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CAPITULO 1 DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO PENAL Tito LIVIO relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C.: “Tillo, entonces, dice: ‘Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado’ ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metió a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios’’. El juicio de TITO Lrvio acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante. Las penas privativas de libertad y el derecho penal que

nosotros conocemos sólo adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII. Antes, la prisión no era más que un recinto donde los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que “todo el derecho penal -que está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad”. Veamos ahora cómo se ha desarrollado el derecho penal hasta nuestros días. § 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino un asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el

agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento”. De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), v al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una represión “pública” de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte.6 Según diversos escritores, en este período podía observarse también un predominio de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el derecho penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva (Erfolgshaftung): “Si la muerte de una persona tuvo lugar deliberadamente, por descuido o por accidente casual, era indiferente para el derecho fundado en la venganza”,7 aunque el parecer no es unánime.8 § 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del tallón, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado (“ojo por ojo, diente por diente”), que rigió en China por más de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios. Aunque para los conceptos actuales significa el tallón una penalidad feroz, fue sin duda un enorme progreso cultural, va que, en vez de una venganza de sangre, sin límites, a veces aniquiladora, constituía esa ley una limitación: el culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para que impusiera el talión: más tarde, cuando se entra, en Europa, a la etapa de la pena pública, ya en la época cristiana, el talión se impone como un deber. La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico- rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos.

En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple taitón a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C.), comienza señalando que los delitos deben ser “escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento\ Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el “echar a las bestias bravas”) y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado “faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día”; el destierro y la confiscación de bienes. Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord- nung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasía, el ateísmo y otros delitos contra la religión, así como diversos actos deshonestos (“persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer”), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera. El derecho italiano preveía para algunos de esos casos la decapitación y la muerte para el incesto -que incluía una extensa gama de parientes por afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe añadir el drama en que consistía el proceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la confesión. § 3. PERIODO HUMANITARIO Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales. Fue así como en el s. XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho penal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BtCCARIA, cuyo opxísculo Dei delitti e delle pene -que escribió sin fecha (aunque se sabe que fue publicado en 1764) y nombre, para evitar las represalias- resume no sólo las críticas liberales acerca del derecho penal vigente en la época, sino, además, expone las ideas del iluminismo acerca de cómo debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal.

El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCAR1A (1738- 1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro después de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones. rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Pemiiche Gtric.htsordnung Keiser Karts V. voti 1532, StuitgarL 1975, pp. 5-23. No es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y un gran número de traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda Europa. Una demostración de la trascendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el mundo, en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación. Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCA- RIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: “Sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador”. Esa fórmula fue luego expresada en latín por FEUERBACH: Nullum crimen nu- lla poena sitie lege, y es proclamada universalmente como un apotegma básico del derecho penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la pena de muerte y subraya que la prevención general se realiza en mejor forma por la certidumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que por una pena espantable pero aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabilitación del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad. La pena no debía imponerse quiapeccatum est (porque se ha pecado), sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo en pecado). “No se puede llamar precisamente justo o necesario (lo que es lo mismo) el castigo de un delito -escribía- mientras no se hayan adoptado los medios más eficaces posibles de prevenirlo, tomando en consideración las circunstancias peculiares en que se halle una nación”. El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para todos {la legge e uguate per tutti). Atribuyendo una importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significado al daño social resultante del acto. Como conclusión afirma BECCARIA que toda pena “debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes”.

Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARIA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombar- día. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 LUIS XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA. se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD proponía como base de la reforma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión. Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpatía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo alcanzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. § 4. LA EVOLUCION POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS A.

LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos

liberales, despedida definitiva del Anden Régime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época. Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) !a humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto último produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis- mo contra el derecho penal del Anden Régime, en el que “la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites” mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facultad de juzgar según gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VTI1, de ucrescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa- doEl sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el “silogismo perfecto ’, que en palabras de BECCA- RIA,*8 se reducía a lo siguiente: “Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena”, donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una “escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura”, la cual correspondiese en niveles de gravedad “a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana”. La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de “escalas penales” y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las “Tablas demostrativas” que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun

a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SlLWLA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que “por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes”. a.

Excurso. El Código Penal chileno de 1874

Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820), Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Recopilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leves de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265). Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se cometía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenían también previsiones de carácter penal. Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840-de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación española en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por motivos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos esfuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado, a petición del Gobierno, por Manuel Carvallo, pero éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supremo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al fin término a esta tarea.

Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres,José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesivamente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas modificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20 Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal roncordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Francisco PACHECO, a quien GARRARA había elogiado por su sabiduría (“el ilustre PACHECO...”) y que, sin duda, es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX. En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881). El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el Io de marzo de 1875. B.

LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE

EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis legal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALIDA, como “la última palabra del arte i de la ciencia penal” de su época. De allí que su principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al catión Von Savigny, reflejado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literalidad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se formulara en el Traite de Droit Penal de Rossi (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando

un considerable espado a la retribución como respuesta ai reproche por el acto cometido. En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, además de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SILVELA, VIADA, HAUS, NIJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELJE. En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejandro FL ENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concordancias i comentarios del Código Penal chileno, se comenta, artículo por artículo, el Código de 1874. C.

EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES

DEL SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX Y LA LLAMADA “LUCHA DE LAS ESCUELAS” ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805- 1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Crimínale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que constituye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspirado en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribuí ionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez “el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular”. Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un ente jurídico, resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no responde de su acción.

Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alia medicina legale e alie discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GaROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con su Criminología (1885) y el sociólogo Enrique FFJRRÍ, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad.2* En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su “corrección”), impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal, y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto (sanción indeterminada) . En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Raimundo DEL RÍO en sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946- introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Positiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido un importante éxito en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929- 1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Argentina, en que importantes proyectos de un nuevo Código, como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT habían presentado oficialmente un Proyecto de nuevo Código Penal, influenciado claramente por el positivismo italiano: al dictar sentencia, se debe considerar la peligrosidad del

hechor; aunque la tentativa inidónea no es punible, se prevé a su respecto la posibilidad de aplicar medidas de seguridad; la pena de muerte se mantiene; se introduce la pena de privación de libertad por tiempo indeterminado y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El proyecto no alcanzó la forma de proposición de ley. Afortunadamente, la ideología de la Scania Positiva se mantuvo en Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 -hoy derogada-, estuvo basada, en parte, en los principios del positivismo italiano. a.

Excurso: La Escuela francesa de la Défense Social Nouvelle

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llamada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovés Fili- ppo GRAMATICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que no sólo resulta del hecho (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resultaría, a la postre, la abolición del derecho penal tal como lo conocemos.-* No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada por GRAMATICA, que tuvo lugar en Am- beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANCEL, miembro de la Corte de Casación de Francia, quien postulaba una transformación y no la abolición del derecho penal. Según Angel, la “nueva defensa social no debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad”; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tiatara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La mejor protección de la sociedad y la más humana consistiría en realizar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto. De ahí que ANGEL califique su propia doctrina de “movimiento de política criminal humanista” (subtítulo de su obra). Aunque este autor rechace el libre albedrío, no cae en un determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez, no sólo para la fijación, sino también para la ejecución de las penas. Para esta escuela “la organización racional de la lucha contra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal”. Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaíes, basadas en la sola peligrosidad del sujeto.

No obstante, estas ideas, junto con otras como las de la llamada Tena Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positiva), no han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, podríamos agregar. D. LA ESCUELA CLÁSICA DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA V IA LLAMADA ESCUELA DE POLÍTICA CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE YON LISZT A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BIXDÍNG, pero particularmente con las aportaciones de VON LISZT y REUNÍ;,*15 fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de Tos caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fundamentalmente en una sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi- dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológico. Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte (ieneral del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que concibe al delito como arción u omisión típica, antijurídica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del mundo entero, incluyendo países tan disímiles como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. Pero el aporte de Franz VON LISZT no se limitó a la estricta investigación dogmática, sino que, influenciado también por las corrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo que él llama Política Criminal, reservando para el derecho o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que corresponde la consideración del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del delito como fenómeno jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente— es el límite infranqueable de la política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigación científica del delito.

En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic- tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que también propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Código Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA. Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (directo y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura delictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El provecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones. Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte General -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmádea alemana-, que se envió al Congreso como provecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente. Tal vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e indemnización del daño causado por el delito. E.

EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS

DEL SIGLO XX El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales “enemigos del pueblo”. Muchas veces, además, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algún viso de “legalidad” a sus actos, recurrieron a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a

sus propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BEC- (ARIA y FEUERBACH. Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por aplicación de las llamadas “Leyes de Nuremberg” sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo (uVolksschádlingsverordmmg"), se llegó a castigar con la pena de muerte por “ofensa a la raza" (“Rassenschande”) supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios (“lias- senschande”). Se modificó el § 2 de! Código Penal, introduciéndose la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción parecida a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba- expresaba: “Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". “Con ello -escribe BAUMANNse derogó la prohibición de analogía que el Código Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente (VON LlSZT)”.39 Añade este autor: “En esa derogación se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que consideraba a la persona individual como miembro sin importancia de ella. Para tal opinión no podía ser sino un absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad”.4" Los aliados, después de la guerra, mediante la Lev N° 22 del Consejo de Control, de 20 de enero de 1946. suprimieron esa disposición. También en forma paralela a una creciente, despiadada represión judicial v extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 -inspirado en las ideas del determinismo (“el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la pena no es retribución de la culpa, sino una medida de defensa sociar)-,41 se estableció que “cuando algún acto socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se determinará el fundamento y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prev ea los delitos más análogos”. Posteriormente, al menos en los textos, en Rusia se volvió al principio de legalidad, en primer lugar con los “Fundamentos de la legislación penal de la URSS y repúblicas federadas”, de 25 de diciembre de 1958, v luego en el Código de 1960.4Un intento de introducir la analogía en el derecho español, en el /Anteproyecto de 1938 (“son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la lev y los actos culeramente asimilables a ellas”), fue eí que se propuso hacer el régimen

surgido de la rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, pero que no llegó a incorporarse al texto legal.43 a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mismo puede decirse de la doctrina dominante en Alemania antes del nazismo), el derecho penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto, entendido como violación de bienes jurídicos (dañosidad social). A partir de 1933 (año de la toma del poder por los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo “derecho penal de la voluntad (Willensstrafrecht) y del ánimo o manera de pensar (Gesin- nungsstrafreckt) V4 “Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAHM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la “violación del deber” y el ánimo (Gesinming) contrario a los “valores" racistas y autoritarios impuestos por el régimen. Lo fundamental no era el daño social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la conducta no era sino un síntoma,45 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía, que respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes ponían en peligro su sangre e integridad.46 Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho más allá del Tercer Reich. Los ataques en contra del concepto de antijuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La antijuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación de bienes jurídicos, sino de manera subjedva, como “contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los “valores" del sistema. Desde lo que Hans WELZEL llamó “la revolución espiritual del 30 de enero de 1933” pierde significación la tradicional diferenciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sul> jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los “valores” del sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -según WELZEL—, “la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas... ”. -f La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que “los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar)

que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pueblo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal”. Tiene razón Monika Frommel cuando escribe que el derecho penal de la voluntad (Willensstrafrecht) y la fundamentación del derecho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima político que exigía “más dureza”, pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política criminal, confiada a otros escalones del aparato. Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans WELZEL del “injusto personal”. Se ha observado certeramente que “la teoría final de la acción del profesor de derecho penal Hans WELZEL, que orientada por la representación de valores conservadores, implicaba la disolución de la racionalidad del derecho penal (liberal) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo abrirse paso en los años 50”.52 WELZEL seguía sosteniendo que al derecho penal incumbe un papel formativo de ética, pero -por supuesto- los “valores” habían cambiado. Aunque su doctrina es conocida como “teoría final de la acción”, coincidimos con los que afirman que “es en realidad una teoría final del injusto”.53 ¿Por qué tiene para WELZEL la protección de bienes jurídicos menos significado que el ánimo, la manera de pensar (Gesinnung)? El escribe: “La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamente un propósito de precaución, policial-preventivo”. Agrega: “Más que el actual resultado positivo de la acción, lo que al derecho penal le importa es la permanente tendencia positiva de los súbditos del derecho (Rechtsgenossen)” (la cursiva es nuestra),54 Lo que se castiga es, pues, la pérdida del credo jurídico que nos impone el Estado en una determinada situación histórica. No es extraño, por tanto, que esta misma doctrina haya aceptado disminuir la importancia del hecho (y por ende de la culpabilidad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el “ser así” de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida (la llamada “Lebensführungs- schuld"). Así, EngisCH escribía en 1942: “Si un hombre ha demostrado a través de determinadas acciones que tiene un carácter malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su culpa por ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter”.55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del soldado cobarde y del homosexual.56 También WELZEL sostenía tesis se- mejantes, que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pasionales, los delincuentes habituales y los que actúan con culpa inconsciente): “La raíz de la

culpabilidad en el hecho puede hallarse en un elemento constante, esto es, en una defectuosa formación de la personalidad, en un reprochable defecto del carácter (la así llamada culpabilidad de autor)". Sobre los efectos de la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por ahora vale la pena subrayar que, aunque esa corriente no ha encontrado aceptación** o la ha hallado muy escasa en países como Holanda, Italia y Francia, sí ha conseguido eco considerable en España y en países latinoamericanos, no obstante su índole autoritaria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrático de derecho. F. EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE L\ BASE DEL DERECHO COMPARADO EN 1 A SEGUNDA POSGUERRA Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el creciente interés por la dogmática legal italiana y alemana. En los años 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Diento Penale e Cmninologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos como ANTOLíSEi, Bettiol, Grjspigni, Mao GIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos tenían así un modelo de tratamiento dogmático de alto nivel, en la forma de un sistema coherente, muy diverso del mero comentario exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el libro del profesor Gustavo Labatut, primero en la forma de un texto para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, Merkel, BELING, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH Y otros, pero sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor español Luis Jiménez de Asga -autor de un erudito Tratado de Derecho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso a) alto nivel de la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicaciones de autores chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes artículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos sobre todo en la Revista, de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razón, un “alarmante descenso” de las publicaciones científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperación. a. ¿Excesos en la doctrina chilena?

La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las consecuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (lesión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicarse por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmente conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interrogación sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas, sociales y culturales diferentes.63 b.

El Código Penal Tipo para Latinoaméricab4

En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en 1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países latinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Código Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con una concepción técnica y una visión de política criminal modernas. La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmente conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de soluciones técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas democráticas y en las que se consideraban los matices “sofisticados” de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa preocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de erudición. G.

El REDUCCIONISMO Y IA CRISIS DEL DERECHO PENAL

EN LA SEGUNDA POSGUERRA. DESCRIMINALIZACIÓN, DESPE NALIZACIÓN Y MITIGACIÓN Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las instituciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en alguna medida en las Lichas ideológicas de la

segunda mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica, a

condujeron

un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación del sistema penal. Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conducta como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del Estado. También se sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también de una “reorganización social” de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo penal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico. En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil); o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años, atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronóstico de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigila- da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios?8 y además permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes,

sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. 398). a. Excurso: El paradigma abolicionista Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al presentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk HÜLSMAN, y el criminó- logo noruego Nils CHRISTIE, entre varios otros, hay una cierta continuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de libertad. En la visión de HULSMAX el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y. por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la legislación penal se envía al museo de antigüedades. Lo que se propone es romper el universo cerrado del derecho penal. Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas (pro- blematic situations), a las que el derecho penal da el nombre común de delitos, deben recobrar cada una su propio carácter. La aplicación de lo que HULSMAJM denomina “la pena como estilo de control so- ciar’, concebida como una suerte de panacea, desconoce el carácter propio de cada conflicto (por ello es que Christif. sostiene que el sistema penal “roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones “cara a cara”. El contexto en que trabaja el derecho penal es enteramente diferente: pertenece al mundo del sistema, esto es, a un mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse del caso no es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la protección de un marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras, tomadas del mundo de la vida. Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga DüPONT: “No es preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para reconocer que se trata de un paradigma extremadamente fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del campo de mira tradicional”. Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización

inútiles, deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en la medida en que la opción que se proponga para afrontar una detenninada situación-problema signifique un avance en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos, particularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la “mala conciencia” del buen jurista) para afrontar todos aquellos casos no abordables, por ahora, de otro modo. De esto se sigue que “no hay ninguna razón para que el Estado de Derecho desestime otras vías de tutela jurídica que reemplacen a una a menudo innecesaria estigmatización”.72 H.

LA RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y LA SITU ACIÓN

ACTUAL DEL DERECHO PENAL En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió un mo- \imiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social, admite en ella una iamarga necesidad ”, según la justificaran los profesores autores del Proyecto Alternativo de 1965, en las discusiones habidas durante el proceso de reforma del Código Penal alemán, el que culminó con la dictación de diversas leves a partir del año 1967 y su total reforma en 1975. En España, este proceso, iniciado con el retorno a la democracia en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo Código Penal de 1995. En Francia, el Cade Penal Nouveau, de 1992, despidió definitivamente al viejo texto napoleónico.7 > A En estos procesos de reforma podemos encontrar dos modelos: los basados en una simplificación del catálogo punitivo. ejemplo de lo cual son el derecho italiano y el alemán; y aquellos de la década de 1990, en que se vuelve a la “frondosidad" decimonónica, previendo diversas penas aplicables a ios hechos punibles, como en el derecho francés y el español. Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa (y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en arresto, reclusión y ergastolo, según su duración, de 5 días a 3 años, de 15 días a 24 años y en carácter perpetuo, respectivamente; en tanto que en el derecho alemán, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene intentando limitar las clases de penas a imponer, reducidas hoy en día a la pena privativa de libertad (que se clasifica en temporal, de un mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso).7' En cambio, las regulaciones de los códigos francés y español, ambos de la década de 1990,° incluyen junto con la multa, y como en las codificaciones decimonónicas, un generoso catálogo de penas no privativas de libertad, que, agrupadas bajo el

epígrafe de “penas privativas de derechos”, en la Sección 3a del Capítulo I del L. III Cp español de 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992, pueden ser utilizadas como penas sustitutivas o alternativas a las privativas de libertad previstas en los tipos penales en particular. Así, junto a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u oficios públicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp español contem- pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principales, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por su parte, el Cp francés ofrece al juez, conforme las reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) un trabajo voluntario de interés general no remunerado de 40 a 240 horas, en beneficio de una persona jurídica de derecho público o de una asociación habilitada para recibirlo; o ii) una o varias de las penas privativas de derechos que enumera en su art. 131-6, a saber: Io suspensión del permiso de conducir general, o limitada a actividades profesionales, de cinco años o más; 2o prohibición de conducir determinados vehículos durante cinco años o más; 3o anulación del permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 4o el comiso de uno o varios de los v ehículos del condenado; 5o la inmovilización, por un año o más, de uno o varios de los vehículos del condenado; 6o La prohibición de tener o portar armas, durante cinco años o más; 7o. El comiso de una o varias armas del condenado; 8o El retiro del permiso de caza con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 9o La prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o extender cheques que no sean para retirar fondos propios o no se encuentren certificados; 10°. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su producto, salvo en los delitos de prensa; 1 Io. La prohibición de ejercer durante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catálogo de penas con relación a las penas privativas de libertad. Así, en el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis meses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts. 35-37); y en el Cp francés de 1992, a las penas privativas de libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión criminal, de quince años a perpetuidad, según se trate de simples delitos o crímenes.76 Sin embargo, a pesar de estas diferencias, en cuanto a las reglas de determinación de las penas, parece ser común a todas estas reformas la despedida del modelo liberal imperante en los Códigos del siglo XIX, y que todavía recoge nuestro texto punitivo. Así, con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose incluso el mínimo en casos menos graves, la eliminación de las ‘ escalas graduales” y de la

enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinación relativa de la pena, entrega al juez un amplio margen y facultades para la individualización judicial de la pena. No obstante, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuación en un acto discrecional jurídicamente fundamentado y no arbitrario. Así, en Alemania, en el § 46 StGB se mencionan como criterios fundamentales la culpabilidad del autor y los efectos que la pena ha de tener en la vida futura del condenado, se prohíbe la doble valoración de las circunstancias y se señalan circunstancias que el juez puede considerar “a favor o en contra del autor”, tales como la clase y magnitud del daño causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su comportamiento posterior al delito. Un sistema muy similar se consagra en el artículo 71 del Cp portugués, en tanto que en Italia, aunque se mantiene un sistema más o menos rígido de lo que allí se denomina “delito circunstanciado”, en los artículos 59 a 70 Cp italiano, una vez superada esa etapa, el artículo 132 señala explícitamente que, “dentro de los límites fijados por la ley, el juez aplica discrecionalmente la pena”, obligándolo a “indicar el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional”; motivos que le ofrece su artículo 133, entre los cuales se cuentan básicamente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de comisión, el daño causado y la medida de la culpabilidad; y la capacidad para delinquir nuevamente del condenado, que se desprende de su vida anterior y su conducta posterior al delito, de los móviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y social. El nuevo Cp francés de 1992, por su parte, regula la materia otorgando amplia libertad a la judicatura, quien, según su artículo 123-24, “pronunciará las penas y fijará su régimen en función de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de su autor”. Sólo el nuevo Cp español de 1995 conserva en sus artículos 21a 23, v 66 a 72 un catálogo exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y reglas más o menos precisas acerca de su valoración y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la significativa reducción del catálogo de circunstancias, la existencia de la llamada atenuante analógica o de igual significación del artículo 21.6a, la eliminación de los grados de las penas, la ampliación de los marcos penales y la obligación de fundamentar la individualización de la pena, en caso de no concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, atendiendo a “las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”. a. Excurso: El regreso al derecho penal prn>entivista y la doctrina de la seguridad ciudadana Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la última década del siglo pasado es evidente en buena parte de los países de nuestra órbita cultural

el preocupante fenómeno de la llamada “huida al derecho penal”,7frA fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que ha hecho de la “lucha contra el delito” su bandera yjustificación.77 Así, parece haberse producido una sobrevalorización de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupción funcionaria, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos.78 Por otra parte, en los Estados Unidos de América parece haberse admitido por la comunidad una suerte de prevención por la vía de la inocuización de los condenados, impidiendo o restringiendo el acceso a la libertad condicional, fijando un mínimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder a ella o penas mínimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, llegar a las ahora popularmente denominadas leyes de Tkreestrikes andyou’re out, que, por regla general, establecen la imposición de un mínimo de 25 años de cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete un tercer delito, sanción no muy lejana a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto. Lamentablemente, estos fenómenos8aA aparecen confundidos con la incorporación a los textos punitivos de reciente data de nuevos delitos que acompañan nuevas formas de percibir la realidad social, no contemplados en los códigos decimonónicos (i. e., delincuencia financiera y ecológica, racismos, genocidio, discriminación, etc.), que parecen recoger la idea de profundizar en la protección de las libertades públicas y de lograr una igualitaria aplicación del derecho penal.80-6

CAPITULO 2 FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL § 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal como fenómeno social, organizado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo, o juspoenale. Sin embargo, la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, o jus puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, esto es, en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Puní- tur,; (¡ida peccalum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, ne peceetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

§ 2. LA PENA COMO EXPIACION PORQUE SE HA PEC ADO (TEORIAS ABSOLUTAS) En la época del fin del Anden Régime, son los filósofos idealistas KANT (1724-1801) y HEGF.I. (1770-1881) quienes ofrecen una respuesta a la cuestión planteada que, hasta el día de hoy, parece tener influencia. Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario. Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de ejecutar al último asesino -la idea del tallón: “Si él ha asesinado, debe morir”- para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa violación de justicia. La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia. Para HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de la negación (Negation derNegation) y con ello “el restablecimiento del derecho”. No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonomía de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena: a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena se “honra” al delincuente, reconociéndosele tal capacidad. La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo

justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como Hans Welzel, para quien “sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación”.83 Todavía podía leerse en el Tratado de MáGRACH (1971) que “la majestad de la pena expiatoria” reside precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados (ud¿e Zweckgelóste Majestát der Strafe”)*4 “Sostiene este autor que la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralítico y por ende ‘cesa de ser peligroso’ no se debe reducir ya que, otro criterio ‘eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación”’.8+A También en Italia, los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85 Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos “liricoidealistas", de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tai es el caso de Ulrich KLUG, quien reclama una resuelta “despedida de Kant y He- GEL” del ámbito penal.86 “En ninguna parte hemos podido comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender”.87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de Kant, una metáfora que suele tomarse demasiado en serio. WELZEL, 219; y del mismo Persónlichkeit und Schuld, en ZStW 61 (1941), pp. 4623. s4 MAI RACH, 77. K+A WELZEL, Ibíd. *r’ CARRARA, $ 615. Kl.UG, Ulrich, ‘‘Abschied von Kant und Hege!’\ en BAUMAN (dir.), Progra- mm für nn neuss Strafgesrtzbuch, DerStrafrechtstehrer, Frankfurt, 1968. H7 BAUMANN, Jürgen, Stmfirrht ¡m l’mbrur.k, Darmstad, 1977, pp. 22-23. Sin embargo, ante los excesos de los modelos puramente utilitaristas, resurge hov en la comunidad científica, particularmente en la norteamericana, la idea de la retribución justa, como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del

derecho penal de que ha hecho gala la sociedad americana en las últimas décadas.87 A Así, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar, resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente modo: “Castigar a alguien consiste en imponerle una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su comportamiento” (pp. 34 s.). En definitiva, según este autor, la censura no tiene como objetivo “cambiar las actitudes morales del infractor” o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo que está bien o mal para la comunidad, y no como “a los tigres de circo... seres que deben ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, porque son incapaces de entender que morder a la gente (o a otros tigres) está mal”. En esta visión, el sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al derecho penal un rasgo preventivo de carácter estructural, sólo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas en la censura penal, “razones prudenciales... para resistir a la tentación” y, una vez que no se ha podido resistir a ella, suministrar a terceros “razones para desistir” de cometer actos censurables. § 3. LAS TEORIAS RELATIVAS (TEORIAS DE LA PREVENCION) Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial. A.

LAS TEORÍAS DE I.A PREVENCIÓN GENERAL

En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas, Paul Johann Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), profesor de derecho enjena, magistrado y redactor del Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861), planteó una justificación de carácter pmmuivo general que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa), como según hemos visto en el Capítulo anterior, claramente se entendía ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBAC I I se sustentaban en su concepción de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe

con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el “mayor mal”, es decir, la pena es determinada con claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetración (de donde surge su lamoso adagio nullum delktum, nidia poena sine praevia lege poenali). La pena apunta, pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. Otro autor que representa la doctrina de la prevención general es Jeremías BENTHAM (1784-1832). fundador de la teoría del utilitarismo, la que, en materia penal, se expresa en la fórmula: “The valué of the pumshment must be not less in any case than wkat is suffi- cient to outweigh that of the profit of tke offense ”. Esa teoría condujo en la Inglaterra decimonónica a opiniones tan extremas como a negar, por ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor. No obstante, lo cierto es que sobre el efecto preventivo general de la pena se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medida en que el derecho penal se convierte cada vez más en uno de los muchos mecanismos de impedición de que se sirve la sociedad para mantener intacto su sistema de normas, el valor del mismo se hace más dudoso. La teoría de la coacción psicológica (“demasiado hermosa para ser verdadera”, apunta risueñamente HASSEMER) - se funda en la hipótesis de que la conminación penal hace pensar al hombre racional y calculador de que mejor es abstenerse de la comisión de hechos que se castigan; supuesto que la experiencia común tiende a desmentir porfiadamente, pues está fuera de dudas que no todos conocen el alcance exacto de la previsión penal que rige en Chile sobre la materia y que no es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos. Cuando se deja de pegarle un puñetazo en la cara al vecino molesto -advierte Hassemer— no se hace porque la ley penal incrimine las lesiones corporales, ni tampoco se deja de matar a una persona en virtud de la existencia del artículo 391 Cp, “sino porque no se pueden superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cuyas raíces penetran profundamente en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el derecho penal no llega directamente”. Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir o no una actividad criminal en materia patrimonial según sean las amenazas de la ley penal (aunque no se pueda excluir un cierto “efecto reflejo” en algunas pequeñas infracciones, como el hurto en las tiendas o contravenciones del tránsito, pero tal efecto se refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser pillado (en muchos casos alcanzables con sanciones de carácter puramente policial-administrativos). Pero, a pesar de las críticas, si se observa el estado actual de la dogmática penal de nuestra órbita cultural, podemos constatar que, salvo contadas excepciones,93 existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del

sistema penal, bajo la nueva denominación de prevención general positiva o integradora. Así en las leonas unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general, mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subsecuente a su respeto, como afirma Roxin, autor cuya influencia se percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY 97 Alfredo Etcheberry1* y Mario Garrido MONTT." Más radical es la posición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes finalidades o funciones que las teorías unificadoras le atribuyen a la pena (retribución en su imposición, conforme la medida de la culpabilidad; prevención especial, procurando oportunidades de resocialización en su ejecución); justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la junción de “prevención general a través de la práctica del reconocimiento de [la validez de] la norma”,100 que le atribuye. Otras variantes al concebir la prevención general, limitada de alguna manera por las exigencias de los ordenamientos constitucionales o por otras consideraciones de carácter utilitarista, también son comunes en nuestro ámbito de referencias, como puede verse en las obras de MlR,101 GlMBERNAT102 y SILVA SÁNCHEZ.103 100 Jakobs, §§ 1 / 15. Sin embargo, a pesar de su parecido semántico y de las referencias a la teoría de la comunicación de Luhman, en verdad, esta tesis de JAKOBS y sus seguidores (Koriath y Hoyer), no se refiere a la idea de la prevención general como una finalidad real de la pena en la sociedad (en el sentido de las tesis unitarias dominantes en Alemania), sino únicamente como una función ideal de su “ser” (el acto comunicativo que mantiene su “validez”). De allí que, como hace ROXJN se puedan ofrecer buenas razones para desestimar la idea de que sólo reafirmar la “validez” de la norma justificaría su imposición: En verdad, aunque es cierto que las normas se establecen para cumplirse y que, precisamente su cumplimiento nos muestra su existencia (su “ser”) -e incluso, aunque pueda admitirse que con ello se produzca una suerte de “estabilización social” sin necesidad de demostración empírica-, puesto que esto sería predicable respecto de toda norma (jurídica, ética, moral o social), con estas afirmaciones nada se gana para saber por qué ni para qué al autor de un hecho determinado se le sancionará jurídicamente y tampoco, por qué o para qué ha de hacerse ello coercitivamente con una grave pérdida de derechos (con una pena) y no con unas vacaciones en Mallorca (Roxin §3/45, p. 58). En castellano, cfr. también la crítica de Schünemann, Bernd, “La culpabilidad, estado de la cuestión”, en ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / Frisch / KÓHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, pp. 91 ss. Sin embargo, no es necesario recurrir a sus críticos para destacar el carácter puramente idealista del concepto de Derecho Penal de JAKOBS, pues él mismo afirma que el comportamiento individual en la realidad no importa, sino sólo “como detalle técnico que afecta a la prolongación de la persona, esto es,

entidades determinadas por normas cuyo comportamiento no interesa como comportamiento que ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino como un comportamiento que contiene un significado, desde un punto de vista jurídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva de la vigencia de la norma... La dogmática jurídico-penal comienza con la vigencia de la norma y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la conciencia individual -en el mejor de los casos-, como indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma, pero no como materia jurídico-penal’, de donde resalta la completamente idealista concepción de “persona" no como un ser humano puesto en el mundo real, sino como “un sistema [que] no ha suprimido pero sí superado dialécticamente al sistema “sujeto presocial”y tanto más al sistema psico-físico” (JAKOBS, Gün- ther, “La omisión: estado de la cuestión”, en Roxin / Jakobs / Schünemann / FRISCH / KÓHLER, Sobre el estado..., cit., p. 153). (Las cursivas son nuestras). 101 MlR PUIG, Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, pp. 139 y sigts. 102 GlMBERNAT O., Enrique, Estudios de derecho penal, 31 ed., Madrid, 1990, pp, 148-160 s. 103 Silva Sánchez, Jesús-Mana, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 240. B.

LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN; ESPECIAL: LA PENA COMO

INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL Cuando la misión que se atribuye al derecho penal consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención espacial. El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza tísica que el hechor recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto último acontece, sea por la vía de la educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el cuerpo del delincuente (p. ej., castración). Von Liszt, considerado un importante representante de esa tendencia, resumía su punto de vista así: 1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. 2.

Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.

3.

Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

En lo que respecta a la prevención especial, son sobre todo los escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la socialización o resocializ.ación o reinserción del delincuente {nothing works)wt> -comparados con

el enorme efecto negativo de la estigmatización del pequeño delincuente para su vida ulterior- lo que ha conducido al completo descrédito de esa teoría y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad. Se advierte en todos los países una cierta resignación frente al “optimismo de la resocialízación” que reinaba en el pasado. En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas por la Ley 18.216 a las condiciones de la remisión condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión nocturna y de libertad vigilada (semejante al sistema anglosajón de la probation), todo ello bajo la inspiración del crimi- nólogo Marco Aurelio GONZÁLEZ BERENDIQUE. LOS efectos prácticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadísticas: al mes de noviembre de 2002, del total de la población penal atendida por Gendarmería de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los beneficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisión condicional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del total de la población atendida, siendo prácticamente insignificante en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusión nocturna (apenas un 2,65%', equivalente a 1.790 personas).1,0 Actualmente, a través de la llamada inocuización, parecen resurgir fórmulas más feroces para suprimir la “capacidad para delinquir”, como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores, o las más recientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protective sentences que, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad, quieren que sean puestos fuera de circulación por un período substancial, en el interés de la seguridad pública, individuos "'who are Ukel\ lo cause further serious han//"; entre aquellos de quienes se supone la probable comisión de graves hechos dañosos, se cuentan, según Jean FLOUD, también los que representan un serio peligro para el Estado. Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, según lo comprueba la dolorosa experiencia histórica- son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho. § 4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACION (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos. Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminaliza- ción debe ser valorada positivamente: hay países en que la descri- minalización ocurre de manera

regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos. La des- criminalización de Jacto del crimen organizado, a través de la corrupción y la colusión con las autoridades, no es un fenómeno excepcional (lo demuestra -podríamos añadir hoy- el caso de Italia, donde la valentía y resolución de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goznes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo... Una "ética de la responsabilidad" (para usar la terminología de Max WEBER), que tome en cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimación provisional del sistema penal -que es también la legitimación de sus garantías- en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensión de los derechos humanos. Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosidad” o en la “antisocialidad”, como se proponía, por ejemplo, por Filippo GRAMATICA. Una estrategia reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal irá reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. Así hay que entender la formulación de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr “un mejor derecho penal”, sino “algo mejor que el derecho penal”. Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios limitadores: A.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Que “toda pena... debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes” es una petición del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho penal del Estado Democrático. De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están “recortados” en la forma de figuras

delictivas (tipos penales), que componen así un catálogo o “archipiélago” de hechos punibles. Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues, sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito (nullum delictum nulla poena síne praevia lege poenali), sino de una lev que fije con precisión los contornos de la figura punible (nullum crimen sine lege stricla), exigencias ambas que, como veremos más adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucional (art. 19 N° 3, inc. 8o CPR). B.

