estos son el órgano gestor y representativo de la sociedad disuelta, y ocupan una posición jurídica semejante a la que tienen los administradores en el período de vida social activa. Por eso es frecuente que los estatutos, o la junta general en su caso, encomienden las funciones de liquidación a todas o algunas de las personas que venían encargadas de la gestión social; y algunas normas ordenadoras de la administración pueden ser aplicadas para suplir las posibles lagunas de la ley en orden a la liquidación, sin embargo, la representación del liquidador tiene un ámbito más reducido que la del administrador, por estar limitada a las operaciones necesarias para la liquidación (...). Los liquidadores constituyen un órgano social necesario, sin el cual no puede realizarse válidamente la liquidación de la sociedad. Ningún otro órgano social puede suplir su función» (URIA, 1990: 408). En opinión de Boter Maurí, «... la función del Liquidador no es otra que la de regentar y administrar la sociedad durante el período que empieza en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución hasta la total extinción de la sociedad; pero con la particularidad de que toda su actuación ha de estar

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dirigida al fin de obtener la liquidación material de la sociedad» (BOTER MAURI, 1947:114). Dicho autor advierte que «... el Liquidador no es un gerente ordinario. La gerencia de una sociedad tiene por misión dirigir las operaciones de la empresa con el objeto inmediato de obtener un beneficio lícito. Por el contrario, el Liquidador actúa sobre la base general de que las operaciones ordinarias quedan paralizadas y sólo ha de atenderse a la realización del activo, extinción del pasivo y división del capital líquido resultante» (BOTER MAURI, 1947: 114). Boter Maurí termina diciendo que el liquidador «... es un gerente especial designado para ejecutar las operaciones propias del estado de liquidación y, por lo tanto, el Liquidador es un mandatario que actúa en nombre y representación de la sociedad disuelta, con todas las consecuencias legales que a dicha situación jurídica corresponden» (BOTER MAURI, 1947:115). En lo que concierne a los liquidadores de la sociedad, el artículo 414 de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: «La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar. Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier director o gerente convoca a la junta general a fin de que se designe a los sustitutos. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario. Los liquidadores pueden ser personas naturales o jurídicas. En este último caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en esta ley para el gerente de la sociedad anónima, sin peijuicio de la que corresponda a los administradores de la entidad liquidadora y a ésta. Las limitaciones legales y estatutarias para el nom bram iento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. El sindicato de obligacionistas puede designar un representante con la atribución prevista en el párrafo anterior».

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2.3.2 Funciones que cumplen los liquidadores de la sociedad Puente y Calvo Marroquín afirman que las facultades del liquidador son las que indican seguidamente: «I)

Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución;

II)

Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba;

III)

Vender los bienes de la sociedad;

IV)

Liquidar a cada socio su haber social;

V)

Practicar el balance final de la liquidación que deberá someterse a la aprobación de los socios en la forma que corresponda, según la especie de sociedad de que se trate (...);

VI)

Obtener del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social, una vez que quede concluida la liquidación» (PUENTE Y CALVO MARROQUIN; citados por VARANGOT, 1955: 434).

Broseta Pont, en lo que atañe a las funciones de los liquidadores de la sociedad, enseña que: «... Se ocupan de la administración y representación de la sociedad durante el período de liquidación, asignándoles la Ley unas funciones (...), dirigidas todas ellas a liquidar o realizar el activo social con el fin de liberar el pasivo y repartir el activo restante entre los accionistas. Mas de todas sus funciones, la más importante es la satisfacción o pago a los acreedores sociales. Para realizarla, pueden presentarse dos situaciones distintas. Que la sociedad se encuentre en una situación de insolvencia, en cuyo caso los liquidadores deberán solicitar la suspensión de pagos o la quiebra de la sociedad (...). Puede ocurrir, por el contrario, que la situación sea de solvencia patrimonial en cuyo caso se procede al pago de los acreedores sociales, respetando para ello las siguientes reglas imperativas: las deudas sociales vencidas y exigibles se pagan o, si no acuden para ello los acreedores, se deposita su importe a disposición de éstos; las deudas sociales no vencidas no vencen anticipadamente a causa de la liquidación, por lo cual, la sociedad cumplirá con asegurar o garantizar su pago a sus respectivos vencimientos. El pagó anticipado es posible, siempre que lo acepten ambas partes (...). Una vez pagadas o aseguradas las deudas sociales, los liquidadores procederán a repartir el patrimonio remanente entre los accionistas, en la forma prevista en los estatutos y, en su defecto, en proporción al valor nominal de las acciones, teniendo en cuenta el grado de desembolso de los dividendos pasivos...» (BROSETA PONT, 1983: 295).

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En lo relativo a las funciones que cumplen los liquidadores de la sociedad, debe tenerse en cuenta lo normado en los artículos 416 al 419 de la Ley General de Sociedades, que citamos a continuación: «Artículo 416°.- Funciones de los liquidadores

Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla» con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada del documento donde conste el nombramiento. Adicionalmente, corresponde a los liquidadores: 1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación; 2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos; 3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad; 4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; 5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; 6. Transferir a título oneroso los bienes sociales; 7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros; 8. Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación; 9. Pagar a los acreedores y a los socios; y, 10. Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general». «Artículo 417°.- Insolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación

Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta

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general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitarla declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia [vale decir, la Ley General del Sistema Concursa!: Ley Nro. 27809]». «Artículo 418°.- Información a los socios o accionistas

Los liquidadores deben presentar a la junta generarlos estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto. Igual obligación deben cumplir respecto de balances por otros períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la junta general. Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima parte del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación». «Artículo 419°.- Balance final de liquidación

Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez». 2.3.3 Término de las funciones de los liquidadores de la sociedad En lo que atañe al término de la función de los liquidadores de la sociedad, cabe señalar que, por disposición del artículo 415 de la Ley General de Sociedades, la función de los liquidadores termina: 1.

Por haberse realizado la liquidación.

2.

Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores.

3.

Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud (de remoción de liquidadores) se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo.

Finalmente, es de destacar que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro (art. 415 -último párrafo- de la L.G.S.).

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2.4

Distribución del haber social

AL respecto. Fariña anota que «el proyecto de distribución constituye la operación final, consistente en adjudicar a los socios la parte que les pertenece en el sobrante del haber social, en el residuo patrimonial arrojado por la liquidación. La división tiende a regular exclusivamente relaciones intersocios, constituyendo el último estadio del proceso extintivo. La partición tiene por objeto reembolsar a los socios sus partes de capital aumentadas o disminuidas según el resultado final de los negocios societarios, y distribuir entre ellos las utilidades que hubiere» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 501). En relación al tema, Zunino apunta lo siguiente: «... Com únm ente se hace referencia al m ecanism o de partición y distribución definitiva como la última etapa del procedimiento liquida torio, a través del cual el liquidador rinde cuentas de su gestión y propone a los socios la forma de materializar el reparto proporcional del eventual remanente que quedare, después de reintegrarles las partes de capital que a cada uno corresponda. Precisamente por esto se conviene también en que la ejecución de la distribución final produce la desvinculación efectiva de los socios. Si durante la vida activa de una sociedad la relación interna se manifestaba en una yuxtaposición de intereses vinculada al logro del objeto social; disuelta ella, tal manifestación lo es de intereses individuales contrapuestos que justifica, a la postre, la figura de un liquidador encargado fundamentalmente de cancelar el pasivo para satisfacer luego dichos intereses, reembolsando a los socios el valor de su aporte y repartiendo entre ellos el eventual remanente (...). Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la mecánica (...) importa una rendición de cuentas de parte del liquidador (...) que es la base, asimismo, de la individualización y materialización definitiva del derecho de cada socio a la cuota de liquidación, se puede convenir en caracterizar a la partición y distribución final como la última etapa del procedimiento de administración de la liquidación; aunque, en rigor, la culminación definitiva del trámite y por ende, la desvinculación efectiva de los socios dependa de la cancelación de la inscripción del contrato social...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 436-437). Girón Tena indica sobre el particular lo siguiente: «La distribución del h aber social plantea cu estio n es que afectan fundamentalmente, a acuerdo, titulares, proporción y pago. (...) La Ley no dice, especialmente, que se precise un acuerdo de la Junta para la distribución. Pero debe tenerse en cuenta que al hacerla depender de la suerte del Balance final, debe entenderse que ha querido, también, que se base en la propuesta aprobada con aquél.

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(...) Titulares de la cuota de reparto son los socios (...). (...) La proporcionalidad se establece en principio, en razón del valor — nominal de las acciones (...). (...)

Si existe diferencias en la situación de desembolsos, la Ley dispone que se haga una restitución para nivelar a todos en el importe de lo desembolsado, estableciendo la nivelación indicada sobre el desembolso más pequeño. Hecha esta detracción del patrimonio social, el remanente se dividirá en proporción al valor nominal de las acciones. En caso de pérdidas la proporcionalidad es la misma en cuanto a la cantidad en menos a percibir por acción como cuota liquidatoria. (...) De suyo, el pago deberá ser en dinero, salvo división in natura. Los aportantes no dinerarios no tienen derecho a que le sean devueltos los mismos bienes aportados, pues la transmisión a la sociedad hizo que pasaran a ocupar posición común de socios, cortándose toda titularidad directa sobre aquellos bienes» (GIRON TENA, 1952: 593-594). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, aprobados los documentos referidos en el artículo 419 de la Ley General de Sociedades (esto es, la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan), se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente (art. 420 -primer párrafo- de la L.G.S.). La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social (art. 420 -segundo párrafo- de la L.G.S.). En todo caso se deben observar las normas siguientes previstas en el artículo 420 de la Ley General de Sociedades: 1.

Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.

2.

Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social.

3.

Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y

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en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes. 4.

Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional.

5.

Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios.

Elias Laroza, respecto del citado artículo 420 de la ley societaria, refiere lo siguiente: «Concluida la primera fase del proceso, o sea la liquidación propiamente dicha, en la que los liquidadores deben pagar a los acreedores de la sociedad, se inicia la segunda fase si, luego de aprobarse el balance final de liquidación y los documentos referidos en el artículo 419 (de la L.G.S.), la sociedad todavía tiene activos remanentes. Adviértase que la Ley no impone reglas para el cálculo de la distribución del haber social. La forma y condiciones de la distribución pueden haberse pactado incluso en un convenio entre accionistas, por lo que nada impide que, por ejemplo, los accionistas acuerden que unos recibirán dinero y otros determinados bienes de la sociedad, evitándose tener que proceder a la venta del activo existente para practicar la distribución. Sólo cuando no haya acuerdo o estipulación legal o estatutaria, la distribución se hace en proporción a la participación de cada socio en el capital social» (ELLAS LAROZA, 1998, Segundo Volumen: 850).

3.

EXTINCION DE LA SOCIEDAD

Como bien lo hace notar Zunino, «... la extinción de la sociedad como contrato plurilateral y de organización implica que ella no pueda darse en un momento; el fin de la existencia de la sociedad requiere un procedimiento naturalmente inverso al de constitución, que comienza con el acaecimiento válido del hecho, acto o negocio jurídico, entendido por la ley o por las partes como causal extintiva, continúa con la liquidación del patrimonio social, la distribución del remanente y la desarticulación del instrumento técnico (persona jurídica), mediante la debida cancelación de la inscripción...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2:18). Boter Maurí, en cuanto a la extinción de la sociedad, señala que: «... Cuando una sociedad mercantil adopta, legal y estatutariamente, el acuerdo de disolverse y liquidar, inicia en aquel m om ento un proceso de extinción de la persona jurídica hasta entonces constituida. La complejidad de la vida comercial qué ha desarrollado la sociedad impide que este proceso pueda ser resuelto y sustanciado de una manera súbita e instantánea.

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

665

El expresado proceso de extinción comprende cuatro fases sucesivas, a saber: I o.

Disolución del contrato social.

2o

Liquidación del patrimonio de la sociedad.

3o

División del capital líquido resultante.

4o

Extinción definitiva de la sociedad» (BOTER MAURI, 1947: 6-7). .

Narváez García, en lo que atañe a la cuestión examinada en este punto, expresa lo siguiente: «Las sociedades desaparecen mediante un proceso que se inicia con la disolución cuando sobreviene alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos, y culmina con la liquidación del patrimonio social. Tal proceso de extinción es unitario y normalmente se cumple en cuatro escalas, a saber: I o)

La disolución;

2o)

La liquidación;

3o)

La partición del acervo social neto;

4o)

La adjudicación del remanente a los asociados.

Claro que desde el punto de vista de las consecuencias sólo se hace referencia a tres instantes: la disolución, que afecta la capacidad de la persona jurídica; la liquidación, que atañe al patrimonio, y la extinción definitiva una vez clausurada formal y materialmente la liquidación...» (NARVAEZ GARCIA, 1990: 389). En relación a la extinción de la sociedad, Uría pone de manifiesto lo siguiente: «... La sociedad queda extinguida una vez que se cancelen en el Registro Mercantil los asientos relativos a la misma. Si la personalidad jurídica de la sociedad comienza en el momento en que se inscribe en ese Registro, lógicamente la cancelación de las inscripciones debe reputarse necesaria para poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. Cierto que una sociedad totalmente liquidada, que haya repartido entre los socios el patrimonio social, será una sociedad vacía y desprovista de contenido: pero, en tanto no se cancelen las inscripciones, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente por virtud de la inscripción. Si se admitiese que el ente jurídico social pudiera desaparecer antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles derechos de terceros amparados precisamente por el Registro. Por eso la Ley ordena a los liquidadores (...) que realicen, como punto final de su misión, la cancelación de los asientos referentes a la sociedad

666

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingiiez

extinguida, o por mejor decir, que se extingue; y que depositen en el Registro mercantil los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico (...). No obstante, conviene aclarar que la desaparición definitiva de la persona social en virtud de la cancelación de sus asientos regístrales sólo se produce cuando la cancelación responda a la situación real de las cosas, es decir, cuando la sociedad haya sido previamente liquidada en forma y no haya dejado acreedores impagados. En otro caso, (...) los acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación...» (URIA, 1990: 420-421). Lo concerniente a la extinción de las sociedades comerciales se halla regulado en el Título DI («Extinción») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 421 y 422. Precisamente, el artículo 421 de la Ley General de Sociedades, en cuanto a la extinción de las sociedades comerciales, establece: Que una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. Que la solicitud de inscripción de la extinción de la sociedad se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del rem anente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419 de la Ley General de Sociedades (o sea, la publicación por una sola vez del balance final de liquidación de la sociedad). Que al inscribir la extinción de la sociedad se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Que si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra im pedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción.

4.

PRO CESO D E PAGO DE ACREENCIAS P O S T E R IO R A EXTINCION DE SOCIEDAD 4.1

Configuración

En principio, y en relación al pago a los acreedores de la sociedad en proceso de extinción, Uría hace estas observaciones: «... (Se) faculta a los liquidadores para la llamada realización del pasivo, pagando a los acreedores y a los socios. El pago a estos últimos constituye

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

667

realmente la última fase de la liquidación, concerniente a la división del haber social (...). La apertura del período de liquidación no influye sobre los derechos de los acreedores. (...) El carácter privado de la liquidación hace que los acreedores no formen una masa sometida al principio de igualdad de trato y comunidad de pérdidas, ni pierdan el ejercicio aislado e individual de sus acciones. Los créditos no sufren modificaciones ni en cuanto a su integridad, ni en cuanto a su vencimiento, ni en cuanto a las garantías, en el supuesto de que éstas existan. (...) Los liquidadores no podrán repartir entre los socios el patrimonio social sin que hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos (...), en el supuesto de que existan créditos no vencidos, (...) se asegurará previamente el pago (...). (...)

¿Qué ocurrirá en el supuesto de que los liquidadores (...) repartan el patrimonio entre los socios sin haber satisfecho a todos los acreedores o consignado o asegurado el importe de sus créditos? Habrá que distinguir según que la sociedad esté extinguida por cancelación de sus asientos en el Registro mercantil, o no. En el segundo supuesto, si no queremos que los acreedores resulten defraudados en sus derechos, habrá que admitir la posibilidad de que impugnen las operaciones de reparto del activo como contrarias a la ley, dirigiendo su acción contra la sociedad y contra los socios, sin perjuicio de que los liquidadores respondan también frente a los acreedores de los perjuicios que les haya causado el reparto del activo en el supuesto de que haya actuado con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo (...). Pero la cuestión se agrava cuando los liquidadores extinguen la sociedad cancelando en el Registro los asientos referentes a la misma (...). Entonces la desaparición de la sociedad hace pensar si deben reputarse extinguidos también los créditos no satisfechos. Mas, a nuestro juicio, la cuestión debe ser resuelta en sentido negativo: los créditos subsisten y los acreedores no satisfechos en la liquidación tendrán derecho a pedir la nulidad de las operaciones de división del haber social aunque la sociedad se haya extinguido» (URIA, 1990: 414-416). Ahora bien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios (art. 422 -primer párrafo- de la L.G.S.). Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos previsto en el párrafo anterior, los acreedores de la sociedad anónima y los de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos

668

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación (art. 422 -segundo párrafo- de la L.G.S.). Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos (art. 422 -parte inicial del penúltimo párrafo- de la L.G.S.). Las acciones de pago de acreencias posterior a la extinción de la sociedad se tramitarán en vía de proceso de conocimiento. Ello se colige del artículo 422 -parte final del penúltimo párrafo- de la Ley General de Sociedades. Se puede apreciar del texto del artículo 422 de la Ley General de Sociedades (numeral en el que sólo se hace referencia a los acreedores impagos de las sociedades colectiva, anónima y en comandita simple y por acciones), tal como lo señala Beaumont Callirgos, que el legislador ha incurrido en una lamentable omisión, pues «... no hay régimen normativo para los acreedores impagos de la SRL que puedan dirigirse contra los socios o, por culpa, contra los liquidadores de aquélla» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998:713). Por nuestra parte, creemos que, no pudiendo permitirse un vacío u omisión de esa naturaleza, nada impide que el aludido precepto legal sea de aplicación extensiva a la hipótesis de los acreedores impagos de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Elias Laroza, al examinar el artículo 422 de la Ley General de Sociedades, pone de relieve que «... la obligación de los socios y accionistas frente a los acreedores impagos según la forma societaria de que se trate, no perjudica el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los liquidadores, si éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante el proceso de liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de las deudas sociales. La misma acción tendrán los acreedores directamente, a través de la vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en cualquier caso, el dolo, la negligencia, o el abuso de facultades de los liquidadores» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 854). 4 .2

C a d u c id a d d e la p r e t e n s ió n de p a g o d e a c r e e n c ia s p o s t e r i o r a e x t i n c i ó n d e s o c ie d a d

La pretensión de pago de acreencias posterior a la extinción de la sociedad caduca a los dos años de la inscripción en el Registro de la extinción de la sociedad. Ello se desprende del artículo 422 -in fine- de la Ley General de Sociedades. 4 .3

O r g a n o ju r i s d i c c io n a l c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e l p r o c e s o d e p a g o d e a c r e e n c ia s p o s t e r i o r a e x t i n c i ó n d e s o c ie d a d

El proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad, al tramitarse en vía de proceso de conocimiento (art. 422 -penúltimo párrafodel C.C.), debe ser conocido por los Jueces Civiles, conforme se desprende del

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

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artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Concretamente, dicho proceso debe ser conocido por el Juzgado Especializado Civil con Subespecialidad Comercial, en aplicación del artículo primero -inciso 1), literal b)- de la Resolución Administrativa Nro. 006-2004-SP-CS, que, tratándose de pretensiones derivadas de la Ley General de Sociedades, asigna la competencia al indicado órgano jurisdiccional. Es de resaltar que, tratándose de la competencia territorial en el proceso que nos ocupa, no será de aplicación el artículo 17 del Código Procesal Civil (numeral referido a la competencia territorial en caso de personas jurídicas), por cuanto al inscribirse la extinción de la persona jurídica en el Registro correspondiente se extingue a su vez su personalidad jurídica (art. 6 de la L.G.S.), razón por la cual la demanda de pago de acreencias posterior a la extinción de la sociedad se dirige directamente contra quienes fueron socios (o contra los liquidadores de la sociedad, en el caso del art. 422 -penúltimo párrafo- de la L.G.S., según el cual los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos). En consecuencia, a fin de determinar la competencia territorial en el proceso bajo examen, habrá que estar a lo dispuesto en las normas generales de competencia contenidas en el Capítulo I («Disposiciones generales») del Título II («Competencia») de la Sección Primera («Jurisdicción, acción y competencia») del Código Procesal Civil, debiéndose tener presente sobre todo lo señalado en los artículos 14 y 15 del indicado Código adjetivo, numerales que prescriben lo siguiente:'

«Artículo 14°.- Reglas generales de la competencia.- Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario. Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Si el demandado carece de domicilio o éste es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último. Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país. Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es competente el Juez Civil». «Artículo 15°.-Acumulación subjetiva pasiva.- Siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos». 4 .4

L e g i t i m a c i ó n e n el p r o c e s o d e p a g o d e a c r e e n c ia s p o s t e r i o r a e x t i n c i ó n d e s o c ie d a d

Según se infiere del texto del artículo 422 de la Ley General de Sociedades, en el proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad: La legitimidad activa recae en los acreedores de la sociedad extinguida de que se trate.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

La legitimidad pasiva recae en quienes fueron socios de la sociedad extinguida (y no en la sociedad, pues, reiteramos, al inscribirse su extinción en el Registro respectivo se extinguió asimismo su personalidad jurídica: art. 6 de la L.G.S.), y, además, en los liquidadores de la sociedad, siempre y cuando la falta de pago a los acreedores obedezca a culpa de los liquidadores. 4 .5

T r a m i t a c i ó n d e l p r o c e s o d e p a g o d e a c r e e n c ia s p o s t e r i o r a e x t i n c i ó n d e la s o c ie d a d

El proceso de conocimiento, vía procedimental aplicable a la pretensión de pago de acreencias posterior a extinción de la sociedad (art. 422 -penúltimo párrafo- de la L.G.S.), se tramita, en líneas generales, de la manera que se indica a continuación: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistim iento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral: art. .446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478 -inciso 3)- del Código Procesal Civil. Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.G.).