DERECHO PENAL: ULT/AM /MT/O

Como ya hemos señalado, el lugar creciente que el derecho penal ha tomado en la sociedad es inquietante. El recurso al sistema penal debe ser la ultima vatio (último medio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la “inflación penal” constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohíbe. En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un asunto que debe resolver una razonable política criminal. La comprensión de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la descriminalización y despenalización de conductas que están previstas en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales y que pueden ser borradas del catálogo de hechos punibles, sea que se las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas. En tal sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del derecho penal, en cuanto la reacción del Estado debe lomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva). C.

EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y l.\ TUTF.IA DE BIENES JURÍDICOS

Una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias -como ya vimos- de los regímenes totalitarios del siglo pasado. Es este criterio de la dañosidad social el adoptado por los Códigos Penales vigentes, incluido el nuestro. No es admisible, según la regulación dominante, el castigo de la

sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni la imposición de pena igual para el delito consumado que para la tentativa (idónea o inidónea); ni la graduación de la amenaza penal, no por la índole del bien jurídico afectado, sino según la intensidad de la infracción a ios “deberes ético-sociales” o por el ánimo revelador de “deslealtad hacia el derecho”. Asimismo, una política criminal liberal no puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la intervención del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubiopro libértate. “Mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de la amenaza penal”. En suma, el delito es ante todo “lesión del bien jurídico” y no “violación del deber”, particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible. a.

Excurso: Función crítica y función sistemática

del bien ju rídico El carácter crítico de la noción de bien jurídico significa, pues, la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado (naturaleza fragmentaría del derecho penal). Tal noción importa, además, como dirección de política criminal (rica de “contenido utópico”, al decir de HASSEMER), impugnar toda pretensión del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (existen diversas otras formas de control social, muchas veces más eficaces v, en todo caso, menos drásticas que el sistema penal). Un aspecto importante de tal enfoque crítico del concepto de bien jurídico concierne a la importancia de la información empírica: el fundamento del bien jurídico no se halla en la Constitución ni en el derecho natural, sino -como señala VON LlSZT- en la vida. Se trata de bienes cuya necesidad (“que el hombre puede ver”) tiene un reconocimiento social Ello debiera conducir, como señala HASSEMER, al “reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que se espera de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación”, así como a la “supresión de aquellos tipos delictivos que no puedan efectivamente conducir a la prevención del daño”. Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375 Cp) o la sodomía (cópula sexual entre personas del mismo sexo), que de no mediar violencia, intimidación o abuso de poder, no conciernen sino al ámbito de la privacidad de las personas. Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la dañosidad social debería, asimismo, renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e

informes y evitar la incriminación de “conductas anticipadas”, con lo que el delito pierde la “visibilidad del mal” y pasa a ser una especie de “retuerzo del Derecho Administrativo”; preferir, en suma, la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En todo caso, en los delitos de peligro habrá que requerir siempre “una descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro”. Enteramente diverso es el enfoque sistemático del bien jurídico, que no se dirige ya al legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al juez y a la dogmática penal. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspectiva, todo a lo más, a la coherencia de los tipos legales con los bienes jurídicos que se quiere amparar, sin entrar a valorar la necesidad de tal protección penal. En ese sentido, el bien jurídico constituye un concepto esencial para la interpretación de los tipos legales previstos en la legislación vigente, particularmente para determinar su ámbito y extensión y para su clasificación. la noción sistemática de bien jurídico corresponde a la denominación objetividad jurídica del delito, que se utiliza de preferencia por la doctrina italiana. El objeto jurídico (es decir, el bien jurídico tutelado), que hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incriminación carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intérprete se produce en tipos legales anacrónicos, en que ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura sólo está a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirla del catálogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal sin objeto jurídico) la pesquisa propiamente dogmática se hace imposible; sólo resta la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese “epifenómeno" legal, a la luz de la opinión hasta entonces dominante, o utilizar algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto. b.

Excurso: Moral y derecho penal

Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación. Jaspers señala que puede hablarse de culpa moral -a diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuiciamiento de la propia conciencia, en comunicación o no con amigos, familiares, personas queridas u otros “interesados en mi alma”, De ahí que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta intención (en rigor no existe tentativa para la moral), mientras al derecho -que es un “orden exterior”- le interesa el hecho, la conducta “legal” y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.

El apóstol Juan, en su primera Epístola (3: 15), dice que el que odia a su hermano es un homicida. Esa metáfora no vale para el derecho penal, para el que el hecho exterior es indispensable. Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del derecho penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al sufrimiento de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, merece un reproche moral, pero sólo excepcionalmente es objeto de incriminación penal (las omisiones lo son raramente); por otra parte, hay no pocas infracciones de pura creación política, a veces hasta para resolver penurias ocasionales de la caja fiscal, cuya significación moral, si es que tiene alguna, sería insignificante. Finalmente hay hechos descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por convicción.) Más adelante veremos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener un eventual poder exculpante— no coincide necesariamente con la conciencia de la contrariedad con el deber moral. D.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosi- dad social del hecho (concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor. E. El PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: Null\ poena sise culpa Este principio supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. La pregunta de la culpabilidad, en este sentido, podría considerarse “metajurídica” o, a lo menos, más allá de lo que el derecho penal positivo puede responder, ya que concierne al tema de la posibilidad de una voluntad libre. Con todo, el derecho penal debe satisfacerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad “es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social y que por ello es una realidad social. Sin la consecuente aplicación de la libertad de querer es el derecho penal imposible”. También Francesco Carjrara, principal representante de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, en su monumental obra Programa del Curso de Derecho Criminal publicada en 1860, sostuvo que el libre albedrío era un supuesto sin el cual el derecho penal no podía concebirse. En todo caso, no se trata aquí de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar distintamente.117 Un derecho penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad por el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que

corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido notar. Aunque este principio es fundamental y de muy antiguo origen, suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras legales y no es siempre aplicado consecuentemente en la práctica. No obstante, provee nuestro ordenamiento de bases legales para no actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000), exigen la convicción del juez sobre la culpabilidad del hechor para poder condenar, y el artículo Io del Código Penal, que define el delito como “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO § 1. CONCEPTO. DELIMITACION CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA El derecho penal —sustantivo o material- puede definirse como e! conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su consecuencia. Este es, básicamente, el objeto de estudio de este libro. Se habla, en cambio, de derecho penal adjetivo o formal, para hacer referencia al derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos. El proceso penal “prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo” y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos ni realización de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena, y como por otra parte- no puede haber proceso penal formalizado sin un derecho procesal penal, aparece evidente la interdependencia de ambos. Históricamente formaron el derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo durante un largo período, un cuerpo único. A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al punto de considerarse en la tradición hispánica al derecho procesal penal como parte de una disciplina que

integra las distintas clases de procedimiento judicial (penal, civil o administrativo), la experiencia enseña que el estudio del derecho penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada del mundo de la vida real. Cabe añadir todavía que hay atribuye un significado puramente secundario a la efectiva producción de un resultado dañoso, poniendo énfasis en la exteriorización de una voluntad malévola o rebelde frente al orden jurídico. Tales opiniones no corresponden a la visión liberal que inspiró al Código de 1874 (en el que la tentadva tiene prevista una pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una menor pena que el delito consumado; la incriminación de los actos cometidos por imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende por su parte de la producción del resultado dañoso. De nuevo, es ilustrativo citar aquí los valores que -según Welzel- tenían que ser inculcados a través de “la fuerza formadora de moralidad” del derecho penal: “La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas.” (WELZEL, Über den substanliellen Begriff..., cit., p. 118). disposiciones que corresponden al derecho penal sustantivo o material y que se hallan en el Cpp (1906) y Cpp (2000) (como el artículo 509 del primero, que contiene una regla sobre aplicación de la pena para el caso de reiteración de delitos, reproducida en el art. 351 del Código de 2000, cuerpo legal que en su art. 58 contempla la disposición del art. 39 del Código de 1906, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas), mientras hav preceptos de derecho penal adjetivo (como los artículos 47, 429 y 455), que se encuentran en el Código Penal. Es también parte del derecho penal el llamado derecho de ejecución de las penas, que comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito, aunque no deja de ser cierto que, como se lee en HAZEWINKEL-SURINí ;A / REMMELINk, “la ciencia del derecho penal se preocupó a menudo en el pasado, injustamente, de estudiar exclusivamente el hecho punible como fenómeno jurídico, descuidando el estudio de sus consecuencias”, lo que está en franco contraste con las tendencias modernas de la dogmática penal. De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el derecho penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay que sumar su aplicación efectiva por los órganos de la justicia pe- ciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así en sistemas legales en que se atribuve a la institución de la prescripción un carácter procesal y

no material, nada obsta a la ampliación con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripción todavía no vencido. Así lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia alemana (BVerfG, 25. 269). Ese parece ser también el sentido que a la prescripc ión le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250. inc. 2o, que "el juez no podrá decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". nal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la ciencia penal y la investigación criminológica. Todo ese extenso ámbito, que se completa con la opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en buena parte determinado por la representación “dramática" de los acontecimientos por los medios de comunicación, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la mnunalizanón primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos legislativos, y la criminaUzación secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes de policía, del ministerio público y de los jueces frente a los casos particulares. a. El derecho penal como rama del derecho público. Su vinculación a los preceptos constitucionales El derecho penal es parte del derecho público {jus publicum), en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hechores o víctimas. No hay, pues, en este ámbito, equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad. La víctima puede desinteresarse enteramente de la pretensión punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como regla, a la acción del sistema penal. La existencia de unos escasos delitos de acción privada, como, entre otros, la injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo -casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carácter público del derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos. Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N° 3: el llamado principio

legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto (inc. 7o) y el principio de la ¡ex certa o de la tipici- dad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible (“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (inc. 8o)), cuyo análisis particularizado se hará en el siguiente capítulo. La Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal, como el principio nulla poena sine indicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. “Todo juzgamiento -ha declarado el Tribunal Constitucional- debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente ímparcial, creado por la ley”. El referido principio supone también el derecho a contar con la asistencia de abogados y con un procedimiento y una investigación racionales y justos (art. 19, N° 3, ines. 2o, 3o, 4o y 5o). Observa, con razón, CURY, que es en la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine indicio, el cual en nuestro país, “ha sido apenas nominal”, que se realiza la idea, subrayada por la doctrina, de que el derecho penal formal es “derecho constitucional aplicado”, situación que se espera revertir con la gradual entrada en vigencia Cpp (2000). Hay, además, diversos otros preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones de derecho en materia penal (art. 19, N° 3, inc. 6o); el que prohíbe, aunque con reserva, la pena de confiscación y la de pérdida de derechos previsionales (art. 19, N° 7, letras g) y h)); el que establece la indemnización por error judicial (art. 19, N° 7, Letra i); además de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales tienen asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal. En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos Io y 2o del artículo 6o, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo de su art. 50. a.

1. Excurso: El derecho internacional penal

El derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción recientemente creada (Tribunal de La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades

perpetradas en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantísimo precedente de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica, nacional, religiosa o política de las víctimas. Un ulterior y decisivo progreso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile. a.2. Excurso: Derecho penal y medidas de seguridad predelictuales Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del delito, en nuestro país de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Título III del Libro IV Cpp (1906) y en el Párrafo 4o del Título VIII del Libro Cuarto Cpp (2000), pero es oportuno señalar, desde ya, que las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en un simple pronóstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no pertenecen al derecho penal y tienen un carácter policial-administrativo. Con razón se ha señalado que tales medidas favorecen la arbitrariedad y son incompatibles con un Estado de Derecho. La supresión de los preceptos relativos a los “Estados Antisociales”, contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influencia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país (aunque por falta de reglamentación no tuvieron aplicación práctica), excluyó afortunadamente de nuestro sistema legal tales medidas. Sin embargo, en el ámbito del derecho de la circulación motorizada, el inc. segundo del art. 196 B de la Ley de Tránsito, agregado por la Ley N° 19.495, de 08.03.1997, ha restablecido una medida de seguridad predeliclual, en el ámbito del tráfico rodado, al permitir a los jueces “siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra). les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresión, es su carácter complementario, es decir, su aplicación sólo a los casos en que la persecución penal en los países donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca, o se trate de una persecución no seria, hecha con el único propósito de evadir la jurisdicción de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle, CARNE VALI, Raúl, “Hacia la conformación de un Tribunal Penal Internacional. Evolución histórica y desafíos futuros”, en Reí', de Derecho ihtiv. Católica del Norte N° 10 (2003), pp. 27-49. B. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las “...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. Así, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del derecho público -separada del derecho penal- por la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa o ninguna intervención del afectado).154 Como observa M. Delmas- Marty, se trata de “un sistema no penal, en sentido jurídico, pero cuyo fundamento filosófico es, sin embargo, retributivo”.155 Desde un punto de vista formal se diferencia el derecho penal administrativo -como se señala en la definición precedente- por el órgano que impone la sanción. Más complicada es la diferenciación desde un punto de \ista material, va que en ambas ramas se trata de una sanción punitiva. Con todo, puede señalarse que, como el derecho penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas en beneficio de la Administración. sobre la base de que está comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes jurídicos, sus reglas conceden una significación secundaria a la culpabilidad del afectado {pese a lo cual la Corte Europea de Justicia, en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisión Europea había aplicado determinadas multas, decidió que “las reglas fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las causas de justificación, el principio de imputabilidad, la noción de participación y los modos de interpretación” tienen que ser respetados).155 Se ha señalado con razón el riesgo de que “tras el rótulo de penas administrativas” se utilicen reacciones punitivas cuya apli- cación se sustraiga al sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal. La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerdo con el art. 49 Cp, si no se satisface por el sentenciado, se convierte por vía de sustitución y apremio en pena de reclusión (de un día por cada quinto de unidad tributaria mensual), hasta un máximo de seis meses, las multas administrativas, en cambio, no son convertibles y el Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso paia ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de la libertad personal en situaciones de excepción. Los abusos a que tales medidas pueden conducir explican los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de

freno a los excesos del poder político. Sin embargo la aplicación moderada de las facultades de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, “si se quiere realmente un auténtico Estado de Derecho Democrático”,138 siempre que -limitada a los casos permitidos por la Constitución- responda a una necesidad ineludible y se sujete a los criterios de moderación, proporcionalidad y subsidiariedad. En todo caso, tales atribuciones gubernativas, una vez decretados los estados de excepción constitucional, deben enmarcarse en el ámbito consentido por el derecho internacional de los derechos humanos, a que hace referencia el artículo 5o inciso 2o de la Constitución. Como tales medidas no se reputan penas, no se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni deben obstar a la procedencia de la circunstancia atenuante del artículo 11, N° 6, sobre la conducta anterior irreprochable. a.

Las sanciones disciplinarías

El derecho disciplinario es también un tipo de derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una universidad, una profesión, una asociación deportiva. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disciplinarias"’- son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos, sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario. Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables a los funcionarios públicos, por sus especiales características, la significación pública de su función, y las exigencias que les son inherentes en cuanto a integridad y confianza, razón por la cual el Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les conciernen. Para el evento de que el funcionario público, al violar sus deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o faltan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas disciplinarias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes v aun, en caso necesario, de privarlo de su cargo. Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. También en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es más fácil concluir un reproche con criterio disciplinario que con criterio penal, ya que la sanción disciplinaria tiene “su propio color”):160 el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podrá ser objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formulará un reproche penal. Por la misma razón no rige

al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in ídem, es decir, la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente. Además, debido a las sanciones, en general menos drásticas (lo que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar m MAURACH / ZIPF 1,9. m Doelder, Hans de, Terrein m beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Riin, 1981, pp. :i4 v sigts. v 106 v sígts. más penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finalidad (conservación de la “moral de grupo”), el derecho disciplinario tiene previstas, en general, menos garantías formales que el sistema penal. Así, por ejemplo, el principio de la lex certa (tipici- dad), esencial en el derecho penal, no es imperativo en el Derecho disciplinario, que conoce frecuentemente conceptos más o menos vagos, que pueden ser objeto de interpretación v aplicación discrecionales en cada caso concreto a.

l. Excurso: Otras relaciones entre el derecho penal,

el derecho administrativo y otras ramas del ordenamiento jurídico El derecho administrativo tiene, además, otras relaciones muy estrechas y complejas con el derecho penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo, que por lo común sólo pueden cometerse por funcionarios públicos (Título V del Libro II del Código Penal y en varias leyes administrativas). Por otra parte, el derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que no obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley penal la que defina determinados conceptos del orden administrativo para los fines de su aplicación (así, por ejemplo, el artículo 260 Cp, que señala lo que se entenderá por empleado público, para los efectos del Título V y del párrafo IV del Título III de dicho Código). Además, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de carácter penal, con independencia del delito de que se trate, no dejan de ser importantes: de acuerdo a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una “condena por crimen o simple delito”, con total independencia de la magnitud de la pena impuesta (Dictámenes N° 18.134. de 1966, y 52.190, de 1970). Por otra parte, el art. 11 e) y f) del mismo cuerpo legal establece como requisitos para ingresar a la Administración del Estado “no haber cesado en un cargo público... por medida disciplinaria” y “no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito”. De las disposiciones citadas se desprende que, en la práctica, la condena por cualquier

crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega que quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. lie) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración. Sobre las relaciones del derecho penal con el derecho privado, en general, y en particular con el derecho civil, existe una abundante bibliografía. Sin embargo, la mayor parte de los problemas que allí se abordan carecen de relevancia actual, al ser ya absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del derecho pueden y deben construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento, para determinar el principio de la vida de la persona) y, naturalmente, compartir aquellos que dichas exigencias así lo impongan, como las referencias a grados de parentesco del art. 390 Cp. Como señalara el profesor POLITOFF hace va varias décadas, “la existencia de dos ‘soberanías’ frente a un mismo concepto jurídico no debe inquietar demasiado, si se tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ventajas de una actitud ‘pancivilista’ no pueden hacer perder de vista la existencia de dicha dualidad”. § 2. EL METODO EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA JURIDICO-PENAL Las normas que integran el derecho penal objetivo vigente componen el objeto de la ciencia del derecho penal. Corresponde a ella la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Pesquisa los principios que fundamentan la ley penal, no sólo los preceptos más generales, sino también las descripciones de los delitos en particular, de manera de configurar un sistema armónico de mandatos y prohibiciones que permita, en la medida de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos. Su tarea no es sólo de ordenamiento, sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. El discurso jurídico-penal se sustenta además de la totalidad del orden jurídico vigente. A esta ciencia del derecho penal se le denomina, por razones tradicionales (al igual que en la teología, que conoce una dogmática o teología sistemática), dogmática jurídico-penal, en la que las normas

de la ley positiva, en un determinado orden jurídico vigente (“dogmas”), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr “la reconstrucción del derecho vigente con base científica”. Si bien ha habido no pocas opiniones que han expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de esta disciplina, hay que convenir en que se trata de una ciencia práctica. Lo anterior vale como advertencia contra la pretensión de reclamar a la dogmática penal una completa coherencia racional (“que muchas veces conduce a abstracciones exageradas e inútiles y a discusiones triviales”), y satisfacerse con un “marco relativamente firme” como punto de partida para abordar el caso particular. Ello no significa que el derecho penal carezca de método -como se lee en el libro de Muñoz Conde / García AráN-,16'-’ sino aceptar que el derecho penal es un sistema abierto, que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sen- timiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la práctica. Como enseñaba ARISTÓTELES: “Es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara 3a persuasión como reclamar demostraciones a un retórico". A. DIVISIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial^ integran con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre participación, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la descripción de las conductas punibles, así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos. B. LA POLÍTICA CRIMINA!. Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regulación aislada, que se basta a sí misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la “táctica política” del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. Así, en el terreno económico, en el de la salud pública, en la protección del medio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difícilmente como algo más que uno de los diversos mecanismos con que cuenta el Estado para conseguir sus fines en el respectivo ámbito, para no hablar ya de los preceptos dirigidos a su propia conservación. Pero aun en el plano de los delitos comunes, es

evidente que muchos hechos que resultan de conflictos en el seno familiar o social podrían ser manejados con mejor eficacia que el derecho penal por otros sistemas de regulación, como el derecho civil o los servicios médicos o asistenciales. De ahí que la política criminal que se define como aquella disciplina “a que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del derecho penal”,171 debe considerar en nuestra época “hasta qué límite puede extender el legislador el derecho penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable” y si “el derecho material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal”.172 Una limitación que debe encarar toda política criminal que no se contente con la fabricación de “tigres de papel” es que la capacidad del aparato de la justicia penal no se vea excedida. El estudioso del derecho penal no puede, pues, limitarse a las normas del derecho penal objetivo, sino que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminología, y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal. § 3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL A. LA CRIMINOLOGÍA Mientras la ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal se ocupa de las normas penales, utilizando los métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento. ,7i Mr\NI>E / GARCÍA ARÁN, I84. ,72Jescheck. 18. Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica esta- ba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad). Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (policía, ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (victimologia), a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmaü- zación, etc.). Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la posteriormente llamada

criminología crítica, cuyos logros y perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimiento. Baste mencionar los pronósticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto criminógeno de los “broken homes” (hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violencia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teoría de la amaña sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede conducir a la conducta desviada -en la tipología de MERTON- según sea la clase de “adaptación” del individuo a la relación entre metas culturales y medios institucionales para lograrías. Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los criminólogos “clásicos” es la antropología criminal, que tuvo su origen en Lombroso y su escuela. En ese ámbito debe situarse Di Tullio y su paradigma de suprimir en el delincuente la “capacita a delinquere" (capacidad para delinquir). La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste). Pertenece también a la criminología la psicología criminal, con especial aplicación de las técnicas del psicodiagnóstico, particularmente de las llamadas “pruebas de proyección”. a. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera abstracción (estimulando la investigación antropológica y sociológica vinculada al sistema penal) se tradujo en la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica. A diferencia de lo que aconteció con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más bien colectivo, a través de las diversas cátedras, la criminología tuvo su origen en los esfuerzos individuales de científicos motivados, como ISRAEL DraP- kin y, más tarde, Marco A. González Berendiqle y Loreley Fried- MANN. El Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de Chile (Santiago), establecido en 1959, estudió en una primera época las características psicosociales de los delincuentes habituales y promovió el desarrollo de tipologías criminales. Otro centro importante -creado en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendanneaa); concebido para realizar clasificaciones y estudio de casos criminológicos, este instituto promovió más tarde importantes reformas penológicas (reclusión nocturna, libertad vigilada y otras). Actualmente, aparecen nuevos estudios criminológicos de la mano de profesoras como María Angélica Jiménez, Carmen Antony García y Doris Coofer, 177 junto con

un aumento de los estudios empíricos asociados al creciente interés por la llamada seguridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso.1 '* R. LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminología por algunos escritores o como técnicas que participan en la lucha contra el delito (una formulación que resulta algo tendenciosa), preferimos llamar técnicas de asistencia a la justicia penal a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística (denominada así por su fundador Hans Gross) es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las lesiones corporales, etc,). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre cúratela, determinación de edad, etc.). SEGUNDA PARTE TEORIA DE LA LEY PENAL CAPITULO 4 FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD § 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMENNULLA POENA SINE LEGE)} LA LEY COMO UNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los ines. 7o y 8o del art. 19 N° 3 CPR, con arreglo a los cuales “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (??«- llum crimen nulla poena sine lege praevia) y “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella” (nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran también en el artículo Io inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Chiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: "Nul 1 La formulación latina corresponde a Felt.RBACH, en su clásica obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschlnnd gültigen peinlirJhes ftechts (1801), S 20. En tomo a la historia de este principio, que algunos remontan a CICERÓN', cfr. Stratknwerth, ss. ne peni élre punís qu’en verlu d'une loi établie et promulguée anterieure- ment au déht et légalement appliquée . O, conforme resumía magistral- mente BECXJARIA: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social Desde entonces el principio de reserva legal ha pasado a ser umversalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocen a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley. Es claro que dicho principio permite, en ocasiones, que “un hecho especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)”. Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tai esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución. De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitencíanos (D.S. N° 518, publicado en el DO el 21 de agosto de 1998).

A. EL PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES CON FUERZA DE LEY a. Los decretos con fuerza de ley En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del derecho penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se impugnaba por la opinión dominante, la constitucionalidad de tales delegaciones, aunque la jurisprudencia había preferido eludir un pronunciamiento sobre la materia, reconociéndoles validez en numerosos fallos. La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y no incluir entre ellas las materias penales, zanjó la discusión, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitución de 1980, en su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extiendan “a materias comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. Con razón se ha impugnado, por ello, la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el DFL N° 1, de 1982 (posterior, por ende, a la entrada en vigor de la Constitución de 1980), que modificó el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al hurto de energía eléctrica (art. 137). Las supuestas razones “prácticas” que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio de legalidad son ciertamente anacrónicas. b.

Los decretos leyes

Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible incons- titucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con Cury en

que se debe partir del principio que los decretos leyes “carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio”. Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición -como la que ha vivido nuestro país después de un muy largo período de régimen autoritario que precedió al actual orden constitucional- dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se promulgó por un decreto ley). En obedecimiento a la situación de nece- sidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza. B. EL PROBLEMA DE I AS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO a. La ley penal en blanco propiamente tal Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe a BlNDlNG, quien las describiera, no sin gracia, como “un cuerpo errante en busca de alma”. El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación especial, pero también se la halla en el Código Penal. Un ejemplo importante es la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, no sólo para determinar las substancias sujetas a su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como “competente autorización” (en los arts. Io, 2" y 5o). Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo, el artículo 318 que castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Otros

ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal. La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley.1,1 Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisión en la ley se debe añadir la de que las normas complementarías de la ley en blanco cumplan con las exigencias de los arts. 6o, T y 8o CC (publicación en el Diario Oficial), puesto que para ser consideradas como parte integrante de la ley penal, deben reunir las exigencias de publicidad de toda ley, aunque, por su índole y en otras circunstancias, la norma de jerarquía inferior no la hubiera requerido. b.

La ley penal en blanco itnpropia

Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto acuñado por MEZGER, aquellas en que el complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto en el mismo código o lev que contiene el precepto en blanco o en otra ley,12 producto de lo que, con razón, se ha denominado “pereza legislativa”.13 Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470, N° 1 Cp y el art. 22 de la Ley de Cheques v Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 Cp, que establece las penas del delito de estafa. Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto, no hay, en principio, problemas relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir una determinada técnica legislativa, aunque CüRY tiene razón en formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales que de ella derivan para que el principio de legalidad opere efectivamente como garantía, especialmente si el complemento se contiene en una ley no penal, que suele ser menos precisa en la definición de las conductas prohibidas, c La ley penal en blanco al revés Ley penal en blanco al m>és es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior.

En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal (millapoena sine ¡ege, art. 19, N° 3, inc. 7°, de la Constitución), que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción. A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artículo 21 Cp remite la determinación de la pena de “incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalides de su aplicación. Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 21 Cp. C.

LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA /,Y MALAM partfm

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Se distingue entre analogía legal (analogía legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía juris), según que la transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurídico en su conjunto. Aunque en otras ramas del derecho es admitida corrientemente, ella está prohibida en el derecho penal como consecuencia del principio de legalidad: “I.as leyes penales son de derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador”.-" Para entender el sentido de esta prohibición, baste recordar lo dicho en el Capítulo 1 acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX. a. A?ialogía in bonam partem No obstante lo antes dicho, como escribía CARRAJRA: “Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”.-1 El punto, aunque admitido por la doctrina dominante en el derecho comparado, es muy discutido en nuestro país: así, Etcheberry sostiene que la admisión de la analogía in bonam partera significaría no una violación de la Constitución, pero sí una violación de la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la jurisprudencia). Se agregan argumentos históricos (la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el Cp español de 1848), convincentemente refutados por Cury. Nosotros pensamos que la índole del principio de legalidad, concebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal, “si

existen motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se trata”. § 2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL A.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leves y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican (así sucede, por ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, y con la Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Especies en Peligro de Extinción, CITES). No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. Así, por ejemplo, la Ley de Caza, N° 19.300, se remite directamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente. Este carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (también conocido como “Código Bustamante”, CB), de gran importancia, como veremos más adelante, a la hora de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema-'1 como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5o inc. 2o de la propia CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la lev común.27 De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste. Recientemente nuestro máximo tribunal ha ido acogiendo esta doctrina. .Así, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Córdova, por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al

acoger un recurso de casación en el fondo declarando la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnistía por oponerse a los Convenios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agosto de 2000, donde en su voto de prevención, concurriendo al fallo mayuritario, el Ministro Sr. Benquis señala, entre otras considera- dones, que en dicha causa “las setenta y tres víctimas civiles de que se trata —que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares, en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia- se encontraban amparadas por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 1951, y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951”, pues el país se encontraba ‘jurídicamente” en “estado o tiempo de guerra”, según lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Gobierno de la época declaró, “que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse ‘estado o tiempo de guerra’”, Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992, confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declaró que “el derecho a la vida, el derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en consecuencia, por ninguna razón pueden verse afectados por la acción estatal... Así, por emanar de la esencia misma del ser humano tienen la característica, entre otras, de ser imprescriptibles”. Un reconocimiento legal explícito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentra actualmente en el inc. 2o del art. 250 Cpp (2000), que impide sobreseer definitivamente una causa, “respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados”. Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del derecho internacional de los derechos humanos implica, además -según la opinión dominante-, que “el Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con preeminencia al Derecho interno”. Ai respecto es oportuno recordar la manera rutinaria con que nuestra Corte Suprema abordó, en su época, la petición de extradición por genocidio en contra de Wal- ter Rauff. Aunque la Convención sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad sólo entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, era ya clara la

posición de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) sobre la materia (Cf. la resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). A pesar de ello, la Corte Suprema rechazó en 1964 la extradición del SS-Obersturmbannführer Walter Rauff, cuando la República Federal de Alemania pidió su extradición. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedió la extradición en primera instancia, Rauíf reconoció su responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dolados de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado de extradición entre los dos países) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens); en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la humanidad, se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crímenes, lapso que ya había transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, negó la extradición solicitada. En todo caso, la situación actual -a la luz de la referida disposición constitucional, que da entrada a su mismo rango a los tratados relativos a los derechos humanosse puede considerar promisoria de una rica producción doctrinal y jurisprudencial sobre esta importante materia. B.

La JURISPRUDENCIA

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la lev, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal, no tienen el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del derecho penal y sólo puede atribuírseles el significado de un complemento necesario. “Las aportaciones de la Dogmática jurídico-pe- nal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas pueden precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase

de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados”. Mientras el derecho consuetudinario no juega un papel destacado como fuente (puramente mediata) del derecho penal, merece consideración especial la relación de éste con un derecho natural concreto (esto es, independiente de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al valor jurídico, por encima de cualquier ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona), sin el cual como observa BAUMANN- el problema de la ley injusta sería dogmáticamente inabordable. (Un buen ejemplo es la discusión, en los años 60, en Alemania, sobre si podía considerarse “legal” la orden de Hitler sobre exterminio de los judíos, a la luz de las leyes de 3 de julio de 1934 y de 26 de abril de 1942, que otorgaron a éste “plenos poderes” en sentido legislativo). No sólo las causales de justificación, sino que también la validez de las incriminaciones del derecho penal positivo deben considerarse subordinadas a los preceptos del derecho supralegal, “que fija los límites de toda fuerza penal estatal”. (Véase también Infra Capítulo 5. § 2.B, sobre la interpretación teleológica de la ley). C.

LA COSTUMBRE Y EL ESPÍRITU GENERAL DE I A LEGISLACIÓN

El requisito de que la ley sea escrita (lex saipta) excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (p. ej., “hechos de grave escándalo y trascendencia”, art. S73 Cp); o como cuando, según señala el art. 2o CC, “la lev se remite a ella", y así sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que, a su vez, se remiten a la costumbre {leyes penales en blanco), o cuando es necesario determinar la justificación de una conducta cuando la ley se refiere, p. ej., al “ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio” (art. 10 N° 10 Cp), pues el ámbito de lo que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurídico y a él pertenece también la costumbre.36 Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la lev se remite explícitamente a la costumbre, también para efectos penales. El artículo 51 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indígenas, etc., dispone que “en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.37

En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del derecho penal el “espíritu general de la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al artículo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas. LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 1.

GENERALIDADES Y FUENTES

Como hemos señalado anteriormente, el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Luego, la primera v principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, las cuales -a pesar de lo perfectas que puedan parecersiempre lo requerirán, pues la ley nunca regula un caso singular, sino una ‘‘clase de casos” y la tarea del juez consiste en una “especificación” en un caso determinado de las características de esa clase de situación.3* La idea de Montesquieu acerca de la limitación de los jueces a ser “la boca de la ley" es válida si se la toma sólo como una metáfora política, pero difícilmente aplicable a la vida práctica.39 Por ejemplo, el artículo 432 Cp castiga al que “sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”. ;Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la norma que castiga la exhumación ilegal, art. 322 Cp?, ;es ajeno un banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está escrita con palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos con- templan siempre zonas de indeterminación, y que, además, deben adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (art. 12, N° 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p. ej., falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?; ¿cabe subsumir en la figura legal del artículo 314, que castiga al que “expendiera substancias peligrosas para la salud”, al que venda leche mezclada con agua, inocua en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc. Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre: A.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Labatut llama a la interpretación judicial “la verdadera interpretación”, y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable. No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artículo 3o, inciso

2". del Código Civil, “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”, lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situación, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores”. B.

LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL

Según lo dispuesto en el artículo 3o del Código Civil, “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Con todo, la interpretación por medio de una disposición legal no agota, por supuesto, las posibilidades de interpretación jurisdiccional o científica, ya que también la ley interpretativa será, eventualmente, objeto de interpretación. Ejemplos de interpretación legal contextual contenida en el Código Penal, son el artículo 12, N° 1, que define la alevosía; el artículo 132, que define lo que debe entenderse por arma; el artículo 260, que reputa empleados públicos, para el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 que define las loterías; el artículo 440, N° Io, que dice cuándo hay escalamiento en los delitos de robo, etc. Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa interpretación se considera -por una ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9o CC), pese a lo cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado, no le será aplicable. C.

LA INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL

La interpretación que procede de la ciencia penal {opinio doctorum) tiene un valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse que el artículo 500, Nos 5 y 6, Cpp (1906), establece que las sentencias en causas criminales deben contener “las razones legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias...’ y “la cita de las leyes o principios jurídicos en que se funda el fallo”. En el mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige que la sentencia definitiva contenga “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.

§ 2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION Dado que el legislador se expresa con palabras y el derecho penal está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se dearrollará la labor dogmática. Por ello, la determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee jugarán las restantes reglas de interpretación v la sistematización y reconstrucción dogmática. A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC), cuyo autor concedía valor obligatorio para “la legislación toda”, también para las leyes penales,43 lo que no ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron. A.

EL SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIÓN

GRAMATICAL Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC, cuyo art. 19, inc. Io, exige que el intérprete, en primer término, procure extraer el sentido del precepto legal de su propio texto, Pero como advierte el propio BELLO al anotar el CC, la determinación del sentido literal posible es sólo el punto de partida de la labor interpretativa: “En las leves penales se adopta siempre la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición",44 de donde se infiere que el tenor literal está concebido como garantía contra una interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la lev. Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal4 , se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 CC: Io Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio. esto es, “según el uso general de las mismas palabras' (art. 20 CC). La opinión predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el “sentido natural y obvio” recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Española,46 aunque ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias, como denuncia CousiÑo.47 2o Recurriendo a las definiciones legales, “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias ” (art. 20 CC). En tales casos, será el intérprete quien deberá decir que se trata de una materia a la que esa definición resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a operar la norma precedente sobre el “sentido

natural y obvio”). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocuparnos de la interpretación contextual contenida en la propia ley. 3o Entendiéndolas en su sentido técnico, pues “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (art. 21 CC). El ejemplo clásico es el de los términos loco o clemente, del artículo 10, N° 1, Cp, que deben ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y no del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje común. B.

LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

Conforme al artículo 19 CC, “bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento" . La finalidad de la ley (lelos), que el intérprete debe buscar -sólo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro-, se encuentra, así, por dos vías; la objetiva, esto es, tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren una interpretación armónica. Ese concepto se expresa en el artículo 22 del CC en los términos siguientes: “El contexto de la ley servará para ilustrar el sentido de 4h Vid., p. cj., las sentencias citadas en EtchebeRRY DPJI, H ss. 47 CousiÑo I, 109; vid. también I.ABATI T / ZENTENO II, 217. cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito de bigamia, del art. S82 Cp, la “renovación” formal de un matrimonio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado -que es el matrimonio monogámico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas-, debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico.

Pero una interpretación extensiva del tipo legal, en que los elementos de éste fueran ampliados más allá de su significado “natural y obvio”, para mejor proteger el bien jurídico, significaría un quebrantamiento de las reglas legales de interpretación y una violación de la prohibición de la analogía, derivada del principio de legalidad. C.

OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes: a. Los criterios de proporcionalidad y subsidia riedad Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero también, como se verá, en las causales de justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la menos dañosa. b.

El principio pro reo

Aunque el propio Andrés BELLO admitía la interpretación restrictiva a favor del reo, buena parte de la jurisprudencia nacional la rechaza, aduciendo que el texto del art. 23 CC impide tal restricción al establecer que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón por la cual tanto en nuestra propia jurisprudencia como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la duda a favor del reo.5t En cambio, su admisión en el derecho penal adjetivo, es indisputada, actualmente, desde que el art. 340 Cpp (2000) pone, como límite para formar la convicción de una sentencia condenatoria, que aquélla vaya “más allá de toda duda razonable” (en el Cpp (1906), similar conclusión se obtiene de la exigencia de una plena convicción contemplada en su art. 456 bis). c.

La equidad natural

Según algunos, se trata de un “principio supletorio” -y así lo señala el artículo 24 del CC al referirse a la “equidad natural", junto al espíritu general de la legislación, “en los casos en que no puedan aplicarse las reglas de interpretación precedentes”. Sin duda cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene -como hemos visto- el rango de garantía constitucional. Pero la equidad puede también adquirir una relevancia

integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéutica para todo el

orden jurídico. En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo nuestro sistema jurídico el amparo de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona. d.

Otros recursos de la hermenéutica

Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para asegurar la cual el intérprete dispone de numerosos principios guías que no corresponde detallar aquí. Son ellos entre otros los que se expresan en aforismos tales como: non bis puniri in ídem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho), que en la interpretación significa también que aquel elemento que ya fue considerado para los efectos de la incriminación no puede tomarse en cuenta de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadie está obligado a hacer lo que es imposible); infelicitas fali excusat (el destino desgraciado excusa), lo que puede servir para tomar en cuenta la llamada “pena natural” que castigó al delincuente;5- y el apotegma antes referido, in poenis strictissima est interpretatio (al imponer penas se impone una interpretación muy estricta). EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA § 1. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional,r:! ya sea por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la víctima. Las normas básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se encuentran en los artículos 5° y 6° Cp, que fueron redactados en la sesión 4 de la Comisión Redactora del Código, tomando de modelo lo dispuesto en el artículo 14 CC y 3o del Código belga, y así se mantienen hasta hoy en día.54 A.

El PRINCIPIO BÁSICO: El PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Establece el artículo 5o Cp {primera parte) que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Este principio, que está consagrado, en una u otra forma, en casi todos los sistemas legales (de acuerdo con el adagio clásico Quidquid est in territorio, elimo est. de Imperio territorü), significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía. No es preciso buscar una justificación especial a este principio, aun en circunstancias que el interés nacional pueda parecer enteramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega japonés con un documento de crédito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en un hotel de Santiago). Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el artículo 6o Cp sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley, que veremos más adelante. a. El concepto de territorio Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado, según el derecho internacional. El artículo 5o Cp (segunda parte) establece expresamente que ‘ios delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”. Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas “hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base” (art. 593 CC). En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayoría de los autores estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de los delitos que el art. 593 CC señala, a saber: infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias.55 En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo Io del Código Aeronáutico (Ley 18.916) que “el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

b.

l. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional:

El principio de la bandera Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de un buque mercante chileno en alta mar (art. 6o N° 4 COT) o en aguas de otra jurisdicción cuando: a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones “pudieren quedar sin sanción” (art. 3o DL 2.222) ; o b) Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6o N° 4 COT). Buque de guerra o nave pública es aquel al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella (art. 428 CJM). El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. 2o b) Código Aeronáutico), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiese sido juzgado por los tribunales correspondientes (arts. 2" a) y 5o Código Aeronáutico). b.

2. Los territorios ocupados militarmente por las armas

de la República Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3o, N° Io CJM). En tales casos rige la lev nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares. B.

EL PROBLEMA DE IA DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE LA COMISIÓN

DEL DELITO (LOCl’S COMMISSI DEUCTI) La aplicación del art. 5o Cp supone que los delitos se hayan cometido dentro del tenitorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido dentro del tenitorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional, según el principio de territorialidad.

Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y niva consumación ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respedo, el problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando se envía una bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en que la acción se completó, como cuando un ciudadano es herido en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. Ante la alternativa de considerar competente únicamente al Estado donde se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel donde éste produjo sus efectos (teoría del resultado), la doctrina nacional mayoritaria y un fallo de nuestra Corte Suprema *5 estiman que en estos casos seria aplicable plenamente la ley chilena por el delito consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible, adhiriendo así a la llamada teoría de la ubicuidad, teoría adoptada también por la Corte Permanente Internacional de Justicia de La Haya. a. Excurso: La regulación del Código de Bustomonte Una regulación especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CR, válido únicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Según esta disposición, “cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado”. A pesar de que el fraccionamiento impuesto por la regla general, así como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado, han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina, no puede desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al menos entre los Estados signatarios del CB. C.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacio- cadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su colisión en aguas internacionales con el buque extranjero "('.anadian Reefer , sin pronunciarse por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, según el cual “en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima”.

nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los derechos humanos, más que las soberanías estatales”). No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicarían las normas chilenas, sino sólo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en principio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la lev penal chilena, en virtud de algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente señalados. a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas legislativos, significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se hace consistir en la negativa de algunos países a entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se cometió, de donde surge su obligación de juzgarlo por tal hecho, según la fórmula de Hugo GROTIUS Uaut dedere aut puniré”. De otro modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertiría en tierra de refugio para sus propios súbditos.60"' De escasa aplicación práctica en Chile, por aceptarse aquí libremente la extradición de los nacionales, este principio se encuentra limitado a los siguientes casos: a) Art. 6o, N° 6 COT: los crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. En este caso, aunque el delito ha de ser contra particulares, el ataque no se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida, integridad corporal, honor, etc.), “ya que la ley no ha previsto una limitación al respecto”; y la ley penal chilena sólo opera con carácter subsidiario, a falta de un

enjuiciamiento (aunque no necesariamente de una condena) en el país en que se delinquió; b) Art. Io de la Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: “El chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrirá las penas...”; c) Art. 4°, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los ( hílenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones”; y d) Art. 345 CB: Según esta disposición, Chile como Estado signatario no estaría obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada por otro Estado signatario, evento en el cual “estará obligado a juzgarlo” según su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero. Similar disposición reconoce, por ejemplo, Alemania (§ 7, inc. Io) y que se basa en la sospecha de que el nacional no estaría suficientemente amparado por el derecho extranjero- no está previsto en el sistema chileno, salvo en la hipótesis de aplicación subsidiaria de nuestra ley, del art. 6o, N° 6o del COT, referido en el texto, en que se mezclan los principios de la personalidad activa y pasiva. se encuentra en el art. 319 de la Convención sobre Extradición de Montevideo y en un gran número de tratados bilaterales de extradición suscritos por nuestro país b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están enjuego intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y por eso se le denomina también principio de protección. Los casos sujetos a este principio que se encuentran regulados por nuestra legislación, son los siguientes: a) Art. 6o Xo 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones”; b) Art. 6o Xo 2 COT: "La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de

secretos, el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República”; c) Art. 6o N° 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados”; d) Art. 6o N° 5 COT: “La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República”; e) Art. 6o Xo 8 COT: “Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República”. A estos casos hay que añadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposición, por io que les es aplicable, pero sólo si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes; 0 Art. 3" N° 2 CJM: "Delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio”; g) Ari. 3o N° 3 CJM: “Los asuntos de jurisdicción militar... cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior” ron templados en el CJM; y h) Art. 3a N° 4 CJM: “Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente”. c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y / o de la víctima, la lev chilena es aplicable cuando aparece comprometido un número limitado de bienes jurídicos, internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países, lo que habitualmente se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuentra obligado a cumplir. Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6U N° 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme dispone el art. 6o N° 8 COT.

Por aplicación de este último precepto cobran vigor las convenciones suscritas por Chile relativas a la trata de blancas, al genocidio, etc. Dispone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): “También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados los que cometan juera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional y que: “La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales ". Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos internacionalmente protegidos -p. ej., la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953- ello tiene como consecuencia que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislación nacional. Hay algunos tratados -como la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984, también ratificado por Chile- que establecen la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición (art. 7), según el principio primo dedere, secundo judien re. Pero tal exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a crímenes contra el derecho internacional. De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es claro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de pruebas, eventual superposición de jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos), pero el espíritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la fuerza del derecho. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, v no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa.

Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional -p. ej., la piratería (art. 434 Cp) y la trata de blancas (art. 367 bis)—, el asunto de su persecución en nuestro país no suscitará problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión, pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podría excusarse el juez de incriminar por falta de kx certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y demás delitos comunes comprendidos en la definición del genocidio, sí están previstos por la legislación nacional, así como las reglas aplicables para el concurso de delitos. § 2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO A.

EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD

Conforme al art. 18 Cp, “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele. La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a post&ion preceptos penales o de agravar los existentes. Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental, contemplado en el art. 19, N° 3, inc. T CPR y contenido, entre otros textos internacionales, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 (2)), en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica. El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad.h7 En cuanto a los actos del proceso (derecho penal adjetivo), el art. 11 Cpp (2000) establece que “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, ajuicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado", con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas.

a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y no derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley. Aunque parece evidente que la ley derogada no debiera tener más aplicación, ello no es del todo así, pues los mismos hechos incriminados nunca dejaron de ser punibles. Supóngase únicamente la derogación formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: ¡sería absurdo decir que esos hechos no se regularán en lo sucesivo por las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedarían impunes! En todos estos casos corresponderá, por tanto, determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo. De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia una ley anterior formalmente derogada. Y así lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recaída en el aparente problema suscitado por la reformulación de ios delitos de contrabando y fraude del art. 168 de la Ordenanza de Aduanas, reformada conforme a la Ley N° 19.738. Según esta sentencia, lo decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejercicio de un beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deriva la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley (Considerando 4o), y que, por tanto, como no hay derogación lo que corresponde analizar es el eventual efecto más favorable respecto del sistema sancionatorio (Considerando 8o). B.

EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO

DE COMISIÓN DEL DELITO (TEMPES DEUCTI) La aplicación de) principio de irretroactiridad supone el conocimiento del momento en que se ha cometido el delito, el que determina la lev aplicable. Para determinar cuándo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios: a) En los delitos /mínales, es decir, aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de un determinado resultado (ej.: el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la sublevación, art. 134 Cp), el momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutarla, acción debida;

b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, lesiones corporales, 395 ss. Cp), la opinión dominante entre nosotros considera que hav que atender al momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.71 Sin embargo, puesto que esta discusión afecta otras instituciones, como la prescripción, estimamos conveniente no adoptar una sola teoría a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lógica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede requerir varios años. Se piense en los cuasidelitos: un contratista construyó un edificio de departamentos que, por defectos de construcción, se desploma cinco años después, causando la muerte de algunas personas que lo habitaban. (¿Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?) .Algo parecido pudiera plantearse, eventualmente, respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales públicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco años después: ¿delito prescrito? En suma, “la pregunta acerca del tiempo del delito está determinada en parte por la clase de materia en que juega un papel el tiempo”. c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el tiempo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141), el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta terminación; d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales con carácter delictivo, si se considera por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas de comisión y del propósito único, así como la existencia de un mismo bien jurídico afectado (ej.: la malversación de caudales públicos, art. 233), el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la realización de la serie; e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, de manera que la acción aislada no es típica (ej.: el favo recimiento de la prostitución, art. 367), rige la misma regla que en el caso anterior. Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe

considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de su comisión.72 C.

EXCEPCIÓN: LA “RETROACTÍVIDAD BENIGNA”

Tanto el precepto constitucional (art. 19, N° 3, inciso T) como el artículo 18 Cp consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo. De acuerdo con el art. 18, incisos T, 3o y 4o Cp, “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tai hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto pro- mulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitu- tiva del Tribunal Constitucional. Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida, como ha declarado últimamente la Corte Suprema,74-' contra alguna jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia, según el art. 7o CC. Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte”. En el inciso final se advierte que la aplicación del artículo no “modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades”. Aunque es razonable la disposición respecto de las indemnizaciones pagadas -lo que puede extenderse sin daño a la legalidad, también a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio-,71' la mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas accesorias, parece ser de muv discutible constitucionalidad. La circunstancia de que el artículo 18 Cp establezca la modificación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna. a. Concepto de ley más favorable De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva

ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. Una hipótesis sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple delito, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir también que la nueva ley rebaje el marco penal o añada circunstancias atenuantes. Pero ¿qué pena es más benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena de privación de libertad por una prolongada pena de extrañamiento? ¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero añada otra. ¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo? Como dice NOVOA, “no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes en juego, sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales” y todo ello “en relación directa con el caso concreto de que se trata”.™ La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudien- do, eso sí, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión.™ Para hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la decisión de condena, “citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha Iev”.

b. Las leyes intermedias Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en

sentido negativo. La opinión al parecer unánime entre nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia más favorable, aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto), debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artículo 18, inc. 2o, se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade que no puede peijudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.'"- Tal era también hasta hace poco la opinión de la jurisprudencia. Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por una modificación peijudicial sufrida por la Ley N° 19.456 durante su período de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente en vigencia, según el art. 7o CC, y no si sólo ha sido promulgada y después derogada, sin nunca entrar en vigencia.84 c.

Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales

En ocasiones -poco frecuentes- suele la ley fijar su propia duración, indicando cuándo cesará de regir. La técnica legal, concebida como una regulación transitoria, puede consistir en que se ñje un período de tiempo preciso para la vigencia (“de acuerdo con el calendario”;85 p. ej., “...hasta el 31 de diciembre de 1999”) o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes temporales:, en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes. Es posible que el legislador decida dictar una ley que tendrá una duración precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catástrofes, períodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar un tratamiento más severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales no lo son. Desaparecida la situación excepcional, deja la ley más severa de estar en \igor y se vuelve a la situación anterior, esto es, esa conducta recobra su carácter lícito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía una condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna? La doctrina de nuestro país no es unánime. FONTECILLA considera que “transcurrido el plazo de vigencia, la ley va no responde a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla, y siendo ello así, la

pena sería inútil”.8'’ La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo, por la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigenía se reintroduce con la pérdida de vigencia de la lev temporal.*' Según CURY, la aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda “en una rei>aloración del hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su re probabilidad social ya no se juzga tan intensa", y añade que ello no sucede en las leves temporales: “Lo que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó, v el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavían persistían”. ^ Esa argumentación (que se consagra en el Código italiano, art. 2", penúltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMÉNEZ DE AsÚA en que “ni la lev temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquéllas; por esto no deben tener efectos ullracti- vos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas”. § 3. LOS EFECTOS DE VA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS A.

EL PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE IA LEY

La lev penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque “en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales”, como lo exige “su gobierno unitario y republicano” y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR. Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se señala correctamente en los textos sobre la materia, no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho penal material. Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones

contempladas bajo los principios del derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5o COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones internacionales. B.

EXCEPCIONES (I): CASOS DE INMOIABILIDAD CONFORME

AL DERECHO INTERNO a. La inviolabilidad de los parlamentónos Con arreglo al artículo 58 de la Constitución, "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Esta inviolabilidad, que se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto.*2 La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio. b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El artículo 76 de la Constitución dispone que “los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación v torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que “la lev determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. El artículo 324 COT establece que la disposición constitucional "no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leves que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infracción de lev por parte de sus miembros, hav que reconocer una “necesaria infalibilidad convencional”, reputándose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley. Como señala CURV, esto equivale a “establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con excepción del

cohecho”. Con todo, como observa ETCHEBERRY, “subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe”.9’’ b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano Arinque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano está libre de la ley (princeps legibus solutus est).96 ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. C.

EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO

AL DERECHO INTERNACIONAL a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad. b. Los diplomáticos de Estados extranjeros De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, “sus empleados extranjeros }' las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía”. La disposición citada reproduce lo preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (OXl. OEA. FAO, O IT, UNESCO, FMI, CEFAL, etc.) un régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos.97 En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción “por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares” (art. 43, N° 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).

LA COLABORACION INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES § 1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, preria re\i- sión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición fiasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya condenada. Tradicionalmente se afirmó que tal reconocimiento no importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera, sino a lo más, la de una resolución de un tribunal nacional que acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicación en Chile, regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leves y sentencias extranjeras para diversos efectos. A. APLICACIÓN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional, la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de una lev extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortas y demás peticiones de cooperación internacional.97 ' No obstante, dicha cooperación sólo es posible so,,: x En el ámbito americano, particular importancia tiene a este respecto la reciente tConvención Interameru ana de .Asistencia Mutua en Materia Penal (Convención de Nassau), D.S. IOS (RR.EE.), DO O8.H7.1ÍO04. bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pretender exportar sus propias valoraciones a otros que no las reconocen (p. ejM como sucede con el castigo en Chile de la sodomía consentida, art. 365 Cp, figura que no se encuentra en la mayor parte de los códigos europeos). a.

Determinación de la doble incriminación

Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos países. Ello no será difícil respecto de delitos comunes, tales como el homicidio, la violación o el

robo. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el “enemigo", al que se le facilita la entrada al territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2n; el “Presidente de la República”, el “Congreso Nacional”, la “Constitución del Estado”, a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la entrada de tropas argelinas en Mauritania; si se rebela contra las instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminación, ya que esos hechos no son punibles en Chile. a. 1. La transformación analógica del tipo legal''* Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposición que no permite denegar la exüu- dición por delitos que entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen." Además, en cuanto a los delitos funcionarios, amén de la nueva disposición del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extranjeros, Chile ha suscrito la Convención Americana contra la Corrupción, que permite expresamente la extradición en esta clase de delitos, aunque evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acontece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de tratados internacionales de los que resulta la obligación de Chile de perseguir tales delitos, y que nuestra legislación (art. 367 bis) castiga refiriéndose únicamente a la “entrada” o “salida” de personas del “país” (Chile), para fines de prostitución. En esas situaciones, para cumplir con la obligación internacional -que tiene también fuerza de ley interna—, debe recurrirse necesariamente a una ficción, pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transformación analógica del tipo legal. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble incriminación si: 1) la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió; y 2) una infracción equivalentesstá prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa conducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una instilación de nuestro país o con relación a su territorio. B. APLIC ACIÓN IN TERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS

a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras El art. 13 Cpp (2000) señala que “tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras” y que, “en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero”. De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción. Los criterios para hacer excepción al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento confonne a las normas del derecho chileno, los fija el propio art. 13 Cpp (2000), pero no responden ya a la idea de mantener á outrance la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido “al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales”; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste “lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente”. En estos casos, dispone el inc. segundo del art. 13 Cpp (2000), “la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado”. b.

Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras

El mencionado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible, sujetándose “a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes”. Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden liberados de la alienación que significa una persecución penal y la ejecución de la pena en un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto un tratado con Brasil (D.S. 225 (Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, DO 18.03.1999), y se ha adherido a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero (D.S. 1.859 (Relaciones Exteriores) de 27.10.1998, DO 02.02.1999) y a la Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo de Europa (D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.11.1998). c.

Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos

En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada por el

mencionado art. 13 Cpp (2000), lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la aplicación del principio de reciprocidad, a la del apartado anterior, y por tanto rige respecto de los restantes países suscriptores de los tratados allí mencionados. Además, siguiendo los dictados de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N° 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artículo 50 dispone: “El Ministro de Justicia podrá disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas. Para estos efectos, habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia”. §2. LA EXTRADICION A. CONCEPTO La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradición para perseguir el delito, y en el segundo caso de extradición para hacer efectiva la condena. La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido). La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Códigos de Procedimiento; y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a “los principios generalmente reconocidos del derecho internacional”, ya que -a diferencia de otros países- nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regulaciones en él contenidas. El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición en el Título VI de su Libro Cuarto, ciñ o párrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradición activa, y el segundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Además, se establece en el art. 454 el procedimiento para la denominada extradición pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradición. B. CONDICIONES DE FONDO PARA IA EXTRADICIÓN

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición, generalmente admitidos. A continuación nos referiremos brevemente a cada uno de ellos. a. El tipo de relación entre los Estados La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relación de. reciprocidad. a.l. Tratado internacional Como dijimos, la regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña (1897), Venezuela (1992), Boiivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900; y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay (1897). Uno de los tratados más recientes es el suscrito con Australia (1995). Con Holanda y Alemania, en cambio, para citar tan sólo algunos países, no existen tratados de extradición. A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. Tal carácter tiene el Tratado de Extradición de Montevideo, de 26 de diciembre de 1933, firmado también por numerosos países americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene un título completo (el Título III del Libro IV, arts. 344 a 381) destinado a la extradición, éste vincula a nuestro país únicamente con los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Estados distintos de los referidos, las disposiciones de ese Código son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como “principios generalmente reconocidos de derecho internacionar. a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y no jurídica En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reciprocidad, el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy para que des, está consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). En nuestro país ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha negado la extradición cuando ha conocido antecedentes que hacen pensar que no existiría reciprocidad102 v, por la inversa, la ha concedido

(aun sin promesa formal de reciprocidad) cuando existe eviden- cia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. Por reciprocidad se entiende no sólo la promesa formal de la misma, sino, como señaló la SCS 18.10.1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales que unen a ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición propiamente tal. No obstante, nuestra Corte Suprema ha declarado que "el principio de reciprocidad está edificado sobre plataformas de escasas consistencias jurídicas, porque hace que un Estado sea justo o injusto sólo en virtud de la conducta de otro Estado; y esto, en verdad, no es ético ni jurídico; es un principio bárbaro oriundo de una éjyoca prim.itix'aV De allí que se afirme el carácter puramente político de la exigencia de reciprocidad y la comunidad internacional tiende hoy en día a su abandono, reemplazándola por el principio de la mejor justicia, según el cual, si ha de juzgarse a alguien, debe hacerlo su juez natural -el del lugar donde se cometió el delito-, quien se encuentra en mejores condiciones para ello que el de un tribunal de un país alejado del lugar del delito. b. La calidad del hecho b.l. Doble incriminación b. 1.1. Concepto La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes aludido- de la doble incriminación. Es indispensable, por supuesto, que el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. Esa exigencia -que se contiene explícitamente en el art. 353 CB- es umversalmente admitida. La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio “sólo exige que el hecho incriminado esté sancionado como delito en ambas legislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominación ”. El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que a través de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile, habría sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de transformación analógica antes explicadas, cuando ello sea pertinente. Por tanto, el título (nomen juris) a cuya virtud el hecho es también delictivo en Chile no es decisivo: para calificar éste, es la ley del país donde el delito se cometió la que debe servir de regla.

Finalmente, la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto. esto es, el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor. b.2. Gravedad del hecho Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho (y que ya había sido señalada por Hugo GROTIL'S), es su gravedad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el artículo 449 letra b) Cpp (2000) que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se imputa al reo “es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vi gen tes". En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse -según el criterio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad (art. 354 CB). También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Este requisito se recoge también en el Cpp (2000) (que en todo caso prima por sobre el CB, atendida la reseñ a con que Chile suscribió este tratado), según el cual tratándose de extradición activa, se exige para solicitarla que el delito tenga “señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año” (como las escalas penales con las que se asigna la duración de las penas en el Cp no contemplan la división superior / inferior a un año, habrá que entender que esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad); en tanto que tratándose de extradición pasiva, al requisito va señalado de que el delito en cuestión se encuentre contemplado en el respectivo tratado (art. 449 letra b), se añade como disposición general en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradición, que en el país requiriente los individuos cuya extradición se solicita sean “imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un año”. b.3. Delito común

Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no concierna a delitos políticos, principio obligatorio del derecho internacional {jus cogeos) que se contiene en todos los tratados de extradición. La razón de ello proviene de que mientras el delincuente común (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la validez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que (ilegalmente) ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en su país pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruismo, no siempre real, por cierto. Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al hechor para afectarlos. Hay, por supuesto, delitos políticos puros -esto es, que sólo se dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos del Título II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-, pero lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumación del delito propiamente político (hurto de armas, que precede al atentado, etc.). Aunque en relación con estos hechos conexos, la tendencia dominante es a incluirlos en una noción relativa y más amplia de delito político, para la cual lo esencial es el motivo político, y así lo reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doctrina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ llama “subjetivismo exagerado” en la noción de delito político. Es claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrán ser integrados en una noción amplia de delitos políticos (como una violación o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que los autores franceses llaman “vetes de barbarie odíense" (crímenes contra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa noción deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política. c.

La calidad del delincuente

Aunque la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de la extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla, a menos que se

trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable; salva la excepción del art. 345 CB, según el cual “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales”, pero si niegan la extradición, estarán obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es ma- yoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad, “procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el artículo 345 del Código Bustamante’V d. La situación de la punihilidad del hecho incriminado Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1, La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible. Materia de discusiones ha sido si debe atenderse, para el efecto de ios plazos de prescripción, a la lev del país requirente o a la del requerido. Las reglas al respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden tínicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador), otros sólo a la del país requerido (como p, ej., el tratado de nuestro país con Bélgica) y otros a las leyes de ambos, siimiltáneamente (así, según el Tratado sobre Extradición de Montevideo es bastante que en alguno de los dos países no esté prescrita la pena o la acción para que la extradición sea procedente) y todavía existe el sistema del CB (art. 359), según el cual es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de acuerdo con ios tratados internacionales o los principios internacionalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crímenes de genocidio), la exigencia anterior, que es válida para los delitos comunes carece, de aplicación.113 2. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 CB. Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país requerido concedan la extradición si, a la luz del sistema jurídico de ese país, la responsabilidad penal se ha extinguido. 3. En virtud del principio ne bis in ídem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 CB).

Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB). En este último caso, es claro que el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde, para el enjuiciamiento por el nuevo delito, si ella es procedente.114 4. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de 11 los tratados sobre extradición. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. 278 CB). C. CONDICIONES FORMALES Si se trata de una extradición activa, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta, las condiciones varían, como es lógico, según la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exista un auto firme de prisión, o que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del inculpado, según el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp (2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sentencia, ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res judica- ta). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradición, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolverán si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución. Si se trata de extradición pasiva, es decir, si un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta, Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional (comitasgentium), con arreglo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000). Según los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp (2000), conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte

Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, pero aunque la regulación Cpp (1906) excluye la posibilidad de recurrir de casación, la Cpp (2000) permite interponer, simultáneamente, los recursos de apelación y nulidad que en él se establecen. D.

EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN

En relación con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. a.

Especialidad

La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requi- rente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (art. 377, segunda parte, Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la protección que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, in fine. CB). La permanencia -según ese precepto- debe prolongarse tres meses a lo menos. b.

Cosa Juzgada

De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que “negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito ”. Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina. TERCERA PARTE LA TEORIA DEL DELITO CAPITULO 8 CONCEPTOS BASICOS § 1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE

En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la teoría de! delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal. Pero precisamente porque es la pena, como sanción jurídica -que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los antes propuestos como ejemplo, sino también a muchos otros de pura creación política-, la que permite circunscribir la teoría del delito a aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la sanción penal, que algunas tendencias criminológicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito, como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo, de etiología del delito, sería una pretensión absurda, ya que “el delito” y “los delincuentes” no corresponderían a una noción natural sino que serían, en definitiva, etiquetas que responden no sólo a los comportamientos a que se refieren, sino también a las definiciones concebidas por dichas instancias de control social (legislador, policía, tribunales, etc.).

No corresponde ocuparse aquí de las consec uencias de esas teorías de la definición. Lo que aquí nos interesa destacar, en cambio, es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una definición substancial del delito es la que lo describe como “todo hecho del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad”. Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las condiciones de existencia de la sociedad. Nociones que acuden a criterios tales como “atentado contra las normas fundamentales de la comunidad jurídica” o “acciones que ofenden gravemente el orden ético-jurídico" o “violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...", etc., provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda significación para la ciencia del derec ho penal; esos criterios pueden, a lo

más, ser tomados en cuenta en los debates de política criminal, sobre criminalización v descriminalización. s 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY Según el artículo Io, inc. primero Cp, copiado del modelo español de 1848-1850, “es delito toda arción u omisión voluntaria penada por la ley". Esa definición debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. ej., las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito, causales de justificación o exculpación que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena). De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmática alemana un concepto de delito que lo define como una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones. A. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS El Código Penal, en su artículo 3o, establece que “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21”. Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles. Así, el Cp castiga como simple falta al que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio” (art. 494, N° 14), en tanto que constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo (art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. En verdad la tentativa de distinguir entre crímenes, simples delitos y faltas sobre bases materiales “tiene pocas perspectivas de éxito’’. Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá reputándose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concurren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud prevista para un crimen, sigue

siendo, ello no obstante, un simple delito para los efectos de su calificación. El artículo 4" Cp dispone la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los delitos. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p- ej., art. 224, N° 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492. 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N° 10 y 495 N° 21)4° La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción. En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber: 1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9o Cp), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp; 2)

No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 17 Cp);

3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores; 4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la República (art. 6o Cp); 5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal “a su prudente arbitrio, según los casos y circunstancias” el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal); 6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa prescripción está corriendo. B. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y CUASIDELITOS Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 2o Cp). La utilización del concepto cuasidelito (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley, ya que tal denominación, procedente del derecho romano y de la legislación civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de otros países. De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que sólo

hay culpa en el que las comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones delito doloso y delito culposo. Estos conceptos serán tratados con detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito. a. Otras clasificaciones. Remisión Naturalmente, el estudio científico del derecho penal ha llevado a los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los delitos -según su consumación, el sujeto del delito, los caracteres de la conducta, etc-, útiles para resolver problemas determinados de su comprensión y análisis, como vimos en el capítulo anterior al estudiar los problemas de la determinación del tempus y del locus delició Sin embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los problemas a cuya resolución sirven, sólo puede producir desazón en los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, será en el análisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se abordará la clasificación que corresponda. § 3. NOCIONES BASICAS DE LA TEORIA DEL DELITO. VISION DE CONJUNTO Como dijimos, la dogmática ha desarrollado una teoría que permite comprender la estructura común a todos los hechos punibles, definiendo el delito como conducta típica, antijurídica y culpable. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una acción u omisión (conducta), su adecuación a la descripción legal (tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antiju- deidad), y su atribución a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad) . A estas exigencias comunes a todo hecho punible hav que añadir todavía, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas de pu- nibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que condicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesar bilidad (como p. ej., la declaración de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras, arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violación o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son “presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva”.15 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben perturbar la explicación de la estructura del hecho punible. A. La CONDUCTA Por conducta se entiende únicamente la conducta humana, ya que los animales ni las cosas actúan, aunque veremos más adelante que, en cuanto a las personas jurídicas, la cuestión no es pacífica.

Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Más adelante será abordada la cuestión de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido, delicta com- misiva per omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante, cuando está ordenado actuar para evitarlo. Otra cuestión relevante en esta materia, la constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no sólo los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo xrn absoluta {fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador). a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;56 los sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradición hispana,If>A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal (societas delinquere non poiesl)}1 Así, el inc. 2o del art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecer que “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. B.

LA TIPICIDAD

Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregunta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La acción (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el Código Penal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explícitamente previsto en el art. 19, N° 3, inc. 8o de la Constitución, donde se proclama que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente dése nía en ella'. Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (p. ej., “el que mate a otro”, art. 391 Cp; o “los que en peijuicio de otro se apropiaren

o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla”, art. 470, N° Io). Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:1* p. ej., el artículo 185 Cp castiga al que “falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que “se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, etc". Pero, en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del sujeto actuante, “no fueron recogidos en interés del autor, sino del hecho” y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidacL a.

Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa

Luego veremos que hay escritores -como, p. ej.,jESCHECK o WES- SELS- que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (la llamada “doble posición”). Hay otros -los que pertenecen al fmalismo “ortodoxo”, como WELZEL y sus partidarios (también un sector importante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teoría de la culpabilidad sólo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud. Y todavía hay autores como el español GlMBERNAT OR- DEIG, un discípulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad no existe y debe ser “desenmascarada como un prejuicio”.22 Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmática, las diferencias sistemáticas deben provocar exasperación y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la posición del dolo podríamos hacer una votación, pero añade, con razón, que si el grado de participación interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad, resta una “imagen vacía de contenido”211 y ello explica, tal vez, la posición extrema de GlMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad. Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemáticas, sino por nuestro rechazo del principio del “injusto personal”), nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de participación interna

{dolo o culpa), en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos. C.

LA ANTIJURICIDAD

La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida) si la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N° 7, Cp). La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificación, que se hallan en la Parte General pero también en la Parte Especial del Código Penal, en leyes penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teoría de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibili- dad-, ya que, como se ha subrayado con razón, no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. El permiso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, “la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado”. Con la misma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad. D. LA CULPABILIDAD

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar diversamente. Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados. Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado aún. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Si el que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo, su acto ilícito resultaría seguramente excusable por el “miedo insuperable” (art. 10, N° 9, segunda parte), derivado de la coacción. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causas de justificación), así también hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación). A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa. a.

El dolo y la culpa

Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo, sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2° Cp). En el primer caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). Existe dolo-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras delictivas)- si el hechor sabía y también queiía lo que hacía. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso, previsto en el art. 391 Cp.

Hav culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro sistema sólo se castigan, por excepción, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni querido el resultado por él producido, podía v debía haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo que es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artículo 490 Cp, según el cual las penas que señala se aplican al que “por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. El reproche por la culpa se funda en que, si el que causó el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar. Vale la pena señalar que, si bien los delitos culposos constituyen una excepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania, Italia y de los Países Bajos), ello rige sólo para la dogmática; en la práctica cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empíricos realizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia. b.

Imputabilidad e inimputabilidad

Sin embargo, ello no es todavía suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condición que no existe, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N° 1, relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 Nos 2o y 3o, relativo a los menores), casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad está ausente por concurrir una causa de inimputabüidad. Ello se explica: quien por su escasa edad o por perturbaciones graves en su aptitud para entender el mundo circundante no es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensión no puede ser objeto de reproche. c.

Conciencia de la ilicitud y error de prohibición

No puede reprocharse el actuar querido de un sujeto imputable si, por desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables, no le fue posible actuar de otro modo. Esta exigencia es la de la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilísti- ca que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho, consagrada por el art. 8o CC, no puede alterar la evidencia de que no es dable formular un reproche al que no podía saber que su hecho estaba prohibido.

El gran lema del derecho penal moderno no hay pena sin culpabilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable de prohibición. Así lo dispone el art. 340 Cpp (2000), conforme al cual “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribuna] que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”. d.

La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho

En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art 10, N° 9), o en otras situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17, inciso final)). En todos esos casos era inexigible otra conducta. LA TEORIA DE LA CONDUCTA 8 1. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen énfasis en “la conducid”- mantiene la tradición liberal de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, “la manera de conducir la vida” o la “culpabilidad del carácter”,'8 sino como exige nuestro Cp en su artículo Io- una acción u omisión, esto es, una conducta. Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en función de la peligrosidad del condenado. Así, hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp), y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la determinación de las penas, lo que parece una contradicción con el principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia. § 2. LA ACCION COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE

En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento hu1>H Categorías propuestas por WELZEL, 136. mano guiado por la voluntad. Si admitimos que, en un sentido amplio, todo lo que significa reacción de un organismo humano a estímulos exteriores o interiores es psíquico, debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos por el sujeto con su acto. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa noción. No así los actos de los menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la impu- tabilidad o capacidad para ser culpable. A, DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN Como dijéramos, la voz conducta está empleada en el texto del art. 19 N° 3 CPR como comprensiva de acción y omisión, que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito, sin consideración a las disquisiciones filosóficas que impugnan la posibilidad de concebir una noción en que la acción y la omisión pudieran ser subsumidas. No obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: aunque la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción, esto es, delitos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; robo o hurto, art. 432 Cp); la ley, en ciertos casos, no prohíbe sino exige un hacer, imponiendo una pena para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a un delito de omisión. El delito consiste en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada. Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omisivos propios (delicta omissiva), también llamados verdaderos delitos de omisión, y delitos omisivos impropios. Los delitos omisivos propios o de omisión pura, que son altamente excepcionales en el Código, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer un pago, art. 237; no dar resguardo, art. 282; no entregar la cosa al

parecer perdida, art. 448; no socorrer al que se haya herido o en peligro de perecer, art. 494 N° 14, etc.). Los delitos impropios de omisión (que no están tipificados como tales y que, por ello, se les llama también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta -que está descrita en la ley en forma de acción- se entiende que puede cometerse también por omisión (por eso se llama también a esos delitos delicia per omis- sionem comisiva, esto es, de comisión por omisión). Ello mediante una interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. El ejemplo más frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la lev civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma que prohíbe matar. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos más adelante, al estudiar su tipicidad. § 3. EL RESULTADO (CAUSAL) Cuando la figura legal requiere -para su consumación- la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej., en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397 N° 2, la enfermedad o incapacidad por más de 30 días, etc.), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omisión). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violación de domicilio del art. 144). A. EL PROBLEMA DE LA RELACION CAUSAL, O TEORÍA DE LA CAUSALIDAD En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a través de la intervención coetánea o sucesiva de diversas personas. Así, por ejemplo, en delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración de sustancias medicínales o de alimentos o bebidas, con peligro para la salud pública (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber una cadena de partícipes, desde el que ejerce una función que le permite planificar la operación ilícita desde su escritorio v el personal de secretaría que transcribe y transmite las

decisiones, hasta los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contaminación o difusión de las sustancias prohibidas. Pero aun en los delitos más comunes se ha planteado, desde antiguo, la cuestión: alguien hiere con su cuchillo a un tercero, que fallece días después. Podría argüirse por el defensor que la herida era superficial y que la muerte fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con que la víctima fue tratada en el hospital. El problema de la causalidad no es, por supuesto, un asunto que sólo concierne al derecho, ya que constituye un tema controvertido en la ciencia y en la filosofía. Desde la física quántica a la teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas normalmente manejadas sobre causalidad, que en rigor sólo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual -como afirma Roxin- el jurista debe seguir trabajando con el concepto de causalidad transmitido al derecho desde la perspectiva de la “vida cotidiana”, que es la que le concierne. Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada puede considerarse causa de un resultado jurídicamente relevante, se han propuesto diversas teorías, la mayor parte de las cuales tienen hoy un carácter puramente histórico o son ajenas a nuestra tradición jurídica, dada la preponderancia en nuestro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras de la con diño sine qua non -dominante también en nuestra jurisprudencia- y su limitación a través del filtro de la llamada imputación objetiva, no obstante las evidentes dificultades de su aplicación a los recientes fenómenos de criminalidad empresarial en el ámbito ecológico y de la responsabilidad por el producto, como han puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y españoles. a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sirie qua non La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, como su nombre lo indica, parte del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían un resultado, y por tanto, todas ellas serían equivalentes. Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el Tribunal Supremo alemán por el jurista y miembro de dicho tribunal Maximilian VON BURJL Según este autor, “si se quiere averiguar la relación causal de un fenómeno concreto, entonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna eficacia. La entera surna de esas fuerzas se debe considerar, entonces, como causa del fenómeno. Con la misma razón puede verse a cada una de esas fuerzas, considerada por

separado, como causa de la producción del fenómeno, pues la existencia de éste depende en tal medida de cada fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relación causal una sola de esas fuerzas, el fenómeno mismo desaparece”. Como fórmula heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal se propone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Así, una acción de lesionar es causa de la muerte, aunque a ella hayan contribuido concausas, va sea las condiciones físicas de la víctima (p. ej., hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha querido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos); o la intervención de un tercero (error del médico tratante). Sin embargo, las críticas que se formulan a esta teoría son numerosas. La fórmula de supresión mental hipotética es, en muchos casos, absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, no es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si no sabemos con anticipación cuál es el efecto de la substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera bastado para la causación del resultado: A y B echan, independientemente uno de otro, un mortífero veneno en el café de C. Cuando C muere se establece que tanto la dosis puesta por A, como la suministrada por B, eran suficientes para producir la muerte. Si se suprime mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, alternativamente, el resultado mortal no desaparece, de manera que ninguno parece haber causado la muerte de C. En cambio, si se suprime in mente la acción de los dos acumulativamente, el resultado sí desaparece. No menos sorprendente es la solución si suponemos que ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí sola para causar la muerte de C, pero sí la causan suministradas conjuntamente: aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la muerte de C. Finalmente, resulta absurda, pues más allá de la sarcástica observación de BindinG*9 en el sentido de que el carpintero que fabrica la cama donde se consuma el adulterio debería ser castigado con los amantes, una consecuencia de esta teoría es que a la cadena causal no se le puede poner fin (regressus ad infinüum),4J lo que llevaría, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante de la guerra de Troya a Hécuba, “quien engendró el origen de los males cuando alumbró a ParísV2 y autor de un homicidio al que hiere levemente a otro que posteriormente muere por su propia hemofilia (desconocida por el hechor), o producto de un accidente automovilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital.

De ahí que se propongan diversas correcciones a la fórmula heurística: admitir la supresión mental acumulativa o al terna tiva- mente, según sea conveniente; excluir resultados que no se adecúa}} a los previsibles por el autor; “prohibir el retroceso” en la cadena causal hacia el infinito; etc., lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en que se basaría, acercándola más bien a criterios jurídicos de imputación causal, pues es un hecho que por sí sola la teoría de la conditio no ofrece suficientes filtros objetivos que permitan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente importantes, La teoría actualmente en boga que recoge y sistematiza estos filtros objetivos es la llamada teoría de Ia imputación objetiva, cuyos presupuestos se estudian a continuación, atendido su carácter dominante en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultural.43 Se debe subrayar de partida, como un mérito no menor de ese modelo, junto a los de proponer puntos firmes para una imputación razonable del resultado, justamente el de restituirle su debida importancia en la teoría del delito (asunto que importa poco a las tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el ánimo del hechor). b.

La imputación objetiva del resultado

Ksta teoría, cuya novedad es discutible, ha sido elaborada, en la forma que actualmente se conoce, básicamente por Claus ROXIN, Y su aspecto más interesante es el hecho de añadir la idea de que la atribución del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, conforme esa teoría, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las fundiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía un tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor. Así, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves causadas por una cuchilla, aunque podemos afirmar que la muerte del ofendido no se habría producido sin la herida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones), es claro que, aunque no pueda descartarse la posibilidad que de esa herida leve se siga, con todo, un resultado mortal, está asimismo fuera de dudas que la clase de peligro creada por el hechor con ella no es la que realizó el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros (los conductores involucrados en el accidente). El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la índole de su conducta.

En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado) para su objeto de protección un peligro jurídica mente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico, Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jnndicamente desaprobado de ese peligro. Así, por reprobable que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé, esposa de Urías -lo que mueve el rey David a enviar a éste al frente de guerra en que perece-, puesto que el rey ejerce su autoridad conforme a derecho respecto de un guerrero subordinado suyo, si hubiéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva, no podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado, por más que la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la decisión del rey, la muerte de Unas no se hubiese producido.4* Lo mismo sucede en casos como el del que envía a otro al bosque, ante una tormenta amenazante, para que lo mate un rayo o que, con el mismo propósito, io convence a que viaje repetidamente en aviones "charter” defectuosos: no actúan sin intención, sino que la muerte por el rayo o por la caída del avión no les son objetivamente imputables y, por ende, falta la adecuación al tipo de injusto, por faltar la materialización de la clase de riesgo desaprobado jurídicamente.™ Tampoco es imputable al hechor un resultado producido por éste para evitar o disminuir un riesgo mayor en ciernes: un tercero desvia hacia el hombro de la víctima un golpe que, dirigido por otro contra la cabeza de ésta le habría ocasionado probablemente la muerte. La lesión en el brazo, aunque consecuencia de la acción evitadora, no puede imputarse al tercero auxiliador. b.l. La causalidad en la omisión Puesto que los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles como formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o de resultado, a su respecto también es necesaria la discusión acerca del problema de la causalidad, esto es, de la vinculación entre la omisión de la acción esperada y el resultado producido. Desde el punto de vista naturalístico debiera aceptarse que “solamente un acontecimiento puede determinar un resultado, no la ausencia de un acontecimiento”, y que, por tanto, “una omisión no es causal de un resultado”. Sin embargo, ya hemos visto que aun tratándose de delitos de acción, el punto de vista meramente naturalístico es insuficiente, cuando no superfluo o absurdo. La experiencia común nos indica que la máxima ex nihilo nihil fit no es aplicable en el

orden social, ya que en éste no puede afirmarse que la inactividad sea equivalente a la nada, Como se ha señalado, “al derecho penai no le importan las relaciones causales en el sentido de la mecánica, sino, únicamente, si la acción que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado”. Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza, y por lo mismo, “se tratará siempre de una mera causalidad potencial o hipotética”, a la que necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva. Así, la fórmula para determinar la causalidad en los delitos de omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado? Si la acción no puede ser añadida in mente sin que exista una "alta probabilidad, que linda con la certeza” de que en tal caso el resultado no se habría producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada. Pero sí es muy probable que, aun supuesta la acción esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la causalidad debe ser negada. Naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor {in dubio pro reo). Una vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma manera que lo hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de imputación objetiva, esto es, si la producción del resultado aparecía, de acuerdo con la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su no evitación) era o no jurídicamente reprobable. Véase, p. ej., el siguiente caso de omisión culposa: A no ha hecho reparar los frenos de su automóvil, razón por la cual, al hacer una normal maniobra para la que debía disminuir la velocidad, los frenos demoran en responder adecuadamente y choca el vehículo conducido por B, que lo precede, el cual sufre daños de mediana importancia en el portaequipaje y en el parachoques trasero. B no sufre lesiones, pero muere de un ataque al corazón. Aunque el riesgo de que alguien fallezca como consecuencia de un susto aumenta por una infracción del tránsito, el aumento es demasiado pequeño como para imputar el resultado mortal al que cometió la infracción. Como dice RoxiN “el objetivo de las reglas del tránsito no es el de impedir perturbaciones anímicas, sino directos daños corporales”.r’ri Ese riesgo no se realizó, sin peijuicio de que A sea responsable de la multa correspondiente por infracción a las regulaciones de la Ley del Tránsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y que pueda responder por las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe aún la responsabilidad penal por la falta del art. 495, N° 21,

Cp, esto es, daño a la propiedad particular por “negligencia culpable”, pero no por cuasidelito de homicidio. No obstante que el artículo 490 Cp incrimine la acción u omisión que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, en el caso de haber existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia, es aquí el carácter extraordinario y atípico del curso causal el que impide imputar al hechor el resultado mortal. CAPITULO 10 LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA § 1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO El tipo penal comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal. La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.

Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripción objetiva de un mal comprobable empíricamente, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el empleo de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernióle por medio de valoraciones culturales (las "buenas costumbres” del art. 374 Cp) y hasta jurídicas (el “instrumento público” del art. 193 Cp), difícilmente redimibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todavía un distingo entre dos clases: a) Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad (“sin derecho”, “abusivamente”, “ilegítimamente”, “abuso de autoridad”, “abuso de su oficio”, etc.), los cuales, de no

haber sido puestos por el legislador en la descripción, habrían suscitado iguales preguntas en las causas de justificación. Aunque buena parte de la doctrina considera que estas referencias deben ser miradas como elementos “extraños al tipo”,38 su incorporación por el legislador debe entenderse como un llamado de atención a que puede haber reglas de derecho público o privado que pueden conceder a esa conducta legitimidad, cuya exclusión debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna medida que suponga la existencia del hecho punible, como sucede particularmente con el decreto de prisión preventiva, conforme al art. 141 letra a) Cpp (2000); y b) Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, no tienen un carácter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoración para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural (“buenas costumbres”, “hechos de grave escándalo v trascendencia”, “deshonra, descrédito o menosprecio”) o jurídica (“cosa ajena”, “funcionario público”, “escritura pública”, etc.). Estos elementos parecen tener una doble posición: “es como si estuvieran fyados con un gancho al tipo legal y con otro a la a n tija acidad' , al decir de M. E. MAYER,3'^ por lo que es evidente que su constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de análisis. Sin embargo, en estricto rigor, no parece una exageración decir que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado, de una valoración por el intérprete,60 dado el simple hecho de estar expresados con palabras del lenguaje común, cuya estructura abierta supone siempre una valoración acerca de qué conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Además, puesto que los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien jurídico tutelado: sólo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una casa de veraneo es o no —durante el invierno- un lugar destinado a la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres humanos clonados se considerarán personas o no en el sentido del art. 391, y por tanto, su muerte será o no penada como un homicidio. De ahí la necesidad de

una interpretación teleológica del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes. § 2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común una estructura que responde a la necesidad de describir una conducta con el lenguaje común: se refieren siempre a un sujeto (activo) que realiza una conducta que se considera lesiva para un bien jurídico (“el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado conductaart. 206 Cp). Además, es frecuente que, como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad va- lorativa (o aumente o disminuya su desvalor) asociada a la producción de determinados resultados (“el que mate -acción y resultado- a otro”, art. 391 N° 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias (“Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal o vaginal, a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos siguientes: Io Cuando se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita no podría considerarse delictiva-”). Hay también a veces referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la “cosa mueble ajena” del art. 432 Cp), el cual no pocas veces aparece confundido con el sujeto (pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el “otro” objeto y víctima de la acción homicida), aunque ello no es necesariamente así (el que engaña al cajero de un banco no lo peijudica a él, sino a la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso). A condnuación analizaremos particularizadamente cada uno de estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del derecho penal. A. Los SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN .AL SUJETO ACTIVO Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo: normalmente puede ser cualquier persona natural: “el que...”; otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el “chileno”, “el empleado público”, “el facultativo”, “el prestamista”, “el eclesiástico”, etc. Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, concepto que parece corresponder al de victima en el sentido del art. 108 Cpp (2000), aunque no se exdende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales, aunque no sean los personalmente ofendidos. Como anunciáramos, en la

mayor parte de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. En no pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la violación impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de catorce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361. En atención a las diferencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima “quien”, “el que” u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.). Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio, que se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp). De ahí que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado^ y se trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto. En los casos en que ello no acontece, porque la calidad del sujeto es sólo un fundamento de agravación (delito especial impropió), la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito dije- rente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura común subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena. Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebración de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente (art. 383 Cp). Estas distinciones tienen importancia, como se verá más adelante, en el estudio de la participación criminal.

B.

EL NÚCLEO O MIRBO RECTOR. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA El núcleo o verbo rectores la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos violentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atención a si la conducta descrita supone la realización o no de un resultado externo a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales. Pero también se distinguen otras características de la conducta. Así, según la forma en que la ley prevé su consumación, se habla de delitos simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes, e instantáneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inmediata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropiación de la cosa mueble 2yena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaración mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da origen a incriminación penal (p. ej., el encubrimiento habitual del artículo 17 N° 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho. Finalmente, son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo, por la creación de un estado delictivo: p, ej., el secuestro de personas y la sustracción de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detención ilegal por funcionario público (art. 148 Cp); otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en ios arts. 135, 224 N° 5, 225 N° 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el momento de la celebración del matrimonio ilegal. Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescripción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no del delito en cuestión. Puede agregarse todavía que, en ocasiones, atendiendo el número de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal está estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. grM el robo con homicidio, art. 433, N° Io), formado por la unión de dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis, en que “mediante la consignación de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la

conjunción o” (p. ej., las diversas hipótesis del robo con fuerza, del art'. 440). Una particular especie de delitos descritos por medio de la unión de diferentes conductas es la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en la cual cada participación es punible por sí sola, pero, en atención al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las reglas concúrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5o de la Ley 19.366: el que una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tantos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa cnminalespecialmente penada por la ley. C.

EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. L\ DISTINCION ENTRE OBJETO

MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona sobre la que recae la acción: “correspondencia o papeles” {art. 146); “dinero u otra cosa mueble” (art. 470, N° 1); “moneda de oro o plata” (art. 163); o bien “ministro de culto” (art. 231 Cp), “padre, madre, hijo o cónyuge” (art. 390), “persona sujeta a guarda” (art. 259), etc. No debe confundirse el objeto matenal con el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico (así, en las lesiones corporales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el golpe o que sufrió la herida; el objeto jurídico es la salud del individuo). El objeto matenal tiene, pues, un significado puramente natural, mientras que el objeto jurídico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio. Además, a diferencia del objeto jurídico, que, por tratarse del bien jurídico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin objeto matenal En esa categoría se encuentran, desde luego, los delitos de omisión propia: p. ej., los sublevados que “no se retiraren inmediatamente... etc.” (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan denunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 295 bis Cp), y, en general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). Pero también pueden concebirse delitos con resultado y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envío al exterior de “noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano de gobierno..., etc.” (art. 4o letra g), de la Ley de Seguridad del Estado, ya que una “noticia” no se puede considerar una cosa corporal así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que, por consiguiente, sólo puede percibirse con el pensamiento),

como “la ofensa grave al sentimiento patrio o al de independencia política de la Nación” (art Io, letra a) de la misma ley). Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido en la descripción “ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento de ella, constituye su misma sustancia* P D.

LAS CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS elementos

SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN A ÉSTOS El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas relativas al tiempo (v. gr., “en tiempo de guerra”, o “en tiempo de epidemia o contagio”, etc.); al lugar (v. gr. “lugar solitario”, art. 349; “lugar habitado”, art. 440; en “archivos, registros, bibliotecas o museos públicos”, art. 485, N° 5, etc.); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: “por astucia”, art. 136; “por sorpresa o engaño”, art. 384; con “violencia o intimidación”, art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal. Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.™ Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. Según la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente y de tendencia. En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N° 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas de transporte con el fin o propósito de utilizarlasy arts. 185 y 189 Cp);7* en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener por

consumado el delito, sino que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el delito de rebelión del art. 121, en cuanto “se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley consigna taxativamente”, o el de diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BlNDING que en esta clase de figuras habría una “impaciencia del legislador”, el cual, para determinar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muy justificada, como anota divertido JIMÉNEZ DE AsÚA, a propósito de la rebelión); pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega algo, es decir, “se agrega una volición especial que va más allá de los actos externos de ejecución del delito”. A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado (de ahí que se hable de “intención determinante del sentido”). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clásica la imagen propuesta por Max Ernst Mayer a propósito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando ei demonio, simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe proceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe Mayerque el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuán firmemente apretada está, con la intención que el demonio supone o con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se causa por el agente con una tendencia voluptuosa. Pensamos que también correspondería situar aquí el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras empleadas, no es bastante para constituir una ofensa si se prescinde de la intención maligna del agente {animas iniuriandi). Se puede ilustrar el asunto con el siguiente ejemplo; si a un escritor mediocre se le grita en un recital; “eres el poeta más grande del mundo”, estas palabras pueden traducir una befa, una broma (animus iocan- di) o un sentimiento de sincera admiración. Injuria habrá únicamente cuando las expresiones hayan sido proferidas con el ánimo de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa.

Aparece claro asimismo que la presencia de ánimos incompatibles con el propósito de ofender (corrigendi, consu- lendi, etc.) pueden excluir la tipicidad de la acción (como dice el conocido refrán: “lo que hace la injuria es la intención” (“Vintention de l ’i njurefait 17 njure")). Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo. bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que ó ola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil de determinar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, Rodríguez COLLAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la ley Xo 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual “la determinación acerca del carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parámetros objetiv os”, afirmando que son actos de relevancia sexual “aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual”. a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad Si se admite que el juicio sobre la tipicidad no es puramente descriptivo y no valorativo, como quería BELING, sino que supone ya juicios (a la luz del bien jurídico tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja la pregunta de si tal vez no sería más razonable seguir el criterio de buena parte de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, no un elemento, sino “la esencia misma del delito”. Ello significaría que las causas de justificación no serían otra cosa que elementos negativos del tipo legal Según ANTOLISEI, “cuando se encuentra una causa de justificación, el hecho ab origine es lícito, es decir, no constituye delito, como no constituye delito el hecho que no corresponde a ninguna figura delictiva prevista en la ley'’. En otras palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripción típica. La dogmática alemana también conoce una corriente que considera a la tipicidad no ya como calió cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la misma y, consecuentemente, ha desarrollado la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un supuesto para que el hecho sea típico: El tipo de injusto estaría

integrado de elementos positivos (p. ej., “matar a otro”) más elementos negativos (p. ej., que no haya sido en “legítima defensa”). Se ha señalado, con razón, que la identificación del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos negativos del tipo80 son insostenibles: ello equivaldría a considerar que conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idénticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HAS- SEMER con razón- la necesidad de “mantener la sensibilidad de los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen”. Sin embargo, el rechazo de la identificación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son “conceptos complementarios”. § 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISION Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde básicamente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas. A.

TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE omisión propia

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley determina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.84 Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134,149 Nos 2o, 4o, 5o y 6o, 156 inc. 2o, 224 NOÍ 3o, 4o y 5o, 225 Nos 3o, 4o y 5o, 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autoridad de planes o actividades de asociación ilícita), 355, etc. En todos ellos, la conducta esperada -el deber omitido- es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc.,85 pero la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión.86 Por cierto, esa capacidad existe aunque el sujeto no pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que no sabe nadar y ve que alguien se ahoga puede, eventualmente, recurrir a un tercero).87 También es posible que, excepcionalmente,

se establezcan delitos de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de un empleado público, cuando de la omisión “resultare grave daño a la causa pública”, art. 253 inc. 2o), y en estos casos, corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido puede imputarse a la omisión que se trata. Finalmente, y aunque no atañe a una pregunta sobre la tipici- dad, es interesante anotar que sólo por excepción están prerístos delitos culposos de omisión propia (p. ej., no hacer por olvido aquello que se tenía el deber jurídico de hacer). Un caso se halla en el artículo 229, que castiga también al funcionario público que, por negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. Para tal hipótesis vale lo que escribía Binding, con elegancia y ligera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: “aunque en el mundo de los delitos es el más pequeño de los pequeños, merece aquí el mayor honor”. B. TlPICIDAD EN’ LOS DELITOS DE OMISIÓX IMPROPIA Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado resultado es una excepción, va que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como un mero no actuar, sin vinculación a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados “falsos” o “impropios” delitos de omisión, se caracterizan, como hemos dicho va, por la circunstancia de que la omisión -que no está expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la eventual violación que pudiera significar su admisión al principio de reseña legal: millum crimen nulla poena sitie lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que, refiriéndose la Constitución a conductas -lo que parece comprender tanto acciones como omisiones- y no restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de un resultado punible, puede admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, argumento que se refuerza por la expresa remisión del artículo 492, inciso Io, Cp, que se refiere explícitamente no sólo a acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, aunque en dichos delitos contra las perso- ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, no se contienen figuras de omisión formalmente descritas, "A Así lo ha aceptado también nuestra jurisprudencia.

Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamente. pues a veces el tipo de injusto no se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razón no son concebibles por omisión (p. ej., la figura de extorsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá su ejecución por omisión. Además, en los casos en que dicha comisión por omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que no es espe- rable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de donde tanto la jurisprudencia como la doctrina se han esforzado por establecer los requisitos que ha de cumplir una omisión para que pueda afirmarse su tipicidad respecto de un resultado previsto comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes: a)

Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar;

b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida; c) Posición de garante del omiten te, es decir, que tenga un deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición; y d) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo “directamente subsumible en el correspondiente tipo legal”. Los dos primeros requisitos ya los hemos estudiado a propósito de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la estabilidad del resultado debe ser “rayana en la certeza” y sólo es exigible si el omitente tiene la posibilidad real de adiarlo {el salvavidas que ve con impotencia cómo un bañista se ahoga a 500 metros de la playa no puede, aunque quiera y deba, salvarle y, por tanto, el resultado no le es imputable jurídicamente, por no aumentar con su omisión el riesgo creado por el bañista imprudente). a. La posición de garante en la omisión impropia a.

l. Las fuentes de los deberes específicos de protección

En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los que sólo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades que los obligan a evitar los resultados lesivos, pues no impedir un resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto

existía una obligación específica de actuar, con la cual se contaba: “Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó por un contrato, que salvará a la criatura que te está confiada y que está en trance de caer en un pozo v ahogarse. No se cuenta con un eventual paseante. La solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su infracción puede determinar sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494 Nos 13 y 14 Cp); pero la posición de garante, de custodio del bien jurídico, sólo la tienen determinadas personas, con una obligación especifica de impedir el resultado". Todos los pasajeros del ferry-boat que eventualmente observan que nadie ha cerrado la puerta del compartimiento en que se guardan los vehículos y que hasta pueden haberse representado el riesgo de que, al penetrar el agua, la embarcación pueda perder el equilibrio y volcarse, han incurrido en la omisión de informar de ello al capitán; pero la desidia o irresolución para hacerlo, que podrá resultarles fatal, no es fundamento jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que quedarán atrapadas y se ahogarán en el mar). Tal omisión es, en cambio, imputable a los miembros de la tripulación encargados, como parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla, antes de que el buque zarpe. Luego, el problema es determinar las fuentes de estas específicas obligaciones que generan en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo. Aunque en Chile no se han determinado legalmente dichas fuentes, como sucede en los códigos alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la jurisprudencia parecen haber llegado a una suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes pueden provenir de la ley o el contratoPb El derecho de familia como fuente legal de la posición de garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que incumbe a los padres “tiene una gran amplitud si se trata de menores de corta edad, pero es indudable que se atenúa considerablemente a medida que el menor aumenta de edad”.95 Por lo mismo, la madre que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisión; pero la responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sólo podrá imputarse si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido éste una función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos enteramente, ha creado una condición para aumentar la situación de peligro, ya que la suerte de ella depende de su actuación y su omisión podrá ser encuadrada eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo, según su grado de culpabilidad.

El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo en la creación de la posición de garante. Se indican particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña, etc.) o por otros motivos (p. ejel transportista a quien concierne la evitación de riesgos que deriven de su tarea). Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego no le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere.9* La doctrina más influenciada por la dogmática alemana suele añadir a las numeradas otras fuentes de la posición de garante, a saber, el hacer precedente peligroso x la llamada comunidad de peligro?* En cuanto a la primera de ellas, incluso ha sido recogida en un fallo reciente de la Corte Suprema redactado por el profesor Enrique Cury. Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada injerencia) que crearía un deber de garante en cuanto a la impedición de las consecuencias ulteriores a una acción ilícita (peligrosa) anterior, además de retrotraer la discusión a situaciones de versan in re ilícita, aparentemente ya superadas por el pensamiento liberal, no parece resistir la irónica crítica de GRISPIGNI, en el sentido de que “quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no lo apaga”. Además, es claro que, conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es, entre no- ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión. La sentencia llega, según nos parece, a una conclusión errada. A lo menos, entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos); b) por otra parte, si el procesado creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto, y c) finalmente,

desde el punto de vista de la imputación objetiva, que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legitima defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacían, a nuestro juicio, inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del ‘principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad Finís tenue, Año III N° 3 (1999), pp 233-253). Según SOTO, pp. 250 y sigts., la situación descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación (“error sobre el permiso”) sino simplemente un caso de legídma defensa ante una “agresión ilegítima que real y objetivamente existe”. Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensay de una omisión típica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omisión culposa, sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia. Tampoco parece aceptable admitir, sin más, que la comunidad de peligro, cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar una posición de garante que tenga su origen en los principios éticos de lealtad y solidaridad entre los participantes.103 a.2. La asunción efectiva de la posición de garante Sin embargo, como ya dijimos, no basta con afirmar la existencia formal de un deber jurídico, sino que tendrá que tomarse en cuenta la situación real, el hecho de que efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. El ejemplo que propone WELZEL es expresivo: el hecho de que la niñera, violando el contrato, no haya asumido sus funciones, no la hace penalmente responsable del accidente que, por desatención, ha sufrido el niño.104 El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza la situación de peligro'05 En efecto, si -en otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el guía de montaña, que es responsable de una excursión, comunica a uno de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste emprende la excursión de todos modos y se accidenta, podrá ser aquél responsable civilmente por el incumplimiento del contrato, pero no penalmente por el resultado, de lesiones o

muerte; si el deber no se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la víctima. b.