Capítulo X : Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

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Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 5)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 6)- del Código Procesal Civil. En caso de form ularse reconvención, el dem andante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478 -inciso 7)- del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relación), conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del Código Procesal Civil («Postulación del proceso») y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478 -inciso 8)- del Código Procesal Civil. La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil. Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinos troza Minguez

paso, se dispone para la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenúltimo párrafodel C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); se dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (a rt 96 del C.P.C.); etc. Ello se desprende del artículo 478 -inciso 11)- del Código Procesal Civil. La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478 -inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación; B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocim iento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión.

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE SEPARACION DE CUERPOS POR CAUSAL

I.

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE ADULTERIO

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ................. ............ , identificado (a) con D.N.I. Nro.................., con dirección domiciliaria en ....................... , señalando domicilio procesal e n .......; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por catisal de adulterio, contra mi cónyuge, don (doña).........................., domiciliado (a) e n .................... , con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. resulta competente para conocer de este proceso: Porque así lo dispone el artículo 14 del Código Procesal Civil, que establece que cuando se demanda a una persona natural es competente

676

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Minostroza Mingnez

el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del

domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DA M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).....................el d ía .......d e ......... d e ........

2.-

Que, el d ía d e ....... d e....... la contraparte violó su deber de fidelidad para con el (la) actor (a), pues tuvo relaciones sexuales con una tercera persona, quien es don (doña)................. de lo que tuve conocimiento en esa misma fecha (o en fecha posterior -debiéndose señalar en este caso cuándo se tuvo conocimiento del adulterio-), porqu e........... (señalar las circunstancias bajo las que se tuvo conocimiento del adulterio).

3.-

Que, cabe indicar que el (la) demandante no provocó, ni consintió, ni perdonó el adulterio cometido por el (la) demandado (a), así como tampoco hubo entre las partes cohabitación posterior a la fecha en que tuve conocimiento del adulterio, porque en el día que me enteré de ello el (la) accionante (demandado/a) abandonó el domicilio conyugal sito e n ................................. (indicar la dirección correspondiente) y se fue a vivir al inmueble ubicado e n ........................

(señalar la dirección de que se trate).

IV.

4-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de adulterio, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil, porque aún no ha transcurrido seis meses de conocido el adulterio por el (la) actor (a), ni tampoco cinco años de producida tal causal de separación de cuerpos.

5■

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (adulterio) prevista en el inciso 1) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUN DAM EN TACION JURIDICA: Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

677

fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 1) contempla al adulterio como causal de separación de cuerpos. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del que se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a .......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..................con la cual pruebo que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ............

2.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de lo señalado en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe a los hechos que configuran el adulterio cometido por la contraparte.

3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se verifica la veracidad de los hechos señalados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que se refiere a la fecha en que el (la) accionante tuvo conocimiento del adulterio cometido por el (la) contrario (a).

4.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos indicados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta al abandono del domicilio conyugal efectuado por el (la) accionante (demandado/a) y, por lo tanto, a la falta de cohabitación entre las partes en fecha posterior al conocimiento del adulterio.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta esta demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil establece la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al respectivo representante del indicado organismo del Estado, para lo cual se acompañan copias de la demanda y de sus anexos.

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Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

SEGUN DO O T R O SI D IG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..............., referida al matrimonio del (de la) demandante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes del adulterio).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la fecha en que elfla accionante tuvo conocimiento del adulterio).

l.F

.................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el abandono del domicilio conyugal efectuado por el/la accionante o el/la demandado/a y, por lo tanto, la falta de cohabitación entre las partes en fecha posterior al conocimiento del adulterio). C iu d ad ,...................

Sello y firma del letrado

2.

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ............ ................................ identificado (a) con D.N.I. Nro.................. , con dirección domiciliaria e n ........................señalando domicilio procesal e n .............................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de violencia física y psicológica, contra mi cónyuge, don (d o ñ a )................................. domiciliado (a) en ......................., con la finalidad de que se declare la suspensión de los

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

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deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. II.

COMPETENCIA:

f

El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, sino hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque así lo dispone el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -me. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a

elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2-

Que, en forma continua el (la) demandado (a) trata al (a la) actor (a) de una manera cruel, ofensiva, inhumana y despótica con la intención deliberada de atemorizarme, así como de dañarme moral y psicológicamente para dominarme o someterme a sus designios o propósitos. El referido trato se manifiesta mediante hechos y actitudes como los siguientes:............................ (señalar los hechos y

actitudes imputados a la parte demandada que configuran la causal de violencia psicológica y que debieron producirse no antes de seis meses de la fecha en que se plantea la demanda, porque una vez transcurrido dicho plazo opera la caducidad del derecho y de la acción, conforme al segundo párrafo del art. 339 del C.C.). 3.-

Que, la violencia psicológica ejercida por la contraparte hacia mi persona ha llegado a tal grado que aquél (aquélla) ha optado últim am ente por agredirm e físicam ente y causar daño a mi integridad corporal. La violencia física a que se hace mención se ha manifestado mediante los siguientes h ech o s:................. (señalar

la fecha y las circunstancias en que se produjo la violencia física que se alega, lo que debió producirse no antes de seis meses de la fecha en que se plantea la demanda, porque una vez transcurrido dicho plazo opera la caducidad del derecho y de la acción, conforme lo establece el segundo párrafo del art. 339 del C.C.). 4.-

Que, cabe indicar que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de v iolen cia física y psicológica, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil, porque aún

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

680

no ha transcurrido seis meses de producida la violencia física y psicológica a que se hiciera mención precedentemente. 5

IV.

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (violencia física y psicológica) prevista en el inciso 2) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por ende, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régim en patrim onial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que establece que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial dé sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 2) contempla como causal de separación de cuerpos a la violencia física y psicológica. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de .......................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ...........

2. -

.................... . (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos indicados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, esto es, la violencia psicológica ejercida por el (la) demandado (a) respecto de mi persona.

3. -

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos señalados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la violencia física ejercida por el (la) demandado (a) contra el (la) accionante.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

POR TAN TO:

681

;

Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta esta demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. ,. : PRIM ER O TRO SI D IGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil dispone la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes de la violencia psicológica).

l.E

..*.............. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes de la violencia física). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

682

3.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hi nos troza Minguez

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... .............................. , identificado (a) con D.N.I. Nro..................., con dirección domiciliaria e n .................., señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de .cuerpos por causal de atentado contra la vida del cónyuge, contra mi esposo (a), don (doña)............ ..........., domiciliado (a) e n ...................... , con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO:

'

1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).................... el día,..... d e ......... d e ........

2.-

Que, el d ía de .: d e ....... la contraparte atentó contra mi vida, porque................ (indicar las circunstancias en que se produjo el atentado contra la vida del -o de la- cónyuge accionante).

3.-

Que, cabe señalar que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de atentado contra la vida

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

683

del cónyuge, no ha vencido aún el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil. 4.-

IV.

Que, p or co n sig u ien te, en razón de los h ech os señalados a n terio rm en te, que resu ltan ser por dem ás g rav ísim o s e intolerables, y que configuran la causal de separación de cuerpos (atentado contra la vida del cónyuge) prevista en el inciso 3) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAMENTACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que establece que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 3) contempla como causal de separación de cuerpos el atentado contra la vida del cónyuge. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M EDIOS PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ...................... ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ............

2.-

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, el atentado contra mi vida llevado a cabo por el (la) demandado (a).

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.

684

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos,, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ................ referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el atentado contra la vida del -o de la- cónyuge accionante llevado a cabo por elfia demandado/a). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

4.

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE IISJURIA GRAVE

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, sino hubiera aquél) DE ............................... , identificado (a) con D.N.I. Nro................ con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común, contra mi cónyuge, don (doña) ................................. domiciliado (a) e n ...................... , con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

II.

685

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal).

III.

IV.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d oñ a)..................... el d ía ....... d e ......... d e ........

2.-

Que, el d ía d e ........d e ........la contraparte me injurió gravemente, porque .................. (señalar en qué consiste la injuria grave y las circunstancias en que ésta se produjo). La referida injuria grave no ha sido producto de un estado de ofuscación del (de la) demandado (a) sino más bien obedeció al propósito deliberado de este (a) último (a) de afectar mi autoestima personal y dignidad en el peor de los modos, así como de humillarme y poner en evidencia su desprecio hacia mi persona. Cabe señalar que un hecho tal como el que representa la injuria grave a que se hiciera mención hace insoportable la vida en común, siendo entonces muy difícil que se produzca algún intento de reconciliación entre las partes.

3.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de injuria grave, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil, pues aún no ha transcurrido seis meses desde que se produjo la citada injuria grave.

4

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (injuria grave) prevista en el inciso 4) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAMENTACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone

686

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 4) contempla como causal de separación de cuerpos la injuria grave que haga insoportable la vida en común. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a .......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ...................... ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ...........

2.-

...................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la configuración de la injuria grave que hace insoportable la vida en común de las partes, la misma que es imputable a la contraparte.

POR TAN TO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEG U N D O O T R O S I D IG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ............... . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

5.

687

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL

Secretario : ....................... . Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civilf si no hubiera aquél) DE .............................. , identificado (a) conD.N.I. Nro..................., con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de abandono injustificado de la casa conyugal, contra mi esposo (a), don (doña) ................................., domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que,

con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d oñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2.-

Que, el día de ........ de .......la contraparte abandonó la casa conyugal, sito e n ......................... y se fue a vivir al inmueble ubicado en .......................... , habiendo transcurrido más de dos años del referido hecho.

688

IV.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

3.-

Que, el mencionado abandono resulta injustificado, porque no se ha debido al ejercicio de profesión o industria o algún trabajo fuera del hogar, sino más bien ha obedecido al propósito deliberado del (de la) demandado (a) de incumplir los deberes propios del matrimonio, tales como el de hacer vida en común en el domicilio conyugal, el de sostener el hogar en la medida de sus posibilidades, entre otros. Cabe indicar que esta última obligación matrimonial ha recaído en forma exclusiva en mi persona y que a partir de la fecha en que aconteció el abandono injustificado de la casa conyugal la contraparte no ha contribuido en lo más mínimo en la economía familiar.

4.-

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, el abandono injustificado de la casa conyugal, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil.

5.-

Q ue, por co n sig u ien te, en razón de los h ech os señalad os anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que co n fig u ran la causal de separación de cu erp os (abandono injustificado de la casa conyugal) prevista en el inciso 5) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régim en patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 5) contempla como causal de separación de cuerpos el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación:

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

689

1.-

Partida de matrimonio, de fecha emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el día ..... de ....... d e ..........

2.-

Copia certificada de la denuncia policial, de fecha ........ , emitida por la Comisaría de ................con la cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe al abandono de la casa conyugal por más de dos años continuos.

3.-

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos señalados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta al domicilio al cual la contraparte se ha mudado y en donde sigue viviendo hasta la fecha.

4.-

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, de lo que se puede apreciar que resulta injustificado el abandono de la casa conyugal por parte del (de la) demandado (a).

5.-

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos señalados en el punto 4 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la subsistencia hasta el día de hoy del abandono injustificado de la casa conyugal.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO OTRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

690

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingaez

l.D

Copia certificada de la denuncia policial, de fe c h a ........... , emitida por la Comisaría d e ..................... , y referida al abandono por el (la) demandado (a) de la casa conyugal acontecido el d í a .....d e ........ d e ......

1 .E

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre lo concerniente al domicilio al que se mudó el/la demandado/a).

1 .F

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que el abandono de la casa conyugal resulta injustificado).

1 .G

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia hasta la fecha del abandono injustificado de la casa conyugal). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN

Secretario : ....................... Expediente : ....................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, sino hubiera aquél) DE ............................. identificado (a) con D.N.I. Nro.................... , con dirección domiciliaria e n ............................ . señalando domicilio procesal e n .........................; atentamente, digo: \ I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de conducta deshonrosa que hace in so p o rtable la vida en com ún, contra mi cón yu ge, don (doña) ................................ domiciliado (a) e n ................. ...., con la finalidad de que se declaré la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régim en patrim onial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

II.

691

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) de ..............es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a lina persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

IV.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d oñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2.-

Que, la contraparte viene desarrollando, habitual y notoriamente, una conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, porque............... (señalar los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa). Se puede apreciar, pues, que el modo de proceder del (de la) demandado (a) resulta ser inmoral e indecente y afecta gravem ente el honor, buen nom bre y dignidad del (de la) accionante, a tal punto que es difícil que se produzca algún intento de reconciliación entre las partes.

3.-

Que, puntualizo que hasta el día de hoy subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la conducta deshonrosa de la contraparte, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil.

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común) prevista en el inciso 6) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

692

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 6) contempla como causal de separación de cuerpos la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a .., emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ...........

2. -

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la configuración de la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a) que hace insoportable la vida en común de las partes.

3-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos señalados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a) que hace insoportable la vida en común de las partes.

PO R TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PR IM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos/pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEG U N D O O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ......... . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

693

l.D

............... . (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la conducta deshonrosa dé la parte demandada que hace insoportable la vida en común).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia hasta lafecha de la conducta deshonrosa de la parte demandada que hace insoportable la vida en común). Ciudad,

Sello y firma del letrado

1 1

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE USO HABITUAL E IJHJUSTIFICADO DE SUSTANCIAS QUE GENERAN TOXICOMANIA

Secretario Expediente Cuaderno Escrito

: : : :

........................ ........................ PRINCIPAL. Nro. 01.

Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ..... ...... .............................., identificado (a) con D.N.I. N ro ................... con dirección domiciliaria e n .......... ................., señalando domicilio procesal e n ........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de uso habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía, contra mi cónyuge, don (doña) ............ .................., domiciliado (a) e n ................... ..., con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

694

el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que,

con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último doniicilio conyugal). III.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a)..................... el d ía .......d e ......... d e ........

2.-

Que, la contraparte consume habitualmente sustancias que pueden generar toxicomanía, p o rq u e ........... (señalar las circunstancias en

que se produce el consumo habitual de sustancias que pueden generar toxicomanía, especificar cuáles son tales sustancias y explicar por qué se afirma que pueden generar toxicomanía).

IV.

3.-

Que, el consum o de las m encionadas sustancias resulta ser injustificado, pues no obedece a razones de salud ni a tratamiento médico alguno.

4. -

Que, puntualizo que hasta el día de hoy subsisten los hechos que m otivan esta dem anda, vale decir, el consu m o h ab itu al e injustificado por el (la) demandado (a) de sustancias que pueden generar toxicomanía, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil.

5

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (consumo habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía) prevista en el inciso 7) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUN DAM EN TACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 7) contempla como causal de separación de cuerpos el consumo habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

695

Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M EDIO S PROBA TO RIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ....... . de ..........

2.-

.......................(señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe al consumo habitual por el (la) demandado (a) de sustancias que pueden generar toxicomanía.

3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos señalados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta al por qué las sustancias consumidas en forma habitual por la contraparte pueden generar toxicomanía.

4.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos indicados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, que resulta injustificado el consumo por la parte contraria de sustancias que pueden generar toxicomanía.

5.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 4 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: el consumo habitual e injustificado por parte del (de la) demandado (a) de sustancias que pueden generar toxicomanía.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos.

696

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

SEGUN DO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.L del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el consumo habitual por elfla demandado/a de sustancias que pueden generar toxicomanía).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre por qué las sustancias consumidas enforma habitual por elfla demandadofa pueden generar toxicomanía).

l.F

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que es injustificado el consumo por elfla demandadofa de sustancias que pueden generar toxicomanía).

l.G

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que motivan la demanda, o sea, el consumo habitual e injustificado por elfla demandado/a de sustancias que pueden generar toxicomanía). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

8.

697

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE ENFERMEDAD VENEREA GRAVE CONTRAIDA DESPUES DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Secretario : ............... ....... Expediente : ....................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... ........................... , identificado (a) con D.N.I. N ro................ , con dirección domiciliaria e n ......................... . señalando domicilio procesal e n ....................... ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, contra mi cónyuge, don (doñ a)............................... . domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1 .-

Que, el (la) accionante y el (la) dem andado (a), don (doña) ..................... . contrajeron nupcias el d ía ......d e ......... d e ........

2 .-

Que, después de celebrado el matrimonio entre el (la) accionante y el (la) demandado (a), este (a) último (a) contrajo una enfermedad grave de transmisión sexual, cual es la siguiente:................................ La referida enfermedad/como resulta evidente, hace imposible la

698

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

cohabitación entre las partes, porque ello pondría en serio peligro la salud del (de la) actor (a).

IV.

3.-

Que, puntualizo que hasta el día de hoy subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio) prevista en el inciso 8 ) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 8 ) contempla como causal de separación de cuerpos la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fecha ......., emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ...............; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2 .-

.......................(señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

699

atañe a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por el (la) demandado (a) después de la celebración del matrimonio de las partes. 3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta a la época en que la contraparte contrajo la enfermedad grave de transmisión sexual que fundamenta la pretensión de separación de cuerpos del (de la) accionante.

4.-

......... .............(señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro El («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio de las partes.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIMER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha ......... , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por elfla demandado/a después de celebrado el matrimonio de las partes).

l.E

..... ................ (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la época en la que elfla demandado/a contrajo la enfermedad grave de transmisión sexual quefundamenta la pretensión de separación de cuerpos de la parte demandante).

700

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

l.F

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que motivan esta, o sea, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por el/la demandado/a después de celebrado el matrimonio de las partes). C iu d ad ,.........................

Sello y firma del letrado

9.

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO

Secretario : ........... ............ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ......... ...................., identificado (a) con D.N.I. Nro................. . con dirección domiciliaria e n .......................... señalando domicilio procesal e n .....................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de homosexualidad sobreviniente al m atrim onio, contra mi cónyuge, don (doña) .................................. . domiciliado (a) e n ...................... , con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia/o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ..............es competente para conpeer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de lápompetencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a íó previsto en el art. 24 - inc. 2)- delC.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente , a elección del

demandaniijel Juez del último domicilio conyugal).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

III.

701

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1 .-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d oñ a).....................el d ía ....... de ........ d e ........

2.-

Que, después de transcurrido varios meses (años) de matrimonio y dé una cohabitación entre las partes desarrollada con normalidad, me he enterado de la homosexualidad de mi cónyuge, la cual, en razón de lo expuesto, debe presumirse como sobreviniente a la celebración del matrimonio. Las circunstancias bajo las cuales tomé conocimiento de la mencionada homosexualidad de la contraparte son las siguientes:............................. (señalar las circunstancias en que

se tomó conocimiento de la homosexualidad del cónyuge sobreviniente al matrimonio, y señalar, además, la época en la que se conoció tal homosexualidad).

IV.

3. -

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, no ha vencido todavía el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos expuestos en los puntos anteriores, que resultan ser por demás gravísim os e intolerables, y que configuran la causal de separación de cuerpos (homosexualidad sobreviniente al matrimonio) prevista en el inciso 9) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAMENTACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 9) contempla como causal de separación de cuerpos la homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

702

V.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1-

Partida de matrimonio, de fech a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2 .-

......... ............ (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la hom osexualidad del (de la) demandado (a) sobreviniente al matrimonio de las partes.

PO R TAN TO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGU N D O O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................ referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos p o r causal

10,

703

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS

Secretario : ........................ Expediente : .... ................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, sino hubiera aquél) D E ........... .............................., identificado (a) con D.N.I. N ro..................., con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........ ................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e impuesta después de la celebración del matrimonio, contra mi cónyuge, don (d oñ a)................. .............. domiciliado (a) e n ..................... , con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ......... . competente para conocer de este proceso:

es

Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1 .-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a)................... el d ía ......d e ......... d e ........

2.-

Que, la contraparte fue condenada por el delito doloso d e ............. . contemplado en el artículo.... del Código Penal, a pena privativa de la libertad mayor de dos años (concretamente a .... años de pena

704

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

privativa de la libertad). La citada condena penal se dictó el día ..... de ...... de ....... vale decir, después de la celebración del matrimonio de las partes. Y tuve conocimiento de la referida condena penal el mismo día en que fue emitida, porque en tal fecha el (la) demandado (a) fue intemado en el respectivo establecimiento penal. 3.-

Que, cabe indicar que el (la) accionante no conoció del mencionado delito perpetrado por el (la) demandado (a) sino hasta después de celebrado el matrimonio de las partes, y ello a causa precisamente de la condena penal del caso, en virtud de la cual, insisto, la contraria I: fue intemada en un establecimiento penal.

IV.

4.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de separación de cuerpos por causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e impuesta después de la celebración del matrimonio de las partes, no ha vencido todavía el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil.

5.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás gravísim os e intolerables, y que configuran la causal de separación de cuerpos (condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio) prevista en el inciso 10) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUND AMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 10) contempla como causal de separación de cuerpos la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

Práctica F o re n s e : Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

iV.j/ M EDIO S PRO BA TO RIO S:,

¿

4.

.

705

T 5

Ofrezco el mérito de los medios ;de prueba que se señalan a continuación: Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................; con la cual se verifica qué el (la) accionante contrajo matrimonio con el (la) demándádo (a) el día .2 :. de ...... d e ............ Expediente Nro........i...,, correspondiente al proceso penal fenecido seguido contra el (la) demandado (a) por el delito d e ................ (previsto en el art. ..... del Código Penal), por ante el .... Juzgado Penal d e ......... el cual deberá ser remitido por el referido Juzgado y cuya existencia demuestro con el siguiente docum ento:............. ............; con tal expediente penal pruebo la veracidad de los hechos alegados en los punto 2 y 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e impuesta después de la celebración del matrimonio, así como la época en que me enteré de dicho delito doloso perpetrado por la parte contraria. POR TANTO: Al Juzgado/pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual sé adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI D IG O : Que, pido al Juzgado se sirva oficiar a l .... Juzgado Penal d e ........ para que remita el expediente N ro. ....... :, correspondiente al proceso penal fenecido ofrecido como medio de prueba en el punto 2 del rubro V («Medios probatorios») de esta demanda. TERCER O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.lM.L del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................ referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

(señalar el documento que acredita la existencia del expediente penal ofrecido como medio de prueba en el punto 2 del rubro V de esta demanda). C iu d ad ,.........................

Sello y firma del letrad

Firma del (de la) demandante

706

íi.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN

,

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal

AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ............ ........... ................... identificado (a) con D.N.I. Nro................. ., con dirección domiciliaria e n ................. ...., señalando domicilio procesal e n ....................... ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de imposibilidad de hacer vida en común, contra mi cónyuge, don (doña).................... :....... ., domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ..............es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 ~inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DA M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (doña)..................... el día ...... de ........ de ........