La equivalencia con la comisión activa

Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sería suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acróbata que, en un número de circo, debe saltar para ser recibido por su compañero, el cual permanece con los brazos cruzados, dejándolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxígeno al primero. La omisión de la acción esperada es en todos estos casos tan mortífera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio, en el cónyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir, “pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omi tente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha ‘matado’) -escribe Luzón Peña- ha sido la enfermedad o el accidente”. En este razonamiento hay una base de verdad. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimilable a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertíamos antes), al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en su auxilio, la omisión puede ser equiparada a una acción de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante de la vida de su mujer, a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros eventuales caminos de salvación. No es la omisión sola de quien no recibe al acróbata en el salto mortal, ni es la omisión sola del lazarillo que no advirtió al ciego del abismo, ni sola la del que no suministró el oxígeno, sino el contexto de la situación precedente en que, al asumir la posición de garante, el autor se coloca en la posición de controlar la posibilidad de conjurar el riesgo. Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre un error evitable, por violación de un deber de cuidado, que consiste en una combinación de acciones y omisiones

(p. ej., pasar la esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semáforo). De la misma manera, la omisión dolosa puede ser equiparada a una acción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente un conjunto de acciones preparatorias de la creación o del aumento de un peligro para la víctima. De no mediar la asunción de la posición de garante, la víctima no se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido tiene razón GlMBERNAT cuando afirma que la omisión “equivale exactamente a la causación activa del resultado, y, por tanto, es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente cuando la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídico”. Más preciso nos parecería decir cuando la asunción de la posición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean un peligro para el evento de que se omita la acción esperada. Ello sucede cuando la posición del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado sólo con que “cumpla su función normal y específica”. Aunque LUZÓN PEÑA piense que existe comisión por omisión por el hecho de crearse el peligro a través de la omisión, “con independencia de que haya posición de garante', es justamente, a nuestro juicio, la asunción de! deber de garante-sea por parte de la madre que no se sustrae de su función y deberes normales, sea por el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea por el médico que acepta el encargo de dar la medicación correspondiente al enfermo, sea, en fin, por el marido que excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el auxilio a su mujer— un factor cofundante del peligro, en cuanto éste se tiene, por ello, por controlado y eventualmente conjurado. § 4. LAS LLAMADAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que no corresponden al “núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a éste”1'0 y que, por tanto, no son elementos del tipo en sentido estricto, sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un determinado delito. Así sucede con la muerte del suicida en el art. 393 Cp, la cual mientras no se produzca impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida, aunque éste resulte en definitiva gravemente herido.111 Estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas, pues no se exige una vinculación psicológica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al mero conocimiento de su presencia, lo que no infringe el principio de culpabilidad, porque se trata de simples causas de restricción de la

pena, en situaciones en que no sólo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor puede ser afirmada. TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD § 1. CONCEPTO. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL Antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y no se encuentra autorizada por la ley. Aunque por regla general la tipicidad de una conducta es indiciaría de su antiju- ricidad, como el humo lo es respecto del fuego, ello no implica que deba obviarse la investigación independiente acerca de la antijuri- cidad del hecho típico, pues puede ser que éste no sea, en el caso particular, contrario a derecho. No es lo mismo matar a un mosquito o tomarse un café que matar a un ser humano, aunque sea en legítima defensa. La antijuriádad material reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular. En sentido formal, en cambio, la antijuriádad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa -causal de justificación- para realizar la conducta típica socialmente dañosa. No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compartida por la doctrina nacioLECCIONES DE LítKtUlu rtiN.AL nal mavoritaria,115 aunque ha encontrado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.116 a. La antijnrícidad en los delitos de lesión y de peligro Son delitos de lesión aquellos en que la lev describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 v 197, / etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión

concreta al bien jurídico tutelado.117 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (expost) que existió un curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar).118 Así, p. ej.. la ley castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio” (art. 318); o el hecho de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación (art. 496 N° 22), o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal. En estos casos, la antijuñcidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar. Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. Esta técnica legal, que se inspira en la frecuencia con que de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar un vehículo en estado de ebriedad) es difícilmente impugnable. ¿Cómo negar, p. ej., que el incendio de un lugar habitado (art. 475 N° Io Cp), como regla, importa un riesgo para la vida? Pero el punto puesto en discusión por muchos escritores es si debe admitirse la prueba de que en ese caso concreto no hubo ni pudo haber peligro alguno. De otro modo, esta clase de incriminaciones podría llegar a convertirse únicamente en castigo de la desobediencia (lesión de un deber),119 mediante una presunción absoluta (presumptio juñs et de jure) de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación. Esa presunción es contradictoria con el principio nuliapoena sine iniuriay, en rigor también, con la prohibición constitucional de las presunciones de derecho en materia penal.120 Por § 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACION EN GENERAL A. CONCEPTO Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima,

cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa, art. 10 Nn" 4. 5 v 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N° 7 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 N° 10, y la omisión por causa legítima del art. 10 N° 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp (2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho. Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata, según veremos más adelante), y que, siendo lícito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra éste una legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado, pues la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza, no si ésta lo autoriza. Hay además, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislación ha ido consagrando, también en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegación aérea (art. 155 del Código Aeronáutico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302). a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de j ustificación Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsado por “motivos ilegítimos” -cuyo significado se verá al tratar la legitima defensa de extraños-, no hay en los artículos Cp que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación, particularmente en los casos de legítima defensa, donde se habla derechamente del uánimo de defensa" como requisito cuya comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los autores, influidos notoriamente por la doctrina final del injusto,1" lo que es desestimado por los demás. Sin embargo, en esta discusión -que involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciación en los delitos culposos y en la tentativa, así como los efectos

de su ausenciatras no pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificación va a parar, a lo menos en la dogmática chilena, al igual que la doctrina opuesta, pero por razones diferentes, a la impunidad del que realiza un hecho objetivamente justificado, cualquiera que haya sido su intención, finalidad o motivación, pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle una paliza con un garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los está propinando a un ladrón que esa noche se estaba introduciendo furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer que se equivocó de víctima), debieran terminar por admitir que estaríamos ante un delito frustrado imposible, impune conforme a nuestro régimen legal. § 3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR (I): L\ LEGITIMA DEFENSA A. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N"" 4l> (defensa propia), 5o (de pariente) y 6o (de extraño), una distinción arcaica que se recogió del modelo de 1848 / 50 y que ha desaparecido del Código español desde la reforma de 1983, donde quedó reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las legislaciones.

L na definición de legítima defensa que, a nuestro juicio, responde mejor a nuestra tradición, es la de JIMÉNEZ DE ASI A, para quien es ‘la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”;m aunque resulta imprescindible fijar su verdadero alcance y contenido a través del examen de sus requisitos legalmente establecidos. Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en defensa propia (art. 10 N° 4), de parientes (art. 10 N° 5), y de extraños {art. 10 N° 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones, como la española de 1995, donde sólo se

distingue -ya se ha dicho- entre defensa propia y de terceros. Además, siguiendo el modelo belga, nuestro Código incorporó la llamada legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6, inc. final), que son supuestos especiales en los cuales, como veremos más adelante, tratándose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa. B.

LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. REQUISITOS

a. La agresión ilegítima La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, primero de los requisitos mencionados en el art. 10 N° 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido. a.

l. Concepto de agresión

Agresión es una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido.1**'* El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podrían ser repelidos, no en virtud de la legítima defensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N° 7). Pero si un animal (p, ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legitima defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante. Además, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clásico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena;127 pero no indica nada acerca de su carácter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observación del peligro que padece.1-8 Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a señalar que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició, falta este requisito esencial.128"' a.2. Ilegitimidad de la agresión Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito {típica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es ilegítima la utilización no autorizada de un vehículo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a quien no podrá considerársele culpable de dicha agresión, por su

inimputabilidad penal (art. 10 N° 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumpliéndose los restantes requisitos legales. a.

3. Actualidad o inminencia de la agresión

La exigencia de este requisito en la agresión se deduce no sólo del tenor de la circunstancia segunda del art. 10 N° 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del simple hecho de que, a falta de agresión actual o inminente, no hay defensa posible, pues lógicamente ésta no puede referirse al pasado. Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente; de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso, el delito está consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados).12^6 La agresión subsiste siempre, naturalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Inminente es la “lógicamente previsible”. Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir del agredido que “pruebe” la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa (art. 7o Cp), pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita. a.3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicíonalmen- te llamados ofendiculas, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. a.3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresión agotada Nuestra lev reconoce, en principio, sólo una atenuación (art. 11 N° 4), para el que actúa en “vindicación próxima de una ofensa”, atendido el hecho de que, faltando la

agresión, no hay defensa posible.130^ Siendo esto cierto, no deben descartarse, en todo caso, las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción defensiva conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 N° 9 Cp). Si la naturaleza de las agresiones sufridas por el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su ánimo alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable, o si no le fuera exigióle una conducta diferente, como en el caso de una mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes riolaciones y ataca al agresor cuando éste, ya dándole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría apreciarse una fuerza (moral) irresistible). a. 3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa Se deduce también del requisito de su actualidad o inminencia, que la agresión debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria: el que se cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario no actúa en legítima defensa de una agresión que no existe, y por lo mismo, se habla de una defensa putativa. Lo curioso de esta situación es que, en tales casos, es el supuesto “agresor” (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el verdadero agredido por parte del que cree erróneamente estar defendiéndose. El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error -en este caso sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación- las que serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta materia —muy discutida— optamos por la tesis que distingue si este Así, en la SCS 7,4.1997 (RDJXi.lV, N° 1), se resolvió que no había legítima defensa al actuar de manera “vindicativa” contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres. error era o no evitable, procediendo la imputación por culpa, en el primer caso, y la plena exculpación en el segundo.1*1 a.

4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles

Aunque la formulación legal del art. 10 N° 4 (“el que obra en defensa de su persona o derechos”) permitiría concluir que cualquier derecho de la persona es susceptible de ser agredido y, por tanto, defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad), pero mucho menos evidente en los llamados derechos colectivos, como el derecho “a vivir en un ambiente libre de contaminación” (art. 19, 8o CPR). De todos modos, no podría descartarse a priori,

para seguir con el ejemplo, que se encuentre justificado por legítima defensa el ataque a una persona ante el peligro actual o inminente de que el atacado vierta una substancia manifiestamente tóxica en un canal de regadío, cuando no tiene autorización para ello y no hay tiempo para requerir la intervención de la fuerza pública. b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b.l. Los límites de la defensa Esta circunstancia segunda del art. 10 N° 4 supone una valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto desde otro punto, determina el límite de la autorización concedida para defenderse: no en todo caso, no de cualquier manera, no con cualquier medio, sino cuando y con los medios que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler esa agresión concreta y determinada que se sufre. De allí que, aunque es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la prudencia del juzgador esos límites, de una manera mucho más laxa que en el art. 10 N° 7, no puede desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés dañado por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad),1S1A y por otra parte, que habrá casos excepcionales donde la defensa no sea en sí necesaria, y sea preferible la elu- sión del ataque, como cuando el agresor es un niño de corta edad o sufre un ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad).131B Aunque estas limitaciones ya han sido reconocidas en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en un sector de la doctrina española y también en algunos escritores de la moderna doctrina alemana, la mayoría de nuestros autores suele rechazar en esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.m No obstante, al menos el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo por nuestra jurisprudencia, entendiendo por tal el empleo del medio menos peijudicial de los adecuados al caso y del cual no cabía prescindir para defenderse. b.

2. El exceso intensivo en la defensa

Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al existir los límites de la racionalidad del medio empleado es posible concebir un exceso intensivo, esto es, el empleo irracional de medios que producen daños innecesarios al agresor. No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresión, el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja

penológica sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin peijuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art. 10 N° 9, fuerza irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende, imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazón de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas. b.

3. El objeto de la defensa

Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor: “él es el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas jurídicas...”. Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero, podrá operar, eventualmente, un estado de necesidady aun un caso fortuito. Novoa cita un interesante fallo “que declaró lícita la conducta del que se defendía legítimamente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplicación del N° 8 del artículo 10 Cp, solución correcta para la situación considerada”. c.

La falta de provocación suficiente

A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defensor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la causa. Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que quedará entregado al criterio del juez en cada caso concreto, pero es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y que la provocación ha de ser a lo menos próxima e inmediata y de una relativa gravedad (p. ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que una injuria liviana no es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra una agresión con arma de fuego). Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a un estado de exasperación) no está por ello obligado a que “soporte impávido el ataque contra su vida". En tal caso, su defensa degradada por el exceso en la causa -aunque no daría lugar a la justificante- puede conducir, no va tan sólo a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp,14fl'A sino, eventualmente, según sean los riesgos efectivos para la vida o integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le produzcan, a una exclusión completa de la culpabilidad por la vía de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de miedo insuperable del art. 10 N° 9 Cp.

C.

LA LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES

a. Concepto y alcance Siguiendo la regulación del modelo español de 1848 / 1850, nuestro Código contempla la defensa de parientes en un numeral separado del art. 10, el N° 5, donde se señalan los parientes que pueden defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría dentro de la causal N° 6, como defensa de extraños), siempre que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado, agregando que, en caso de preceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre que el defensor no hubiera participado en ella. a.

l. Parientes a que alcanza la justificación

El art. 10 N° 5 Cp enumera entre ellos al cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos. Sin embargo, estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley N° 19.585, de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. De modo que aunque el Presidente de la República no ha hecho uso de la facultad que el art. 8o de dicha ley le concedía para realizar la adecuación del Código Penal a dicha modificación civil, para aplicar esta eximente debemos entender que las categorías de parientes mencionadas en ella deben adecuarse a las actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a pesar de la simplificación producida por el cambio legal señalado, se debe insistir en que la enumeración de parientes que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco. b.

Particularidades de la defensa de parientes

b.l. Requisitos comunes con la defensa propia Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de una agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

b.

2. El requisito de no haber participado

en la eventual provocación Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido provocación suficiente por parte del acometido, el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estaría jusdficado para darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado. D.

LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes, fuera de la enumeración de las personas defendibles,141 pero sí el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo, que veremos a continuación. a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivación ilegítima El art. 10 N° 6 contempla el requisito adicional de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento a otro motivo ilegítimo. Este es el único caso en que la ley exige expresamente una especial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la legítima defensa. Sin embargo, su sentido no parece ser exigir una motivación fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del defensor que conozca el efecto salvador de su acción y que no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo, esto es, que no se produzca una situación de abuso del derecho. Por tanto, sólo quedaría excluida la justificante en hipótesis de rechazo puramente “causal” de la agresión (sin saber que ésta existe); ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sería aplicable la eximente, aunque el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor, pues aquí debemos suponer que la ley ha de privilegiar la defensa del agredido, no al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa sólo por los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.

La existencia exclusiva de un motivo ilegítimo daría lugar a la atenuante pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, aunque no existe jurisprudencia en que, por faltar la exigencia subjetiva, lajus- tificante de defensa no se haya considerado aplicable. E.

La llamada LEGÍTIMA DEFENSA PRIVIIJÍGIADA

Consagrada en el inc. final del N° 6 del art. 10, comprende, como señala GARRIDO MONTT, dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento (entrar por vía no destinada al efecto), que puede tener lugar tanto de día como de noche, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, siempre que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la habitación); b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial, esté o no habitado, y c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa. Esta institución, recogida del Código belga (donde todavía se mantiene, como en el francés), y que en nuestro Código se ha ubicado como inc. final del N° 6 del art. 10, establece una presunción simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la clase de agresiones que se enumeran, falta de provocación suficiente y que el tercero no obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Con buenos argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presunción legal no alcanza en ningún caso al requisito de la agresión ilegítima, la que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace un escalamiento o impida la comisión de los delitos que se señalan, escalamiento y comisión que deben ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen una agresión actual o inminente cuya prueba no puede soslayarse. No puede dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresión, sin consideración alguna de los criterios de proporcionalidad y “cualquiera que sea el daño que se cause al hechor", podría entenderse como la consagración del bárbaro punto de vista -ya denunciado por Max Ernst MAYER- de que “se puede abatir de un tiro al agresor para defender la posesión de un fósforo, siempre que corresponda a la violenta energía del ataque”. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha

moderado la posible interpretación extrema al afirmar que “el escalamiento o fractura deben existir en el momento en que se rechaza al o a los atacantes; en otros términos, si un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia”. No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de suma importancia práctica y, sin duda, muy reñidos con la idea de que en un Estado de Derecho han de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento de la ley. Nos referimos a la presunción de derecho establecida en el art. 410 CJM, según la cual “será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus arméis en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio”, extendida por el art. 208 de ese cuerpo legal a todo “el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos”. Similar disposición establece la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis señala: “estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad”. No obstante, parece que en este último caso se pone un énfasis en la situación sicológica del policía (“se viere obligado”), que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica, lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros. Con todo, valdría para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el senudo que el uso de las armas debe hacerse “sólo en cuanto resulta racionalmente necesario” y se dirija específicamente al cumplimiento del deber de quien utiliza el arma, pues “la vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad”. § 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE A.

CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non kabet),]M^A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un

bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el peijudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites. B.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JLETIFICANTE

DEL ART. 10 N° 7 CP a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido. 150*B Según la circunstancia primera del N° 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre “un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex post\m a.l. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado; es irrelevante si por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de necesidad.352 Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impediría la admisión de la justificante. a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad No es Lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había simulado un accidente.

Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de legítima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, y más preci- sámente del error, que nunca puede dar lugar a una justificación, v cuyo alcance exacto se verá en ese lugar, aunque adelantemos aquí la regla de que, en principio, quien no sabe lo que hace, no puede responder criminalmente de ello. b. Que el mal que se anta sea mayor que el que se cansa para anta rio (criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. ION0 7 El art. 10 N° 7o Cp restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor a un daño en la propiedad ajena. "A La palabra daño no está tomada aquí en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en un sentido amplio, que incluye “todo detrimento, perjuicio o menoscabo". ’4 En la voz propiedad se comprenden todos los derechos patrimoniales y no sólo las cosas que son objeto del dominio. Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N° 7 supone dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto no es aritmética, pero debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar. Desde luego parece claro que todo bien personal es de mayor valor a la propiedad, según la ordenación del Código, y que también lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad públicas, etc. Por otra parte, tratándose de ponderar entre daños reales y potenciales a la propiedad, no sólo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino también el significado funcional de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del daño causado, así como “el merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación social”. (Así, la choza del campesino, que constituye su único patrimonio, será seguramente más valiosa que el costoso automóvil del magnate.) b.l. Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, no operará la causal de justificación, cabe entonces hablar de un estado de necesidad exculpante.157'A

Se citan al respecto los famosos casos del alpinista que corta la cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su compañero de excursión, y el del que, luchando por ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el cuerpo caído de otra persona. Nuestra ley no contiene una regulación especial de este estado de necesidad exculpante (como el § 35 StGR), aunque su casuística puede situarse en el ámbito de las hipótesis de no exigibilidad de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral irresistible y el miedo insuperable (art. 10 N° 9 Cp), si, atendidas las circunstancias anormales que rodean el hecho, cualquiera -salvo personas de excepción por su presencia de ánimo, por su especial adiestramiento, por su concepción moral u otras razones- probablemente habría actuado de manera parecida. Pero si el mal que se pretende evitar no tiene entidad suficiente para alterar el ánimo del que ejerce la acción salvadora, de manera que no sea posible apreciar en él un miedo insuperable o una fuerza irresistible, sólo cabría apreciar una atenuante simple del art. 11 N° 1 y, de concurrir el siguiente requisito, la atenuante privilegiada del art. 73. c.

Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo

(criterio de subsidiariedad) El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impedir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73.157B d. Excurso: El supuesto deber de aceptación de! peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad Aunque en nuestra lev no se contiene expresamente, algunos autores añaden como requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de un supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. Es claro que hay determinadas profesiones (médicos, policías, etc.) que imponen la exposición a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los bomberos, por decisión voluntaria), pero ello no puede significar que deban autoinmolarse en defensa de la propiedad ajena o de otros bienes jurídicos de menor significación cuando la propia muerte o un daño grave en la salud amenacen

con alta probabilidad. La afirmación de COUSIÑO, en el sentido de que los bomberos “no pueden ampararse en el estado de necesidad cuando realizan su actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de su vida” resulta enteramente inaceptable, cuanto más que cabe repetir- entre nosotros se trata de personas voluntarias. C.

LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD

DEL ART. 145 CP La justificante del artículo 145 Cp, en especial en cuanto excluye de la responsabilidad penal “al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero” y “al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia” (inciso Io), que, al decir de PACHECO, “es un derecho mayor, que compensa y extingue a otro derecho”, se recogió textualmente por nuestros comisionados del modelo español. NOYOA propone como ejemplo al que entra en casa ajena para llamar por teléfono a los bomberos o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de un animal furioso que lo persigue. El precepto no se encuentra en el derecho comparado (se suprimió del vigente Cp español), ya que se trata de hipótesis claramente comprendidas en las fórmulas mas amplias del estado de necesidad. § 5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO A. GENERALIDADES Como casi todos los códigos latinoamericanos que, siguiendo la tradición española incluyen, de una u otra manera, en el catálogo de eximentes la hipótesis del que actúa en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber, el nuestro la contempla también en el N° 10 del art. 10, aunque es evidente que la unidad del orden jurídico hace necesario reconocer normas permisivas no sólo en la ley penal misma, sino también en otras ramas del derecho público o privado, siendo innecesaria y superflua, en principio, una disposición que lo reitere. ¡Qué duda cabe que la ausencia de ilicitud existiría aunque el legislador no hubiera incluido tales hipótesis en un precepto del Código Penal! No obstante, hay escritores que ven una conveniencia “pedagógica” en la inclusión de un precepto de esa índole (que el Código alemán no contiene, pero que el nuevo

Código español ha mantenido, art. 20, N° 7), en cuanto “advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado". a. El problema del error en esta causal de justificación Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe allanar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder, con el mismo nombre, a otra comuna), etc. En estos casos, al faltar el fundamento que hace legítima la actuación, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situación ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpación, si es invencible, o al castigo a título culposo (de existir la figura correspondiente), si no. Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía, también nos encontramos ante problemas de exculpación, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el resto de los casos. B. CASOS QUE COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN a. Obrar en cumplimiento de un deber a.

l. Concepto

La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurídico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. NOVOA señala, como ejemplo, la obligación impuesta por el art. 189 Cpp (1906) a “toda persona que resida en el territorio chileno y que no esté legalmente exceptuada” de concurrir a prestar declaración en juicio criminal sobre lo que el juez lo interrogue, de donde pudieran emanar la aseveración de hechos que sean lesivos para el honor de una persona.164 Pero los casos generalmente propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones públicas (actos de servicio), como sucede en el sostenimiento de la acción

penal pública por parte de los fiscales del Ministerio Público, ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos), particularmente cuando el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un delincuente flagrante por un agente de la policía. El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a un delincuente que no opone resistencia) no estaría amparado por la justificante: se ampara el ejercicio del derecho, no su abuso. a.

2. El problema de la obediencia debida. Remisión

En los casos de la llamada obediencia debida, el deber no supone una relación directa del actor con la ley -como parece ser el sentido del art. 10 N° 10-, sino que éste recibe el mandato a través de un superior jerárquico. Sin embargo, nuestro legislador consideró que una causal diferente de exención de responsabilidad ll>4 Nov< >a i. :wr>. fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria, ya que esa noción quedaba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10. No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234 CjM o, eventualmente, según la regla general del art. 10 N° 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita. Los detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exi- gibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarán en ese lugar. 165"A

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un derecho el carácter de causa de justificación. JIMÉNEZ DE ASÚA propone un extenso elenco de casos, que incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor ajeno; el ejercicio del derecho de retención que consagran en nuestro derecho diversas disposiciones del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del derecho disciplinario por quien lo posee; etc. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”). c.

El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

Se trata, como bien dice ClJRY, de meras “especificaciones de la misma idea” de los casos anteriores, es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión. La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la atipicidad por falta de animus iniurandi), pero sin duda las más relevantes dicen relación con la actividad médica. c.

l. Problemas especiales del ejercicio

de la actividad médica Un tratamiento particular se destina por la doctrina al ejercicio de la actividad médica. Si bien la intervención médica, en principio, no constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atípica™ supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito) del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico (lege artis), hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no están suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia.

Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Lev 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que aparece evidente que la pérdida de un órgano, consentido por una persona, está destinado a salvar la vida de otra); todavía suelen presentar dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión; b) importancia y seriedad de la experimentación; c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación; d) acatamiento a las normas de la lex artis médica, tanto desde el punto de vista de la técnica como de la ética, y e) el consentimiento expreso del afectado. Similares consideraciones podrían valer para la justificación de las operaciones de carácter estético. Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, está el problema de la escasez relativa de los aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales, máquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisión acerca del uso que de ellos se hará y, en particular, de los pacientes que serán a ellos conectados o desconectados. La simple afirmación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y una regulación legal después ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinión conforme de varios especialistas, etc.) Esa doctrina, que ha provocado enérgico rechazo en otros países, es significativa, sin embargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del médico en los siguientes términos: “Como médico debes conservar la vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía”. El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER, subrayando así que esta y otras preguntas semejantes

conciernen a normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta también decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido y lo permitido. § 6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO A. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por ía acción típica para que otro realice esa conducta. Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 NT 5o, Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles únicamente a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aunque no sea su representante legal (arts. 55 y 108 Cpp (2000)). Nuestro Código no contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero del conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que él se encuentra explícita o implícitamente considerado. NOYOA hace un detallado análisis de los preceptos que así lo indican.174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una característica negativa del tipo; así, en figuras tales como la violación de domicilio (art. 111 '‘...contra la voluntad de su morador”), violación de correspondencia (art. 146 '‘...sin su voluntad”), violación (art. 361, N° Io "cuando se usa de fuerza o intimidación”) o el hurto (art. 432, “...sin la voluntad de su dueño"). En otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional175 en que podría reconocerse una causal de justificación (como p. ej., en el delito de daños (art. 488)17,7 y en la falsificación de instrumento privado (art. 197))177 aunque Jiménez de Asúa piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad.178 La discusión teórica al respecto no puede detenernos aquí y su trascendencia es limitada. a.l. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem} Aunque en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de un oficio) es la base para que el consentimiento (participación voluntaria) opere como justificante,179 “se quiera o no, sobre todo en

los deportes más violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le, ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte”. § 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR (V): LA OMISION POR CAUSA LEGITIMA El art. 10 N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que “incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la “imposibilidad real de actuar”, no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta; si la palabra “insuperable” se entiende (al igual que en el concepto de miedo “insuperable” del art. 10, N° 9o) como una hipótesis de “no exigibilidacT de otra conducta, se trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una “causa legítimd'. Un buen ejemplo propone JESCHECK; la colisión de deberes justificantes. Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. “El ordenamiento ‘deja libre’, en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro”. t Ar I 1 U JL O 12 TEORIA DE LA CULPABILIDAD § 1. GENERALIDADES A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA Al referimos a la estructura del delito se señaló que para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causa de justificación), sino que ella requiere además que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el

reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.1 *5 IK1 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico, donde no son pocos quienes afirman el deterninismo en estas materias (lo que, como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba también en la base del pensamiento de la Scuola Positiva), es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas, en la libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para “pensar distinto”, etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social (no puramente moral) para “poder actuar de manera diversa”. Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los demás, es esta “libertad relativa” que se ejerce en el contexto social la que tendrá que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este senddo también Noyoa II, 459). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la profundidad del «Zmadel hechor, sí podrá -según sean las circunstancias del caso- tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del “hombre medio”, de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigibl* otra conducta (cfr. ampliamente acerca del tema Politoff / Koopmann, 47 ss.; Cfr. asimismo, Bai manx, 379; Hassemkk, 379; Schünkmann, B., Die Funktio» des La necesidad de que al sujeto que realizó un hecho dañoso pueda imputársele también subjetivamente el resultado de su acción —como condición para la existencia del delito- es una noción proveniente ya desde Aristóteles y universalmente admitida en el derecho comparado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés, donde se habla del élement moral o intellectuel del delito, el italiano (colpeuolezza)™ el holandés, e incluso el derecho inglés, donde se conoce como mens rea.m Naturalmente, la culpabilidad como un juicio de reproche fundado en que el hechor había podido obrar diversamente es también la doctrina dominante en Alemania. La cuestión discutida es, sin embargo, el contenido del juicio de culpabilidad. Así, mientras en los países en que las discusiones en el seno de la doctrina alemana no se suelen reproducir con fidelidad, la participación subjetiva del hechor en el hecho socialmente dañoso como condición de la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, en el concepto de culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas “en la cabeza del hechor” {dolo y culpa) ; en la doctrina alemana, en cambio, esta sistematización no es unánime:

mientras algunos escritores mantienen el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio de culpabilidad,190 otros -que corresponden a la corriente finalista más ortodoxa-191 sustraen el dolo y la culpa del ámbito de la culpabilidad para situarlos en el injusto (tipo subjetivo), reduciendo el ámbito de la culpabilidad al aspecto puramente normativo, esto es, al reproche. Todavía una tercera corriente192 sostiene que el dolo y la culpa pertenecen tanto al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia de la dogmática germana entre nosotros no sólo ha asentado la exigencia del reproche de culpabilidad como elemento del delito, sino también ha transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas,I9S las que, con matices, se reproducen también en el derecho español.194 El estudiante que prefiera la opción sistemática del finalismo y sus variantes, tendrá que recomponer la estructura del delito y trasladar al tipo de injusto el tratamiento del dolo y de la culpa que nosotros ofrecemos en el ámbito de la culpabilidad. Nuestra experiencia es, con todo, que no hay que exagerar las complicaciones prácticas que puedan resultar de tales diferencias.

a. Estructura de la culpabilidad Conforme lo dicho, la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía siquiera haberlo previsto y evitado). Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza también positiva, la práctica (y también las más de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. Así, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-, como relación psicológica del autor con su hecho, se agreguen los siguientes elementos: a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho; b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta (error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente, y

c) que no haya existido una causal de no exigibiUdad de otra conducta (p. ejM el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N° 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho. ¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibición, inexigibilidad)' Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hav indicios de lo contrario.^1’ B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA DEL DELITO a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del art. Io Cp La primera consecuencia del principio de culpabilidad es, naturalmente, la exclusión de la responsabilidad objetiva, -A esto es, la atribución de resultados sin un juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter querido o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada de la anteriormente vigente Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, no parecen existir en nuestra legislación supuestos donde opere esta forma, para nosotros aberrante, de imputación penal. No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta de su autor, y particularmente la del art. Io inc. 2o de nuestro Código Penal, que presume “voluntarias” las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario -la comúnmente llamada “presunción del dolo”-,m han despertado el justificado recelo de nuestros autores, pues la inversión del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y, en tal medida, un “riesgo de injusticias”. No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N° 3, inc. 8o CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado, disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del art. Io inc. 2o Cp.201A en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas de la Comisión Redactora de nuestro

Código Penal" (op. cit., p. 751). Por otra parte, también CURY admite que, “conforme a la opinión dominante, la voluntariedad a que se alude en el artículo 1® Cp ha de ser interpretada como sinónimo de dolo” (loe. cit.). También la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explícitamente en el sentido de que “la expresión ‘voluntaria’ equivale al dolo” (SCS 14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2a parte, sección 4*, pp. 148 y sigts.), aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad & todo el contenido de la culpabilidad, sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO, “Comentario al art. 1° Cp”, Comentario, 57 ss.). b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada Mculpabilidad de autor” Hemos dicho que en la base del reproche de culpabilidad se halla la pregunta acerca de la posibilidad de haber podido obrar diversamente; en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y por lo mismo se afirma que nuestro sistema conoce únicamente la llamada culpabilidad por el hecho. De allí que, como advierte con razón Arthur KAUFMANN, no son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, que significan abandonar el principio básico de la culpabilidad penal.-"2 Lo que se juzga en el derecho penal no es la “manera de vivir” ni el carácter de un individuo, sino el hecho por él cometido. Como apunta BAUMANN, el súbdito del derecho puede conducir su vida tan mal como le plazca, lo que interesa al derecho penal son los hechos amenazados con pena.203 También es verdad la hipótesis contraria: puede el hechor haber llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del hecho punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la época en que en vez de ir a la escuela se prefería faltar a clase, se comenzó a beber, a llevar una vida desordenada, etc.). Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia de prohibición conminada con pena constituye una evidente violación del principio nullum crimen nulla poena sime lege. c.

La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita

Si todo hecho ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro que de los sucesos no queridos o imprevistos, originados en el azar o la pura casualidad, no se responde, y así lo establece en principio el art. 10 N° 8o Cp, que exime de la responsabilidad penal “al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.

Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita, según la cual, el que ejecuta una acción prohibida (ilícita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente, por cuanto aunque se señala, con razón, que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley y también en la praxis de los tribunales. Es sabido que por influencia del versari, el Código español de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. 8 N° 8) la exigencia de que el mal causado “por mero accidente” se haya producido “con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia” (precepto que desapareció con la reforma de 1983, por la que se suprimió la exigencia de licitud en el acto inicial), texto literalmente recogido por nuestro Código Penal. Sin embargo, ya que el art. 71 Cp establece que “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del N° 8o del art. 10, para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490”, queda descartado desde luego que se imputara el resultado a título de dolo (como quería la doctrina del versan) cuando el resultado se causaba “con ocasión de ejecutar un acto ilícito', y la doctrina mayoritaria está de acuerdo con que dicha remisión supone todavía el examen de los requisitos legales allí previstos: la imprudencia como forma de culpa, en los delitos contra las personas. Si no concurren tales requisitos, el hecho de causar un mal “por mero accidente” con ocasión de ejecutar un hecho ilícito queda sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente.-"* d. La necesaria re interpretación de los llamados delitos calificados por el resultado Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versan in re illicita. Así, en los códigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse un resultado más grave debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque él no sea culpable de ese resultado. La ley parece describir un delito básico, cometido dolosa o culposamente, al que se añade una consecuencia que lo califica y que está causalmente vinculada a ese delito, pero que aparentemente no requiere ser abarcada por la previsibilidad dc\ agente. En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. Pueden mencionarse figuras como el secuestro y la sustracción de menores con resultado de “daño grave” (arts. 141 inc. 3o y 142 N° 1, respectivamente), y el delito de incendio “si a consecuencia de explosiones... resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro” (art. 474, inc. final), etc.

Puesto que admitir sin más que estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análi- sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación del principio de culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte™ es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de que “sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad”.211 Esta opinión ha sido defendida con elocuencia por Novoa,212 quien redama siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave para la aplicación de la pena calificada. Sostiene este autor que “la voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la legislación, y demostrable por los principios filosóficos y jurídicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable”.213 La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación. C. Ex CURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcategorías en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempeña este concepto en el derecho penal.214 Así a la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria imputación subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior, se le añaden funciones atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la pena, continuación.

que pasaremos a explicar a

a. La culpabilidad como fundamento de la pena Esto es, “el haber podido actuar diversamente” como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Aquí pertenecen cuestiones tales como la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad, en qué medida el conocimiento de la antijuri- cidad puede ser considerado como un elemento integrante autónomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cuál es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cuál es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue, como veremos más adelante, la existencia de

causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de prohibición, mexigihilr- dad, inimputabilidad. b.

La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente,

como criterio limitador de la pena El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el Código austríaco. Ello no obstante, y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los márgenes de la individualización judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para determinar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podría ser superior a ella, La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los márgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: “por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada, sino también limitada", § 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e importante. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo disponen el acápite final del artículo 4o y el art. 10, N° 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la apreciación dogmática de los delitos. En la práctica diaria suele ser justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de tránsito, y no a los respectivos delitos dolosos. Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz “dolosamente” en cada de una las descripciones de las figuras delictivas, la que resulta superflua.219 A veces, por excepción, nuestro Código utiliza voces que significan un énfasis en el aspecto subjetivo, tales como “maliciosamente” (p. ej., arts. 109,161,196, 342, 395) o “a

sabiendas” (arts. 168, 183, 185, 189,190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de las cuales la doctrina dominante considera que significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad).~° Sin embargo, el Código (cuyo artículo 2o toma como sinónimas las expresiones dolo y malicia) no contiene una definición del dolo. Se conviene en que la definición del artículo 44 CC es aquí inaplicable, ya que la idea genética de “inferir injuria” a otro (en su persona o propiedad) no corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el derecho penal, debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada hecho típico en su singularidad. Ya para Pacheco, que tan decisiva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código, la palabra malicia no podía significar otra cosa que intención.-22 Actualmente la doctrina coincide -con matices de terminología- en que actúa dolosamente z 1 que conoce y quiere realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo, un elemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer). La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley, supone la superación de la idea de dolus malas,' '1* asociada a la intención de lesionar el derecho, y que- Ue- vó incluso a establecer que “la ley se presume de derecho conocida”, para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.224 Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. 19 N° 3 inc. 6o), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición no significaría la exclusión del dolo, sino -eventualmente- la afirmación de la presencia de una causal de exculpación, cuyos detalles veremos más adelante. A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIÓN DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO Como dijéramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción “actúa involuntariamente”,--5 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto,--5-* no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica es que se mate a otro,

esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con “abrir un poco más los ojos”- el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas). I. a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violación impropia del art. 362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de ésta. También, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado, aplicándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. Como veremos enseguida, la disposición del inc. tercero del art. Io Cp, que se refiere a la situación particular del error in persona, no altera la conclusión a que arribamos. En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el “mundo de la vida”. Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente “el umbral de la conciencia”.226 Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente “despierta” en todos los detalles, basta una conciencia “atenuada” e imprecisa. Tampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro (“estar pensando en ello”) respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: “soy casado , soy

BAUMANN, 401. empleado público”, etc. Por eso la doctrina habla de una conciencia “compartida” o, tal vez mejor, de un ‘saber que acompaña”"7 a la conciencia de la acción. a.

l. El problema del conocimiento de los llamados

elementos normativos del dolo Estos elementos presentan una cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como “escritura pública”, “persona jurídica”, “derecho real”, “legítima adquisición”, “contratos aleatorios”, “cosa embargada”, etc., pueden sólo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: “...de una escritura pública se pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de una escritura pública, esto es, de un documento que está destinado a ser- \ir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificación documentaría no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de un documento, sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria”. Si lo que está ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente interpretado desde el punto de vista jurídico, sólo los juristas más avezados podrían actuar con dolo. De ahí que BlNDING considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada “como un profano". Los “profanos” no necesitan consultar un diccionario para saber, aproximadamente, lo que es un “empleado público en el ejercicio de sus funciones”, o una “autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional”, o lo que son “bienes inmuebles”, etc. Lo único que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, “en el mundo de la vida” pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripción típica se halla presente. a.

2. El problema del momento del conocimiento: El dolo

debe existir al tiempo del hecho El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens (dolo “que sigue”) o el dolos antecede ns (dolouque precede”). No hay ningún texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hipótesis, a pesar de la denominación, no son dolo en sentido técnico. Ejemplo del primero: el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de

los arts. 474 y siguientes Cp. También podría tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con entusiasmo. Ejemplo de dolus antecedeos propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursión de caza, la que debe tener lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la decisión (dolo) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene, con explicable ironía, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas “equivocaciones freudianas”, pero desde el punto de vista de las necesidades de la cátedra, el ejemplo es adecuado. a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción,m Según BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo legal o a la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante. Así, la madre que no interviene para impedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo. Como dice LABATUT, para que la omisión pueda constituir complicidad “es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigióle”. Como los delitos impropios de omisión (delicia commisiva per omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado -de suerte que ella constituye un implícito ingrediente del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo.2*0 El conocimiento de la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realización del hecho típico, sea que al representarse tal posibilidad, no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida “pase lo que pase” abstenerse de actuar, es decir, cuando “omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como consecuencia del propio comportamiento”. En los delitos de omisión cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo eientualy no hay particularidades al respecto. b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo

Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, únicamente el correspondiente “al mundo de la vida”. Además, es evidente que la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito; sólo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevanle, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaña con su mujer, pero en realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, siéndole completamente indiferente el motivo del actor) Pero, v hav que insistir en ello, la exclusión del dolo en los casos de error de tipo relevante no significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del que yerra en su objeto de caza puede el hechor ser responsable de un cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible v, por tamo, evitable herirlo. De ahí que se distinga, en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primero excluve el dolo, pero deja subsistente la culpa (que puede conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible, básicamente, en los llamados delitos contra las personas); el segundo excluye el dolov la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor v el delito, al faltar su carácter culpable. Los casos que veremos a continuación son situaciones especiales en que se combina la necesaria distinción entre errores accidentales v esenciales, con la determinación de los efectos de los mismos. b.

l. El error en la persona o en el objeto

(error in persona vel objecto} El llamado error in persona o, más en general, el error en el objeto constituye una de las formas más características de error accidenta!. En efecto, como ya dijimos, el saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre los elementos que integran el hecho típico, de suerte que detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes, y no alteran el carácter doloso del hecho.244

Hay un irrelevante error in persona cuando Rigoletto da muerte a su adorada hija, confundiéndola por las circunstancias (la noche, las equívocas apariencias) con el malvado duque de Mantua. También yerra en la persona el ladrón que da muerte a su cómplice, creyéndolo un perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jurisprudencia alemana).245 En situaciones semejantes la acusación La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que él creía que pertenecía a ésta, ignorando que ella sólo tenía ese objeto en préstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es “de propiedad ajena”. b.

1.1. El error en la persona, según el Cp

El Cp chileno (art. V, inc. 3o in fine, última parte) no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y añade que, en tal caso, “no se tomarán en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”. Este añadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias, especialmente las que califican un delito, en tanto elementos de la descripción punible,'-’ son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conózcalas o no el agente. Naturalmente, no hay en esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. Conforme lo recién expuesto, quien quiere matar a un extraño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-, se castiga como homicida, v también se castiga sólo como homicida (y no como parricidio frustrado) al que mata a quien cree su padre, no siéndolo en verdad. b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis v aberratio idus El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, pero como ya advertimos, ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de un curso causal en concreto. La verdadera pregunta

-dice Wes- SliLS con razón- es “cuándo un error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo”.241' “Si N, que no es médico, apuñala a B -escribe BAUMANN-, le falta a N el conocimiento exacto de los procesos corporales por los cuales se produce la muerte de B, de qué manera la herida en el corazón causa la muerte, etc.”. De ahí que el dolo no se excluva por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se mantienen en los límites de lo que enseña la experiencia común y no requieren de una nueva valoración. A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La víctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatismo craneano. De acuerdo con la experiencia común, el que lanza a una persona desde un buque no sólo crea el peligro de la muerte por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por el golpe y, en el ámbito subjetivo, esa experiencia está presente en el “saber que acompaña” a la conciencia de la acción. A la opinión minoritaria discrepante de Herzberg, que sostiene que en una hipótesis semejante sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consumado, “cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima no había sino agua”, responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo)253 no sólo al ahogamiento, sino al hecho de anejar a la víctima por la borda. b.

2.1. Los supuestos t/cdolus generalis o dolo de WEBER

En estos casos, que -como lo demuestra el llamado “Crimen de la Portada”, cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser un tema “puramente de laboratorio”, estamos ante hipótesis de un suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del hechor en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acta-™ A derriba a B de un balazo; en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todavía vivo, muere ahogado. El propio WEBER y un importante sector de la doctrina (WEL- ZEL, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, MEZGER ) estiman, por diferentes razones, que cabe atribuir al autor un único delito doloso consumado, o en otras palabras, que el errores, en este caso, inelevante. Esta tesis ha sido objetada por cuanto cual sea la razón que se esgrima, representa, en rigor, una secuela de la vieja doctrina del versan: castigar por el hecho anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del

concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida no sólo por buena parte de la doctrina nacional, sino también por importantes autores extranjeros, como MAURACH, JAKOBS, BAU- MANN y WESSELS. b.

2.2. Aberrado ictus o error en el golpe

Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la “desviación en el golpe”), esto es, cuando el hechor “yerra su meta”. El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible. La diferencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL, hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay delito consumado”. Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto. Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C); la solución, tomando en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo de C. Pero si el resultado producido no sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sería el caso de quien dispara con un arma automática contra B mientras éste abraza a C), no hay en ello un error sobre el curso causal, pues el autor no desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino una forma particular de dolo, el llamado dolo exmxtuál, que estudiaremos más adelante; en tal caso el hechor sería punible por tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C.

Sin embargo, esta solución no es unánime en Chile. Para algunos autores, la disposición del art. Io último inciso Cp, antes citada (“El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”), sería aplicable no sólo en los casos de error in persona, sino también en las hipótesis de aberrado ictusro:,'A De este modo, en el caso propuesto, se trataría de homicidio consumado. Este punto de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116 de la Comisión Redactora, en que se alude a “los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra una persona distinta”) y la opinión predominante de la doctrina: “la acción de matar, también en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a un hombre, no que resulte un hombre muerto”. Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habría un concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del que recibió el golpe. c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas) Ya señalamos que en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de una agresión o del mal que se pretenda evitar impiden absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que, para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justificado. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un ozso especial de error de prohibición. Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito sistemático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si junan error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y la

jurisprudencia mayoritarias en Alemania, sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución es la que corresponde estructuralmente, va que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidady ha sido también la predominante entre nosotros. No obstante, la alteración sistemática que esta solución impone ha suscitado en la doctrina alemana una enrevesada discusión acerca de este punto, que no vamos a detallar aquí. Pero, en general, puede decirse que quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten en mantener la coherencia sistemática se agrupan generalmente bayo la denominación teoría extrema de la culpabilidad, afirmando que debieran los supuestos analizados tener un tratamiento similar al del resto de los casos de error de prohibición, según la propuesta de WELZEL, en todo caso coherente con su idea del injusto personal. La notoria influencia del finalismo ortodoxo en importantes autores nacionales ha llevado también a éstos a adscribir a dicha solución, la que de cierto modo se recoge en un reciente fallo de la Corte Suprema, redactado por el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina. Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con —todo a lo más- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo teórico de nuestros escritores en torno a “uno de los más discutidos problemas de la teoría del error”, lo que no logra convencemos. B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO a. Concepto Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cogni- tivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico, asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los

adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en situación de salir de ella” (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homicidio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el hacer precedente peligroso. solo saber no es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra un didáctico ejemplo propuesto por BAUMANN: Si B, obrero de la construcción, ve que ya no puede sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la muerte de X, pero no la quiere. B no ha actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay una acción, ya que el hecho de dejar caer la barra no está siquiera gobernado por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, una hipótesis culposa si B no tomó las debidas precauciones al manipular la barra. A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por un importante sector de la doctrina que el dolo “está basado en la idea de querer el resultado” y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo “más característico”. En efecto, sólo a partir del saber no es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultaría enormemente ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, “si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta”. Ahora bien, como el querer-en el derecho penal- no significa “desear”, querer “tener” o querer “lograr” (en el sentido de “perseguir un objetivo”), sino “querer realizar \ debemos entender el dolo como “el querer la realización de una acción descrita como delito”. *1 El que quema su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, únicamente el dinero. Lo que no impide, sin embargo, que él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez deplora), para lograr su meta. Y a la inversa, el que desea la muerte de otro, no por ello ha de considerársele como un agente doloso si no realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte, como sucede en el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un raso, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284 Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, v aun lo considera

improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran distancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holandés LANGEMF.IJER escribe, con razón, que no hav motivo para excluir este caso del concepto de dolo “del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se va va a alcanzar".281’ En definitiva, corresponden al contenido del querer de una acción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa acc ión, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico. a.

l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención

Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el querer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo. Las dificultades surgen, empero, cuando el acto querido que se encuentra en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la denominada preter- intención (del latín praeter intentionem, más allá de la intención); la ley describe una conducta (p. ej., lesiones) querida por el autor y que tiene lugar en la realidad, junto con la producción únicamente objetiva, de un resultado más grave (y no querido por el autor): la muerte del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más allá de la intención del hechor, y por eso se habla de un delito prelerin- tencional Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay un primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y un segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que no alcanza el dolo del hechor. Por tanto, su castigo a título doloso sería una violación del principio de culpabilidad, aunque se recurra a una ficción como la del llamado dolus generalis. En nuestra ley no hay un precepto que ofrezca a este problema una solución diferente de la derivada de la aplicación de los principios generales de la imputación

subjetiva. De allí que la doctrina dominante -que era ya defendida por CARJRARAsostiene que en la prelerintención “se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al antecedente previsto, culpa en cuanto al consecuente no previsto’. Esta “mezcla” ha de hacerse en la forma de concurso ideal, según la regla del art. 75, pues se trata de un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culposo no evitado. Así lo ha resuelto un conjunto de sentencias, a propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, pero también de otras menos conocidas, como aborto y homicidio culposo, p. ej. a.

2. El elemento volitivo del dolo en los delitos

de omisión Más discutido es el problema del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de sutileza que no podemos abordar aquí. El asunto puede sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sosdenen que no existen “omisiones queridas", esto es, que para la existencia de dolo en los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo,- '0 y b) los que afirman que en la omisión existe, como en la acción, una voluntad de realización.391 La primera tesis añade a los argumentos de técnica jurídica los de política criminal: el riesgo de llevar a la impunidad los delitos de omisión por la dificultad de probar hechos internos; la segunda opinión, a que adherimos, presupone que el sujeto no sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante que le impone el deber de actuar), sino que tiene la voluntad de que el hecho típico se realice. No es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión por omisión que el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que ha de querer que se produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y que su actuación, a que lo obliga su posición de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría, sino que debe querer asimismo que esa actuación salvadora de su parte no tenga lugar. Para ello tanto da que esa voluntad exprese una decisión o preferencia por la inactividad o una aceptación del resultado negativo. Esta última hipótesis es también aplicable al “delincuente enteramente indiferente o desalmado que, de acuerdo por completo con la producción del inminente resultado, no se le pasa por la mente la idea de intervenir y de evitarlo”. b.

La clasificación del dolo

La doctrina predominante clasifica el doto, sobre la base de la "intensidad del querer”, en dolo directo, doto de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual. b.

l. Dolo directo (dolus directus)

Esta clase de dolo, su forma “normal”, existe cuando la realización del hecho típico es precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. Lo que persigue el autor es la acción típica (si se trata de un delito de mera actividad) o también el resultado previsto en el tipo (si se trata de un delito de resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. b.

2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias

(dolo directo de segundo grado) Si el dolo (directo) comprende también las consecuencias inherentes del actuar, es más o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, aunque no las acepte, o dicho de otro modo, las consecuencias necesarias del actuar querido han de entenderse necesariamente queridas por el agente, esto es, dolosas, aunque éste no las “desee” o incluso le causen una “repulsión anímica”. Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando un mecanismo explosivo, pero sabe que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un viejo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulación (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él rechace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica en los delitos de comisión por omisión: A está tomando sol en un islote rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística privada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará desbordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso. Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga “artificioso”, son “equivalentes” en sí y en sus efectos. b.

3. Dolo eventual (dolos eventualis)

b.

3.1. Concepto

Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y

se representó esa posibilidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos!, como puede apreciarse de la simple comparación de los arts. 391 y 490 Cp. El criterio para considerar en tales casos que el autor obra con dolo (eventual) fue un asunto muy controvertido en la doctrina hasta la segunda mitad del siglo pasado, al punto de llegar a considerarse “uno de los problemas más difíciles y discutidos del derecho penal” y aunque todavía resuenan los ecos de esa discusión, parece haberse asentado como doctrina mayoritaria la llamada teoría de la aceptación.™ Según esta teoría, lo que habría que investigar es si el hechor “se había contentado” con la producción del resultado (dolo eventual) o si él “livianamente”, con un injustificado optimismo, había actuado con la esperanza infundada de que “todo va a salir bien” (culpa consciente o con representación). Pero, ¿cómo sabemos que el hechor había aprobado la producción del resultado? Un buen método para contestar esta pregunta es, según se admite por la generalidad de los autores, la llamada segunda fórmula de Frank: “si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa”. Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa él que podrá desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano. Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones. Ellos cuentan, cada vez que realizan una mutilación, con la posibilidad de la muerte del niño. Ambos ejemplos tienen en común que, en el caso que los hechores hubieran podido tener la certidumbre de que se produciría el resultado, no habrían actuado. En el primer ejemplo, porque no tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia; en el segundo, porque los mendigos no podían servirse de un niño muerto, el que sólo era de utilidad si sobrevivía a la operación deformante. De ese modo, de no estarse a la fórmula de Frank “en todo caso, pase lo que pase, actúo”,

habría que negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente, lesiones y homicidio culposos. De todos modos, no debe desconocerse el riesgo que errores y abusos en el juzgamiento de facía interna podrían llevar a decisiones injustas, sobre todo en épocas de clamor ciudadano “ contra la delincuencia”. Por lo mismo, es necesario añadir a la fórmula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía: 1) En caso de duda, optar por la culpa. Esto no es sino una aplicación de la regla in dubio pro mitins (en caso de duda optar por lo menos gravoso), que, a su vez, es una consecuencia del principio in dubio pro libértate. Se trata de no extender el ámbito del dolo eventual a costa de la culpa. Cabe tener presente al respecto que, aun si se considera que la presunción de dolo no ha sido “derogada” por la exigencia de convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 Cpp (2000), conviene la doctrina en que ai menos esta disposición (antes recogida en el art. 256 bis Cpp (1906)), “ha atenuado o mitigado (la presunción de dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad”.304 Según COUSIÑO, “los jueces pueden dar por establecido el dolo en virtud de dicha presunción o pueden prescindir de ella, para atenerse al mérito del proceso, sin que en cualquiera de los dos casos violen la ley”-1"5 (la cursiva es nuestra). 2) Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo ei'eniual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia de dolo (p. ej., incluyendo el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la castración (art. 395), o de las mutilaciones (art 396), o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. ej., la fórmula “a sabiendas”, en la presentación en juicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. Io Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, “se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo n>en(ual".m 3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad. b.

4. Otras clasificaciones

La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia:

b.

4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus)

El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una gran vitrina. Para él está claro que alcanzará con el disparo a la víctima o a la \itrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daños) y la tentativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona). Escribe SALVAGNO Campos: “si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admitió todo en general... entonces hay que atenerse al resultado”. b.4.2. El dolo específico La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico. El primero existiría cuando basta que se haya querido el hecho descrito en la norma incriminatoria, y el segundo cuando la ley exige, además, que el sujeto haya actuado por un fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido. También en Holanda se conoce un concepto parecido y en Francia se usa la expresión “dol spérial”*u Entre nosotros, LABATUT dice que existe dolo específico “cuando la voluntad se orienta a una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el delincuente”. ’ Se trata, como puede apreciarse, de lo que hemos denominado antes elementos subjetivos del tipo legal, y que son considerados básicamente en cuanto al significado del hecho (cofundante del injusto) y no como simple forma del dolo. Aunque utilizado en el pasado, en ocasiones por la jurisprudencia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo específico ha sido abandonado entre nosotros por la doctrina predominante. b.4.3. El dolo de peligro Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de un delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Sólo puede hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a que debe corresponder, en el ámbito subjetivo, el conocer y querer de la respectiva realización típica .31S § 3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS

Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa {imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de culpabilidad,313 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado prerisible y evitable, no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo. El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el deber y el poder de actuación, justifica el sistema seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15), Italia (art. 42), y Holanda, por citar algunos-; en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 2o, 4o y ION0 13 Cp). Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Comisión Redactora del Código, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi), siguiendo en ello la vieja tradición de los juristas italianos:518 Delictum vernm es el doloso, la culpa es un quasidelictum.?,Vi Sin embargo, se debe tener presente que, como ya hemos indicado, aunque los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificación del tráfico rodado.520 A. ANTIJÜRICIDAD V CULPABILIDAD EN LOS DEL ITOS CULTOSOS Como escribe WEGNER, “el ingrediente subjetivo del tipo legal que se puede cometer con culpa es, en primer lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos”. Si el hechor no pudo evitar el resultado, fue porque en su actuar no empleó el cuidado exigido. Sin embargo, la cuestión de si el hechor con su conducta quedó por debajo de sus posibilidades, esto es, la pregunta ace rca de la culpa que se reprocha al agente, por haber podido y debido prever y evitar el resultado, sólo puede plantearse cuando se ha podido establecer, previamente, que esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas por el orden jurídico. Sólo entonces pueden imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, etc., que dieron lugar al resultado típico/-1'* Hay, pues, que responder a dos preguntas: a) ¿En qué medida la conducta se encuentra por debajo de las exigencias del derecho (escrito o no escrito), que dan contenido a las normas de cuidado?;

b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. Pero también se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar (ineuitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible nadie está obligado (“ya que el orden jurídico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer”).322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido. La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe Wessels: “El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlássigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan”. Añade este autor: “En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales”. a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del debei* de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no, que determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular; una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica, el médico que durante una operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, actúa lícitamente y, por tanto, su conducta no es antijurídica: “Hay un infortunio, no un injusto, si el resultado se causó por una conducta que no infringe las normas de cuidado”. Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito™ recogido en el N° 8 del art. 10 Cp, como exención de responsabilidad penal para el que “con ocasión de ejecutar un acto Unto, causa un mal por mero accidente”.339'* Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento s las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible

de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica,™* pues como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado. Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los libros: en una operación se emplea erróneamente como anestesia cocaína en vez de novocaína, por lo que el paciente fallece; sin embargo, éste por su bipersensibilidad a toda clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido conocer ni prei'er) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocaína; al médico no puede imputarse un homicidio culposo. Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un resultado, éste es, de todos modos, innntable objetivamente para cualquiera en la posición del agente; el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por más que accione la bocina e intente accionar los frenos, no podría, en esas circunstancias, evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el ebrio también habría sido atropellado, “con una probabilidad rayana en la seguridad”, por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo, En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se exñtó, debiéndose evitar. Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación. B.

La culpa como FORMA DE CULPABILIDAD:

IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace (o se deja de hacer); y por otra, no que efectivamente se quiera ese resultado, sino que no se lo evite, pudiendo notarlo. Así, CAJRRARA caracteriza la culpa por la circunstancia de que “el resultado había sido previsible- y evitable''™

Si el sujeto actualiza su poder de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación. Aunque a principios del siglo pasado se discutió mucho la admisión de un reproche fundado en esta clase de culpa, hoy se admite sin más que, si bien es cierto, como regla, la culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que la inconsciente o sin representación, ello no es siempre así: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados que ni siquiera piensan o se interesan en el peligro que crean para los otros (y que por lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que sólo sobreestimó sus propias fuerzas. Esta posibilidad de preverá resultado supone -mutatis mui and i lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos- que no es necesario un poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y evitarlo. Existiendo prelusión del resultado, cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción, pero o bien no actualiza su poder de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente, caso en el cual también se suele hablar de negligencia; como en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que no está en condiciones de conjurar, caso en el cual hay un actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción.™ Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, actúa de todos modos, “pase lo que pase”, estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y no ante un menos grave delito culposo. a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo que afirman quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, que el resultado no les fue posible prever o, previéndolo, no les fue posible evitarlo, de donde se seguiría la impunidad absoluta de esta clase de delitos. De allí que no sea posible juzgar este poder únicamente de acuerdo con la apreciación subjetiv a del hechor. Pero tampoco bastará una apreciación puramente objetiva, bajo el molde de un sujeto ideal {el hombre medio del derecho civil), sino de un sujeto concreto puesto en el lugar del agente, con las características propias de su grupo de pertenencia al momento de los hechos (no puede exigirse la misma capacidad al médico que al lego, al capitán de un buque que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirma JESCHECK: “El reproche de culpabilidad en la imprudencia depende, además, de que el autor, según sus facultades personales,

se encuentre en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio objetivo”.338 b.

La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo

a título culposo Cuando se señalan grados de culpa se formula un juicio no sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma. Escribe COUSLÑO que “por regla general, la culpa no es objeto 3J8 JESCHECK, 54D. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razón, que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, además, “las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reacción, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y demás condiciones personales, entre ellas ciertos defectos personales, como la miopía y la sordera” (LABATUT / ZENTENO I, 125). También NÍKRA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998, § 46. ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la necesidad de que la culpabilidad se vincule “a la capacidad de respuesta real del sujeto" para “comportarse de acuerdo con la norma”. En contra de lo anterior, y a favor de una tendencia objetiva, véase entre nuestros autores, especialmente Garrido Momt, Mociones, 166. de gradaciones en materia penal, en contraste con lo que ocurre en el Código Civil, en que el legislador la divide en culpa grave, leve y levísima (art. 44)”. Esa afirmación coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera.540 Parece fuera de dudas, sin embargo, que, en nuestro derecho, mediante una gradación es posible trazar un límite de la responsabilidad penal por culpa, esto es, un criterio para determinar el grado de culpa que justifique una intervención penal (límite mínimo). Al respecto, pensamos que es forzoso convenir en que la culpa levísima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, está excluida del ámbito penal, opinión que, entre nosotros, LABATIT afirma explícitamente. No es el diligentissimus pater familias, sino el hombre común el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de imprudencia o negligencia. Una culpa que consista en que alguien no ha sido tan diligente como acostumbra ser con sus propios negocios importantes no encuentra cabida en el derecho penal. Pero, como veremos en seguida, nuestro Código raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmáticamente con los casos de los arts, 490 y

sigts., impone siempre un algo más que justifique, junto al actuar culposo en sí, la imposición de la pena. Pero, según ya lo hemos explicado reiteradamente, cuando ese algo más se traduce en una indiferencia moral hacia un resultado que, siendo previsible, no se evita, hemos rebasado ya los límites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual. c.

El problema de la llamada compensación de culpas:

La culpa ajena no excusa la propia en materia penal La compensación de culpas es un concepto admitido en el derecho civil, que no es aplicable en materia penal. “La culpa ajena no legitima la propia”, se lee en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras. De manera explícita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: “En materia penal la ley no autoriza la compensación de la culpa, ya que no existe una disposición similar a la del art. 2330 del Código Civil, que permite cierta reducción del daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente”. Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprerisible o inevitable para cualquiera en la situación del agente, como sucede en ios casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye la culpabilidad par los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo también, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado, como sería el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista v va a caer encima de otro vehículo que transitaba apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida. C.

LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del Libro II (arts. 490, 491 y 492 Gp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N° Io, 225, 234, 329, 330, 332. 333, 495 N° 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurídicos. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aquí hacer algunas observaciones generales: a. Los cuasidelitos del l'ítulo X Libro II Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, la interpretación de la doctrina y jurisprudencia nacionales ha reducido el alcance de esa regulación, de

entre los delitos previstos en el título VIII del Libro II, únicamente al homicidio y las lesiones, quedando excluidas otras figuras de ese título, como el duelo y los delitos contra el honor (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de un elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender), reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con una hipótesis culposa. Otro tanto acontece con aquellos delitos que llevan incorporada una mención que mira al alcance y contenido del dolo (“de propósito”, "maliciosamente” o "con conocimiento de las relaciones que los ligan”), que se traduce no sólo en la exclusión de la incriminación de la culpa, sino hasta del dolo eventual?46 De ahí que no sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura dolosa del art. 390) ni las de castración o de mutilación (arts. 395 y 396 Cp). Las formas de culpa previstas en el referido título X son la imprudencia. temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales feroces a su cargo (art. 491). Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que LABATUT la hace sinónima de “imprevisión inexcusable” y que podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de nuestra jurisprudencia, parece referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, donde hasta “la más sencilla de las almas” advertiría el peligro desencadenado y la necesidad de su especial previsión y de poner el cuidado necesario para su evitación, como sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. En cambio, en la hipótesis de la “mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos ” de\ art. 492 Cp, es razonable satisfacerse con la culpa leve, en el sentido del CC, ya que los reglamentos constituyen de suyo una advertencia, de que el hechor hace caso omiso. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y una presunción de culpabilidad respecto del conductor que huye del lugar en que se hubiere cometido el hecho. Pero como señala el art. 171 de la Ley de Tránsito, aun en los casos del tráfico rodado, la sola infracción del reglamento no es suficiente para establecer la causa basal de un accidente, aunque muchas veces ello se confunda, como sucede cuando se aduce la infracción a la obligación de conducir permaneciendo “atento a las condiciones del tránsito”, advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta acdvidad. No obstante, cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad, como no atender a un disco PARE o una luz roja en un semáforo, la propia Ley de Tránsito establece, en

su art. 19b-B penas más graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supone una especial valoración del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigióle en esta actividad cotidiana. En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir una especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen una profesión (médico, matrona, etc.) que implica riesgos (lo mismo ocurre con los dueños de animales feroces), lo que la doctrina prevaleciente entre nosotros ha interpretado como razón bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al deber de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. Garrido Montt fundamenta la mayor exigencia al sujeto, “por ser sus actividades altamente riesgosas”.331 b. Los otros casos especiales de delitos culposos Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, no parece haber problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como “negligencia inexcusable" (arts. 224 N° 1, 225, 228 inc. 2o, 229, 234 y 289 inc. 2o), u otras similares. Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonástico “culpable” nada, añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve?*1 Si así fuera, serían equivalentes a la “mera” negligencia, expresiones tales como “descuido culpable” (arts. 302, 337 inc. 2o y 491 inc. 2o), “ignorancia culpable" (art. 329), “negligencia culpable” (arts. 491, 494 N° 10 y 495 N° 21). Sin embargo, bien pudo haberse empleado la expresión “mera”, “simple”u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más bien, que se trata de una manera, poco afortunada, de poner énfasis sobre un cierto mayor grado o intensidad que el “mero” descuido o que la “simple" ignorancia o negligencia, asimilable por tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria. D.

OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS CULPOSOS.