2.-

Que, entre el (la) accionante y el (la) demandado (a) existe imposibilidad de hacer vida en común, p u e s .... . (señalar los hechos que

configuran la causal de separación de cuerpos alegada, los que no deben estar referidos a simples desavenencias o altercados irrelevantes entre los cónyuges -aun cuando se den frecuentemente -, ni a cualquier otra

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

IV.

707

n

circunstancia de poca significación, debiendo más bien tratarse de hechos quehacen imposible la vidaen común entre los cónyuges).

3.-

Que, puntualizó que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la imposibilidad de hacer vida en común, por lo cual no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del,artículo 339 del Código Civil.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (imposibilidad de hacer vida en común) prevista en el inciso 11) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUND AMENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 11) contempla como causal de separación de cuerpos la imposibilidad de hacer vida en común. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PROBA TO RIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fecha ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ............

2-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la imposibilidad de las partes de hacer vida en común.

3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del

708

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la imposibilidad de hacer vida en común. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IGO : Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la.demanda y de sus anexos. SEGUN DO O T R O SI D IG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha ........ , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................ referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

1.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la imposibilidad de las partes de hacer vida en común).

l.E

..................(señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que fundan esta demanda de separación de cuerpos por causal de imposibilidad de hacer vida en común). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

12.

709 &

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS FUNDADA EN CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO DE LOS CONYUGES

«

' .

^ Secretario : ........................ i _ , Expediente : .................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal

AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, sino hubiera aquél) D E ........... ....................... ........ identificado (a) con D.N.I. Nro........ con dirección domiciliaria e n .......................„..., señalando domicilio procesal e n ....... .................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de separación de hecho de los cónyuges, contra mi esposo (a), don (doña)........................... . domiciliado (a) e n ............................., con la finalidad de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del

demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).................... el d ía ......d e ......... d e ........

2.“

Que, entre las partes se produjo la separación de hecho por un período ininterrumpido mayor de dos años. Ello fue así, porque debido a causas que no son del caso explicar, el d ía .....d e ........ de .......me fui del domicilio conyugal, ubicado e n ........................... para

710

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

residir en el inmueble sito e n ................... ..., y desde esa fecha no he hecho vida en común con el (la) demandado (a).

IV.

3. -

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la separación de hecho de los cónyuges, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, y que configuran la causal de separación de cuerpos (separación de hecho de los cónyuges) prevista en el inciso 12) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAM ENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpo suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Artículo 333 del Código Civil, cuyo inciso 12) contempla como causal de separación de cuerpos la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años (si no hubieran hijos menores de edad, como es el caso particular). Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... . emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ................. ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el día ..... d e .......d e ....... ....

2.-

.................... ..... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la separación de hecho de los cónyuges a partir del día .... d e ....... d e ........, esto es, por un período ininterrumpido mayor de dos años.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

3.-

4. -

711

................. ......~ (señalar elmedio probatorio [de. que se .trate)y con, el (la)¿ cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del" rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la subsistencia hasta él día de hoy de la separación de hecho de los cónyuges. ; . i ......................(señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) . cual pruebo, en aplicación de lo normado en el primer párrafo del artículo 345-A del Código Civil, que me encuentro al día en el pago de mis obligaciones alimentarias.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI D IG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio,, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................... . (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido mayor de dos años).

l.E

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia hasta la fecha de la separación de hecho de los cónyuges).

l.F

....................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que elfla accionante se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

712

13.

MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS POR CAUSAL Y QUE CONTIENE ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de separación de cuerpos por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ............ ................ .............., identificado (a) con D.N.I. Nro..................., con dirección domiciliaria e n .... ................... ..., señalando domicilio procesal e n ...... .................. ; atentamente, digo: ' ; I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITO RIO PRINCIPAL: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal d e ................ .., contra mi cónyuge, con la finalidad don (doña)......................... domiciliado (a) e n de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrim onial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competenciá territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). -

III.

FUN D A M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con don (doñ a) el d ía ......d e ......... d e ........

2.-

Que, durante el matrimonio, el d ía d e .......d e ........ nació el (la) menor de e d a d ......................... . hijo (a) de las partes.

3-

Q u e ,........ . (señalarlos hechos que configuran alguna de las causales de separación de cuerpos contempladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil).

.............

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

4.-

IV.

713

Que, por co n sig u ien te, en razón de los h echos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos prevista en el inciso ..... del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada esta demanda de separación de cuerpos y, por lo tanto, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.

FUNDAMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 332 del Código Civil, que dispone que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Inciso .... del artículo 333 del Código Civil, conforma al cual ........................ ........... (citar el texto del respectivo inciso, referido a la

causal de separación de cuerpos que se alega). Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos í al 12 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación:

.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ............

2 .-

Partida de nacimiento, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. ; con la cual se comprueba el nacim iento del (de la) m enor de edad ................... hijo (a) de las partes.

3.-

.... ................ (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, que .............. (hacer mención a los hechos configurantes de la causal de

1

separación de cuerpos de que se trate). 4.T

....................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual demuestro q u e .................................................................. ...................

714

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

VI.

ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS: Que, en aplicación del primer párrafo del artículo 483 del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de separación de cuerpos deberá acumularse las pretensiones accesorias siguientes: El pago por el (la) demandado (a) de mía pensión alimenticia en favor del (de la) accionante y del (de la) menor de ed ad ................. hijo (a) de las partes, pago que deberá hacerse por mensualidades adelantadas y que consistirá en e l .... % de los haberes del (de la) demandado (a). La tenencia y cuidado del (de la) menor de edad ............ de las partes, que deberá recaer en el (la) accionante.

hijo (a)

La suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto del (de la) menor de ed ad ................ . hijo (a) de las partes. Cabe señalar que la acumulación objetiva originaria de pretensiones accesorias reclamadas por el (la) accionante reúne el requisito exigido en el inciso 2) del artículo 85 del Código Procesal Civil (referido a la acumulación objetiva de pretensiones), porque las pretensiones objeto de acumulación no son contrarias entre sí. En lo que atañe a los demás requisitos exigidos en el mencionado artículo 85 del Código adjetivo (a que hacen referencia los incisos 1 y 3 de dicho precepto legal), se advierte que no son aplicables al presente caso. V I.l Pretensión accesoria de alimentos: A) Fundamentos de hecho: 1.“

Que, el (la) accionante, si bien cuenta con ingresos producto de su labor c o m o ........... , tales ingresos no son suficientes para atender ad ecu ad am en te las n ecesid ad es b ásicas de alim en ta ció n , habitación, vestido, educación y asistencia médica del (de la) menor de ed ad ......................, hijo (a) de las partes, así como las necesidades del (de la) actor (a).

2.-

Que, por el contrario, el (la) demandado (a) goza de buena posición económica, pues se encuentra trabajando c o m o ......... ...... (señalar la profesión, ocupación o cargo que desempeña elfla demandado/a) en ....................... (señalar la empresa o negocio de que se trate), ubicada en ......................, en donde percibe un ingreso mensual de ............... Nuevos Soles.

3.-

Que, en razón de lo indicado anteriormente, es que el (la) accionante reclama como pretensión accesoria el pago por el (la) demandado (a) de una pensión alimenticia en favor del (de la) mencionado (a) menor de edad y del (de la) demandante, consistente en e l .....% de los haberes del (de la) demandado (a) y que deberá efectuar éste por mensualidades adelantadas.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

B)

715

Fundamentación jurídica:

Mi pretensión accesoria de pago de pensión alimenticia se funda en los siguientes preceptos legales: -

: Artículo 474 del Código Civil, cuyo inciso 1) prescribe que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges.

s-

Artículo 474 del Código Civil, cuyo inciso 2) dispone que se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes. Artículo 342 del Código Civil, según el cual el juez señala en la sentencia (de separación de cuerpos) la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa. Artículo 483 del Código Procesal Civil (precepto éste que trata acerca de la acumulación originaria de pretensiones accesorias en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se colige que debe acumularse a la pretensión principal de separación de cuerpos, entre otras, la pretensión (accesoria) de alimentos.

C)

Medios probatorios:

A efecto de acreditar los hechos en que se basa mi pretensión accesoria de alimentos, ofrezco el mérito de los medios probatorios que se señalan a continuación: 1.

.......... . (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se verifica q u e............ (señalar lo concerniente a la carencia económica

de la parte demandante). 2 .......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo q u e ............... (señalar lo atinente a la solvencia económica de la

parte demandada). V I.2 Pretensión accesoria de tenencia y cuidado de h ijo (a) menor de edad de las partes: A) Fundamentos de hecho: 1

Que, la pretensión principal sobre separación de cuerpos por causal traerá como consecuencia, entre otras, la separación de las partes.

2. - Que, debido a ello, y siendo el (la) accionante el (la) cónyuge inocente (según se infiere de los fundamentos de hecho de la pretensión principal de separación de cuerpos por causal), es que reclamo como pretensión accesoria que se me confíe la tenencia y cuidado del (de la) menor de ed ad .................... hijo (a) de las partes.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

716

B)

Fundam entación jurídica:

Mi pretensión accesoria de tenencia y cuidado del (de la) menor de edad ..............., hijo (a) de las partes, se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 340 del Código Civil, que en la parte inicial de su primer párrafo señala con claridad que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica. Artículo 483 del Código Procesal Civil (precepto legal éste que trata acerca de la acumulación originaria de pretensiones accesorias en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se colige que debe acumularse a la pretensión principal de separación de cuerpos, entre otras, la pretensión (accesoria) de tenencia y cuidado de los hijos.

VI.3 Pretensión accesoria de suspensión de la patria potestad que ej erce el (la) demandado (a) respecto del (de la) hijo (a) menor de edad de las partes: A)

Fundamentos de hecho:

1

Que, la pretensión principal sobre separación de cuerpos por causal traerá como consecuencia, entre otras, la separación de las partes y con ésta que se confíe al cónyuge inocente la tenencia y cuidado del (de la) menor de ed a d .................. , hijo (a) de las partes.

2.-

Que, correspondiendo al (a la) accionante la tenencia y cuidado del (de la) citado (a) menor por ser el (la) cónyuge inocente (según se infiere de los fundamentos de hecho de la pretensión principal de separación de cuerpos por causal), es que reclam o como pretensión accesoria la suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto de dicho (a) menor.

B)

Fundam entación jurídica:

Mi pretensión accesoria de suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto del (de la) hijo (a) m enor de edad de las partes, se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 340 del Código Civil, que establece en su último párrafo que el padre o la madre a quien se haya confiado los hijos (en la respectiva sentencia de separación de cuerpos por causal) ejerce la patria potestad respecto de ellos, y que el otro queda suspendido en el ejercicio. A rtículo 420 del Código Civil, que prescribe que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidez del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, y que el otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de separación de cuerpos por causal

717

Artículo 483 del Código Procesal Civil (precepto legal éste que trata acerca de la acumulación originaría de pretensiones accesorias en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se colige que debe acumularse a la pretensión principal de separación de cuerpos, entre otras, la pretensión (accesoria) de suspensión de la patria potestad. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

Partida de nacimiento, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ , referida al (a la) menor de edad ................ hijo (a) de las partes.

l.E

................... (señalar el medio probatorio que demuestre los hechos configurantes de la causal de separación de cuerpos de que se trate).

1 .F

...............(señalar el medio probatorio que acredite los hechos configurantes de la causal de separación de cuerpos de que se trate).

l.G

................... (señalar el medio probatorio que demuestre los hechos en que se basa la pretensión accesoria de alimentos, en lo que atañe a la carencia económica de la parte demandante).

l.H

................... (señalar el medio probatorio que demuestre los hechos en que se basa la pretensión accesoria de alimentos, en lo que respecta a la solvencia económica de la parte demandada). C iu d ad ,.........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

N ota 1: De acuerdo a lo normado en el artículo 483 del Código Procesal Civil (que trata acerca de la acumulación originaria de pretensiones en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal):

718

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

A.

B.

C.

Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones (accesorias) de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente debatí resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil (incisos que contemplan como requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones que éstas sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental). Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.

Nota 2: Con arreglo a lo previsto en el artículo 484 del Código Procesal Civil: A. Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483 del Código Procesal Civil (numeral citado precedentemente), se acumulan al proceso principal (de separación de cuerpos o de divorcio) a pedido de parte. B. La acumulación (objetiva sucesiva de pretensiones accesorias a la pretensión principal) se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el Juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. C. El Juez resolverá su procedencia (de la acumulación objetiva sucesiva de pretensiones accesorias a la pretensión principal) en decisión inimpugnable.

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE DIVORCIO POR CAUSAL

14.

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE ADULTERIO

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ......................identificado (a) con D.N.I. Nro........................con dirección domiciliaria e n ............. ...... ......., señalando domicilio procesal e n ....... ................. ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de adulterio, contra mi cónyuge, don (doña)

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

719

..............................., domiciliado (a) e n ...................... , con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial. II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que,

con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2.-

Que, el día ..... d e ....... d e ........ . la contraparte violó su deber de fidelidad para con el (la) accionante, porque tuvo relaciones sexuales con una tercera persona, quien es don (doña)........................ de lo cual me enteré ese mismo día (o en fecha posterior, debiéndose

señalar en este último caso cuándo se tuvo conocimiento del adulterio), pu es...... . (señalar las circunstancias bajo las cuales se tuvo conocimiento del adulterio). 3 .-

Que, cabe indicar que el (la) accionante no provocó, ni consintió, ni perdonó el adulterio cometido por el (la) demandado (a), así como tampoco hubo entre las partes cohabitación posterior a la fecha en que me enteré del adulterio, porque el día que tuve conocimiento de tal hecho el (la) demandante (demandado/a) abandonó el domicilio conyugal sito en ...................... (señalar la dirección correspondiente) y se fue a vivir al inmueble ubicado en .............. . (señalar la dirección correspondiente).

4.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de divorcio por causal de adulterio, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil (numeral aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C.C.), pues aún no ha transcurrido seis meses de conocido el adulterio por el (la) accionante, ni tampoco cinco años de producida tal causal de divorcio.

5 .-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables e irreconciliables, y .que configuran la causal de divorcio (adulterio)

720

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

prevista en el inciso 1) del artículo 333 del Código Civil (numeral aplicable al divorcio por remisión del art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1. IV.

FUND AM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, que establece que puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de adulterio, causal contemplada en el inciso 1) del último de los artículos aludidos. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... . emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ...............; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe a los hechos que configuran el adulterio cometido por el (la) demandado (a).

3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que concierne a la fecha en que el (la) accionante se enteró del adulterio cometido por el (la) demandado (a). -

4.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos señalados en el plinto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta al abandono del domicilio conyugal efectuado por el (la) demandante (demándado/a) y, por ende, a la falta de cohabitación entre las partes en fecha posterior al conocimiento del adulterio.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

721

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI D IGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............. . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

1 .D

..................(señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes del adulterio).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la fecha en que el/la demandante se enteró del adulterio).

l.F

....................(señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el abandono del domicilio conyugal efectuado por el¡la demandante o el/la demandado/a y, por lo tanto, la falta de cohabitación entre las partes en fecha posterior al conocimiento del adulterio). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

722

15.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ........... ............................identificado (a) con D.N.I. Nro...................... , con dirección domiciliaria en ........................... señalando domicilio procesal e n ....................... ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EMTAL Y PETITORIO: Que, en VLA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de violencia física y psicológica, contra mi cónyuge, don (d o ñ a)................................ domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a)..................... el d ía .......d e ......... d e ........

2.-

Que, en forma continua el (la) demandado (a) trata al (a la) accionante de una m anera cruel, ofensiva, inhumana y despótica con la intención deliberada de atemorizarme así como de dañarme moral y psicológicamente para dominarme o someterme a sus designios o propósitos. El referido trato se manifiesta mediante hechos y actitudes como los que indico a continuación:......................... (señalar

los hechos y actitudes imputados a la parte demandada que configuran la causal de violencia psicológica).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

3.-

723

.Que, la violencia psicológica ejercida por el (la) demandado (a) hacia mi persona ha llegado a tal grado que aquél (aquélla) ha optado últimamente por agredirme físicamente y causar daño a mi integridad corporal. La mencionada violencia física se ha manifestado mediante los siguientes h ech o s:................. (señalar la

fecha y las circunstancias en que se produjo la violencia física).

IV.

4. -

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de divorcio por causal de violencia física y psicológica, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C .C ), porque aún no ha transcurrido seis meses de producida la violencia física y psicológica a que se hiciera referencia precedentemente.

5

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables e irreconciliables, y que configuran la causal de divorcio (violencia física y psicológica) prevista en el inciso 2) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así disponerlo el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUND AMENTACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: -

Artículo 348 del Código Civil, que prescribe que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de violencia física y psicológica, causal contemplada en el inciso 2) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M EDIOS PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ...........

724

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinoslroza Mingnez

2-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la violencia psicológica ejercida por el (la) demandado (a) contra el (la) accionante.

3-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la violencia física desarrollada por el (la) demandado (a) contra el (la) accionante.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..............., referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes de la violencia psicológica).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre los hechos configurantes de la violencia física). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

16.

725

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... .............................. , identificado (a) con D.N.I. N ro.................. . con dirección domiciliaria e n ........................... . señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de atentado contra la vida del cónyuge, contra mi esposo (a), don (doña)................................ domiciliado (a) e n ...................... , con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

IL

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que,

con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2.-

Que, el día ..... d e ........ d e ........ el (la) demandado (a) atentó contra mi vida, porque................ (señalar las circunstancias en que se produjo el atentado contra la vida del -o de la- cónyuge accionante).

3-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de divorcio por causal de atentado contra la vida del cónyuge, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C.C.).

726

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

4.-

IV.

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás gravísimos, intolerables e irreconciliables, y que configuran la causal de divorcio (atentado contra la vida del cónyuge) prevista en el inciso 3) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al d ivorcio por así disponerlo el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUND AM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de atentado contra la vida del cónyuge, causal contemplada en el inciso 3) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2.-

.................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos referidos en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, el atentado contra mi vida llevado a cabo por el (la) demandado (a).

POR TA N TO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PR IM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del M inisterio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

727

representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGU N D Ó O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............. . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el atentado contra la vida del -o de la- cónyuge accionante llevado a cabo por ¿lila demandado/a). C iu dad,.........................

Sello y firma del letrado

17.

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE INJURIA GRAVE

Secretario : ....................... Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE .............................. . identificado (a) con D.Ñ.I. N ro ................ con dirección domiciliaria e n ............................ señalando domicilio procesal e n ........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común, contra mi cónyuge, don (doña)............................. , domiciliado (a) e n ..................... . con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ..............es competente para conocer de este proceso:

728

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

IV.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a)..................... el d ía .......de ......... d e ........

2.-

Que, el d í a de ....... de el (la) demandado (a) me injurió gravemente, porque................ (señalaren qué consiste la injuria grave y las circunstancias en que ésta aconteció). La mencionada injuria grave no ha sido producto de un estado de ofuscación del (de la) demandado (a) sino más bien obedeció al propósito deliberado de este (a) último (a) de afectar mi autoestima personal y dignidad en el peor de los modos, así como de humillarme y hacer evidente su desprecio hacia mi persona. Cabe indicar que un hecho tal como el que representa la referida injuria grave hace insoportable la vida en común, siendo entonces imposible cualquier intento de reconciliación entre las partes.

3.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se interpone esta demanda de divorcio por causal de injuria grave, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C.C.), pues aún no ha transcurrido seis meses desde que se produjo la injuria grave en cuestión.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables e irreconciliables, y que configuran la causal de divorcio (injuria grave) prevista en el inciso 4) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por disponerlo así el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUN DAM EN TACION JU RÍD ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del m atrim onia Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

729

, Civil), Jncisos del/1 :al XI, entre las que se encuentra la de injuria ■ grave que hace insoportable la vida en común, causal contemplá'da en el inciso 4) del iiltimo de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso^ de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba siguientes: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........., emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ............

2."

.................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos indicados en el punto 2 del rubro III(«Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la configuración de la injuria grave que hace insoportable la vida en común de las partes y que es imputable al (a la) demandado (a).

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a m i derecho y de acuerdo a ley. . PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que. el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos., !/ . la configuración de la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a) que hace insoportable la vida en común de las partes.

3.-

.... ....... ........ (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos indicados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la conducta deshonrosa del (de la) dem andado (a) que hace insoportable la vida en común de’las partes.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. .U-JiOl, n ,.:n i,- v , -r í •. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que,; atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fecha ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ............... , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la conducta deshonrosa de la parte demandada que hace insoportable la vida en común).

736

D erech o P ro ce s a l Civil V i l : P ro ceso s d e C o n o cim ien to / A lb erto H inostroza M inguez

l.E

..............(señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia hasta la fecha de la conducta deshonrosa de la parte demandada que hace insoportable la vida en común). C iu d ad ,..................... .

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE USO HABITUAL E II^USTIFICADO DE SUSTANCIAS QUE PUEDEN GENERAR TOXICOMANIA

Secretario : ......................... Expediente : ......................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... ............................... . identificado (a) con D.N.I. N ro................... . con dirección domiciliaria en............................. , señalando domicilio procesal en ..... .................. ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de uso habitual e injustificado de sustancias que p u ed en g en era r to xico m an ía, con tra mi có n y u g e, don (doña) ............................... , domiciliado (a) e n ..................... con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)~ del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal).

P rá ctica F o re n s e : P ro ceso (de conocim iento) d e divorcio p o r causal

III.

737

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (doña).................... el día ...... d e ......... d e ........

2.-

Que, el (la) demandado (a) consume habitualmente sustancias que pueden generar toxicomanía, porque...... . (señalar las circunstancias

en que se produce el consumo habitual de sustancias que pueden generar toxicomanía, señalar cuáles son tales sustancias y por qué se afirma que pueden generar toxicomanía).

IV.

3.-

Que, el consumo de las sustancias citadas precedentemente resulta ser injustificado, pues no obedece a razones de salud ni a tratamiento médico alguno.

4.-

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, el consumo habitual e injustificado por la parte contraria de sustancias que pueden generar toxicomanía, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 355 del C.C.).