REMISIÓN La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo por no haberse evitado el resultado que debía evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, por una parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y por otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo. imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez imponer una pena única de inhabilitación. No corresponde ocuparse en esta parte

de las críticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal, en determinados casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATL'S, J. P-, Penas privativas de derechos, en ClD. J. / LaRRAI'RI, E. (eds ), Penas Alternativas a la Prisión, Barcelona 1997, pp. 119-141). En efecto, aun en la culpa consciente., en que el hechor confía en que el resultado no va a producirse, puede admitirse la existencia de una voluntad que tiene por mira la realización de la acción contraria al deber de cuidado, pero ese propósito no cubre el resultado típico?™ Y en cuanto a la participación criminal, en el cuasidelito es inconcebible el “concurso de voluntades para producir un resultado punible”, por lo que si diversas personas causan imprudentemente un resultado típico, “cada una es responsable de la totalidad como autor". '355'* Sobre ambos temas volveremos al ocuparnos especialmente del iter criminis y la participación criminal, respectivamente. § 4. LAS CAUSALES DE EXCLUSION DE LA CULPABLLLDAD (I): LA INIMPUTABILIDAD A. CONCEPTO: IMPOTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capaz de culpabilidad y responsable (criterio de regla-excepción). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minoría de edad, enajenación mental, etc.), faltaría tal situación de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada. La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepción. En el sistema que adopta el Cp, la inimputabUidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, puede deberse a dos factores: a) A la menor edad del sujeto (art. 10 Nos 2 v 3 Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N° 1 Cp). El principio de que la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de que disponía el sujeto para poder actuar diversamente -conforme la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad- conduce de manera necesaria a concebir las causales de inimputabUidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. No se trata de que las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilícitos, pero los autores de tales hechos no son culpables, esto es, no son merecedores de la reprobación en el

sentido del derecho penal: "Sólo quien ha llegado a una determinada edad y no padece graves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación que el ordenamiento jurídico requiere para la responsabilidad jurídico-penal”. De ahí que se caracterice a la imputabilidad como “el suelo del reproche de culpabilidad”, va sea que se la estime uTn “presupuesto de la culpabilidad” (anterior a ésta) *'' o un elemento constitutivo de la culpabilidad. El distingo carece de verdadera importancia, va que, aun si la imputabilidad es considerada un elemento (y no un presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en que “declarada la inimputabilidad del sujeto, está de más preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de reproche”. No obstante, de la declaración de inimputabilidad no se sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaración puede ser sometido a medidas de segundad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un daño a sí mismo o a terceros, lo que no parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales que sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que no parece aconsejable mantener sin medidas de protección adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de manera más o menos automática, sin las mínimas garantías (penales) que legitimen su imposición, sin un juicio acerca de su necesidad y sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que están insertos, parece darse la razón a quienes, por razones diversas, atribuyen a la noción tradicional de imputabilidad un carácter discriminatorio, más aún si de ello se siguen formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa- ¿fe. En nuestro país, con la derogación de la llamada Ley de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo demás sólo rigió en el papel por falta de reglamentación, las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para no suscitar exagerados temores acerca de su eventual carácter “discriminatorio”, y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de seguridad para los enajenados mentales “peligrosos”, previstas en el Título Vil del Libro Cuarto Cpp (2000). B. INIMPUTABILIDAD POR l.OOL'RA O DEMENCIA (ENAJENACIÓN MENTAL) a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta

La primera pregunta que ocupó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que debía darse a las palabras, loco o demente empleadas por el legislador, que aunque se pueden caracterizar adecuadamente como “de contenido coloquial”, no carecen de eficacia expresiva, ya que “una contraposición entre las actitudes populares o “vulgares” hacia la locura y las actitudes “técnicas” y cultas no es siempre justificada”. Con las dos palabras de la ley se entendía generalmente cualquier tipo de alienación, ya sea por déficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurisprudencia había ya resuelto que, a través de una interpretación progresiva del artículo 10 N° Io Cp, debía concluirse que “la voluntad de la ley” (no ya del legislador de 1874) era “declarar exento no sólo al loco o demente, sino a todo el que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones”. El asunto fue definitivamente zanjado por la propia ley, con la introducción del Título III del Libro IV Cpp (1906), “De las medidas aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia explícita y directa al artículo 10, N° Io Cp. Este mismo criterio se sigue en el Título MI del Libro Cuarto del Cpp (2000). La segunda cuestión es decidir si es bastante, para la exención de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas. determinar “si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión”. Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación mental con base biológica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurológicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en relación con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían inimputables), en su gran mayoría llevan una vida normal. Así, se ha resuelto entre nosotros: “No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artículo 10 N° Io Cp, si el inculpado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones v comprender la responsabilidad que éstas le imponían”. La doctrina y lajurisprudencia, también entre nosotros, parecen, pues, inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que, además de la existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la conciencia v voluntad en el sentido antes referido. Sin embargo, la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamente orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sentido es

valedera la crítica de algunos autores al empleo de la denominación biológica como criterio sustentador de la eximente). De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia {o deficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral, ya se trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del embrión, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquiatría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja prestación intelectual, en personas sin daño cerebral, debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar símbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374 En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco, demente y, más recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, además de las anomalías mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carácter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatría. b. Casos comprendidos en la eximente de “loco o demente” b.

l. Psicosis

Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer término, las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas. Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusión mentaJ) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias propiamente tales, frecuentes en personas andanas {demencia senil)). Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia, la cklotimia o psicosis maníaco depresiva, actualmente denominada enfermedad bipolar)™ tienen esa denominación en cuanto nacerían “desde adentro”, tal vez de la entera personalidad del sujeto (aunque se sospeche un origen orgánico-corporal, todavía no definida- mente establecido) y cuyas características lo hacen incapaz de comprender la realidad social a que pertenece y lo conducen a vivir su propio mundo imaginario.

b.

2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia)

Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental {oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se emplean para designar la condición de sujetos que, desde la infancia, son portadores de una destrucción difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa una disminución significativa de la capacidad operativa de la mente. Se diferencian de las demencias, en que éstas corresponden a pérdida de la inteligencia que sobreviene después de la infancia y que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo. Si la edad mental del oligofrénico -establecida mediante un cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia por la edad cronológica- no supera la edad cronológica de un niño de seis a siete años, incapaz de expresar su pensamiento por medio de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma más grave de insuficiencia mentales la idiocia, cuando el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo que corresponde a una edad mental no superior a la de un niño de tres años. Los casos de debilidad mental esto es, de retraso de las facultades mentales que no alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, pero en que la edad mentales, en todo caso, menor que la correspondiente a la respectiva edad cronológica, son generalmente considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia predominante reconoce en estas últimas situaciones solamente una hipótesis de imputabilidad disminuida, la que da lugar a una eximente incompleta (art. 11 N° Io, en relación con el artículo 73 Cp). Llamada así porque sus fases, maníaca y depresiva, se desarrollan en ciclos cambiantes. b.

3. Neurosis y personalidades psicopáticas

Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la doctrina a reconocer una auténtica causa de inimputubiUdad en ciertas anomalías psíquicas, sin base orgánica, real o presunta, en que no está ausente la lucidez, tales como las neurosis y las personalidades psicopáticas. La neurosis no priva al sujeto afectado por esa sintomatología (ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, así como del hecho de padecer de anomalías psíquicas que lo hacen reaccionar de manera también anormal (lo que no significa que sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad).

Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, por su parte, anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y que originan por ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad. Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto (aunque pueda faltar en ellas la debida reflexión y “circunspección”37'’) y el sujeto, que habría podido determinarse conforme a esa comprensión, puede tener, por su manera de reaccionar anormal, dificultades más o menos grandes para ello. En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de una disminución de la culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz de los textos legales eventualmente aplicables, suele optar por la referida circunstancia atenuante prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, que suelen determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados polla circunstancia 4a del artículo 12.376-A Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el § 63 StGB y en el art. 104 Cp español) los casos de imputabili- dad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de segundad de internamiento en un hospital psiquiátrico para trata-miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para ios efectos de la imposición de la pena. c.

La decisión sobre la locura o demencia

Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera, parece ser ma- yoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo, si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la índole y los efectos de la perturbación mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero éstos no son los únicos elementos para el juicio va- lorativo acerca de la imputabilidad. En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valoradvo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión. El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoración, en situaciones dudosas concernientes a

psicópatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolución, en virtud del N° Io del art. 10 Cp, que posibilita la aplicación de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida, que darían lugar solamente a una pena más benigna, conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incompletas. La experiencia de otros países revela que los eventuales reproches por “trampa en las etiquetas” no son obstáculo para que el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379 d.

El intervalo lúcido

El artículo 10 N° Io Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un “intervalo lúcido". PACHECO (recordando a Don Quijote, “que reconoció su delirio antes de morir”) comentaba que “en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso” y concluía que la palabra intervalos lúcidos “es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos”.380 Lo cierto es que se trata de una antigua noción, abandonada por la psiquiatría actualmente, la que -si bien comprueba remisiones temporales de los síntomas de la enajenación mentalconsidera que, en tales casos, sólo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece.381 Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisión del hecho punible.382 Pero el distingo entre una curación y una pseudocumción no es fácil, ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía. Existen, en efecto, algunos casos de perturbación mental aguda que, aunque graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis “deje historia” en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En la mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas}' el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente que real.384 Constituve probablemente una excepción la epilepsia, ya

que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o elimina la aparición de las crisis, y los disturbios mentales (caracterizados por malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes v tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados.385 De ahí que un derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para imponer sus sanciones punitivas estaría no sólo apartándose de los principios

en que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de “normalización” y “readaptación” del hechor psíquicamente perturbado. e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal por aplicación del art. 10 N° 1 Cp, se encuentra regulado en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000). Allí se contienen disposiciones que se ocupan también de la situación del sujeto que cayere en enajenación mental después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo. De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al “enajenado mental que delinquelo que supone la perpetración por él de un hecho típico y antijurídico, pero exculpable por concurrir una causal de inimpntabdidad. Si el fundamento de la absolución hubiera sido válido también respecto de una persona normal, no es dable aplicar respecto del inimputable absuelto una medida de seguridad, la que consdtuve, como la pena, una sanción del sistema penal. Tampoco sería equitativo absolver por enajenación mental cuando faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa, en su caso); en tal hipótesis el fundamento de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa. Decisiva en este punto es la cuestión de la relación causal entre la perturbación mental y el error del hechor, excluyeme de su intención, según que tal error tenga o no relación con su perturbación psíquica. Si no la tiene, la absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad no :w:’ Ibícl., p. 265. Cfr. también GARRIDO Montt, A "anones, 219. tendría cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocación del hechor, que lo hace creer que el automóvil ajeno le pertenece, deriva justamente áe su perturbación mental, es permisible el interna- miento en el hospital psiquiátrico. e.

l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad

penal por locura o demencia En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación, como medida de seguridad de carácter penal, sólo si se acredita que ha cometido un hecho típico y antijurídico, pero del cual resulta absuelto por aplicación de lo dispuesto en el art. 10 N° 1 Cp, siempre que a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la medida de su peligrosidad). Decretada la internación como medida de seguridad, ésta sólo podrá durar mientras

subsistan las condiciones que la hubieran hecho necesaria, y no podrá extenderse más allá de la sanción que hubiere podido imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena mínima probable, tiempo que debe señalar el tribunal al imponerla (art. 481 Cpp (2000)). Vencido el período de internación establecido judicialmente, el enajenado mental queda entregado a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Código Sanitario. En ios demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. Pero si el que delinquió siendo enajenado menta! se encuentra recuperado de su enfermedad al momento de la absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a internamiento o prisión preventiva. e.

2. Absolución por motivo distinto de la locura

o demencia Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad administrativa. Así lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906), v aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actualmente- se adopten respecto del enajenado mental Vas medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relación a “cualquier enajenado mental ciña libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts. del Código Sanitario). e.

3. La enfermedad mental sobreviniente.

Remisión El Título Vil del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal. C. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN a. Concepto

El artículo 10 N° Io Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que “...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón". Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental (locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una consideración separada en el mismo precepto legal. De ahí que nuestra ley no haya previsto medidas de segundad para el trastorno mental transitorio. Este último se diferencia de la enajenación mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferenciada de privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, “antes ni después de cometido el hecho, un enajenado” '-"1 y, por ende, no tiene secuelas posteriores. Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que la privación sólo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la época acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresión “privado de razón", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la información científica actual, y entenderse referida no sólo a tas facultades intelectuales, sino también a las volitivas, De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de “cualquier causa”, se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la provocación, la sed de venganza, la obcecación causada por los celos, etc.) recogidos explícitamente en nuestro Código como circunstancias atenuantes, en los números 3, 1 y 5 del art. 11 Cp. Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial anómala 392 (reacción histérica, reacción explosiva y en cortocircuito, depresión reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anómala, frente a un estímulo exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica, esto es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia españolas. Entre nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la opinión contraria, puesto que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que

interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta. Así, se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestión de sustancias narcóticas o alu- cinógenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en determinadas condiciones, “originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles”. b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total transitoria de razón del sujeto activo, el referido artículo 10 N° Io exige que ella se haya producido “...por cualquier causa independiente de su voluntad\ A través de esa formulación, los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio, aun en la hipótesis de delirium tremens,m pudiera calificarse como inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la ac- tiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) a que nos referiremos, en seguida, en párrafos separados. b. 1. La teoría de la adió liberae in causa Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a un determinado hecho que él ejecuta después de haber perdido enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sueño). Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una excepción al principio de que el hechor debe ser imputable’ al tiempo de ejecutar el hecho punible. El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero), pero también hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que había chocado dormido con otro vehículo, lo que acarreó la muerte de varias personas. Asimismo, la enfermera que toma un fuerte somnífero y, como

consecuencia de ello, se halla en estado de profundo sueño al momento en que debía colocar la inyección al paciente, no ha excluido sólo su mputabUidad, sino aun su capacidad de acción.3" Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, es también verdad que él está vinculado a un acto libre, y por ende era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado de incapacidad. Luego, se afirma que la exigencia de juzgar lo doloso o culposo de la acción al momento de cometerse el delito (de ahí que no sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subse- quens), no rige si el hechor mismo es responsable por la situación de inconsciencia o por los efectos de la autointoxicación en que él mismo se ha puesto, pudiendo evitarlo. ' Como puede apreciarse, esa doctrina -que hace al sujeto responsable por conductas no libres en sí, pero que derivan de conductas anteriores durante las cuales sí podía decidir libremente- traslada el reproche penal a un momento anterior a aquel en que el hecho legalmente descrito tuvo lugar, en rigor al momento en que sucedieron acciones preparatorias. En verdad, la actio liberae in cama no suscita, en general, problemas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no notación de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicación: el que enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas, según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de ésta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia. En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer. El traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse producido también en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad. A menos de admitir, por cuestionables razones de política criminal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de automtoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de in impu lábilidad, a menos que el propósito de cometerlo

haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba sobrio v siempre que no haya habido entre el curso causal previsto, relativa a las achimes liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de calificación por el resultado sumamente reprobable”, puede contradecirse afirmando, por la inversa, que una interpretación adecuada del precepto, desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclusión que, en vez de un reprobable “régimen de calificación por el resultado”, el sentido de esta disposición, esto es, la exclusión de la preordenación delictiva, corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actames liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: “La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude exclusivamente a la actio liberae in causa". consentido y puesto en movimiento por él y el efectivamente acontecido una desviación significativa. Los mismos principios valen respecto de la calificación del hecho."* Así, podrán calificar el homicidio los elementos previstos en el artículo 391 N° Io Cp (p. ej., la alevosía) si existían antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que, por la inversa, aquellos elementos que sólo eventualmente havan surgido durante e\ estado de inimputabilidad (p. ej., el ensañamiento) no debieran cargarse en cuenta al hechor. b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos Aunque se reconoce que el sujeto “al obrar bajo la influencia de un tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia, inhibición, juicio) no puede ser, desde un punto de rista sicológico, declarado imputable”, la legislación, por motivos “de conveniencia general”, exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma, caso paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito. Es muy claro, además, que los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de “causas independientes de la voluntad", para no admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. No obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al menos efecto exculpan ir a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse.401 En cuanto a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° 1° del art. 10 Cp). En

cuanto a casos menos graves de “perturbaciones mentales originadas por el alcoholismo”, nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental pueda convertirse. en cuanto eximente incompleta, en una circunstancia de atenuación de responsabilidad. Sin embargo, creemos que, como señala GARRIDO MONTT que el antecedente histórico, “respetable como muchos otros”, no obliga al intérprete. Coincidimos con él cuando añade: “El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es inimputable, a menos que medie culpa de su parte” (las cursivas son nuestras). La culpa dejaría subsistente la hipótesis de una circunstancia atenuante, con arreglo a la regulación prevista para las eximentes incompletas. La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al art. 10 N° Io segunda parle (privación total de razón temporal), ya que la ley exige que ella se produzca por causas enteramente ajenas a la voluntad del hechor. Lo mismo cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez ple- aplicación de la eximente en la segunda parte del N° 1° del artículo 10, relativa a la privación total de razón transitoria (sesión 5a), sino que incluso negaron la procedencia de la exención en la hipótesis de delinum tremáis, provocado por la ingestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). Es más, llegaron hasta eliminar la atenuante, contenida en el modelo español, para el que delinquía en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8**). Además, debe recordarse que ya en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. NOVOA 1. 504). na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisión) v aun si él, sobre la base de experiencias anteriores, previo y aceptó la probable comisión del delito (dolo eventual), la inimputabiüdadpreordenada no le servará de excusa. En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la adió liberae in causa, nosotros somos de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta. No es bastante el criterio usual de que “todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol”. El hecho de beber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. Es distinto si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto, del que el sujeto está consciente, como en el

citado ejemplo de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños, del art. 196-E de la Ley de Tránsito; quien va a manejar un vehículo debe asegurarse que ejercerá su función convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas. También en otros casos, en delitos “comunes”, el contexto de la situación será determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxica- ción era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a título doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde sólo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no hay razón para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la lev particularmente en el caso de la conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito, cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y sólo levemente superiores a los culposos. c.

Alteración de la percepción

El Código español vigente contiene una causal de inimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N° 3 Cp español). Tal es el caso (pero no el único) del sordomudo, que —aunque no sea psíquicamente enfermo- por sus condiciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada de la realidad social circundante. Aunque el Gpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -así como para las personas que tengan más de setenta años de edad, lo que revela el propósito de “asegurarse” de la imputabilidad del sujeto afectado), es evidente que una investigación de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la responsabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado carecía de la capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favorecía un error excusable o, por último, que, en razón de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle otra conducta. D. LA MENOR EDAD a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad

El artículo 10, N° 2o, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de dieciséis años, distinguiendo, al igual que la mayoría de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficción, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios generalmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensión.41 ’ Los fundamentos de esta exención de responsabilidad tienen que ver, por una parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevención especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe tener presente que los dieciséis años corresponden a una época en que apenas si se ha traspasado el límite de la prepubertad. El nivel de comprensión de las normas por parte del menor depende de las “estrategias” de pensamiento que él ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Esas “estrategias” para comprender las normas (que en la psicología se conocen como competencias deónticas)41ñ varían según la complejidad de la experiencia del menor. Así, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensión de un menor de dieciséis años (por ejemplo, en el ámbito sexual o en los delitos de peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes también para éste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por una presunción de ausencia de las referidas competencias deón- ticas para todo el ámbito penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma de ficción o presunción de derecho in bonam partem de que los menores de dieciséis años carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente. Aunque el estricto límite cronológico pudiera parecer exagerado (basta que el hecho punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la edad para que opere la exención, aunque el resultado haya tenido lugar después) y hay quienes preconizan sistemas más flexibles,418 a ello se responde que “es preferible que los requerimientos de la seguridad jurídica prevalezcan sobre los de justicia”.419 Por nuestra parte, pensamos que aquí ambas, la seguridad jurídica y la justicia, justifican la presunción de inimputabilidad para el menor de dieciséis años (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad, convirtiéndolo en no hay culpabilidad sin pena). b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabilidad condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho

El N° 3 del art. 10 Cp establece respecto del menor de dieciocho, pero mayor de dieciséis años, que se entenderá también inimputable, “a no ser que conste que ha obrado con discernimiento”. Luego, si en el caso anterior podía verse una presunción de derecho de inimputabilidad, en éste, la presunción es simplemente legal, dependiendo de la declaración que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla, respectivamente.420 Luego, la cuestión más relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley. b.

l. El concepto de discernimiento

Este concepto, proveniente del derecho francés,421 ha sido objeto de discusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, basculando la disputa entre perspectivas peligrosistas y clásicasS" según se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinscrción social en un régimen correccional o penal) o sobre la madurez mental del menor, respectivamente. En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clásica, que entiende su falta como “el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoración) v volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) v que debe descartarse toda consideración a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptación social”.423 A nuestro juicio, una concepción que responda a las investigaciones acerca de la psicología juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias deónticas, es decir, las “estrategias del pensamiento” del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias más o menos grandes a la capacidad de comprensión del menor de edad; así, para un menor será más fácil comprender el contenido de injusto de una acción que el de una omisión (para formular un reproche al que permanece pasivo es preciso que las normas que le exigen actuar aparezcan para él de toda evidencia); menos competencias dedálicas (menor nivel de exigencias en cuanto a la comprensión de la norma) suponen los delitos dolosos que los culposos: el adolescente comprenderá más fácilmente la norma positiva no matar que las normas de cuidado cuya infracción conduce al delito culposo, Tiene razón por ello ETCHEBERRY cuando afirma que la existencia del discernimiento debe apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido. Para emitir su “diagnóstico” tendrá que discurrir el tribunal competente

sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven hechor ha infringido, cotejadas con el nivel de comprensión (las competencias deán- ticas) que éste ha podido alcanzar, según sea su grado de instrucción y de experiencia social. b. 1.1. La declaración acerca del discernimiento De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaración de discernimiento al Tribunal de Menores cuando “a un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad se le imputare un hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo”; mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garantía cuando se le impute una falta o un simple delito “que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o bien cuando éstas no excedan la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo”. Cuando de la declaración de discernimiento conozca el Juzgado de Letras de Menores, debe oír “al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes en el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor del menor”, adoptar una resolución dentro de los quince días de formalizada la investigación en la que se encuentre involucrada una persona mayor de dieciséis años, pero menor de dieciocho. La resolución que declare al menor sin discernimiento es susceptible del recurso de apelación, el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. Si el menor es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento de acuerdo a las reglas generales. Cuando el pronunciamiento recae en el Juzgado de Garantía, la declaración sobre el discernimiento también debe producirse dentro de los quince días de formalizada la investigación y debe, para estos efectos, citarse a una audiencia “a todos los intervinien- tes, previa designación de un defensor para el menor, si no tuviere uno de su confianza” y si el menor es declarado con discernimiento debe aplicársele el procedimiento simplificado. En todos los casos, si no se ha comprobado el discernimiento del menor respecto del hecho punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir, no tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podrá aplicarle al menor alguna de las medidas de protección contempladas en la Ley de Menores. c.

Medidas tutelares aplicables al menor inimputable

El menor de 16 años —así como el declarado sin discernimiento- pasa, como vimos, a la jurisdicción del Tribunal de Menores correspondiente, el que podrá imponerle

alguna de las medidas de protección que en el art. 29 de la Ley 16.618 se establecen, a saber: a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado, previa amonestación; b)

Someterlo al régimen de libertad vigilada;

c)

Confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación, y

d) Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, quedando en este caso sujeto también a la libertad vigilada {colocación familiar). Dicha disposición agrega que las medidas de internación durarán el tiempo que determine el Juez de Letras de Menores, quien podrá revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias que hubieren llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o programa respectivo. Aunque se ha derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permitía expresamente al Juez de Menores imponer las mencionadas medidas al menor, aun cuando no tuviera participación en el delito que le imputa, lamentablemente nada parece impedir, en el texto del actual art. 29 de dicha Ley, la mantención de esa práctica, aparentemente incompatible con el derecho -que también le asiste al menor, según el art. 40 de la Convención de Derechos del Niño- de ser considerado inocente en tanto no se demuestre su culpabilidad. d.

El problema r/clege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar para

menores sin culpabilidad? Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solución para afrontar la situación de los llamados “menores en situación irregular” (un rótulo que se prefiere para evitar el carácter estigmatizante de la denominación “menores delincuentes”) no son por supuesto exclusivas de nuestro país. Más allá de los cambios en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regímenes jurídicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabiUdad en función de la edad se debía reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el niño o adolescente. Así, en diversos países se abandonó el criterio del discernimiento.4-H No se discute ya (y así lo demuestra el derecho comparado)4*9 la necesidad de un régimen penal diferenciado para los menores (con un límite superior situado en los dieciocho años). Lo que se debe decidir es si ese derecho debe inspirarse en

criterios de naturaleza puramente educativa y de prevención especial o si también en él ha de valer, en los términos que lo consientan las competencias deónticas del menor, el principio no hay pena sin culpabilidad. Pensamos que el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el derecho penal de menores puede tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. El criminólogo italiano Gaeta- no DE LEO ha señalado, con razón, que los menores quieren ser tomados en serio: “Ellos no piensan que, por ser menores, tienen el derecho a que no se les apliquen penas y a recibir, en cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad".430 Y añade: “Los menores no quieren ser tratados como débiles mentales, a quienes se comprende y perdona antes de establecer su responsabilidad’’.431 Tales reflexiones coinciden plenamente -según nos parececon lo que se dispone en el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (art. 40). Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, presentado el año 2002 al Congreso,432 parece responder en líneas generales a las ideas contempladas en la convención, dejando de lado la concepción preminentemente tutelar y educativa de la actual Ley de Menores.43-4 s 5. LAS CAUSALES DE EXCLL'SION DE 1A CULPABILIDAD (II): EL CONOCIMIENTO (POTENCIAL) DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE PROHIBICION Basado el reproche de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar diversamente, su contrario, esto es, el desconocimiento del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica del actuar {error de tipo), o porque lo que se desconoce (o más bien, no se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición) ;4:í3 en ambos supuestos no puede fundarse un reproche penal por ca- recerse de la relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las exigencias intelectivas de la culpabilidad.

Sin embargo, y a pesar de haber encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina y jurisprudencia comparadas,454 Esta nomenclatura, que viene a reemplazar la más tradicional de error de hecho y error de derecho es, probablemente, más elocuente: se piensa en un delito de daños (art. 484 Cp), cometido por un error acerca del dominio de la cosa, que el sujeto, por una equivocada interpretación de la legislación civil aplicable, cree propia. Ese error es de derecho, pero no se refiere al injusto, sino a un elemento integrante de la descripción legal (“propiedad ajena"), que excluye, por ende, el dolo del delito; en rigor, se trata de un error de Upo (sin que sea necesario recurrir a la que Iabatut / ZENTENO I. 132, consideran “distinción artificiosa’’ entre error sobre ley pena! y extrapenal). El error de prohibición existiría si el hechor, que sabe que la cosa destruida es ajena, piensa -para poner un ejemplo extremo- que los daños en cosa ajena están permitidos como compensación a daños que el propietario de ésta le hubiere causado a él. 4:M En los Países Bajos, si bien va en 1923 se había reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibición (“...hay, sin embargo, circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal”, HR 25 junio de 1923, NJ 1923, p. 1294), no había sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisión, sino a partir de un fallo conocido como de “los papeles para la motocicleta” (“Motorpapieren-arrest”, HR 22 de noviembre de 1949, A•/ 1950, p. 180), de 1949, considerado “ejemplar" por la doctrina (Ha- ZEUínkelSurinca / REMMELINK, 317; puede verse también Velunga, W.H., Schuld in spiegelbeeld. Ajwezigheid van alie schuld, Arnehem, 1982, p. 54. Para la jurisprudencia posterior, puede consultarse POI.ITOFF / KOOPMANS. 158 ss.). El reconocimiento de la conciencia de la antijunadad como elemento de la culpabilidad halló consagración en Alemania en una sentencia de 1952, de la Gran Sala de lo Penal, que JESCHECK. 408, califica de “hito en la reciente historia del Derecho Penal alemán”. Hasta entonces (según se lee en SCHÓNKE / SchróDER, 257, y también entre nuestros autores, la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del errar de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual Ministro de la Córte Suprema. No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se actúa como la falta de comprensión de la ilicitud de la propia actuación conduzcan a la exclusión de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respectivamente, generó en el siglo pa- sado una intensa disputa dogmática acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir

entre ambas clases de error, y en segundo término, admitida la distinción, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos influirían. A. El problema de la distinción entre ERROR DE TIPO V ERROR DE PROHIBICIÓN: TEORÍA DEL DOLO }' TEORÍAS DE LA Cl'LP.MBIUDAD Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teoría del dolo, afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un concepto de dolo comprensivo no sólo de los elementos de la descripción legal, sino también del carácter ilícito de la conducta realizada, hoy en día es francamente minoritaria.4^7 En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) v la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad, denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyeme de ésta y no del dolo, como hacen los partidarios de la teoria homónima. Sin embargo, la discusión acerca de los casos que habrían de reconducirse a la nueva categoría y los efectos prácticos de la misma fue lle- sante del error de derecho "que le impida conocer el carácter de ilicitud de su hecho”. De todos modos, el más valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18.01.1972 (RCP, t. XXXI, N 1, 1972. pp. 42 ss.), redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén CALECIO. vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de “refinamiento escolástico”,438 al punto de encontramos, al decir de ROXIN, ante un auténtico “caos de las teorías” ("Theoríeiiu'imanar’j,439 que en este lugar no podemos abordar. a.

El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error

de tipo y del error de prohibición La disputa teórica recién mencionada no tiene propósitos puramente pedagógicos o didácticos, sino que pretende influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos. Así, aunque si se trata de apreciar un error inein'table o excusable d. e prohibición, todas las teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea por falta de dolo y culpa, ya simplemente por falta de culpabilidad; la cuestión

es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para un error que pueda calificarse de evdable o inexcusable de prohibición; para los partidarios de la teoría del dolo, sólo cabría apreciar un delito culposo (en los casos especialmente penados por la ley); en tanto que para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad, la respuesta sería que, no estando en juego la apreciación del dolo, sino de la culpabilidad, no puede desconocerse la comisión de un delito doloso, sino sólo cabría apreciar una atenuación de la culpabilidad en la medida de la pena, discutiéndose únicamente la forma de fundamentar dicha atenuación. A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusión de culpabilidad, en caso de error inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste vencible o inexcusable, no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretación de la voz voluntaría en el art. Io Cp, que pueda acomodarse a una u otra teoría,440 sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad. Nuestro sistema penal está basado en la idea de la libertad, como presupuesto para el reproche penal. Los redactores del Código entendieron -en la tradición de PACHECO- que el presupuesto del dolo es la libertad. “Voluntario -escribía ese eminente escritor- significa, antes que todo, libre El que yerra sobre el carácter injusto de su acto no es libre, en su decisión, no ha “tomado posición” conscientemente contra los mandatos del derecho.44- De ese modo, la idea de alienación, entendida como conciencia extraviada (por la falta de información) y, por ende, carente de libertad, puede ser comparada y tratada analógicamente, como hacía CEREZO MIR antes de la reforma del Código español, con la privación de razón, que es también una forma de enajenación.^ Pero aun si no se quiere utilizar la analogía, es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición, la noción misma de culpabilidad. El error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de una culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para ello pueden aplicarse los principios supralegales como fundamento a la falta de convicción sobre la culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que “por negligencia no conocía la antijuricidad de su hecho” puede aplicarse una circunstancia atenuante, por aplicación analógica del art. 11, N° Io Cp en relación con el art. 10, N° Io. a. l. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación. Teoría extrema y teoría moderada de la culpabilidad

Uno de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición, dentro de las teorías de la culpabilidad, dice relación con el tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación. Como adelantásemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos ha de dárseles un tratamiento análogo a los de error de tipo, excluyéndolos del ámbito del error de prohibición, siguiendo con ello la posición teórica, dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas y españolas, que se conoce con la denominación, “generalmente utilizada pero no fácil de entender” de teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad,444 La vertiente denominada teoría extrema o estricta de la culpabilidad entiende, en cambio, que no existirían en estos casos suficientes razones para dejar de lado los imperativos sistemáticos (y de allí su denominación); minoritaria inclusive en Alemania, ha sido defendida por WELZEL y sus discípulos finalistas,445 entre ellos, en nuestro país, el profesor Cl'RY, y por su intervención como ministro de la Corte Suprema, aparece sostenida por ese alto Tribunal en las escasas sentencias que se refieren explícitamente al punto.446 Puesto que este tema ya lo hemos abordado, precisamente al tratar el error de tipo, basta con reiterar que nuestra posición es, como se dijo en esa oportunidad, concordante no sólo con la ma- voiitaria en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado, sino también con lo que estimamos un sano sentimiento de justi*** ROXIN, § 14/55, p. 524. Cfr. también JAKOBS, 373; STRATENWKRTH, 181. En españa, Cfr. entre otros, Bi STOS, 261. m WELZEL, 164. A través de algunos de sus seguidores ha tenido un éxito relativo entre nosotros, como puede verse en Cl’RY II, 66, y GARRIDO Montt, Nociones, 235, y aun entre algunos autores españoles (cfr. entre otros, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 348). Sobre el sentido, no necesariamente represen tatito de esta teoría extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. 14.3 Cp español, cfr. MlR PUIG, 674. 'M6 Así. particularmente, en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCvS 23.03.1999, se lee: “como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo, el cual pertenece al tipo, por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente, el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho dolosoy, a lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le concederá una atenuación de la pena, de acuerdo a normas que no es del caso examinar aquí , agregando un argumento más a favor de esta teoría extrema de la culpabilidad: De todas maneras —se agrega—, conviene advertir que esta sistematización evita indeseables lagunas de la punibilidad'.

cia: si en el ejemplo de ROKIN alguien toma por un asaltante que quería robarle a un transeúnte que en forma precipitada se le ha arrojado encima con la intención inocente de preguntarle la hora o la ruta, y lo derriba de un disparo (defensa putativa)'**'1 o entra en morada ajena, venciendo la resistencia del morador, porque cree equivocadamente que en ese lugar han encerrado a alguien contra su voluntad; o como Tartarín de Tarascón, creyendo enfrentar a una temible fiera, mata de un disparo al león ciego, viejo v desdentado, enteramente inofensivo, de propiedad de un mendigo y que éste llevaba consigo para pedir limosna; no yerra sobre el derecho a actuar ni sobre ios limites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad. En tal sentido -y siendo el error evitable- se dice que el sujeto ha sido, en sí, “leal con el derecho” y sería contrario al sentimiento jurídico44* no asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta de previsión del agente ante un resultado evitable con sólo “abrir más los ojos”) y considerar, en cambio, que actuó con dolo, concediéndole únicamente una atenuación, como pretende la teoría extrema de la culpabilidad.4*9 En suma, no vemos ninguna razón para adherir a una teoría extrema, fruto de una tradición distinta a la nuestra y que, para colmo, ni siquiera ha obtenido apoyo en su país de origen, donde permanece minoritaria.4*" Si la opción fuera puramente de equilibrio sistemático, no tendríamos mayores reparos, pero ya hemos visto que sus consecuencias pueden ser graves para el acusado, al que no hay que hacerle pagar el “pato de la boda”, que es, en este caso, “el caso de las teorías alemanas”. b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad A! contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para juzgar acerca del conocimiento de la ilicitud no se basta con la constatación fáctica del error, sino es necesario, además, un juicio basado en criterios de excusabilidad que han de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración en la sociedad que le han sido dadas, como aparece claramente reflejado en el art. 110 del Código Tributario,4’1 y en la disposición del art. 207 CJM. Así, para admitir que el error de prohibición era inevitable, lo que se exige en verdad es que éste sea excusable; basta, por tanto, con la capacidad potencial de conocer la prohibición para que el error sea evitable (inexcusable), lo que llevaría a lo más a una atenuación de la responsabilidad penal, pero no la exclusión de la culpabilidad. De allí que, en los raros casos en que se admite la i nev i labilidad del error de prohibición, juegan un papel decisivo circunstancias tales como el “esfuerzo de conciencia” exigido al hechor, junto a la búsqueda de la más completa in-