5.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de divorcio (consumo habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía) prevista en el inciso 7) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUNDAMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de consumo habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía, causal contemplada en el inciso 7) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

738

V.

D erech o P ro ce s a l C ivil V II: P ro ceso s d e Conocim iento / A lberto H inostroza M ingitez

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........., emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .......................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe al consumo habitual por la parte contraria de sustancias que pueden generar toxicomanía.

3.-

...................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos indicados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que respecta al por qué las sustancias consumidas en forma habitual por la contraparte pueden generar toxicomanía.

4-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, que resulta injustificado el consumo por la parte contraria de sustancias que pueden generar toxicomanía.

5.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos señalados en el punto 4 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: el consumo habitual e injustificado por la contraparte de sustancias que pueden generar toxicomanía.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEG U N D O O T R O SI DIG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

739

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .... ........ referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.............. . (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre el consumo habitual por el/la demandado/a de sustancias que pueden generar toxicomanía).

l.E

............ . (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre por qué las sustancias consumidas en forma habitual por el¡la demandado/a pueden generar toxicomanía).

l.F

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que es injustificado el consumo por el/la demandado/a de sustancias que pueden generar toxicomanía).

l.G

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que motivan la demanda, vale decir, el consumo habitual e injustificado por elfla demandado/a de sustancias que pueden generar toxicomanía). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

740

D erech o P ro cesa l Civil V II: P ro ceso s d e Conocim iento / A lb erto H inostroza M inguez

.

21

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISION SEXUAL CONTRAIDA DESPUES DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... .............................. , identificado (a) con D.N.I. Nro.................. , con dirección domiciliaria e n .......................... , señalando domicilio procesal e n ..........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de enfermedad grave de transm isión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, contra mi cónyuge, don (doña) .............................. , domiciliado (a) en ........................ . con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ..............es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del

demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante y el (la) dem andado (a), don (doña) ..................... , se casaron el d ía ......d e ......... d e ........

2.-

Que, después de celebrado el matrimonio, el (la) demandado (a) contrajo una enfermedad grave de transmisión sexual, cual es la siguiente: .................................. La referida enferm edad, como es evidente, hace imposible la cohabitación entre las partes, porque ello pondría en serio peligro la salud del (de la) accionante.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causai

IV.

741

3

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, por lo que no ha operado la caducidad a que hace mención el último párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 355 del C.C.).

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de divorcio (enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del m atrim onio) prevista en el inciso 8) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por disponerlo así el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUND AMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que establece que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, causal contemplada en el inciso 8) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PROBA TO RIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el día ..... d e .......d e ...........

2.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que atañe a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por el (la) demandado (a) después de la celebración del matrimonio de las partes.

742

D erech o P ro cesa l Civil

Vil: P ro ceso s d e Conocim iento / A lberto H inostroza M inguez

3.-

.................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos indicados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, en lo que concierne a la época en que la contraparte contrajo la enfermedad grave de transmisión sexual que fundamenta la pretensión de divorcio del (de la) accionante.

4."

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos señalados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio de las partes.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por el/la demandado/a después de celebrado el matrimonio de las partes).

l.E

...................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la época en la que elfla demandado/a contrajo la enfermedad grave de transmisión sexual que fundamenta la pretensión de divorcio de la parte demandante).

l.F

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que motivan la demanda, vale decir, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída por el/la demandado/ a después de celebrado el matrimonio de las partes). C iu d ad ,....................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

22

.

743

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO

i

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal

ALJUZGADODEFAMILIAfo Juzgado Civil, si no hubiera aquél)D E ........... .................. ........... , identificado (a) con D.N.I. N ro .................., con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, contra mi cónyuge, don (doña) ................................, domiciliado (a) en ...................... . con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a).....................el d ía ....... d e ......... d e ........

2-

Que, después de transcurrido varios meses (años) de matrimonio y de una cohabitación entre las partes desarrollada con normalidad, me he enterado de la homosexualidad de mi cónyuge, la cual, en razón de lo expuesto, debe presumirse como sobreviniente a la celebración del matrimonio. Las circunstancias bajo las que tomé conocimiento de la homosexualidad de la parte contraria son las siguientes:................................ (señalar las circunstancias en que se tomó

744

D erech o P ro cesa l Civil V il: P ro ceso s d e Conocim iento /A lb e rto H inostroza M ingnez

conocimiento de la homosexualidad del cónyuge sobreviniente al matrimonio y señalar , adém asela época en la que se conoció tal homosexualidad).

IV.

3.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se plantea esta demanda de divorcio por causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C.C.).

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos alegados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás gravísimos e intolerables, y que configuran la causal de divorcio (homosexualidad sobreviniente al matrimonio) prevista en el inciso 9) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, causal contemplada en el inciso 9) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........., emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el día ..... d e .......d e ...........

2.-

................... . (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la homosexualidad del (de la) demandado (a) sobreviniente al matrimonio de las partes.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

745.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481, del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..............., referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

746

23.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS

Secretario : ....................... Expediente : ....................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ..............................., identificado (a) con D.N.I. N ro .................., con dirección domiciliaria e n ................„.......... , señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e impuesta después de la celebración del m atrim onio, con tra mi cónyuge, don (doña) ..................................... . domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ..............es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DA M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d o ñ a)................. el d ía ......d e ......... d e ....... .

2.-

Que, la parte contraria fue condenada por el delito doloso de ............. , regulado en el artículo ..... del Código Penal, a pena privativa de la libertad mayor de dos años (concretamente a .... años de pena privativa de la libertad). La citada condena penal se dictó el d ía .....d e .......d e .......... vale decir, después de la celebración

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

747

del matrimonio de las partes. Y me enteré de la referida condena penal el mismo día en que fue emitida, porque en tal fecha el (la) demandado (a) fue internado en el establecimiento penal respectivo.

IV.

3.-

Que, cabe indicar que el (la) accionante no conoció de tal delito perpetrado por el (la) demandado (a) sino hasta después de celebrado el matrimonio de las partes, y ello a causa precisamente de la condena penal a que se hiciera m ención en el punto precedente, en virtud de la cual, insisto, la contraparte fue internada en un establecimiento penal.

4.-

Que, puntualizo que, a la fecha en que se plantea esta demanda de divorcio por causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e im puesta después de la celebración del matrimonio de las partes, no ha vencido el plazo de caducidad a que se refiere el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 355 del C.C.).

5.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás gravísim os e intolerables, y que configuran la causal de divorcio (condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio) prevista en el inciso 10) del artículo 333 del Código Civil (numeral aplicable al divorcio por remisión del art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUND AMENTACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio, causal contemplada en el inciso 10) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

748

V.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingaez

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ...........

2.-

Expediente N ro............... correspondiente al proceso penal fenecido seguido contra el (la) demandado (a) por el delito d e ................. (regulado en el art.......del Código Penal), por ante e l .... Juzgado Penal d e ........, el cual deberá ser remitido por el referido Juzgado y cuya existencia demuestro con el siguiente docum ento:................. ........; con tal expediente penal pruebo la veracidad de los hechos alegados en los punto 2 y 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años e impuesta después de la celebración del matrimonio, así como la época en que me enteré del mencionado delito doloso cometido por la contraparte.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IGO : Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, pido al Juzgado se sirva oficiar a l .... Ju zgad o Penal de ......... para que rem ita el exp ed ien te N ro .................. correspondiente al proceso penal fenecido ofrecido como medio de prueba en el punto 2 del rubro V («Medios probatorios») de esta demanda. TERCER O T R O SI D IG O : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............. . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

................... (señalar el documento que acredita la existencia del expediente penal ofrecido como medio de prueba en el punto 2 del rubro V de la demanda). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

24.

749

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... ..............................., identificado (a) conD.N.I. Nro................ , con dirección domiciliaria e n .......................... , señalando domicilio procesal e n .........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común, contra mi cónyuge, don (doña)....... ........... .......... . domiciliado (a) e n ............... ......, con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que,

con arreglo a lo previsto en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (d oñ a)............ ........ el d ía ....... d e ......... d e ........

2. -

Que, entre las partes existe imposibilidad de hacer vida en común, p u es...................(señalar los hechos que configuran la causal de divorcio

que se alega, los cuales no deben referirse a simples desavenencias o altercados irrelevantes entre los cónyuges -aun cuando se den frecuentemente-, ni a cualquier otra circunstancia de poca significación, debiendo más bien tratarse de hechos que hacen imposible la vida en común entre los cónyuges).

750

IV.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingaez

3-

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la imposibilidad de hacer vida en común, por lo que no ha operado la caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 355 del C.C.).

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que resultan ser por demás intolerables e irreconciliables, y que configuran la causal de divorcio (imposibilidad de hacer vida en común) prevista en el inciso 11) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 349 del C .C ), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUNDAM ENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de imposibilidad de hacer vida en común, causal contemplada en el inciso 11) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ................ ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el día ..... d e .......d e ............

2.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la imposibilidad de las partes de hacer vida en común.

3.-

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de este escrito, o sea, la

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

751

subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la imposibilidad de hacer vida en común. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite* que'a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI D IGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ........... . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................(señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la imposibilidad de las partes de hacer vida en común).

l.E

.................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia de los hechos que fundan la demanda de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

752

25.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO FUNDADA EN CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO DE LOS CONYUGES

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) D E ........... ........................ identificado (a) conD.N.I. N ro .................., con dirección domiciliaria e n ........................... . señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente; digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que. en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal de separación de hecho de los cónyuges, contra mi esposo (a), don (doña) ................................... . dom iciliado (a) en ...................... , con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a), don (doña) ..................... el d ía .......d e ......... d e ........

2.-

Que, entre las partes se produjo la separación de hecho por un período ininterrumpido mayor de dos años. Ello fue así, pues, debido a causas que no son del caso explicar, el d ía .....d e ........ de .......me fui del domicilio conyugal, ubicado e n ......................... . para residir en el inmueble sito e n ......................, y desde ese día no he hecho vida en común con el (la) demandado (a).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

IV.

753

3.-

Que, puntualizo que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan esta demanda, vale decir, la separación de hecho de los cónyuges, por lo que no ha operadora caducidad a que se refiere el último párrafo del artículo 339:á.'éLCódigo Civil (norma ésta aplicable al divorcio por así establecerlo el art. 355 del C.C.).

4.»

Que, por consiguiente, en razón efe los hechos señalados en los puntos anteriores, y que configuran la causal de divorcio (separación de hecho de los cónyuges) prevista en el inciso 12) del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUNDAMENTACION JURIDICA: Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12, entre las que se encuentra la de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años (siempre que no existan hijos menores de edad, como en el presente caso), causal contemplada en el inciso 12) del último de los artículos mencionados. Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.

V.

M ED IO S PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .................; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .....d e ........ d e ............

2.-

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba la veracidad de los hechos alegados en el punto 2 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la separación de hecho de los cónyuges desde el día .... d e ...... de ........, esto es, por un período ininterrumpido mayor de dos años.

754

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento/Alberto Hinostroza Minguez

3.-

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos referidos en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, la subsistencia hasta la fecha de la separación de hecho de los cónyuges.

4.-

...................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo, en aplicación de lo normado en el primer párrafo del artículo 345-A del Código Civil, que me encuentro al día en el pago de mis obligaciones alimentarias.

POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DIGO: Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ , referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido mayor de dos años).

1 .E

......................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre la subsistencia hasta la fecha de la separación de hecho de los cónyuges).

1 .F

....................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que el/la accionante se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias). Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de divorcio por causal

.

26

755

MODELO DE DEMANDADE DIVORCIO POR CAUSAL YQUE CONTIENE ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS

Secretario : ........................ Expediente : .,...................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de divorcio por causal AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ...................... ......., identificado (a) con D.N.I. N ro.................., con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........................; atentamente, digo: L

VIA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO PRINCIPAL: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de divorcio por causal d e ..................., contra mi cónyuge, don (doña) ........................ . domiciliado (a) e n ....................... con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo matrimonial. La referida pretensión debe entenderse como pretensión principal.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) d e ............. es competente para conocer de este proceso: Por así disponerlo el artículo 14 del Código Procesal Civil, conforme al cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Cabe indicar que, con arreglo a lo previsto en el art. 24 - inc. 2)- del C.P.C., además del Juez

del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal). III.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1

Que, el (la) accionante contrajo nupcias con don (doña).................... el d ía ......d e ......... d e ........

2.-

Que, durante dicho matrimonio, el d ía de d e .......nació el (la) menor de ed ad .............................., hijo (a) de las partes.

3.-

Q u e,........... (señalar los hechos que configuran alguna de las causales de

divorcio contempladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil, norma ésta aplicable por mandato del art. 349 del citado Código).

756

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinoslroza Mingnez

4.-

IV.

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, que resultan ser por demás intolerables e irreconciliables, y que configuran la causal de divorcio prevista en el inciso.... del artículo 333 del Código Civil (norma ésta aplicable por establecerlo así el art. 349 del C.C.), es que debe declararse fundada esta demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial mencionado en el punto 1.

FUNDAM ENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 348 del Código Civil, que dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Artículo 349 del Código Civil, según el cual puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333 (del Código Civil), incisos del 1 al 12. Inciso .... del artículo 333 del Código Civil, conforme al cual .......... ....................... (citar el texto del respectivo inciso, referido a la causal

de divorcio que se alega). Artículo 480 del Código Procesal Civil, numeral del cual se colige que la pretensión de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ............ ; con la cual se verifica que el (la) accionante contrajo nupcias con el (la) demandado (a) el d ía .... d e ........ d e ...........

2.”

Partida de nacimiento, de fe c h a ......... . emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..............; con la cual se com prueba el nacim iento del (de la) m enor de edad ..................... , hijo (a) de las partes.

3.-

................. . (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual acredito la veracidad de los hechos alegados en el punto 3 del rubro III («Fundamentos de hecho») de esta demanda, o sea, que ............. (hacer mención a los hechos configurantes de la causal de divorcio

en que se basa la demanda). 4. -

.......... ....... . (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual demuestro q u e.................................... -xú.Vi..........................................

Práctica F o rense: Proceso (de conocimiento) de divorcio p o r causal

151

VI. ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS: Que, con arreglo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 483 del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de divorcio deberá acumularse las pretensiones accesorias siguientes: El pago por el (la) demandado (a) de una pensión alimenticia en favor del (de la) menor de ed ad ....................... . hijo (a) de las partes, pago que deberá hacerse por mensualidades adelantadas y que consistirá en e l .... % de los haberes del (de la) demandado (a). La tenencia y cuidado del (de la) menor de ed ad .................. , hijo (a) de las partes, que deberá recaer en el (la) accionante. La suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto del (de la) menor de ed ad .................. hijo (a) de las partes. Cabe indicar que la acumulación objetiva originaria de pretensiones accesorias reclamadas por el (la) accionante reúne el requisito exigido en el inciso 2) del artículo 85 del Código Procesal Civil (norma que trata acerca de la acumulación objetiva de pretensiones), porque las pretensiones objeto de acumulación no son contrarias entre sí. En lo que atañe a los demás requisitos previstos en el referido artículo 85 del Código Procesal Civil (a que hacen mención los incisos 1 y 3 del citado numeral), es de resaltar que no son de aplicación al presente caso. V I.l Pretensión accesoria de alimentos: A)

Fundamentos de hecho:

1.-

Que, el (la) accionante, si bien cuenta con ingresos producto de su labor co m o ............ dichos ingresos no son suficientes para atender en forma adecuada las necesidades básicas de alimentación, habitación, vestido, educación y asistencia médica del (de la) menor de e d a d ....................... hijo (a) de las partes.

2. -

Que, por el contrario, el (la) demandado (a) goza de buena posición económica, pues se encuentra trabajando c o m o ................ (señalar la profesión, ocupación o cargo que desempeña el/la demandado/a) en ..................... (señalar la empresa o negocio de que se trate), ubicada en ..................... . en donde percibe un ingreso mensual de .............. Nuevos Soles.

3.-

Que, en razón de lo señalado anteriorm ente, es que el (la) accionante reclama como pretensión accesoria el pago por el (la) demandado (a) de lina pensión alimenticia en favor del (de la) mencionado (a) menor de edad, consistente en el ..... % de los haberes del (de la) demandado (a) y que deberá efectuar éste por mensualidades adelantadas.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

758

B)

Fundamentación jurídica:

Mi pretensión accesoria de pago de pensión alimenticia se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 474 del Código Civil, cuyo inciso 2) prescribe que se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes. Artículo 342 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del artículo 355 del Código Civil), que establece que el juez señala en la sentencia (de divorcio) la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos. Artículo 483 del Código Procesal Civil (norma ésta que trata acerca de la acumulación originaria de pretensiones accesorias en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se desprende que debe acumularse a la pretensión principal de divorcio, entre otras, la pretensión (accesoria) de alimentos. C)

M edios probatorios:

A efecto de acreditar los hechos en que se basa mi pretensión accesoria de alimentos, ofrezco el mérito de los medios probatorios que se señalan a continuación: 1 .......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se verifica q u e ............... (señalar lo concerniente a la carencia económica

de la parte demandante). 2 ......................... (señalar él medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se comprueba qu e............... (señalar lo atinente a la solvencia económica

de la parte demandada). VI.2 Pretensión accesoria de tenencia y cuidado de hijo (a) menor de edad de las partes: A)

Fundamentos de hecho:

1

Que, la pretensión principal sobre divorcio por causal traerá como consecuencia, entre otras, la separación definitiva de las partes.

2.-

Que, debido a ello, y siendo el (la) accionante el (la) cónyuge inocente (lo que se colige de los fundamentos de hecho de la pretensión principal de divorcio por causal), es que reclamo como pretensión accesoria que se me confíe la tenencia y cuidado del (de la) menor de ed a d .................. . hijo (a) de las partes.

B)

Fundamentación jurídica:

Mi pretensión accesoria de tenencia y cuidado del (de la) menor de edad .................. hijo (a) de las partes, se funda en los siguientes preceptos legales:

Práctica F o rense: Proceso (de conocimiento) de divorcio p o r causal

759

Artículo 340 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del artículo 355 del Código Civil), que en la parte inicial de su primer párrafo dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación (entiéndase divorcio) por causa específica. Artículo 483 del Código Procesal Civil (norma ésta que trata sobre la acumulación originaria de pretensiones accesorias en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se colige que debe acumularse a la pretensión principal de divorcio, entre otras, la pretensión (accesoria) de tenencia y cuidado de los hijos. VI.3 Pretensión accesoria de suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto del (de la) hijo (a) menor de edad de las partes: A)

Fundamentos de hecho:

1.-

Que, la pretensión principal sobre divorcio por causal traerá como consecuencia, entre otras, la separación definitiva de las partes y con ésta que se confíe al cónyuge inocente la tenencia y cuidado del (de la) menor de e d a d .................... hijo (a) de las partes.

2. - Que, correspondiendo al (a la) accionante la tenencia y cuidado del (de la) citado (a) menor por ser el (la) cónyuge inocente (lo que se infiere de los fundamentos de hecho de la pretensión principal de divorcio por causal), es que reclamo como pretensión accesoria la suspensión de la patria potestad que ejerce la contraparte respecto del (de la) indicado (a) menor. B)

Fundamentación jurídica:

Mi pretensión accesoria de suspensión de la patria potestad que ejerce el (la) demandado (a) respecto del (de la) hijo (a) menor de edad de las partes, se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 340 del Código Civil (norma ésta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 del C.C.), que dispone en su último párrafo que el padre o la madre a quien se haya confiado los hijos (en la respectiva sentencia de divorcio por causal) ejerce la patria potestad respecto de ellos, y que el otro queda suspendido en el ejercicio. Artículo 420 del Código Civil, que señala que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidez del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, y que el otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Artículo 483 del Código Procesal Civil (norma ésta que regula la acumulación originaria de pretensiones accesorias en caso de

760

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

separación de cuerpos o divorcio por causal), de cuyo primer párrafo se colige que debe acumularse a la pretensión principal de divorcio, entre otras, la pretensión (accesoria) de suspensión de la patria potestad. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IGO : Que, atendiendo a que el artículo 481 del Código Procesal Civil prevé la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al representante del referido organismo del Estado, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) accionante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. . referida al matrimonio del (de la) accionante con el (la) demandado (a).

l.D

Partida de nacimiento, de fe c h a ........, emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ..............., referida al (a la) menor de e d a d ........................ . hijo (a) de las partes.

l.E

................... (señalar el medio probatorio que demuestre ¡os hechos configurantes de la causal de divorcio en que se basa la demanda).

l.F

.................... (señalar el medio probatorio que acredite los hechos configurantes de la causal de divorcio de que se trate).

1 .G

................... (señalar el medio probatorio que demuestre los hechos en que se basa la pretensión accesoria de alimentos, en lo que atañe a la carencia económica de la parte demandante).

l.H

................... (señalar el medio probatorio que demuestre los hechos en que se basa la pretensión accesoria de alimentos, en lo que respecta a la solvencia económica de la parte demandada). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

N ota 1: De acuerdo a lo normado en el artículo 483 del Código Procesal Civil (que trata acerca de la acunmlación originaria de pretensiones en caso de separación de cuerpos o divorcio por causal):

Práctica F orense: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

A.

B.

C.

761

Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones (accesorias) de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil (incisos que contemplan como requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones que éstas semt de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental). Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.

N ota 2: Con arreglo a lo previsto en el artículo 484 del Código Procesal Civil: A. Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483 del Código Procesal Civil (numeral citado precedentemente), se acumulan al proceso principal (de separación de cuerpos o de divorcio) a pedido de parte. B. La acumulación (objetiva sucesiva de pretensiones accesorias a la pretensión principal) se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. C. El juez resolverá su procedencia (de la acumulación objetiva sucesiva de pretensiones accesorias a la pretensión principal) en decisión inimpugnable.

PROCESOS (DE CONOCIMIENTO) RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACION DE FUNDACIONES

27.

MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD (ANULABILIDAD) DE ACTO CELEBRADO POR ADMINISTRADOR DE FUNDACION

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. In te rp o n e dem anda de n u lid a d (anulabilidad) de acto celebrado por administrador de fundación AL JUZGADO CIVIL D E .................. Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, representado legalmente por el (la) Sr. (a)...................... identificado (a) con D.N.I. N r o .................. con dirección domiciliaria en ............................. señalando domicilio procesal en ......................... representación legal que consta e n ............. . (señalar el documento

en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones); atentamente, decimos:

762

I.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIM IENTO, interponem os demanda de nulidad (anulabilidad) de acto jurídico celebrado por el (la) Sr. ( a ) ............................. domiciliado (a) e n .... ................ . en su calidad de administrador (a) de la Fundación...... ............... . domiciliada e n ................., con la finalidad de que se declare la nulidad (anulabilidad) del siguiente acto ju ríd ico :................................. La presente demanda se dirige también contra don (d o ñ a)...................... , con domicilio e n ...................... . por haber intervenido también en el acto jurídico objeto de nulidad (anulabilidad).

II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil de ............. tiene competencia para conocer de este proceso: Porque al tramitarse nuestra pretensión en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 104 -inciso 9)- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque, en aplicación del artículo 17 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, cuando se demanda a una persona jurídica (como es el caso), es competente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal (como ocurre en el caso particular), salvo disposición legal en contrario. Porque, con arreglo a lo previsto en el artículo 15 del Código Procesal Civil, siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

III.

FUN DA M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) Sr. (a ).................., en su calidad de administrador (a) de la Fundación .............conjuntamente con el (la) Sr. (a )........................ realizaron el siguiente acto jurídico..........................................................

2. - Que, el referido acto jurídico adolece de nulidad (anulabilidad), porqu e......................................... ....................................................... ............ 3. - Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, y atendiendo a nuestra función de control y vigilancia de las fundaciones, se interpone la presente demanda, a efecto de que se declare la nulidad (anulabilidad) del citado acto jurídico.

Práctica F o rense: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

IV.

763

FUNDAMENTACION JURIDICA: Sustentamos nuestro petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales: Artículo 103 del Código Civil, cuyo primer párrafo prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones; Artículo 104 del Código Civil, de cuyo inciso 9) se desprende que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene como función la de demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren los administradores de las fundaciones. Artículo .... del ............... (señalar el Código o ley de que se trate), conforme al c u a l.......................................... (citar el texto de la norma

que contiene la causal pertinente de nulidad o anulabilidad -según sea el caso- del acto jurídico). V.

M EDIO S PROBATO RIOS: Ofrecemos el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

................................. ; documento con el que acreditamos que el (la) Sr. ( a ) .......................... tiene la calidad de administrador (a) de la Fundación......................................................................................................

2.-

................................. ; documento que contiene el acto jurídico que se cuestiona y en el que se puede verificar que dicho acto adolece de nulidad (anulabilidad), porque................................................................

POR TANTO: Al Juzgado, solicitamos se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a nuestro derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DECIMOS: Que, delegamos las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a).................,...., con Reg.................... y declaramos estar instruidos (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio de la representada, requisito para la representación judicial por abogado, señalamos que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO OTROSI DECIMOS: Que, autorizamos a los (as) señores (as) ..................... identificado (a) con D.N.L Nro............ . y .................., identificado (a) con D.N.I. Nro..................., para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros.

Derecho ProcesaI Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingiiez

764

TER C ER O T R O S Í D EC IM O S: Que, acom pañam os los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) representante legal de la demandante.

l.C

................(señalar el documento en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones).

l.D

....................... (señalar el documento que acredita que el/la codemandado/ a tiene la calidad de administrador/a de la fundación de que se trate).

l.E

....................... (señalar el documento que contiene el acto jurídico cuya nulidad o anulabilidad se demanda). Ciudad, Firma del (de la) representante legal de la demandante

Sello y firma del letrado

.

28

MODELO DE DEMANDA DE DESAPROBACION DE CUENTAS Y BALANCE DE FUNDACION

Secretario : ........................ Expediente : ....*........... ........ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de desaprobación de cuentas y balance de fundación AL JU ZGA DO CIVIL D E ................. Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, representado legalmente por el (la) Sr. (a)....................... /identificado (a) con D.N.I. N ro.................... con dirección domiciliaria e n j........................... . señalando domicilio procesal en ........................ , representación legal que consta e n ........... (señalar el documento

en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones); atentamente, decimos: ■.c

I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA D E PROCESO DE CON OCIM IEN TO, interponem os demanda de desaprobación de cuentas y balance de fundación contra el (la) Sr. (a )......... ¿................, domiciliado (a) e n ..................... , en su calidad

Práctica Forense: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

765

de ad m in istra d o r (a) de la F u n d ació n ........................... , d o m icilia d a en ....................... , con la finalidad de que se desapruebe las cuentas y el balance de la indicada fundación correspon d ientes al a ñ o ..........

II.

COMPETENCIA: E l Ju zg ad o C iv il de ............... tiene com p eten cia p ara co n o cer de este proceso: P o rq u e ai tram itarse n u estra p re ten sió n de d esa p ro b a ció n de cuentas y balance de fundación en vía de p ro ceso de conocim iento, conform e lo establece el artícu lo 106 -in fin e- del C ód igo C ivil, la com peten cia corresponde a los Ju zg ad os C iv iles, según el artículo 475 -p rim er párrafo e inciso 5)- del C ód igo P rocesal Civil. P orque, en aplicación del artícu lo 17 -p rim er párrafo - del C ódigo P rocesal Civil, cuando se d em anda a una p erson a ju ríd ica (com o es el caso), es com petente el Juez del d om icilio en d on d e tiene su sede principal (como ocurre en el caso particular), salvo disposición legal en contrario.

III.

IV.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Q ue, el (la) Sr. ( a ) ................... , en su calidad de ad m in istrad o r (a) de la F u n d a c ió n .................................. p resen tó a la d em an d an te, para su aprobación, el docum ento de fe c h a .............. que contiene las cuentas y el balance de la citada fun d ación corresp on d ien tes al a ñ o ........

2.-

Q ue, las cuentas y el balance a que se hiciera m en ción adolecen de una serie de irreg u larid ad es y cálcu lo s erra d o s, com o son los siguientes:

3.-

Q ue, por consiguiente, en razón de los hech os señalad os en los puntos anteriores, y aten d ien d o a nuestra función de control y vigilancia de las fundaciones, se in terpone la p resen te dem anda, a efecto de que se declare ju d icia lm en te la d esap ro b ació n de las cuentas y el balance de la F u n d a c ió n ........... corresp on d ientes al año ........

FUNDAMENTACION JURIDICA: N u estro p etitorio se funda en los siguientes p receptos legales:

766

Derecho P rocesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Artículo 103 del Código Civil, cuyo primer párrafo prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización ad m in istra tiv a en carg ad a del co n trol y v ig ila n c ia de las fundaciones. Artículo 105 del Código Civil, que dispone que los administradores están obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para su aprobación, las cuentas y el balance de la fundación, dentro de los cuatro primeros meses del año. Artículo 106 del Código Civil, numeral del cual se desprende: A. que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acció n ju d ic ia l con tra los ad m in istrad o res a e fe cto de la desaprobación de las cuentas y el balance anual de la fundación; y B. que la demanda de desaprobación de cuentas y balance de la fundación se tramita como proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrecemos el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.~

..................................; documento con el que acreditamos que el (la) Sr. ( a ) ...........................tiene la calidad de administrador (a) de la Fundación..................

2.-

.................................; documento que contiene las cuentas y el balance de la fundación correspondientes al añ o ........, y en el que se puede apreciar una serie de errores e irregularidades en los cálculos que ameritan la desaprobación de tales cuentas y del balance.

POR TANTO: Al Juzgado, solicitam os se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a nuestro derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI DECIM OS: Que, delegamos las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )...................... ., con R e g ................... . y declaramos estar instruidos (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio de la representada, requisito para la representación judicial por abogado, señalam os que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. ^ SEGUNDO O TRO SI DECIM OS: Que, autorizamos a los (as) señores (as) identificado ( a ).. .................., identificado (a) con D .N T N ro ........... , y ........... . con D.N.I. N ro.............. , para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros.

Práctica F orense: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

767

TER C ER O T R O S I D EC IM O S: Que, acom pañamos los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

1 .B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) representante legal de la demandante.

l.C

................(señalar el documento en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones).

l.D

....................... (señalar el documento que acredita que el/la demandado/a tiene la calidad de administrador/a de la fundación de que se trate).

l.E

....................... (señalar el documento que contiene las cuentas y el balance de la fundación cuya desaprobación se demanda). Ciudad,

Sello y firma del letrado

2?.

Firma del (de la) representante legal de la demandante

MODELO DE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADOR DE FUNDACION POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de responsabilidad de adm inistrador de fundación por incumplimiento de deberes AL JUZGADO CIVIL D E .................. Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, representado legalmente por el (la) Sr. (a)............... ....... . identificado (a) con D.N.I. N ro.................. . con dirección domiciliaria en ............................. señalando domicilio procesal en ........................ representación legal que consta e n ................(señalar el documento

en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones); atentamente, decimos: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIM IENTO, interponem os demanda de responsabilidad de adm inistrador de fundación por incumplimiento de deberes, contra el (la) Sr. ( a ) ............. ........................., domiciliado (a) e n ...................... en su calidad de administrador (a) de la

768

.

Derecho Procesal Civil V il: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Fundación...................... , domiciliada e n ........ .............. , con la finalidad de que se declare tal responsabilidad y dicha persona cese automáticamente en el ejercicio de sus funciones y se designe a un nuevo administrador de la mencionada fundación. II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil de .............. tiene competencia para conocer de este proceso: Porque al tramitarse nuestra pretensión en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 106 -in fine- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque, en aplicación del artículo 14 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, cuando se demanda a una persona natural (como es el caso), es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.

III.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) Sr. (a ).................... en su calidad de administrador (a) de la Fundación ................... , tiene como deberes, entre otros, los siguientes: A ............................... ; y B. ............................ Tales deberes están claram en te determ inados en el resp ectiv o títu lo de constitución de la fundación, vale decir, en ................................

(especificar los datos del título de constitución de la fundación, que puede tratarse de una escritura pública o de un testamento: art. 100 del C.C.).

IV.

2.-

Que, el (la) demandado (a) incumplió con los deberes indicados precedentemente, p o rqu e.............................

3.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, y atendiendo a nuestra función de control y vigilancia de las fundaciones, se interpone la presente demanda, a efecto de que se declare judicialmente la responsabilidad del (de la) demandado (a) por la referida conducta negligente u omisiva y se disponga el cese automático de la contraparte en el ejercicio de sus funciones, así como la designación de un nuevo administrador para la fundación.

FUND AM ENTACION JU RID ICA : Nuestro petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 103 del Código Civil, cuyo primer párrafo prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones.

Práctica Foren se: Procesos (...) relacionados con la administración de fundaciones

769

Artículo 106 del Código Civil, numeral del cual se desprende; A. que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los administradores en caso de incumplimiento de deberes; y B. que la demanda de responsabilidad de los administradores de la fundación se tramita como proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrecemos el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

................................. ; documento con el que acreditamos que el (la) Sr. ( a ) .......................... tiene la calidad de administrador (a) de la Fundación

2.-

......................... (especificar los datos del título de constitución de la fundación, que puede tratarse de una escritura pública o de un testamento: art. 100 del C.C.); documento con el que se prueba que en sus cláusulas .............. y ............se determinan como deberes del administrador de la fundación los siguientes:.................................................................

3.-

.......................... (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual se demuestra que el (la) demandado (a), en su calidad de administrador (a) de la fundación, incumplió con los siguientes deberes A ............... .......... ; y B..........................

POR TANTO: Al Juzgado, solicitamos se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a nuestro derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O TRO SI DECIM OS: Que, delegamos las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a ).... ............... ..., con R eg ................... , y declaramos estar instruidos (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio de la representada, requisito para la representación judicial por abogado, señalamos que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO OTROSI DECIMOS: Que, autorizamos a los (as) señores (as) ..................... . identificado (a) conD.N.I. Nro............ , y ..................... identificado (a) con D.N.I. Nro. .................., para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TER C ER O T R O SI D EC IM O S: Que, acom pañamos los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

770

D erecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /A lberto Hinostroza M inguez

1 .B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) representante legal de la demandante.

l.C

............ (señalar el documento en que consta la representación legal del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones).

l.D

....................... (señalar el documento que acredita que élfla demandado/a tiene la calidad de administrador/a de la fundación de que se trate).

l.E

....................... (señalar los datos del título de constitución de la fundación, que puede tratarse de una escritura pública o de un testamento: art. 100 del C.C.).

l.F

....... ................ . (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite el incumplimiento de los deberes de la persona demandada que ejerce la administración de la fundación). C iu d ad ,.....................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) representante legal de la demandante

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DEL COMITE

30.

MODELO DE DEMANDA DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DE COMITE

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de desaprobación de cuentas en caso de disolución y liquidación de comité AL JU ZGA DO C IVIL D E ............. ................................. (señalar nombres y apellidos de miembro del comité), identificado (a) con D.N.I. Nro. .................. con dirección dom iciliaria en ............................ , señalando domicilio procesal e n ........... .............; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de desaprobación de cuentas en caso de disolución y liquidación de

Práctica Forense: Proceso (...) de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

771

comité, contra el (la) Sr. (a ).......................... . domiciliado (a) e n .................... , en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del Com ité......................, domiciliado e n ......................, con la finalidad de que se desapruebe el estado final de cuentas de dicho comité, obrante en el documento, de fecha ........., que fuera presentado al Ministerio Público. II.

COMPETENCIA: El Juzgado Civil de ............. tiene competencia para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mi pretensión de desaprobación de cuentas del comité en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 122 -primer párrafo- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque, en aplicación del artículo 17 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, cuando se demanda a una persona jurídica (como es el caso), es competente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal (como ocurre en el caso particular), salvo disposición legal en contrario.

III.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que, habiéndose cumplido la finalidad altruista propuesta para el Com ité...............(cual e s ............... .., conforme consta en el respectivo estatuto), el (la) Sr. ( a ) ................... en su calidad de Presidente del Consejo Directivo de dicho comité, presentó al Ministerio Público copia del estado final de cuentas, atendiendo a que, por mandato de la ley (art. 121 del C.C.), el cumplimiento de la finalidad del comité traía como consecuencia la disolución y liquidación del comité.

2.-

Que, el estado final de cuentas del comité no ha sido objetado por el Ministerio Público en el plazo de ley, pese a que el mismo adolece de una serie de irregularidades y cálculos errados, como son los siguientes:

3.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, y en mi calidad de miembro del citado comité, interpongo la presente demanda, a efecto de que se declare

772

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

judicialmente la desaprobación del estado final de cuentas que se cuestiona. IV.

FUNDAM ENTA CION JURIDICA: Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 121 del Código Civil, que prescribe que, cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público, copia de los estados finales de cuentas. Artículo 122 del Código Civil, numeral de cuyo primer párrafo se desprende: A. que el Ministerio Público cuenta con 30 días para objetar las cuentas del comité, contados desde que le han sido presentadas tales cuentas; y B. que la desaprobación de cuentas del comité se tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comité.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación:

>

1.-

Copia legalizada del estatuto del C om ité............ de fe c h a ......... ; documento con el que acredito que el (la) Sr. (a) ........................... tiene la calidad de Presidente del Consejo Directivo del referido comité.

2.-

Copia legalizada del libro de registro de miembros del Com ité........; documento con el que demuestro ser miembro del indicado comité y contar, por ello, con legitimidad para incoar esta demanda.

3.-

Copia del estado final de cuentas del C om ité........... , de fech a........., presentado al Ministerio Público al procederse a la disolución y liquidación del comité por haber cumplido su finalidad altruista; documento en el que se puede apreciar una serie de errores e irregularidades en los cálculos efectuados que ameritan la desaprobación de tales cuentas.

POR TAN TO:

Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. v- P R IM E R O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... . con Reg................... . y declaro estar instruido (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda.

Práctica Forense: Proceso (...) de desaprobación de cuentas en caso (...) del comité

773

SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (as).............. identificado (a) con D.N.I. identificado (a)con D.N.I. N ro............. y ............... . Nro. para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O TRO SI DIGO: Que, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al respectivo representante del Ministerio Público, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos, que deberán hacerle llegar a esta dirección...................... ............................................................................................ CUARTO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Copia legalizada del estatuto del C om ité............ , de fe c h a ..........

1 .D

Copia legalizada del libro de registro de miembros del C om ité.......

l.E

Copia del estado final de cuentas del C om ité..........., de fech a .......... presentado al Ministerio Público al procederse a la disolución y liquidación del comité por haber cumplido su finalidad altruista.

Ciudad, Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

774

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE INEFICACIA DE ACTOS ONEROSOS

31.

MODELO DE DEMANDA DE INEFICACIA DE ACTO JU RID IC O ONEROSO Y FRAUDULENTO

Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de ineficacia de acto jurídico oneroso y fraudulento AL JU ZGA D O CIVIL D E ................. ............................... , identificado (a) con D.N.I. N ro................, con dirección domiciliaria e n ..................... ......, señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TA L Y PETITORIO: Que, en VLA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de ineficacia de acto jurídico oneroso y fraudulento, contra......................... . con domicilio e n ...................... , y co n tra ....... .............., domiciliado (a) en ................................. . con la finalidad de que se declare judicialmente la ineficacia del siguiente acto jurídico oneroso celebrado entre los citados codem andados:........................................................................................................

II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mi pretensión de ineficacia de acto jurídico oneroso y fraudulento en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 200 -primer párrafo- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque, en aplicación del artículo 15 del Código Procesal Civil, siendo dos o más los demandados (como es el caso), es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

III.

FUN DA M EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el (la) demandante es acreedor (a) hipotecario (a) del (de la) codemandado (a )................. .., en virtud del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, de fecha......................... , suscrito entre los (as) nombrados (as).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de ineficacia de actos onerosos

IV.

775

2.-

Que, el d í a d e ...... d e ........ , vale decir en fecha posterior a la celebración del contrato de mutuo hipotecario referido en el punto anterior, los (as) codem andados (as) celebraron un contrato (oneroso) de ........., en virtud del cual el (la) codemandado (a) ........................., deudor (a) del (de la) demandante, disminuye su patrimonio conocido (afectando el inmueble objeto de hipoteca en mi favor) y perjudica, por ende, el cobro de mi crédito, haciendo prácticamente imposible el pago íntegro de la prestación debida a mi persona, porqu e..... ....................................... ............

3. -

Que, el (la) codemandado ( a ) ................... ha tenido conocimiento del perjuicio que el acto oneroso cuestionado causaba a los intereses del (de la) demandante, pues el contrato de mutuo con garantía hipotecaria se encuentra debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de ............ , por lo que es de conocimiento público, al disponer el artículo 2012 del Código Civil que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

4. -

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, que configuran un claro caso de fraude del acto jurídico, es que se interpone la presente demanda, a efecto de que se declare judicialmente la ineficacia del acto jurídico oneroso y fraudulento celebrado entre los (as) codemandados (as).

FUND AMENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 195 del Código Civil, numeral del cual se desprende: A. que el acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos onerosos del deudor que disminuyan su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito, presumiéndose la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegram ente la prestación debida, o se d ificu lta la posibilidad de cobro; y B. que si el crédito es anterior al acto (oneroso) de disminución patrimonial (como ocurre en este caso), se requiere que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segiin las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos (todo lo cual se presenta en el caso particular). Artículo 200 del Código Civil, cuya parte pertinente del primer párrafo establece que la ineficacia de los actos onerosos se tramita como proceso de conocimiento.

776

V.

Derecho Procesal Civil VIJ: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Testimonio de la escritura pública del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, de fecha....... , otorgada ante la N otaría.......... , debidamente inscrita en Registros Públicos; con el cual acredito lo siguiente: A. que el (la) demandante tiene la calidad de acreedor (a) hipotecario (a) respecto del (de la) codemandado ( a ) ..................... ; B. que la mencionada acreencia data de fecha anterior al acto oneroso cuya ineficacia se demanda; y C. que, al estar inscrito el referido contrato de m utuo con garantía hipotecaria, el (la) codemandado (a ) ........................ conocía muy bien el perjuicio que el acto oneroso cuestionado causaba a los intereses del (de la) demandante.

2-

Copia del contrato (oneroso) d e ........., de fe c h a ......... . celebrado entre los (as) codemandados (as); documento con el cual se verifica que, en virtud de dicho acto jurídico fraudulento, el (la) deudor (a) del (de la) dem andante dism inuye su patrim onio conocido (afectando el inmueble objeto de hipoteca en mi favor) y perjudica así el cobro de mi crédito, haciendo prácticamente imposible el pago íntegro de la prestación debida a mi persona.

POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. P R IM ER O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )......................., con Reg.................... , y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEG U N D O O T R O S I D IG O : Que, autorizo a los (as) señores (as) ................... . identificado (a) conD.N.I. Nro............. y ..................... identificado (a) con D.N.I. N r o ................../para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente/ sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia¿del D.N.I. del (de la) demandante.

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de invalidez del matrimonio

777

l.C

Testimonio de la escritura pública del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, celebrado entre el (la) demandante y el (la) codemandado (a) ...................... de fecha ......... otorgada ante la N otaría........../debidamente inscrita en Registros Públicos.

l.D

Copia del contrato (oneroso) d e .......... de fecha .......... celebrado entre los (as) codemandados (as). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

32.

MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Secretario : ........................ Expediente : .... ................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. In terpone dem anda de nulidad de matrimonio AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél)D E ................................ identificado (a) con D.N.I. Nro............... , con dirección domiciliaria e n ................ .......... . señalando domicilio procesal e n ........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de nulidad de matrimonio contra .............................. y .........................., domiciliados e n ...................... . con la finalidad de que se declare nulo el matrimonio contraído entre ambos codemandados.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia de ............. es competente para conocer de este proceso, porque dicho Juzgado es el del lugar del último domicilio conyugal, y así lo dispone el artículo 24 -inciso 2- del Código Procesal Civil y el artículo 53 -apartado: en materia civil, literal a)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

778

III.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

FUN DAM EN TO S DE HECHO: 1.-

Que, el día de ........de .........los codemandados contrajeron matrimonio en la Municipalidad d e .................

2.-

Que, el referido matrimonio adolece de nulidad, porque

................

(señalar por qué el mencionado matrimonio resulta nulo, debiéndose estar ante alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 274 del Código Civil, que trata acerca de las causales de nulidad del matrimonio).

IV.

3.-

Que, en mi calidad d e ................... , cuento con interés legítimo y actual para plantear la presente demanda.

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, es que se interpone la presente demanda, a efecto de que se declare la nulidad del matrimonio contraído entre los (as) codemandados (as).

FUNDAM EN TACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 274 del Código Civil, cuyo in ciso prescribe que es nulo el m atrim onio................... (citar el texto del inciso correspondiente que

regula la causal de nulidad del matrimonio en que se funda la demanda). Artículo 275 del Código Civil, cuyo primer párrafo establece que la acción de nulidad del matrimonio debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Artículo 280 del Código Civil, que dispone (en su parte pertinente) que la pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PR O BA TO R IO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a ........ , emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e ........ referida al matrimonio de los codemandados; con la cual acredito, pues, que éstos contrajeron nupcias.

2.-

............................. (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual demuestro que el mencionado matrimonio adolece de nulidad, porque ..................... (señalar por qué tal matrimonio resulta nulo,

debiéndose estar ante alguna de las hipótesis previstas en el artículo 274 del Código Civil, que contempla las causales de nulidad del matrimonio).

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de invalidez del matrimonio

3.“

779

............ ........................ (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual pruebo que el (la) demandante cuenta con interés legítimo y actual para incoar la presente demanda de nulidad de matrimonio.

POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PR IM ER O T R O SI D IGO: Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... . con Reg................... , y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (a s )........ .............. . identificado (a) con D.N.I. N ro .......... . y ..................... , identificado (a) con D.N.I. N ro.............. . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O TRO SI DIGO: Que, en aplicación del inciso 1) del artículo 96-A del Decreto Legislativo Nro. 052, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al respectivo representante del Ministerio Público, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos, que deberán hacerle llegar a esta dirección...................... CUARTO O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. . referida al matrimonio de los codemandados.

1 .D

............................ (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite la causal de nulidad del matrimonio en que se funda la demanda).

l.E

....... ........... ....... (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite el interés legítimo y actual de la parte demandante para interponer la demanda de nulidad de matrimonio). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado.

Firma del (de la) demandante

780

33.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

MODELO DE DEMANDA DE ANULABILIDAD DE MATRIMONIO

Secretario : ............ ............ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de anulabilidad de matrimonio AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, sino hubiera aquél) DE ................ ,, identificado (a) con D.N.I. N r o . c o n dirección domiciliaria e n ......................... .., señalando domicilio procesal e n .........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de anulabilidad de matrimonio contra don (doña) .............................. . domiciliado (a) e n ...................... . con la finalidad de que se invalide el matrimonio contraído entre dicha persona y el (la) demandante.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado de Familia d e ............. es competente para conocer de este proceso, porque dicho Juzgado es el del lugar del último domicilio conyugal, y así lo disponen el artículo 24 -inciso 2- del Código Procesal Civil y el artículo 53 -apartado: en materia civil, literal a)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el día ....... de ....... de .......el (la) demandado (a) y el (la) demandante contrajeron matrimonio en la Municipalidad d e .......

2.-

Que, el referido matrimonio resulta anulable, porqu e

......................

(señalar por qué el mencionado matrimonio resulta anulable, debiéndose estar ante alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 211 del Código Civil, que trata acerca de las causales de anulabilidad del matrimonio). . 3.-

Que, en mi calidad de cónyuge del (de la) demandado (a), estoy legitimado (a) para plantear esta demanda, según se desprende del inciso ...... del artículo 277 del Código Civil.

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, es que se interpone la presente demanda, a efecto de que se declare la anulabilidad del matrimonio contraído entre las partes

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de invalidez del matrimonio

IV.

781

FUNDAMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: -

~

Artículo 277 del Código Civil, cuyo inciso..... prescribe que es anulable el m atrim onio.... ..............(citar el texto del inciso correspondiente que

regula lo concerniente a la causal de anulabilidad del matrimonio en que se funda la demanda y la persona que tiene legitimidad para ejercitar la acción). Artículo 280 del Código Civil, que dispone (en su parte pertinente) que la pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento. V.

M EDIOS PROBA TO RIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de matrimonio, de fe c h a .......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. . referida al matrimonio de las partes; con la cual acredito, pues, haber contraído nupcias con el (la) demandado (a), así como la legitimidad activa del caso en mi calidad de cónyuge de aquél (aquélla).

2.-

........................ (señalar el medio probatorio de que se trate); con el (la) cual demuestro que el mencionado matrimonio resulta anulable, porque .......... ......... (señalar por qué tal matrimonio resulta anulable,

debiéndose estar ante alguna de las hipótesis previstas en el artículo 277 del Código Civil, que contempla las causales de anulabilidad del matrimonio). POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a ).... .................. . con Reg.............. . y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEG U N D O O T R O SI D IG O : Que, autorizo a los (as) señores (as) ..... ................ identificado (a) con D.N.I. Nro........... , y .................... . identificado (a) con D.N.I. Nro................... . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros.

782

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingaez

TERCER O T R O SI D IGO: Que, en aplicación del inciso 1) del artículo 96-A del Decreto Legislativo Nro. 052, pido al Juzgado se sirva notificar de esta demanda al respectivo representante del Ministerio Público, para lo cual se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos, que deberán hacerle llegar a esta dirección.......................................................................................... .......................... CUARTO O T R O SI D IGO : Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Partida de matrimonio, de fe c h a ......... emitida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad d e .............. . referida al matrimonio de las partes.

1 .D

............................. (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite la causal de anulabilidad del matrimonio en que se funda la demanda). C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL TUTOR

34.

MODELO DE DEMANDA DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL TUTOR

Secretario : ............ ............ Expediente : .............. ......... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01, Interpone demanda de desaprobación de cuentas del tutor AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civilf si no hubiera aquél) DE .............................., identificado (a) con D.N.I. Nro.................. , con dirección domiciliaria e n ............................. señalando domicilio procesal e n ........... .............; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, y dentro del plazo de ley, interpongo demanda de desaprobación de cuentas del tutor,

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de desaprobación de cuentas del tutor

783

contra el (la) Sr. (a )............................, domiciliado (a) e n ..................... , quien ejerce el cargo de tutor (a) del (de la) menor de e d a d ..........................., con la finalidad de que se desapruebe las cuentas de la administración de dicho (a) tutor (a), correspondientes al a ñ o ....... II.

COM PETENCIA: El Juzgado de Familia d e ............. tiene competencia para conocer de este proceso, porque dicho Juzgado es el del lugar donde se encuentra el incapaz (menor de edad) y así lo disponen el artículo 21 -primer párrafo- del Código Procesal Civil y el artículo 53 -apartado: en materia tutelar, literal f)- de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III.

IV.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) demandado (a) rindió cuentas de su administración en su calidad de tutor (a) del (de la) menor de e d a d ....................... , en el proceso abreviado de rendición de cuentas, seguido ante e l ...... Juzgado de Familia d e ........, expediente N ro............ . Secretario (a) ...............Tales cuentas corresponden al a ñ o .........

2. -

Que, las referidas cuentas adolecen de una serie de irregularidades, así como de cálculos errados, como son los siguientes:

3.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, dentro del plazo legal respectivo, y en mi calidad d e ................(señalar el grado de parentesco que se tiene respecto de la persona menor de edad sujeta a tutela), interpongo la presente demanda, a efecto de que se declare judicialmente la desaprobación de las cuentas de la administración del (de la) tutor (a) correspondientes al año .......

FUNDAM ENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 540 del Código Civil, que prescribe que el tutor está obligado a dar cuenta de su administración: 1. anualmente; y 2. al acabar la tutela o cesar en el cargo. Artículo 542 del Código Civil, cuyo último párrafo establece que la demanda de desaprobación (de cuentas del tutor) se formula,

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinoslroza Mingnez

784

de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta días después de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento. V. M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1

..................... (señalar el medio probatorio de que se trate); documento con el que acredito mi calidad d e ............. (señalar el grado de paren tesco que se tiene respecto de la persona menor de edad sujeta a tutela), y, por ende, que cuento con legitimidad para incoar la presente demanda.

2-

Expediente Nro. ........... correspondiente al proceso abreviado fenecido de rendición de cuentas del (de la) tutor ( a ) ..................., que fue seguido ante e l .... Juzgado de Familia d e ....... . Secretario (a) ............ , cuya existencia pruebo con la copia certificada (simple) de la sentencia definitiva, de fecha.......... recaída en el mencionado proceso. Con dicho expediente demuestro: A. que la presente demanda de desaprobación de cuentas del tutor es interpuesta antes de que venza el plazo de caducidad a que se contrae el artículo 542 -in fine- del Código Civil; y B. que las cuentas rendidas en el citado proceso (correspondientes al a ñ o ......) adolecen de irregularidades y errores en los cálculos, los mismos que fueron descritos en el punto 2 del rubro III («fundamentos de hecho») de esta demanda y que ameritarían la desaprobación de tales cuentas.

POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. P R IM E R O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )........... ........... , con Reg...................., y declaro estar instruido (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEG U N D O O T R O SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (a s )............ ....... identificado (a) con DNÍ.I. Nro............., y ......................, identificado (a) con D.N.I. Nro. ............ . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. r TERC ER O T R O SI DIGO: Que, pido al Juzgado se sirva notificar de está demanda al respectivo representante del Ministerio Público, para lo cual

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de desaprobación de cuentas del tutor

785

se adjuntan copias de la demanda y de sus anexos, que deberán hacerle llegar a esta dirección.................................................................................................................. CUARTO OTROSI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: 1.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante,

l.C

........................... (señalar el medio probatorio de que se trate, referido al grado de parentesco de la parte demandante respecto de la persona menor de edad sujeta a tutela, y que acredita la legitimidad de aquélla).

l.D

Copia certificada (simple) de la sentencia definitiva, de fecha........, recaída en el proceso abreviado fenecido de rendición de cuentas del (de la) tutor (a ).................. . que fue seguido ante e l .....Juzgado de Familia d e ...... , expediente Nro............ . Secretario ( a ) ............ C iudad,.........................

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

PROCESOS (DE CONOCIMIENTO) RELACIONADOS CON MATERIA SUCESORIA

MODELO DE DEMANDA DE PETICION DE HERENCIA Y DE DECLARACION DE HEREDERO Secretario : ........................ Expediente : ....................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de petición de herencia y de declaración de heredero AL JUZGADO CIVIL D E ................. .............................. . identificado (a) con D.N.I. Nro............... , con dirección domiciliaria e n .......................... . señalando domicilio procesal e n ........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de petición de herencia y de declaración de heredero, contra el (la) Sr. (a)

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingnez

786

..................... ............., domiciliado (a) e n ................................. y el (la) Sr. (a) ....................... , con domicilio e n ...................... . con la finalidad de que se me declare heredero (a) del (de la) causante......................... y se reconozca así mi derecho como heredero forzoso al acervo hereditario dejado por dicho (a) causante, en concurrencia con los (as) demandados (as). II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mis pretensiones de petición de herencia y de declaración de heredero en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 664 -in fine- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque ello se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual, en materia sucesoria, el competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable. Por así disponerlo el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

III.

IV.

FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1

Que, el (la) causante, don (doña)....................., falleció en esta ciudad el d ía .....d e ............d e .........

2.-

Q u e, el (la) cau san te no dejó testam en to , sig u ién d o se el correspondiente proceso de sucesión intestada, cuya resolución filial declaró como únicos (as) herederos (as) a los (as) demandados (as), con lo cual se ha preterido mi derecho a la herencia respectiva.

3.-

Que, el (la) accionante es hijo (a) extramatrimonial del (de la) causante, debidamente reconocido por él (ella).

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, es que interpongo esta demanda en mi calidad de heredero (a) forzoso (a) del (de la) causante, a efecto de que se me declare judicialmente su heredero (a) y se reconozca mi derecho al acervo hereditario dejado por dicho (a) causante, en concurrencia con los (as) demandados (as).

FUN DAM EN TACION JU RID IC A : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales:

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

787

Artículo 724 del Código Civil, según el cual son herederos forzosos los hijos (como es mi caso) y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. Artículo 818 del Código Civil, conforme al cual todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, comprendiendo esta disposición a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente (como es mi caso) o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos. Artículo 664 del Código Civil, numeral que establece: A. que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él (como es el caso); B. que a la pretensión de petición de herencia puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos; y C. que las pretensiones de petición de herencia y de declaración de heredero son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento. V.

M ED IO S PROBA TO RIOS: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de defunción del (de la) causante, don (d o ñ a)................... . de fecha ......... , emitida por la Municipalidad d e ...........; con el (la) cual acredito el fallecimiento del (de la) causante.

2.-

Partida de nacimiento del (de la) demandante, de fecha .......... , emitida por la Municipalidad d e ............. ; con la cual pruebo que soy hijo (a) del (de la) causante por haberme él (ella) reconocido en tal documento, y que, por ende, tengo la calidad de heredero (a) forzoso (a) de dicho (a) causante.

3.-

Copia certificada de la resolución judicial que declara herederos (as) del (de la) causante a los (as) demandados (as), de fecha....... , expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por aquéllos (as) por ante e l ..... Juzgado Civil d e ........ , expediente Nro.......... Secretario (a) ..........; con la cual demuestro que he sido preterido en mi derecho a la herencia que don (d o ñ a).................dejara al fallecer.

PO RTA N TO : Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.

788

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

P R IM ER O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )...................... , con Reg...................... y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEG U N D O O T R O SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (a s )........ .............., identificado (a) con D.N.I. Nro............... y .......... ........ . identificado (a) con D.N.I. Nro. ............, para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Partida de nacimiento del (de la) demandante, de fecha ......... , emitida por la Municipalidad d e ..........

l.D

Partida de defunción del (de la) causante, don (d o ñ a )................... de fe c h a ......... , emitida por la Municipalidad d e .................................

1 .E

Copia certificada de la resolución judicial que declara herederos (as) del (de la) causante a los (as) demandados (as), de fe c h a .......... . expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por aquéllos (as) por ante el .......Juzgado Civil de ............. expediente N ro............ Secretario ( a ) .......... Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

36.

789

MODELO DE DEMANDA DE REIVINDICACION DE HERENCIA

Secretario; Expedienté Cuaderno Escrito

: : : :

........................ ........................ PRINCIPAL. Nro. 01.

I n te r p o n e d e m a n d a d e r e iv in d ic a c ió n d e h e r e n c ia

AL JUZGADO CIVIL DE ....... ......................., identificado (a) con D.N.1. Nro............... , con dirección domiciliaria e n ........................ señalando domicilio procesal e n ............................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de reivindicación de herencia, contra el (la) Sr. (a) ............................. , domiciliado (a) e n ......................... , con la finalidad de que se declare en mi favor la reivindicación del bien inmueble hereditario sito e n ................ ............... . y proceda aquél (aquélla) a restituirme el referido bien.

II.

COMPETENCIA: El Juzgado Civil d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mi pretensión de reivindicación de herencia en vía de proceso de conocimiento (dada su naturaleza y complejidad), la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 1)- del Código Procesal Civil. Porque ello se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual, en materia sucesoria, el competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable. Por así disponerlo el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

III.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) causante, don (doña)....................., falleció en esta ciudad el día .... de .......... de ......... y dejó como herencia dos predios ubicados e n ......................y ..........................

2.-

Que, el (la) causante no dejó testamento, siguiéndose el correspondiente proceso de sucesión intestada, cuya resolución final declaró como

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

790

únicos (as) herederos (as) al (a la) accionante y a don (doña) ................ ..., hermano (a) mío (a).

IV.

3.-

Que, como el (la) último (a) de los (as) nombrados (as) fue cómplice de intento de homicidio contra mi persona, lo que configura una causal de indignidad, le inicié la acción respectiva, la misma que culminó con la sentencia firme de exclusión por indignidad de la herencia dejada por el (la) causante.

4.-

Que, antes de que se ejecutara la referida sentencia de exclusión de la herencia por indignidad, y estando en posesión de la herencia, el (la) excluido (a) de ella donó al (a la) demandado (a) uno de los predios que recibiera, ubicado e n ....................

5

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, es que demando la reivindicación del bien hereditario mencionado en el punto anterior, al quedar yo como único (a) heredero (a) de los bienes dejados por el (la) causante, por lo que el Juzgado deberá ordenar, en su oportunidad, que el (la) demandado (a) me restituya el bien hereditario en cuestión.

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en lo dispuesto en el artículo 665 del Código Civil, cuya parte final establece claramente que el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito (como es el caso particular) o sin título.

V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de defunción del (de la) causante, don (d o ñ a )................... . de fech a ......... , emitida por la Municipalidad d e .............; con el (la) cual acredito el fallecimiento del (de la) causante.

2.-

Copia certificada de la resolución judicial de declaratoria de herederos del (de la) causante, de fecha .......... , expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por ante e l .......Juzgado Civil d e ......expediente Nro................. . Secretario ( a ) .......... ; con la cual demuestro que fuimos declarados (as) herederos (as) en un inicio el (la) accionante y don (doña)............... ....

3.-

Copia certificada de la sentencia judicial firme de exclusión de la herencia dejada por el (la) causante, por indignidad de don (doña) .............. , de fe c h a ....... . expedida en el proceso de exclusión de herencia por indignidad seguido por ante e l ....... Juzgado Civil de .......... , expediente N ro........... , Secretario (a) ........... ; con la cual acredito que dicha persona no estaba facultada para transferir en donación el predio ubicado e n .............

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

4.-

791

Testimonio de la escritura pública de donación, de fecha ......., otorgada ante la N otaría........; con el que se prueba que don (doña) ........... ............... (señalar el nombre del -o de la- heredero/a aparente) dispuso en donación del bien hereditario objeto de reivindicación y que el (la) demandado (a) lo adquirió a título gratuito.

PO R TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PR IM ER O T R O SI D IGO : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... . con Reg................... . y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO O TRO SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (a s)............. ......... , identificado (a) con D.N.I. Nro............... y ..................... , identificado (a) con D.N.I. N ro.............. . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Copia certificada del acta, de fech a..... emitida p o r............... (señalar la denominación del Centro de Conciliación de que se trate), en que consta que el acuerdo conciliatorio extrajudicial no se ha producido.

l.B

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.C

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.D

Partida de defunción del (de la) causante, don (doña)................. ....... de fech a.......... emitida por la Municipalidad d e ................................

l.E

Copia certificada de la resolución judicial de declaratoria de herederos, de fecha .......... . expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por ante el ........Juzgado Civil de ............. . expediente Nro.........., Secretario ( a ) ..........

l.F

Copia certificada de la sentencia judicial firme de exclusión de la herencia dejada por el (la) causante, por indignidad de don (doña) ............... de fecha ........ expedida en el proceso de exclusión de herencia por indignidad seguido por ante e l .......Juzgado Civil de .......... . expediente Nro.......... , Secretario ( a ) ..........

792

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

l.G

Testimonio de la escritura pública de donación, de fe c h a ........., otorgada ante la Notaría........, por la que se dispuso a título gratuito del bien hereditario materia de reivindicación. C iu d ad ,..........................

Sello y firma del letrado

37.

Firma del (de la) demandante

MODELO DE DEMANDA DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL ALBACEA Secretario : ........................ Expediente : ........................ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de desaprobación de cuentas del albacea AL JU ZGA D O CIVIL D E .................

............................. ., identificado (a) con D.N.I. N ro..................., con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal en ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, y dentro del plazo de ley, interpongo demanda de desaprobación de cuentas del albacea, contra el (la) Sr. (a )........................... . domiciliado (a) e n ..................... . quien ejerció el cargo de albacea del (de la) causante, don (d oñ a).......................... con la finalidad de que se desapruebe las cuentas consignadas en el informe escrito de su gestión como albacea, de fe c h a ..........

II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mi pretensión de desaprobación de cuentas del albacea en vía de proceso de conocim iento, conform e lo establece el artículo 794 -penúltimo párrafo- del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. -Porque ello se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual, en materia sucesoria, el competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable. T

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

-

III.

793

Por así disponerlo el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) causante, don (doña) ciudad el d ía .... d e ........... d e .........

.................. falleció en esta

2.-

Que, el (la) demandado (a) fue nombrado albacea de dicho (a) causante, conforme consta e n ................. (especificar los datos del documento en que consta el nombramiento del albacea, que puede ser un

testamento o una resolución judicial: arts. 779 y 792 del Código Civil).

IV.

3.-

Que, el (la) demandado (a), al haber terminado el albaceazgo, presentó a los (as) sucesores (as) del causante, don (d o ñ a).............. .......... el informe escrito de su gestión como albacea, de fecha........... el mismo que contiene las cuentas correspondientes.

4.-

Que, las referidas cuentas adolecen de una serie de irregularidades, así como de cálculos errados, como son los siguientes:

5.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, dentro del plazo legal respectivo, y en mi calidad de sucesor (a) del (de la) causante por ser s u ..................... (señalar el grado de parentesco que se tiene con el/la causante), interpongo la presente demanda, a efecto de que se declare judicialmente la desaprobación de las cuentas consignadas en el informe escrito de la gestión del (de la) demandado (a) como albacea, de fech a ..........

FUNDAMENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en lo normado en el artículo 794 del Código Civil, cuya parte pertinente establece: A.

Que, aunque el testador le hubiere eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacéa debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, no requiriendo las cuentas la

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

794

observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos. B.

V.

Que el informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, como proceso de conocimiento (en el presente caso, pues, se demanda judicialmente la desaprobación de cuentas del albacea antes de vencido el citado plazo de caducidad).

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1

Partida de defunción, de fecha........ , emitida por la Municipalidad d e ........... ; con la que se verifica el deceso del (de la) causante, don (doña)........... ............., acontecido en esta ciudad el d ía .....d e ........... d e ........

2.-

................. ........ (especificar los datos del documento en que consta el nombramiento del albacea, que puede ser un testamento o una resolución judicial: arts. 779 y 792 del Código Civil); con el (la) que se demuestra que el (la) demandado (a) fue nom brado albacea del (de la) causante, don (doña)..........................

3.-

............................(señalar el medio probatorio de que se trate); documento con el que acredito mi calidad de sucesor (a) del (de la) causante por s e r ............. (señalar el grado de parentesco que se tiene respecto del -o de la- causante), y, por ende, que cuento con legitimidad para incoar la presente demanda.

4.-

Informe escrito de la gestión del (de la) demandado (a) como albacea del causante, don (doña)........................ . presentado por la parte contraria a los (as) sucesores al haber terminado el albaceazgo. Con dicho informe demuestro: A. que la presente demanda de desaprobación de cuentas del tutor es interpuesta antes de que venza el plazo de caducidad a que se contrae el artículo 794 -penúltimo párrafo- del Código Civil; y B. que las cuentas consignadas en el citado informe adolecen de irregularidades y errores en los cálculos, los mismos que fueron descritos en el punto 4 del rubro III («fundamentos de hecho») de esta demanda y que ameritarían la desaprobación de tales cuentas.

POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

795

PRIM ER O T R O SI D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... . con Reg................... , y declaro estar instruido (as) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEG U N D O O T R O SI D IG O : Que, autorizo a los (as) señores (as) ..................... . identificado (a) con D.N.I. Nro............ , y ...................., identificado (a) con D.N.I. N ro ...................... para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Copia certificada del acta, de fecha....... . emitida p o r........... (señalar la denominación del Centro de Conciliación de que se trate), en que consta que el acuerdo conciliatorio extrajudicial no se ha producido.

l.B

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.C

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.D

........................ (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que la parte demandante tiene la calidad de sucesor¡a del -o de la- causante).

1 .E

Partida de defunción, de fecha........., emitida por la Municipalidad d e ........... . y referida al (a la) causante, don (doña)..............................

l.F

............ ............... (señalar los datos del documento en que consta el nombramiento del albacea, que puede ser un testamento o una resolución judicial: arts. 779 y 792 del Código Civil).

l.G

Informe escrito de la gestión del (de la) demandado (a) como albacea, de fech a ......... Ciudad,

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

796

38.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD DE PARTICION DE HERENCIA EN CASO DE PRETERICION DE SUCESOR Secretario : ........................ Expediente : ............... ........ Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de n u lid ad de partición de herencia por preterición de sucesor AL JU ZGA D O CIVIL DE

............................... , identificado (a) con D.N.I. Nro................. con dirección domiciliaria e n ............... ........... , señalando domicilio procesal e n .........................; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de nulidad de partición de herencia por preterición de sucesor, contra ........................, con domicilio en .................... . y .................... domiciliado (a) e n .................... , con la finalidad de que se declare la nulidad de la partición de la herencia dejada por el (la) causante, don (d o ñ a)........................ que fuera efectuada mediante escritura pública, de fecha ..........., otorgada por los (as) demandados (as) ante la N otaría............

II.

COM PETENCIA: El Juzgado Civil d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque al tramitarse mi pretensión de nulidad de partición de h eren cia por p reterición de sucesor en vía de p ro ceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 865 -primer párrafodel Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles, según el artículo 475 -primer párrafo e inciso 5)- del Código Procesal Civil. Porque ello se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual, en materia sucesoria, el competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable. Por así disponerlo el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

Práctica Forense: Procesos (de conocimiento) relacionados con materia sucesoria

III.

IV.

797

FUNDAM ENTOS DE HECHO: 1.-

Que, el (la) causante, don (doña) ........................., falleció en esta ciudad el d ía .....de ......... . d e ........

2.-

Que, los (as) demandados procedieron a la partición de la herencia dejada por el (la) causante, realizándola mediante la escritura pública respectiva, de fe c h a ........ otorgada por aquéllos (as) ante la N o taría.............

3.-

Que, la referida partición de la herencia llevada a cabo por los (as) demandados fue hecha con preterición del (de la) demandante, pues pese a tener derecho a la masa hereditaria en mi calidad de sucesor (a) del (de la) causante por s e r .................. (señalar el grado de parentesco que se tiene con el -o la- causante), fui excluido (a) indebidamente de dicha partición de la herencia.

4.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, interpongo la presente demanda, a efecto de que se declare judicialm ente la nulidad de la partición de la herencia dejada por el (la) causante y que fuera realizada por los (as) demandados (as) mediante escritura pública, de fe ch a ........... otorgada ante la N o taría............

FUNDAMENTACION JU RID ICA : Mi petitorio se funda en lo normado en el artículo 865 del Código Civil, cuyo primer párrafo establece claramente que es nula la partición hecha con preterición de algún sucesor, siendo la pretensión imprescriptible, la misma que se tramita como proceso de conocimiento.

V.

M EDIOS PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Partida de defunción, de fecha .......... emitida por la Municipalidad d e ........... ; con la que se verifica el deceso del (de la) causante, don (doña)........................ . acontecido en esta ciudad el d ía .... d e ........... d e ........

2-

...........................(señalar el medio probatorio de que se trate); documento con el que acredito mi calidad de sucesor (a) del (de la) causante por s e r ............. (señalar el grado de parentesco que se tiene respecto del -o de la- causante), y, por ende, que cuento con legitimidad para incoar la presente dem anda, pues tengo derecho a la masa hereditaria.

3.-

Testimonio de la escritura pública de partición de la herencia dejada por el (la) causante, don (doña)..................... ... de fech a........ otorgada por los (as) demandados (a s )..................... ante la Notaría

798

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

........documento con el que se verifica que el (la) demandante, pese a tener la calidad de sucesor (a) de dicho (a) causante, fue indebidamente excluido (a) de la referida partición de la herencia, pese a tener derecho evidente a la masa hereditaria en cuestión. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. P R IM ER O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... , con Reg..................... y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (as)............ ........... identificado (a) con D.N.I. Nro......... y ..................... . identificado (a) con D.N.I. N ro.............. . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O T R O SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Partida de defunción, de fecha........ . emitida por la Municipalidad d e ........... , y referida al (a la) causante, don (d oñ a)..............................

1 .D

........................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que demuestre que la parte demandante tiene la calidad de sucesor/a del -o de la- causante).

l.E

Testim onio de la escritura pública de partición de la herencia dejada por el (la) causante, don (doña)......................... de fech a........ otorgada por los (as) demandados (a s).................... , ante la Notaría

Ciudad, Sello y firm a d e l le tra d o

F irm a d el (d e la) d e m a n d a n te

Práctica Forense: Proceso (de conocimiento) de nulidad de acuerdo de Junta...

799

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE NULIDAD DE ACUERDO DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

39.

MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDO DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Secretario : ....................... Expediente : ............. ......... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone dem anda de nulidad de acuerdo de junta general de accionistas AL JU ZGA DO ESPECIALIZADO CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COM ERCIAL D E .................

............................... , identificado (a) con D.N.I. Nro......... ...... , con dirección domiciliaria e n ........................... , señalando domicilio procesal e n ........................ ; atentamente, digo: I.

VIA PROCEDIM ENTAL Y PETITO RIO : Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de n u lid ad de acuerdo de ju n ta gen eral de a ccio n istas contra ............................ (señalar la denominación de la sociedad anónima de que se trate), con domicilio e n ...................... . con la finalidad de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas de la referida persona jurídica, realizada el d ía d e .......d e .........

II.

COMPETENCIA: El Juzgado Especializado Civil con Subespecialidad Comercial d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque mi pretensión de nulidad de acuerdo de junta general de accionistas deriva de la Ley General de Sociedades (art. 150 de la L.G.S.) y así lo dispone el artículo primero -inciso 1), literal b)- de la Resolución Administrativa Nro. 006-2004-SP-CS. Porque, conforme al artículo 17 -prim er párrafo- del Código Procesal Civil, si se demanda a una persona jurídica (como es en el caso particular), el competente el Juez del domicilio en donde tiene su sede principal (como en este caso), salvo disposición legal en contrario.

800

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Mingnez

III. FUN DAM EN TOS DE HECHO: 1.-

Que, el d í a de de ....... se desarrolló la junta general de accionistas de la sociedad anónima demandada, adoptándose el siguiente acuerdo:...........................

2. -

Q ue, el referid o acu erd o ad olece de n u lid a d , porque ................................ (señalar por qué dicho acuerdo adolece de nulidad, pudiéndose tratar, por ejemplo, de los siguientes casos: ser el acuerdo

cuestionado contrario a norma imperativa; incurrir el acuerdo cuestionado en causal de nulidad prevista en la Ley General de Sociedades -art. 38 de la L.G.S.-; e incurrir el acuerdo cuestionado en causal de nulidad prevista en el Código Civil -art. 219 del C.C-). 3-

I.V.

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, interpongo la presente demanda en mi calidad d e ................... (señalar la calidad que ostenta elfia accionante y que le concede legitimidad activa para incoar este proceso), a efecto de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas de la sociedad anónima demandada, que se desarrolló -reitero- el d ía .... d e ........ d e .........

FUNDAM ENTACION JU RIDICA : Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 150 de la Ley General de Sociedades, cuya parte pertinente establece: A. que procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta (general de accionistas) contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil. Artículo 38 de la Ley General de Sociedades (o articulo 219 del Código Civil, según sea el caso), del cual se desprende que el acuerdo en cuestión es nulo, porque ..................... (hacer referencia a la parte

pertinente del precepto legal en que se funde la demanda y que contemple la respectiva causal de nulidad). V.

M ED IO S PRO BA TO RIO S: Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-

Copia certificada del acta de la junta general de accionistas de la sociedad anónima demandada, desarrollada el d ía .....d e ......... de ........; con la cual acredito que se acordó en dicha junta lo siguiente: ................. Tal acuerdo, pues, resulta nulo, por las razones invocadas en el punto 2 del rubro III («fundamentos de hecho») de esta demanda.

Práctica Forense: Proceso (...) de nulidad de acuerdo de Junta General de Accionistas

801

........................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite ' la legitimidad activa con que cuenta la parte demandante, vale decir, que acredite: A. su calidad de accionista que en la junta general hubiese dejado "‘-^constancia de su oposición al acuerdo materia de nulidad; o B. su calidad de accionista que no estuvo presente en la junta general en que se tomó el acuerdo objeto de nulidad; o C. su calidad de accionista que fue ; ilegítimamente privado de emitir su voto en la junta general en la que se acordó el acuerdo materia de nulidad; o D. su calidad de acreedor déla sociedad o de contratante con ésta que se considere perjudicado directamente por el acuerdo de junta general de accionistas que adolece de nulidad); con el (la) cual se demuestra que el (la) accionante tiene

2.-

,

legítimo interés para interponer la presente demanda de nulidad de acuerdo de junta general de accionistas. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIM ER O T R O SI D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se contrae el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... . con Reg..................., y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En lo que concierne al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra consignado en la parte introductoria de esta demanda. SEGUNDO O TRO SI D IG O : Que, autorizo a los (as) señores (a s)........... identificado (a) con D.N.I. Nro............., y ...................... identificado (a) con D.N.I. Nro............. . para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O TRO SI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: l.A

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.B

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.C

Copia certificada del acta de la junta general de accionistas de la sociedad anónima demandada, desarrollada el d ía .... d e ......... de ......... en la que se adoptó el acuerdo objeto de la presente acción de nulidad.

l.D

.......................... (señalar el medio probatorio de que se trate, que acredite la legitimidad activa con que cuenta la parte demandante). C iu d ad ,.........................

Sello y firm a del le tra d o

F irm a del (d e la) d e m a n d a n te

802

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento /Alberto Hinostroza Minguez

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE PAGO DE ACREENCIAS POSTERIOR A EXTINCION DE SOCIEDAD

40.

MODELO DE DEMANDA DE OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO DIRIGIDA CONTRA LOS SOCIOS DE SOCIEDAD COLECTIVA EXTINGUIDA Secretario : ........................ Expediente : ......................... Cuaderno : PRINCIPAL. Escrito : Nro. 01. Interpone demanda de obligación de dar suma de dinero AL JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL D E .................

........... ...................., identificado (a) con D.N.I. Nro..............., con dirección domiciliaria e n ............................, señalando domicilio procesal e n .........................; atentamente, digo: 1.

VIA PROCEDIM EN TAL Y PETITORIO: Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de obligación de dar suma de dinero, contra el (la) Sr. (a )............................. con domicilio e n ..................... y el (la) Sr. (a )..................... , domiciliado (a) e n ........................., con la finalidad de que cumplan con pagarme la suma d e ...................... NUEVOS SOLES, más intereses legales, costas y costos del presente proceso.

II.

COM PETENCIA: El Juzgado Especializado Civil con Subespecialidad Comercial d e ............. es competente para conocer de este proceso: Porque mi pretensión destinada a hacer valer mi crédito frente a los socios de una sociedad colectiva extinta deriva de la Ley General de Sociedades (primer párrafo del art. 422 de la L.G.S.Jry así lo dispone el artículo primero -inciso 1), literal b)- de la Resolución Administrativa Nro. 006-2004-SP-CS. Porque, en aplicación del artículo 15 del Código Procesal Civil, siendo dos o más los demandados (como es el caso), es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

Práctica Forense: Proceso (...) de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

III.

IV.

803

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.-

Que/en virtud del contrato d e .......... , de fe c h a ........., celebrado entre el (la) demandante y ..... ................(señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate), esta última se obligó a pagarme el día ..... d e ...... d e ......... la suma d e .............. . Nuevos Soles.

2.-

Que, la mencionada sociedad colectiva se extinguió, sin que se haya satisfecho la acreencia del (de la) demandante a que se hiciera referencia en el punto anterior, pese a haber transcurrido el plazo para hacer efectivo el pago y haberse hecho el requerimiento del caso.

3.-

Que, por consiguiente, en razón de los hechos señalados anteriormente, es que interpongo la presente demanda de obligación de dar suma de dinero con la finalidad de que, en su oportunidad, se expida sentencia ordenando a los (as) demandados (as), quienes fueron socios (as) de la sociedad colectiva extinta, que cumplan con pagarme la suma adeudada, más los intereses legales del caso, costas y costos

FUND AMENTACION JURIDICA: Mi petitorio se funda en los siguientes preceptos legales: Artículo 1219 del Código Civil, numeral que prescribe en su primer inciso que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. Artículo 422 de la Ley General de Sociedades, numeral del cual se desprende: A. que, después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios; y B. que tales acciones se tramitarán por el proceso de conocimiento.

V.

MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios: 1

Contrato d e.......... , de fecha.......... suscrito p o r..................... (señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate) y el (la) demandante; con el cual acredito que aquélla se obligó a pagarme el d ía .... de ........ d e .......... la suma de ............. Nuevos Soles.

2.-

Carta notarial, de fech a ........., dirigida por el (la) demandante a ......................... (señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate); con la cual demuestro haber requerido a esta última el cumplimiento de su obligación de pago.

804

Derecho Procesal Civil VIÍ: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

3.-

Copia literal de la partida electrónica N ro............del Registro de Personas Jurídicas d e ........., de fech a ....... , emitida por la Oficina Registral d e ........; con la que se comprueba lo siguiente: A. que mi deudora original, vale decir,.................... (señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate) se extinguió, lo que fue debidamente inscrito en Registros Públicos; y B. que los (as) demandados (as) fueron socios de la mencionada sociedad colectiva, por lo que, en tal calidad, son responsables de satisfacer mi acreencia, en aplicación de ley expresa.

POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. P R IM ER O T R O S I D IG O : Que, delego las facultades generales de representación, a que se refiere el artículo 80 del Código Procesal Civil, al (a la) Dr. (a )....................... , con R eg ..................., y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda. SEGUNDO O T R O SI DIGO: Que, autorizo a los (as) señores (a s )........... ........... , identificado (a) con D.N.I. Nro............. . y ..................... , identificado (a) con D.N.I. N ro..............., para realizar los actos de procuraduría que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros. TERCER O T R O SI DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: l.A

Copia certificada del acta, de fech a........, emitida p o r ...... (señalar la denominación del Centro de Conciliación de que se trate), en que consta que el acuerdo conciliatorio extrajudicial no se ha producido.

!

l.B

Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

l.C

Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.

l.D

C ontratode............,d efech a.............. suscrito p o r ....... ........... (señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate) y el (la) demandante.

l.E

Carta notarial, de fecha ........ ., dirigida por el (la) demandante a ............ . (señalar la razón social de la sociedad colectiva de que se trate), en la que se le requiere el cumplimiento de su obligación de pago.

l.F

Copia literal de la partida electrónica Nro............del Registro de Personas Jurídicas d e ........., de fecha ........ emitida por la Oficina

Práctica Forense: Proceso (...) de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad

805

Registrai d é ........, y referida a ...................... (señalar la razón social de

la sociedad colectiva de que se trate). Ciudad, Sello y firma del letrado

Firma del (de la) demandante

N ota: Conforme se desprende del artículo 422 de la Ley General de Sociedades: A.

Después déla extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios.

B.

Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos, los acreedores de la s o c ie d a d anónim a y los de la so c ied a d en com an d ita sim ple y en com andita por acciones, que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación. Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos. Las acciones se tramitarán por el proceso de conocim iento.

C.

D.

Las pretensiones de los acreedores a que se refiere el artículo 4.22 de la Ley General de Sociedades caducan a los dos años de la inscripción de la extinción (de la sociedad).

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INDICE GENERAL

INTRODUCCION

..9

DOCTRINA P R IM E R A PARTE

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO EN GENERAL

CAPITULO I EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: ASPECTOS PRELIM INARES Configuración del proceso de conocim iento...................................... Organo ju risd iccion al com petente en caso de procesos de conocim iento................................................................................................. La postulación en el proceso de conocim iento................................... 3.1 La demanda: Requisitos y an ex o s............................................... 3.2 Inadmisibilidad e improcedencia de la d em and a.................. 3.3 Modificación y ampliación de la dem anda............................... 3.4 Alegación de hechos nuevos y ofrecimiento de medios de p ru eba............................... .................................................................. 3.5 Traslado de la demanda y emplazamiento del demandado 3.5.1 Efectos del em plazam iento.............................................. 3.6 Planteamiento y absolución de tachas u oposiciones............ 3.7 La contestación de la demanda: Requisitos y anexos............ 3.8 Plazo para contestar la d em an d a................................................ 3.9 La reconvención: Requisitos y trám ite.......................................

15 16 16 16 27 34 36 39 45 46 51 55 55

824

4.

5. 6.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

3.10 Excepciones y defensas previas..........................................................60 3.10.1 Excepciones proponibles.................................................. .....60 3.10.2 Plazo y forma de proponer excepciones......................... 2. 66 3.10.3 Medios probatorios de las excepciones............. .................66 3.10.4 Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión y conclusión del proceso por conciliación o transacción........................ 67 3.10.5 Decisión judicial sobre las excepciones e impugnación..... 68 3.10.6 Efectos de las excepciones.................................................... 69 3.10.6.1 Costas, costos y multas de las excepciones ...... 71 3.10.7 Improcedencia de alegación de hecho configurante de excepción en vía de nulidad.............................................71 3.10.8 Defensas previas .......................................................................... 72 3.11 R ebeld ía................................................................................. 75 75 3.11.1 Configuración.................... 3.11.2 Resoluciones judiciales a ser notificadas en caso de rebeldía...........................................................................................77 3.11.3 Trámite del proceso en caso de rebeld ía.............................77 3.11.4 Ingreso del rebelde al proceso............................................... 78 3.11.5 Procedencia de medidas cautelares en caso de rebeldía.... 79 3.11.6 Costas y costos de la rebeldía................................................ 80 3.12 Saneamiento del proceso ........................... 80 3.13 Fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio ... 83 3.14 Juzgamiento anticipado del proceso....................................................85 3.15 Conclusión anticipada del p ro ceso.....................................................86 La audiencia de pruebas en el proceso de conocim iento.........................87 4.1 Dirección de la audiencia de pruebas........................... 87 4.2 Citación y concurrencia personal de los convocados a la audiencia de pruebas............................................................................... 88 4.3 Audiencia de pruebas desarrollada fuera del local del Juzgado .... 89 4.4 Juramento o promesa de los convocados de decir la verdad .... 89 4.5 Carácter único y público de la audiencia de p ru eb a s................... 90 4.6 Exclusión de algún participante en la audiencia de pruebas .... 90 4.7 Orden de actuación de los medios de prueba en la audiencia .. 91 4.8 La confrontación en la audiencia de p ru ebas.................................. 93 4.9 Intervención de los abogados en la audiencia de p ru ebas.........94 4.10 Conclusión de la audiencia de pruebas...................... 94 4.11 El acta de la audiencia de pruebas...........................V....................... 95 4.12 Las audiencias especial y com plem entaria....... L:.L....................... 95 4.13 Presentación de alegatos escrito s................ .........................!........... 96 Expedición de la sentencia en el proceso de conocim iento.................... 96 Impugnación de la sentencia en el proceso de co n ocim ien to................96 6.1 Objeto del recurso de apelación....................... 96 6.2 Fundamentación del recurso de apelación.......................................97 6.3 Inadmisibilidad e improcedencia del recurso de ap elació n ......98

Indice General

825

6.4 6.5 6.6 6.7

7.

Concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo.......98 Competencia del órgano jurisdiccional superior........................... 99 Trámite de la apelación de sentencias.............................................100 Ofrecimiento de medios probatorios en la apelación de sentencias ............................................................................................... 101 6.8 Actos contra la sentencia expedida en segunda instancia....... 101 6.9 Cumplimiento de la sentencia de segunda instancia..................103 6.10 Costas y costos en segunda in stan cia..............................................103 Asuntos contenciosos tramitados en vía de proceso de conocimiento ..104 7.1 Fijación judicial de la vía de proceso de conocim iento............... 106 SEG U N D A PARTE

PROCESOS DE CONOCIMIENTO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO CAPITULO II PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO PO R CAUSAL 1.

Separación de cuerpos por ca u sa l.................. ...........................................109 1.1 Configuración..................... ................................................................. 109 1.2 Causales de la separación de cu erp o s........................................... 110 1.2.1 Adulterio.................................................................................... 111 1.2.1.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de adulterio.'................................................114 1.2.2 Violencia física o psicológica............................. 116 1.2.2.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de violencia física o psicológica.......... 117 1.2.3 Atentado contra la vida del cón yu ge.................................119 1.2.4 Injuria grave que haga insoportable la vida en común.... 122 1.2.4.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de injuria grave que haga insoportable 129 la vida en com ú n .................... 1.2.5 Abandono injustificado de la casa conyugal por el plazo de ley ...................... 133 1.2.5.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por el plazo de l e y ...............................137 1.2.6 Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en com ún................................. 140 1.2.6.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en com ún........................... 140 1.2.7 Uso habitual de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicom anía....................................... 145

826

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1.2.8

2.

Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del m atrim onio......................146 1.2.9 Homosexualidad sobreviniente al m atrim onio...............147 1.2.10 Condena por delito doloso a pena privativa de libertad,; mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio....................................................................... 147 1.2.11 Imposibilidad de hacer vida en co m ú n .............................149 1.2.11.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de imposibilidad de hacer vida en común........................................................................ 149 1.2.12 Separación de hecho por el plazo leg al..............................151 1.2.12.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la causal de separación de hecho por el plazo le g a l........................................................ 158 1.3 Caducidad de la acción de separación de cuerpos por causal.... 171 1.4 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de separación de cuerpos por cau sal...............................................172 1.5 Legitimación para promover la acción de separación de 172 cuerpos por cau sal................... 1.6 Intervención del Ministerio Público en el proceso de separación de cuerpos por causal...........................................................................173 1.7 Impulso del proceso de separación de cuerpos por cau sal..... 174 1.8 Acumulación originaria de pretensiones accesorias...................174 1.9 Acumulación sucesiva de pretensiones accesorias...................... 176 1.10 Medidas cautelares procedentes en el proceso de separación de cuerpos por causal...........................................................................178 1.11 Tramitación del proceso de separación de cuerpos por causal.................................. 180 1.12 Efectos de la separación de cuerpos................................................. 182 1.13 Conclusión de la separación de cuerpos por reconciliación o divorcio de los cónyuges.................................................................191 1.13.1 Conclusión de la separación de cuerpos por reconciliación de los cónyuges..................................................... 191 1.13.2 Conclusión de la separación de cuerpos por divorcio de los cónyuges........................................................................ 197 Divorcio por cau sal......................................................................................... 197 2.1 Configuración............ ........................................................................... .197 2.2 Causales del divorcio....... ....... 200 2.3 Caducidad de la acción de divorcio por ca u sa l............................202 2.4 Competencia para conocer del proceso de divorcio por causal.................................................................... 203 2.5 Legitimidad activa para incoar la acción de divorcio por causal....................................... 203 2.6 Intervención del Ministerio Público en el proceso de divorcio por causal ................................................................................................ 206 2.7 La reconvención en el proceso de divorcio por ca u sa l........ 206

índice General

2.8 2.9 2.10 2.11. 2.12 2.13 2.14 2.15 2.16 2.17 2.18 2.19

827

Impulso del proceso de divorcio por causal............. ........... .......208 Variación de la pretensión de divorcio a la de separación de cu erpos................................................... ................... ...................... 208 Acumulación originaria de pretensiones accesorias.................. 209 Acumulación sucesiva de pretensiones accesorias............ ........211 Medidas cautelares procedentes en el proceso de divorcio por ca u sa l................................................................................................212 Tramitación del proceso de divorcio por cau sal.......................... 216 Conversión de la separación de cuerpos en divorcio.................. 218 Fin. del proceso de divorcio por reconciliación de los cónyuges.................................................................................................. 222 Facultad judicial de declarar la separación de cuerpos en vez del divorcio......................... 225 La sentencia en el proceso de divorcio por causal.......................226 Consulta de la sentencia de divorcio............................................. 227 Efectos del d ivorcio..............................................................................229

CAPITULO III PROCESOS DE CONOCIMIENTO RELACIONADOS CON LA ADM INISTRACION DE FUNDACIONES 1. 2. 3. 4. 5.

6.

Noción de fundación...................................................................................... 241 250 Constitución de la fundación........................................ 2.1 Las fundaciones de hecho............................ 258 Concepto y funciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones .. 260 Personas prohibidas para contratar con la fundación........................... 263 Proceso de nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administradores de las fundaciones ...................................... . 264 5.1 Configuración......................................... 264 5.2 Organo jurisdiccional com petente...................................................265 5.3 Legitimación .................................................... 265 5.4 Tram itación.................................................... 266 Procesos de desaprobación de cuentas o balances y de responsabilidad por incumplimiento de deberes de los administradores de las fundaciones................................................. 268 6.1 Configuración................................. 268 6.2 Organo jurisdiccional com petente................................................... 269 6.3 Legitim ación...........................................................................................269 6.4 Trám ite..................................................................................................... 270 CAPITULO IV PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQ U ID ACIO N DEL COMITE

1. 2.

Concepto de com ité............................... 273 Formalidad del acto constitutivo y del estatuto del co m ité................ 276

828

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Derecho Procesal Civil Vil: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Registro de miembros del comité ...*...................................................... 277 El consejo directivo del com ité......................................................................278 La asamblea general en el com ité...... ..........................................................279 Denuncia de acuerdos o actos contrarios a la leyo a los estatutos ... 279 Supervisión por el Ministerio Público de los aportes recaudados por el com ité............................. ........................................................................ 280 Disolución y liquidación del com ité............................................................ 280 Normatividad aplicable supletoriamenteal comité ............................... 281 El comité de h e c h o .............................................................. .................. . 286 Proceso de desaprobación de cuentas en caso de disolución y liquidación del co m ité.....................................................................................287 11.1 Configuración...................... 287 11.2 Organo jurisdiccional com petente....................................................288 11.3 Legitim ación.............................................................. 288 11.4 Tramitación ................ 288 CAPITULO V PRO CESO DE INEFICACIA DE ACTOS ONEROSOS

1.

2.

Ineficacia de actos gratuitos y onerosos: La acción pauliana o revocatoria................................................................................ 293 1.1 Configuración de la acción pauliana o revocatoria..................... 293 1.2 Naturaleza jurídica de la acción pauliana o revocatoria........... 298 1.3 Distinción entre las acciones de nulidad, declaración de simulación y pauliana o revocatoria.................................................300 1.4 Legitimidad activa en la acción pauliana o revocatoria............ 302 1.5 Legitimidad pasiva en la acción pauliana o revocatoria ............304 1.6 Requisitos o elementos de la acción pauliana o revocatoria.... 307 1.7 Presunción de onerosidad de las garantías para el caso de la acción pauliana o revocatoria........................................................312 1.8 Efectos de la acción pauliana o revocatoria....................................312 1.8.1 Efectos de la declaración de ineficacia del acto frente a los terceros subadquirentes de buena f e .......................317 1.9 Improcedencia de la acción pauliana o revocatoria en caso 321 de deuda vencida de fecha cierta................................. 1.10 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acción pauliana o revo cato ria........................... 322 La acción oblicua o subrogatoria............................... ......... .................... . 338 2.1 Concepción de la acción oblicua o subrogatoria...........................338 2.2 Naturaleza jurídica de la acción oblicua o subrogatoria........... 341 2.3 Diferencias entre la acción oblicua o subrogatoria y la acción pauliana o revocatoria.......................................................................... 343 2.4 Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción 346 oblicua o subrogatoria................................................ 2.5 Legitimación en la acción oblicua o subrogatoria.........................348

829

Indice General

3.

2.6 Requisitos para el ejercicio de la acción oblicua ó subrogatoria .. 348 2.7 Efectos de la acción oblicua o subrogatoria............ ..................... 352 Proceso de ineficacia de actos onerosos..................................................... 354 3.1 Configuración ............................... ........... ...........................................354 3.2 Organo jurisdiccional com petente..................................................354 3.3 Tram itación......................................................... .................... ......... . 355 CAPITULO V I PROCESO DE INVALIDEZ DEL M ATRIM ONIO

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. 11.

Marco legal de la invalidez del m atrim onio............................................ 359 360 Causales de nulidad del m atrim onio......................... Legitimación en la acción de nulidad del m atrim onio.......................... 370 Carácter inextinguible de la acción de nulidad del m atrim onio.......373 Causales de anulabilidad del m atrim onio................................................ 373 Legitimación en la acción de anulabilidad del m atrim onio.................376 Competencia para conocer del proceso de invalidez del matrimonio... 378 Tramitación del proceso de invalidez del m atrim onio......................... 378 Efectos civiles de la invalidez del m atrim onio........................................ 381 9.1 Efectos en relación con la determinación del ejercicio de la patria potestad........................................................................................ 395 9.2 Efectos de carácter indem nizatorio.................................................. 396 9.3 Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros de buena f e ....................................................................................................399 Validez del matrimonio contraído pese a impedimento en caso de tutela, cúratela y v iu d ez......................................... 400 Ju rispru d encia casatoria relacionada con la invalidez del m atrim onio......................................................................................................... 401 CAPITULO V II PROCESO DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL TUTOR

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

8.

Noción de tutela ................................ 407 Nombramiento del tu to r.................................................................................410 Tutela de expósitos y de menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados......................................................................... 411 Tutela oficiosa...................................... 412 Personas impedidas de ser tutores...............................................................412 Excusa del cargo de tutor................................................................................414 Requisitos previos al ejercicio de la tu te la ................................................ 415 7.1 Facción de inventario judicial de los bienes del menor sujeto a tu te la ...................................................................................................... 415 7.2 Constitución de garantía real o de fia n z a ................. ...................417 7.3 Discernimiento del cargo de tu tor...................................................417 Destino de los valores y dél dinero del menor en la tu te la ..................419

830 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Minguez

Deber del tutor de alimentar y educar al m enor..................................... 420 Representación del menor bajo tutela.........................................................420 Deber del tutor de administrar diligentemente los bienesdel menor ... 425 Actos del tutor para los que se requiere autorización ju d ic ia l..........427 Actos prohibidos al tutor ................................................................................ 430 Retribución del tu tor..................................................................... ................ 430 Extinción de la tu tela ....................................................................................... 431 Cese del cargo de tu tor................................. v................................................ 432 Proceso de desaprobación de cuentas del tu to r.......................................435 17.1 Rendición de cuentas del tu to r.......................................................... 435 17.2 Configuración del proceso de desaprobación de cuentas del tutor........................................................................................................... 442 17.3 Caducidad de la pretensión de desaprobación de cuentas 444 del tutor ......................... 17.4 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de desaprobación de cuentas del tutor............... .......................... 444 17.5 Legitimación para promover el proceso de desaprobación de cuentas del tu to r.......................................................... 444 17.6 Tramitación del proceso de desaprobación de cuentas del tu to r.... .......................................................................................................445 CAPITULO V III PRO CESO S DE CONOCIMIENTO RELACIONADOS CON MATERIA SUCESORIA

1.

Proceso de petición de herencia y de declaración de h ered ero.........449 1.1 C onfiguración de la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero....................................................................... 449 1.1.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acción petitoria de herencia y de declaración de h eredero...... 456 1.2 Naturaleza jurídica de la acción petitoria de herencia y de declaración de heredero............................ 462 1.3 Distinción entre las acciones petitoria de herencia, reivindicatoría y de partición h ereditaria................... 467 1.4 Acción reivindicatoría de bienes hereditarios promovida contra tercero s.................................................... 470 1.4.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la reivindicación de bienes hereditarios ................................ 474 1.5 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de petición de herencia y de declaración de heredero.... ......... 476 1.6 Legitimación en el proceso de petición de herencia y de declaración de heredero.......................... 477 1.7 Tram itación del proceso de petición de herencia y de declaración de heredero.......................... 487

Indice General

1.8

2.

3.

831

Efectos de la acción petitoria de h erencia......................................490 1.8.1 Resarcimiento e indemnización en caso de enajenación de bienes hereditarios............................................................. 491 Proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general........491 2.1 Albacea: Concepción................................ 491 2.2 Formalidad del nombramiento del albacea.... .............................. 501 2.2.1 Nombramiento judicial del albacea......................... ......... 501 2.3 Pluralidad de albaceas.......................................................................501 2.4 Impedimentos para ser albacea.........................................................506 2.5 Albaceazgo ejercido por personas ju ríd ica s.................................. 507 2.6 Excusa y renuncia del albaceazgo.................................................... 508 2.7 Plazo para la aceptación del cargo de a lb acea..............................508 2.8 Carácter indelegable del albaceazgo y excepciones a la regla .... 510 2.9 Obligaciones del albacea.................... 512 2.10 Posesión de bienes hereditarios por el alb acea.............................514 2.11 Remuneración del albacea....................... 515 2.12 Extinción del cargo de albacea........................................................... 516 2.13 Rendición de cuentas del albacea......................................................520 2.14 Configuración del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general.............................................. ......... .................... 523 2.15 Caducidad de la pretensión de desaprobación de cuentas del albacea y en general.......................................................................524 2.16 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general............. 524 2.17 Legitimación en el proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general..................................................................... 525 2.18 Tramitación del proceso de desaprobación de cuentas del albacea y en general.............................................................................. 525 . Proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor..... .................. 528 3.1 Partición de la masa hereditaria: C onfiguración......................... 528 3.2 Partición testamentaria de la masa hereditaria.............................537 539 3.3 Partición extrajudicial de la masa hereditaria............... 3.4 Partición judicial de la masa hereditaria.............................. 543 3.4.1 Procedencia de la partición judicial de la masa hereditaria...................................................................................543 3.4.2 Legitimidad para promover el proceso de partición de la masa hereditaria............................................................. 547 3.5 Casos de suspensión de la partición de la masa hereditaria.... 550 3.6 Otorgam iento de garantía en la partición de la masa hereditaria................................ 552 3.7 Formas de adjudicar los bienes hereditarios.............. 554 3.8 Partición complementaria de bienes h ered itarios....................... 555 3.9 Obligaciones de saneamiento en la partición de bienes 555 hereditarios.................................................................

832

Derecho Procesal Civil VII: Procesos de Conocimiento / Alberto Hinostroza Mingaez

3.10 Configuración del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor......................................... 560 3.11 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor......................................................................... 561 3.12 Legitimación en el proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor.......................562 3.13 Tramitación del proceso de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor ...v................................... 562 3.14 Jurisprudencia casatoria relacionada con la partición de la masa hereditaria....................................................................................565 CAPITULO IX PROCESO DE NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

9.

a 10.

La junta general de accionistas....................................................................569 Lugar de celebración de la junta general de accionistas....................... 574 575 Atribuciones de la junta general de accionistas..................... Convocatoria a junta general de accionistas............................. 578 4.1 Requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas... 579 4.2 Convocatoria a junta general a solicitud de accionistas............ 581 4.3 Convocatoria judicial o notarial a junta general de accionistas ... 582 4.4 La junta universal de accionistas...................................................... 584 4.5 Derecho de información de los accionistas con motivo de la convocatoria a juntag eneral.............................................................. 586 589 Aplazamiento de la junta general de accionistas................. Junta general de accionistas: Derecho de con cu rrencia y representación............................................................... 590 Presidencia y Secretaría de la junta general de accionistas..................592 El quorum en la junta general de accionistas.......................................... 593 8.1 Normas generales sobre el quorum en la junta general de accionistas............................................................................................ 594 8.2 Quòrum simple en la junta general de accionistas...................... 595 8.3 Quòrum calificado en la junta general de accionistas................ 596 Los acuerdos de la junta general de accionistas......................................596 9.1 Adopción de acuerdos en la junta general de accionistas........599 9.2 . Acuerdos de la junta general de accionistas adoptados en cumplimiento de normas imperativas............. ..............................603 9.3 Acuerdos adoptados en juntas especiales de accionistas.........604 9.4 Certificación notarial de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas......................................... 606 9.5 Suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas.................................... 606 El acta de la junta general de accionistas..... .......................... 608 10.1 Formalidades del acta de la junta general de accionistas............610

Indice General

11.

833

10.2 Contenido, aprobación y validez del acta de la junta general dd accionistas ..... ...................................................................................610 10.3 Acta de junta general fuera del libro o de las hojas su elta s.... 612 10.4 Expedición de copias certificadas del acta de la junta general de accionistas ....................... .................................. ...............................612 Proceso de nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas......613 613 11.1 Configuración.................... 11.2 Causales de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas........................ 614 11.2.1 Causales de nulidad de acuerdos de junta general contempladas en la Ley General de Sociedades.... . 618 11.2.2 Causales de nulidad de acuerdos de junta general en aplicación del Código C iv il.............................................625 11.3 Caducidad de la pretensión de nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas................................................................ 628 11.4 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas..........628 11.5 Legitimación en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas........................................................................... 628 11.6 Tramitación del proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas........................................................................... 632 11.7 Efectos de la sentencia en el proceso de nulidad de acuerdos de junta general de accionistas..........................................................635 CAPITULO X PROCESO DE PAGO DE ACREENCIAS PO STERIO R A EXTINCION DE SOCIEDAD

1.

2.

Disolución de sociedades............................................................................... 639 1.1 Significado.............. 639 1.2 Causales de disolución de sociedades.............................................642 1.3 Convocatoria a junta general y acuerdo de disolución de la sociedad...................... .’............................................... ...........................647 1.4 Disolución de sociedades a solicitud del Poder E jecu tiv o .......647 1.5 Adopción de acuerdo de disolución y continuidad forzosa de la sociedad anónim a........................................................................648 1.6 Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución de sociedad....................................... 649 Liquidación de sociedades............................................................................. 650 2.1 Definición .............................................. 650 2.2 Disposiciones generales sobre la liquidación de sociedades ... 655 2.3 • Los liquidadores de la socied ad ........................................................656 2.3.1 Generalidades................................................ 656 2.3.2 Funciones que cum plen los liquidadores de la sociedad 659

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834

2.3.3

3. 4.

Término de las funciones de los liquidadores de la socied ad ...................... 661 2.4 Distribución del haber social...............................................................662 Extinción de la sociedad................................................................................664 Proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad .... 666 4.1 Configuración.................................................. 666 4.2 Caducidad de la pretensión de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad..........................................:...........................668 4.3 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad ......... 668 4.4 Legitimación en el proceso de pago de acreencias posterior 669 a extinción de sociedad ............... 4.5 Tramitación del proceso de pago de acreencias posterior a extinción de sociedad.............................................. 670

P R A C T IC A F O R E N SE PRO C ESO (DE CON OCIM IEN TO ) DE SEPARA CIO N DE CUERPOS PO R C A U SA L ............................................................................675 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

8.

9. 10.

Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de adulterio................................................................................ 675 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de violencia física y psicológica.......................... ................678 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de atentado contra la vida del cón yu ge........................... 682 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de injuria g ra v e.............. 684 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de abandono injustificado de la casa conyugal.............. 687 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co m ú n .............................. ............ .........................................*.. 690 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de uso habitual e injustificado de sustancias que generan toxicom anía................................. 693 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio................................................. ........ 697 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de homosexualidad sobreviniente al m atrim onio.........700 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos a ñ o s...............................................................703

Indice General

11. 12. 13.

Modelo de demanda de separación de cuerpo!fondada en causal de imposibilidad de hacer vida en com ún.......................706 Modelo de demanda de separación de cuerpos fundada en causal de separación de hecho de los cónyuges........ .................709 Modelo de demanda de separación de cuerpos por causal y que contiene acumulación originaria de pretensiones accesorias....................... 712

PR O C ESO (DE C O N O C IM IEN TO ) DE D IV O R C IO PO R CAU SA L.................................................................. 14'. 15. 16. 17. 18. 19.

20.

21.

22. 23.

24. 25. 26.

835

718

Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de adulterio.................................................................................................. 718 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de violencia física y psicológica.............................................................. 722 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de atentado contra la vida del cónyuge................................................ 725 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de injuria grave................ 727 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de abandono injustificado de la casa conyugal.................................. 730 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co m ú n ......................................... 733 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de uso habitual e injustificado de sustancias que pueden generar toxicomanía......................................... 736 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del m atrim onio..................................................... 740 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio..............................743 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos a ñ o s......................................... 746 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de imposibilidad de hacer vida en com ún ...........................................749 Modelo de demanda de divorcio fundada en causal de separación de hecho de los cónyuges .................................... '........ 752 Modelo de demanda de divorcio por causal y que contiene acumulación originaria de pretensiones accesorias....................755

PROCESOS (DE CONOCIMIENTO) RELACIONADOS CON LA ADM IN ISTRACION DE FU N D A C IO N ES.................................... 761 27.

Modelo de demanda de nulidad (anulabilidad) de acto celebrado por administrador de fundación............................... ..................... 761

836

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28. 29.

Modelo de demanda de desaprobación de cuentas y balance de fu ndación.... ............... 764 Modelo de demanda de responsabilidad de administrador de fundación por incumplimiento de d eberes..............................767

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE DESAPROBACION DE CUENTAS EN CASO DE DISOLUCION Y LIQ U ID A C IO N DEL C O M IT E .................................................................................................... 770 30.

Modelo de demanda de desaprobación de cuentas en caso de disolución y liquidación de com ité............................................. 770

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE INEFICACIA DE ACTOS O N E R O S O S .......................................................................................................774 31.

Modelo de demanda de ineficacia de acto oneroso fraudulento

774

P R O C E SO (DE C O N O C IM IEN TO ) DE IN V A LID EZ DEL M A T R IM O N IO ......................... ..........................................!..........................777 32. 33.

Modelo de demanda de nulidad de m atrim onio........................ 777 Modelo de demanda de anulabilidad de m atrim onio.............. 780

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE DESAPROBACION DE CUENTAS DEL T U T O R ............................................... 34.

Modelo de demanda de desaprobación de cuentas del tu to r.. 782

PR O C ESO S (DE CONOCIM IENTO) RELACION ADOS CON M A TERIA SU C E SO R IA ........................... 35. 36. 37. 38.

785

Modelo de demanda de petición de herencia y de declaración de h ered ero ............. ................ 785 Modeloxle demanda de reivindicación de h eren cia................... 789 M odelo de demanda de desaprobación de cuentas del a lb a c e a ..................................... 792 Modelo de demanda de nulidad de partición de herencia en caso de preterición de sucesor............. ....... ........ ...................... 796

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE NULIDAD DE ACUERDO DE JU N TA GENERAL DE A C C IO N IST A S................ 39.

782

Modelo de demanda de nulidad de acuerdo de junta general de accionistas

799

799

Indice General

837

PROCESO (DE CONOCIMIENTO) DE PAGO DE ACREENCIAS PO STERIO R A EXTINCION DE S O C IE D A D ..................................802 40.

Modelo de demanda de obligación de dar suma de dinero dirigida contra los socios de sociedad colectiva extinguida .... 802

BIBLIOGRAFIA............................................................................................. .807 INDICE GENERAL

823