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO formación que -según alguna sorprendente jurisprudencia alemana- no sería a veces suficientemente segura o fiable, aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial. La conclusión de HASSEMER es que “el error de prohibición o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequeña, o bien que todavía se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal”. Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado. Es bastante el “conocimiento profano” de que está desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). Así, el deudor ejecutado, que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carácter de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo está realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que ignore que ello está castigado por el artículo 444 CPC, en relación con el artículo 471 N° 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la existencia de una sanción prual, ello no da lugar a un error de prohibición si él sabía que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias económicas, donde no siempre se sabe con precisión si la sanción pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas últimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino únicamente como mala pro- hibita. Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilícito -escribe el jurista holandés VRIJ- “tendría que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena”. Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminación por el sistema penal, habría que eximir de pena al que equivocadamente pensaba deslizarse por las mallas del derecho penal, aunque comprenda que su conducta es ilícita.467 Por supuesto, será a menudo la previsión penal de la conducta una manera de reconocer (no sólo por el profano) la ilicitud de la conducta.468 Sin embargo -como subraya Baumann- no puede hablarse de mero error sobre la punibilidad si el hechor es de opinión que la norma penal de que se trata está en conflicto con una norma jurídica de superior jerarquía o ha dejado de regir. En tales situaciones falta al hechor la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la exculpación correspondiente por error de prohibición o la atenuación en caso de ser su error inexcusable, b.

l. Excurso: Error de prohibición y objeción de conciencia

Más complicada es la cuestión de las relaciones del error de prohibición con la moralidad; pues tampoco puede identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral. Ello significa que no hay error de prohibición si el sujeto, que sabe que su conducta es antijurídica, piensa que ella no contradice su deber moral; los activistas de un movimiento de deep ecology, que penetran en el laboratorio de un hospital para liberar a los animales de experimentación, saben que su conducta está prohibida por el derecho, pero la consideran el cumplimiento de un deber moral. Y por el contrario, existe error de prohibición si el hechor piensa que kan dan word-en tegemoet gekomen aun de bezwaren van het in het W'etboek ontbreken van zulk een algemeeen beginseí?, en Verzameling uil zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologir, Zwolle 1956, p. 245. En el mismo sentido, H.\y.F.WIXKKL.-SURJN(.A / RKMMELINK, 318: "Sólo un error acerca de la punibilidad de la conducta no es bastante para eximir de pena, ni basta confiarse en la jurisprudencia civil". Puede confrontarse la jurisprudencia citada en esa obra. su conducta no es antijurídica, pero sí la reconoce como en conflicto con su deber moral: p. ej., un holandés, en cuyo país la relación incestuosa entre adultos que consienten en ella no está prevista como delito en la lev penal, puede creer que su relación sexual con un pariente consanguíneo no es tampoco ilícita en Chile, aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable. La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohíbe la “voz de la conciencia” de cada uno. También un “autor de conciencia” actúa con conocimiento de la antijuiicidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurídica obligatoria.41’1 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constriña al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales. B. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparición del error de prohibición:A6~ a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibición); al autor, que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le presenta “desde un principio” como permitido. Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente

o, por interpretarla equivocadamente {error de subsunción), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas, y b) El hechor soreque, en principio, esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que “no existe en absoluto” o a la que otorga “una extensión distinta de la que tiene”464 (el llamado error indirecto de prohibición):465 Hay esta clase de error de prohibición, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia está legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad está permitido lesionar a otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente, basado en un supuesto derecho de la profesión.466 Sin embargo, tiene razón STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibición se superponen: el que erróneamente supone que su comportamiento no es antijurídico no valora correctamente la extensión de la prohibición. De allí que el distingo tenga sólo valor sistemático, pues carece de toda significación práctica, ambas clases de error se rigen por ios mismos criterios y tienen los mismos efectos,4,17 a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco La admisión de leyes penales en blanco puede suscitar algunas dudas, no sólo acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de ¡ex certa (Supra Capítulo 4. § l.B.a), sino además preguntas especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce por los autores que en las leyes penales en blanco “la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida”.468 La opinión predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la norma complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la inhumación de cadáveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos que han de cumplir para una inhumación). El errar acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar, según esa interpretación, a un error de prohibición; el error sobre uno de los elementos fácticos descritos en dicha norma complementaria, en cuanto componente del tipo legal, daría lugar a un error de tipo*" Desde el punto de vista de las simetrías sistemáticas, esta solución es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivaría en uno v otro caso. Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa que en el caso que el sujeto hava vulnerado su deber de

informarse “respecto a preceptos penales puramente formales o técnicos”, habría que aplicar un tratamiento análogo al del error de upo y considerar que faltaba el dolo v que existía únicamente culpabilidad culposa, en los casos previstos por la lev, solución que compartimos. C. EL .ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBIO!OS. St'S LIMITACIONES De todo lo dicho anteriormente, es más o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuiicidad de su conduda, y sólo en casos muy excepcionales existirá un error de prohibición. Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos. Ello vale respecto de hechos de los que “cualquiera sabe que están prohibidos” y que pertenecen al “núcleo del derecho penal” (homicidio, violación, incendio, falso testimonio, hurto).171 De allí que, con razón, se sostiene en el considerando 12° de la SOS 23.3.1999 (rol 2133-98), que la admisión del error de prohibición excluyen te de la culpabilidad no pone en jaque el ordenamiento jurídico: “Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro máximo Tribunal-, por las siguientes razones: “a) En primer lugar, ha de tenerse presente que, como se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de manera que quien carece de conciencia de la ilicitud sólo porque ha desaprovechado dicha posibilidad, no puede beneficiarse de la excusante”... y “b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidísimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de ‘última ratio\ y está reservado, por lo general, sólo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y sólo fallará en muy pocos casos, si es que en alguno. Difícilmente puede imaginarse que alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de un homicidio, un robo de cualquier clase, una violación, unos abusos deshonestos, una malversación de caudales, una estafa, unas injurias, un testimonio falso, una falsedad documental, etc.”. Luego, el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones “técnicas” se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la ría civil parece, por una u otra razón, impracticable. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente no se aceptará si para el hechor había razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello. § 6. LAS CAUSALES DE EXCLUSION

DE LA CULPABILIDAD (III): LA INEXIGJBILJDAD DE OTRA CONDUCTA Por razones evidentes nuestra ley no se refiere a la noción de no exigibilidad, pero ese concepto no ha hallado resistencia en la doctrina nacional. Ella se emplea por nuestros autores para referir* se, en general, a las causales de exculpación que pueden invocarse en favor del que “haya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo estímulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad (de otra conducta)”.47- Ajuicio de algunos escritores, la eximente de responsabilidad criminal del artículo 10 N° 9 Cp, “por el hecho de admitir una interpretación amplísima hace que esta causal permita fundamentar legalmente la inexigibili- dad de otra conducta". Pero no sólo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artículo 10 N° 9 Cp) puede verse una situación de inexi- gibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se encuentra presente también en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 10 N° 12 segunda parte Cp); los casos de encubrimiento de parientes, del artículo 17, inc. final, del mismo Código; y los de la así llamada obediencia debida, a que se refiere el art. 234 en relación con el art. 335 CJM.474 Además, como veremos más adelante, se discute si aún es necesario admitir una causa su- pralegal de inexigibilidad. A. LA DETERMINACIÓN DE LO EXIGIBLE Y LO INEXIGIBLE: EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpación coincidieron, desde un principio, en que los motivos del hechor admiten tal diversidad que sólo el juez puede decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de manera distinta de como lo hizo. Las opiniones sobre los criterios que el juez debía manejar para ello varían desde la doctrina del “poder actuar individuar, defendida por FREUDLMHAL, hasta la más matizada y “generalizante" de autores como WEGNER, que toman como punto de partida la “ca~ pacidad de obrar distinto” del hombre común,*75 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpación están reguladas en el derecho alemán.47'* Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY, pero respecto de la interpretación de la eximente de “fuerza irresistible” del artículo 10 Nw 9 Cp que es enteramente diversa a la regulación de las causas de exculpación en Alemania o España y que, por su índole

amplia e imprecisa, difícilmente puede reducirse a la medida del “hombre medio”. Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos humanos.477 En definitiva, para nosotros, en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individuali- zador: el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar diversamente.478

En cambio aunque nuestra ley -que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al “miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidadno contiene un limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente que a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Se considera, también en nuestra doctrina, el “deber incrementado de afrontar el peligro”.479 Son éstos, sin embargo, sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y dentro de los límites de la actividad específica de que se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le puede exigir que acepte una muerte segura; como dice Cl'kY, “la profesión de héroe no existe”.480 B. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (1): LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE a. Concepto De acuerdo con el art. 10 N° 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra “violentado por una fuerza irresistiblé\ Aunque es cierto que la lacónica fórmula fuerza irresistible de nuestro art. 10 N° 9 fue tomada del modelo español, y que, en ese país, “incomprensiblemente la doctrina y la jurisprudencia

sólo incluyen dentro del concepto la fuerza física absoluta”,481 en el derecho francés -donde aparece por primera vez-,482 en el belga,483 y hasta en el holandés484 y, sobre todo, en nuestra jurisprudencia485 y doctrina mayoritaria486 se acepta que ella se refiera, también o exclusivamente, a la fuerza moral,4W pues a efectos de la exigibilidad de otra conducta, la fuerza física no jue483 En el Cp belga, su art 71 es idéntico al arL 64 del Cp francés de 1810, y a su respecto DUPONT / FljNAUT, Belgium. IEL. Criminal Law, § 192, Deventer / Boston, 1993, pp. 83 y sigts., afirman que “no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenación mental y la fuerza irresistible en el mismo artículo. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpación es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. La fuerza irresistible exime de responsabilidad porque no puede formularse un reproche al procesado... que carecía de libertad de elección”. Junto a este supuesto de fuerza moral, se admiten también, pero no en carácter excluyeme, otros de fuerza física, y así se citan como excluyentes de la acción: una inundación, que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (arL 422 bis Cp belga); accidentes del tránsito causados por una escarcha imprevisible, ráfagas de viento, etc.; también una enfermedad repentina (DUPONT / FTJNAUT, ap. cit., § 194). Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. 10 N° 9 Cp, en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte, no se halla —atendida su lacónica y amplia formulación- sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo “una interpretación amplísima”, podemos convenir en que se trata de un estímulo “de origen externo o interno”, que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo. conceptos de “fuerza” y “violencia”, ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo físico; por otra parte, es inútil negar que existen causas de violencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casuística que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante. El hecho de que en el art. 11, núms. 3, 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibilidad disminuida, no es incompatible con la existencia eventual (según sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpación por fuerza moral irresistible. b. El criterio para determinar lo irresistible de ¡a fuerza.

Naturaleza de la fueiza El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretación en tal sentido garantiza que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada. El criterio para determinar dicha irresi.stibii.idad está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y por tant< >. como ya dijéramos, ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento éticosocial, sea equwa- lente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. 10 N° 9 segunda parte Cp), el llamado “afecto parental” (art. 17 inc. final, Cp) y el sentimiento de “extrema obediencia” (art. 214 CJM)), y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye -lo que se comprende en un país, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema- no pocos casos de hurto famélico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma, etc.). Sin duda, este amplio criterio jurisprudencial permitiría considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antígona, contra la orden expresa de Creonte. Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como fundamento de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan que sólo las pasiones asténicas pueden ser tomadas en cuenta para la exculpación por fuerza moral irresistible^95 mientras otros escritores no excluyen el impulso vindicativo y la ira. Sin embargo, no vemos la razón para reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles, ya que la ley no hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su voluntad, hiera la expresión de impulsos propiamente delictivos). La cuestión de fondo es siempre aquí el fundamento de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibdidad de otra conducta. De ahí que la fuerza moral que merece exculpación es únicamente aquella que, atendidas las condiciones personales del hechor (su origen, su grado de instrucción, las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reacción adecuada, comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a que se vio enfrentado. b.

l. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso

en la legítima defensa legalmente regulados

Al tratar las causales de justificación \imos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento no podría considerar lícita o justificada una determinada conducta, sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder una atenuación privilegiada, como la del art. 73 Cp, en relación con el art. 11 N° 1 del mismo, esto es, en la posibilidad de exculpar a su autor por serle inexigible otra conducta; así sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a un tercero que no lo está agrediendo (la tragedia del “Titanio” y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el punto); o desiba a saberlos Era manifiesto", responde ella), para enfrentar sólo después de esta averiguación la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leves “no escritas e inquebrantables de los dioses” a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden. pués de haber conjurado una agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo La denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa, respectivamente, pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible, pues no siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la “alteración anímica” propia del miedo insuperable, pero ello no obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes.497 Sin embargo, en otros países no se siguió el ejemplo francés y no se incluyó en sus Códigos un concepto de fuerza irresistible amplio, como el de nuestro Código, sino especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante, como del exceso en la legítima defensa. Esto es lo que sucede particularmente en Alemania (§§33 y 35) y Austria (§ 10). En otros países, como es el caso de Italia (art. 54) o España (art. 20, N° 5o) se llegó incluso a crear una causal de estado de necesidad, que eventualmente pudiera abarcar tanto casos de justificación como de exculpación. Evidentemente, la doctrina de dichos países ha debido lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales, más o menos afortunadas, pero que no es del caso analizar a la luz de nuestro derecho, y mucho menos pretender transplantar esas regulaciones especiales y sus, por lo mismo, particulares limitaciones498 y contradicciones, que no encuentran asidero dogmático en nuestra amplia y lacónica fórmula de fuerza (moral) irresistible. C. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE El Código Penal, en el artículo 10 N° 9 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra “impulsado por un miedo insuperable”. La

eximente fue recogida del modelo español, a pesar de algunas reseras manifestadas en el seno de la Comisión Redactora.5® Se convino en suprimir las expresiones “de un mal mayor” que contenía el artículo 8o, N° 10, del Código español y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contenía en números separados (Nos 9o y 10). a.

Concepto

Suele citarse en los textos la definición de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia española: “un sobrecogimiento del es- tencia de un conflicto entre males iguales y no entre uno de mayory otro de menor entidad. Además hay diversas limitaciones, sobre la índole de los bienes jurídicos en peligro, respecto del titular de ellos (el propio sujeto, determinados parientes, etc.) y hasta se consagra, para ciertas situaciones, el deber de afrontar el riesgo. No quedarían incluidos: p. ej., el peligro de pérdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio, ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos señalados por la ley, ni los peligros no actuales, etc. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. STRATENWERTH, 192). píritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo”. No se debe entender el miedo, sin embargo, como terror, esto es, como una causal de inimputabili- dacl que anule enteramente la voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esá definición. Por supuesto, hay un efecto psíquico va en el temor, pero éste no necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar por una u otra reacción frente a la amenaza de un mal o ante una situación de peligro. Si tal fuera la intensidad exigida por la disposición, sería ésta innecesaria, bastando la exención por trastorno mental transitorio, del artículo 10 N° Io Cp. b.

El criterio para determinar lo insuperable del miedo.

Naturaleza del miedo Para que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso una aprensión ante un grave peligro o amenaza, que corresponda por su intensidad al sentido del adjetivo insuperable. El baremo para determinar la iusuperalnlidad del miedo no ha de ser otro, al igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Sin embargo, como ya hemos dicho, no hay duda que al

que ha elegido una función o actividad que coloca al sujeto en constante relación con el peligro, como es el militar de profesión o el policía, se le imponen mayores exigencias, en razón de su vocación y entrenamiento especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, “de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes han realizado el injusto típico en circunstancias tales que al hombre medio no le era exigióle otra conducta”. Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza el grado requerido como para considerarlo insuperable, se admite -también en la doctrina y la jurisprudencia españolas- la atenuación inherente a las eximentes incompletas, b.l. El error sobre los supuestos de hecho que ocasionaron el miedo Dado que el miedo se caracteriza por una alteración del ánimo, es dicha alteración lo que fundamenta la exculpación y, por tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto (como el de quien aterrado por una imaginaria avalancha atropella a un esquiador que le impide el paso). Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad por la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a un incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto está convencido de su existencia y si aplasta a otras personas tratando de huir, su error no hace el miedo menos intenso. El que, convencido de que enfrenta un peligro mortal porque se cree mordido por un insecto o por un animal infectado, fuerza con su arma a un médico a que le suministre un antídoto, no tiene un miedo menos acuciante que el que enfrenta un riesgo real. Castigar en esos casos por un delito doloso puramente atenuado, como sostiene algún autor nacional, en obsequio a la consecuencia sistemática de una doctrina penal extranjera, por respetable y atrayente que sea, no resulta convincente, sobre todo si pensamos en un derecho penal orientado a las consecuencias, y en la inexistencia en Chile de la regulación precisa que ha dado origen, en Alemania, a esas tesis doctrinales.511’ Puede suponerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, atendida la representación de los hechos por el sujeto, pero evitable. Es decir, si éste hubiera podido, en obedecimiento a un deber de cuidado, reaccionar menos precipitadamente, es concebible -ya que se trata de un error fáctico- que se optara por una solución análoga a la que proponíamos para la justificación putativa: reconocer que “al error imprudente del hechor siga el castigo por el correspondiente hecho culposo”.5™ Mutatis mutandi, una solución análoga habría de darse al caso en que la fuerza que compele al autor fuese imaginaria, como el que actúa bajo el poder de un engaño intimidatorio.

D. LAS CAUSALES LEGALES de INEXIGIBILIDAD (3): LA OMISIÓN POR CAUSA INSUPERABLE El artículo 10 N°12, Cp exime de responsabilidad al que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Mientras la causa legítima corresponde a una causal de justificación, la causa insuperable concierne a la exculpación por inexigibilidad. A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca de su eventual extensión a la fuerza moral, no hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable comprende también la vis moral.501 Ello se explica no sólo por el sentido natural y obvio de la expresión, sino además por la índole esencialmente normativa de la omisión. Mientras en los delitos propiamente comisivos se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una conducta determinada lo que se traduce, a lo más, en una tensión moral, en los delitos omisivos la ley exige más que ese esfuerzo moral: la ley exige un actuar físico, un hacer positivo. La causa insuperable que impide hacer algo se admite más fácilmente que la fuerza moral que impulse a actuar. De ahí que la doctrina alemana, reacia a admitir una causa supralegal de exculpación, basada en la no exigibilidad, la reconoce mayorita- riamente en los delitos de omisión. Luego de afirmar que una causa general de exculpación basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho no es admisible en los delitos dolosos, añade WELZEL que, al igual que en los delitos culposos, "una excepción general la constituyen los delitos de omisión, ya que puede excusarse una omisión dolosa en razón de la inexigibilidad del daño a intereses legítimos”. Entre nosotros, también C’URY considera que nuestra ley “ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad par ausencia de exi- gibilidad, en el art. 10, N° 12 segunda parte”, pero discrepamos de su opinión de hacer regir, también aquí, los criterios que sostiene (“exigibilidad del hombre medio", etc.) y que ya impugnamos acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible. E.

LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (4):

EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y LA OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA A FAVOR DE ÉSTOS El inciso final del art, 17 Cp consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para ios encubridores (favorecimiento real y favoreci- miento personal), que lo sean

de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción a la justicia; otro tanto acontece con el delito de omisión de denuncia de las actividades de una asociación ilícita, previsto en el art. 295 bis, ambos Cp. Que se trata aquí de una causal de exculpación (presumida de derecho) se admite por la doctrina nacional, en forma predominante; hay quienes, en cambio, piensan que la conducta está sólo exenta de pena, es impunible, en virtud de una circunstancia personal utilitaria de política criminal (excusa legal absoluto- ría).5,1 El fundamento de la causal de exculpación, en este caso, no difiere en verdad de todas aquellas situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurídico y la solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afección: “El orden jurídico no puede exigir que a un pariente consanguíneo que ha cometido un delito se le entregue al juez del crimen”. Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalización de esta causal, con la enojosa enumeración de parientes,5ia el riesgo de que ello -sumado al carácter de presunción de derecho de la eximente- pueda conducir a “absoluciones absurdas” nos parece una aprensión exagerada. Antes, al contrario, la admisión -también en alguna doctrina extranjera- de que aquí existe una situación “parecida a la situación de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta”, en que el legislador “ha considerado la grave situación de conflicto del hechor”, permite -a nuestro juicio- representarse la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos análogos de afección a los que se presumen respecto del cónyuge, hijos o padres “legítimos, naturales, o ilegítimos reconocidos”- En tales casos, en vez de una presunción de derecho, procedería la investigación judicial sobre lazos de afección tales que equivalgan a los del matrimonio o parentesco, para fundamentar una situación de no exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo, a la fuerza moral irresistible. La doctrina no reconoce, en cambio, excusas absolutorias supralegales, F.

LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (5):

LA LLAMADA OBEDIENCIA DEBIDA O JERÁRQUICA a. Generalidades

Al ocupamos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previstas por el derecho constitucional y administrativo. Tales órdenes, que son lícitas para el que las impartió, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de su licitud también para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución se realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica Desde el punto de vista de la lógica, de la unidad del derecho y del carácter objetivo de la antijuricidad, el que ejecuta una orden ilícita “actúa tan ilícitamente como el superior que dio la orden antijurídica”.Jl9 Luego, el cumplimiento de una orden antijurídica no sólo no puede estar cubierto por una causa; de justificación, sino que no puede ser considerado vinculante. A las razones lógicas cabe añadir criterios materiales, que tienen que ver con el derecho de resistencia contra la violencia estatal cuando asume el carácter de hecho ilícito.™ Como dice GARRIDO MONTT, existe el derecho a “defenderse legítimamente en contra de una orden ilícita, que podría constituir una agresión ilegítima, si el subordinado pretende llevarla a cabo”. En suma, sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden?'12 De allí se sigue que la orden antijurídica puede, únicamente, como señala BAUMANN, “tener el efecto de una causal de exculpación, en el caso que al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la ordenV33 b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se prevé la posibilidad de que la orden dada por el superior “tienda notoriamente a la ejecución de un delito”. En tal caso, “podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse...” (art. 335). El art. 214 del mismo Código establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo) ’-' el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que “se haya cometido un delito en la ejecución de una orden del servicio”. La exención de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si éste se hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de representación de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 335. Como advierte CURY, la representación debe exteriorizar un auténtico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante

para la exculpación el mero “recordar” o “hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso. Se acostumbra en la literatura denominar al antes referido tipo de obediencia, sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposición a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cum- pli r sólo las órdenes lícitas. Estos casos corresponden a auténticas hipótesis de no exigilnli- dad especialmente regladas por la ley y que rigen únicamente con respecto a relaciones de dependencia jerárquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos suponen que el acto ordenado se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la esfera de sus atribuciones, a la vez que -en cuanto expresiones de la llamada obediencia reflexiva- requieren representación de la ilegalidad (en el sentido explicado más arriba) y reiteración. Cumplidas las exigencias formales, no corresponde ya hacer una indagación particular sobre el efecto psicológico de la reiteración de la orden sobre el subordinado.52* Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una relación de subordinación militar o civil de carácter público, en que el actor, aun a sabiendas del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el hecho típico y antijurídico, sin que hayan mediado representación y reiteración. Se ha sostenido que en tal supuesto podría el que cumple la orden “quedar liberado de responsabilidad... por no serle exigible otra conducta”. Ello acontecería -se afirma“si la actuación ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, temor a medidas disciplinarias, carácter perentorio de la orden, hábito a la obediencia pasiva”.5'9 Expresada en términos tan generales, esa aserción es difícilmente aceptable. Es posible que, en casos determinados, se produzca un tal estrechamiento de la conciencia (coacción, temor, confusión, hábito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carácter delictivo del hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la “orden perentoria” y que, a su respecto, pudiera admitirse una alteración psicológica equivalente a un estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable), Fuera de esos casos habrá muy rara vez fundamento suficiente para una exculpación fundada en una causal extralegal de inexigibilidad, basada en la existencia de una orden ilícita y, por supuesto, no son bastante para ello el “respeto y acatamiento al superior, el carácter perentorio de la orden, el hábito a la obediencia pasiva” y ni siquiera el riesgo de “medidas disciplinarias” (salvo, tal vez, si se trata de circunstancias especialmente anormales y de delitos que no afecten bienes jurídicos esenciales).5:50

LABATUT / ZENTENO 1,108. Un caso excepcional de inexigibilidad en el orden civil aparece implícitamente recogido en el art. 73 ines. penúltimo y final de la CPR, que regulan la facultad de imperio de los tribunales de justicia para “impartir órdenes directas a la fuerza pública”. Cuando estas órdenes son ilícitas, el juez que las emite responderá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito (p. ej., prevaricación de los arts. 224 y 225). Pero aunque la orden es también ilícita para quien la ejecuta (particularmente si se trata de un funcionario policial), la propia Constitución establece a su respecto una suerte de presunción de inexigibilidad, al disponer que “deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”. Este régimen se encuentra regulado más detalladamente en el art. 82 Cpp (2000), que dispone: “el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en b.l. El problema del error acerca de la licitud de la orden Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde -por su carácter evidentemente ilícito- a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificación. En el ejemplo de BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero, y el subordinado cree que, puesto que se trata de una orden del superior su acto es lícito. “Como algo antijurídico no se vuelve lícito porque sucede en virtud de una orden”, la pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega. Es muy improbable que tal error (que no vaya acompañado del temor de desobedecer; pero entonces el asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto tal, admitido como exculpante, ya que -ante una orden evidentemente antijurídica- el supuesto error era, a lo menos, evitable. No sólo la prueba de ese error de prohibición será poco convincente: la experiencia histórica ha terminado por enseñar que “el orden vigente no libera de responsabilidad’’."133 En cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito, porque no comprendió el carácter delictuoso de la orden. Ello acontecerá si el hecho no tiene un evidente conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que pertenece”. En este caso, “el fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad”. De este modo, como la causa por la que rio se puede

cumplir el mandato puede ser, perfectamente, su ilicitud (“cualquier cama” dice la ley), el legislador reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está obligado a cumplir una orden ilícita, salvo su reiteración por la autoridad judicial, la que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al funcionario de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría causado en su capacidad para actuar conforme a derecho, pero en ningún caso convierte en lícita la orden contraria a derecho. carácter ilícito. Como escribe LABATUT: “NO siendo patente el carácter delictuoso de la orden, el que la ejecuta puede incurrir en error esencial e invencible sobre su licitud”. En tal caso, habrá que considerar la hipótesis de que el hechor se equivoque respecto de ios supuestos fácticos de la justificante: así, el ejemplo del cumplimiento por el subordinado de una orden de detención que intencionalmente fue dictada, en contra de una persona inocente, por quien tiene facultad de disponer una detención, y que, según nuestro ordenamiento constitucional, no es posible entrar a cuestionar por las policías ejecutoras. WELZEL no discute que en ese caso la ejecución de la orden es antijurídica, pero afirma que la conducta del subordinado de buena fe (error inevitable) daría lugar a una causa de exculpación, por error de prohibición. Supuesto que el error fuera evitable, según esa doctrina, habría sólo lugar a una atenuación de la pena. Nuestra opinión, ya se ha dicho, corresponde a la así llamada teoría moderada de la culpabilidad, de suerte que, en ese caso, habría que reconocer ausencia de dolo y la hipótesis de culpa (para el error evitable) traería o no la posibilidad de la pena, si ésta se encuentra prevista en la ley. Al decir de LABATUT: “Si el subordinado cumplió una orden ilícita por error vencible o evitable, responderá a título de culpa”. c.

Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil

Aunque el Estatuto Administrativo (Ley 18.834, de 1989) establece un sistema parecido al del CJM para los funcionarios públicos, quienes -en el caso de reiteración de una orden, después de haber representado su ilegalidad- debieran cumplirla, quedando exentos de responsabilidad (arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones no pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución de un delito penal. La Corte Suprema resolvió al respecto, categóricamente, que los servidores del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa evidentemente la comisión de un delito, v si lo hacen, responderán personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden.339

Otro tanto cabría decir, según pensamos, del artículo 226 Cp que, para el caso de “órdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerárquico, exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la ejecución de la orden, deban cumplirla por habérseles insistido en ella por el superior. Especialmente en tal caso, corresponde una interpretación de la lev necesariamente restringida, la que debiera excluir de la exención los actos manifiestamente delictivos, ya que “las órdenes manifiestamente ilegales” importan abusos de poder de la autoridad pública. G.

LA PREGUNTA SOBRE UNA EVENTUAL, CAUSA GENERAL

Y SUPRALEGAL DE EXCULPACIÓN Hasta aquí hemos explicado las causales de exculpación por inexi- gibilidad de otra conducta prevista en nuestra legislación. Sigue abierta, no obstante, la cuestión de si, además de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supralegalde exculpación, para todos aquellos casos en que -como escribía FREUDENTHAL, con elocuencia- “sólo un fariseo podría hacer un reproche al acusado por una conducta que nos parece enteramente comprensible”. Sobre esa segunda pregunta hay discusiones en la doctrina, la que oscila entre quienes niegan enteramente tal posibilidad, atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en virtud del tan invocado riesgo de autodisolución del orden jurídico (tout comprendre c’est toul pardonner); los que la admiten sólo para determinados casos (únicamente los delitos culposos y los delitos de omisión), y, por último, los que reconocen la posibilidad de dicha causal general de exculpación, supuesta la concurrencia de determinadas condiciones. Hay todavía quienes piensan que un concepto supralegal de inexi- gibilidad no es indispensable en el derecho chileno, ya que las fórmulas “fuerza irresistible y miedo insuperable” serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística. En Holanda, cuyo Código penal incorporó, al igual que el nuestro, la eximente de “fuerza irresistible” (overmacht, art. 40), que proviene de la tradición francesa, hay quienes sostienen una tesis parecida. Sin embargo, puede haber entre la fuerza (moral) inesistible y una eventual causa de exculpación supralegal por no exigibilidad, lo que un autor llama, con gracia, “roces fronterizos”. En todo caso, cualquiera que sea ia extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa {legal o suprale- gal) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir. El fundamento “legal”

siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, según el art. 340 Cpp (2000). Un ejemplo es, precisamente, el antes aludido delincuente de conciencia. La literatura penal no adopta una actitud indulgente, por supuesto, con el fanático, para quien no hay, en rigor, problemas de conciencia y que está dispuesto a sacrificar a su prójimo inocente, en razón de sus convicciones (“la libertad de conciencia no puede ejercerse a expensas de un semejante libre”).349 Un caso de conciencia puede suscitarse, en cambio, con aquellos para quienes “hay que ser más obediente a Dios que a los hombres”, y que, por ende (como en el ejemplo de los Testigos dejehová), consideran, tras una interrogación a la conciencia, que no tienen más alternativa que no cumplir una. orden que sólo tiene su base en la ley positiva. En la jurisprudencia holandesa el asunto se ha suscitado numerosas veces, pero la respuesta de los tribunales ha sido invariablemente negativa, seguramente por un no explicitado argumento pragmático. Bien valdría la pena someter a revisión las razones trilladas de la “disolución del orden jurídico” y considerar tales casos, u otros semejantes, desde un punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente respetada, supuesto -desde luego- que el hecho objeto del proceso penal no haya causado daño a otras personas. Como sea, más que una causal de exención de responsabilidad penal de ordinaria aplicación práctica, es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad, a la luz del cual se interpreten las causales legales de exculpación (inclusive su aplicación por analogía), y que sirva, a la vez, como causa general de exclusión del reproche para los casos que, por una u otra causa formal, queden en la periferia de la exculpación legal LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Así como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena, aunque todos los elementos de tipicidad, injusto y culpabilidad estén presentes, st falta tal elemento objetivo (p. ej., la muerte del suicida en el auxilio al suicidio), así las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena, aunque el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si está presente una determinada característica personal del actor (la que, por supuesto, sólo favorece a éste y no a ios demás partícipes). Tanto las condiciones objetivas de punibilidnd como las excusas absolutorias051 tienen un fundamento puramente utilitario de política criminal. La denominación excusa absolutoria proviene del derecho español (SlLVELA), mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulación de la pena.552

El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. 489 Cp, tomado del modelo español, conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren determinadas personas unidas por el matrimonio o parentesco. Un derecho penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes razones para no interferir con la fuerza del Estado en conductas que, aunque ilícitas, acontecen en el seno de una familia y tienen sólo un alcance patrimonial, ya que, de hacerlo, sería sin duda “el remedio peor que la enfermedad”. En efecto, el legislador quiere, probablemente, por una parte, evitar la confrontación en un proceso penal de personas unidas por vínculos familiares; por otra parte, toma en cuenta el hecho de que la administración y manejo de los bienes puede no estar, en la vida corriente, claramente definida entre cónyuges y parientes cercanos.551 SlLYELA hablaba de la “especie de copropiedad que, por los hechos, se establece entre los parientes cercanos”. Por la razón anotada, este beneficio “no es aplicable a los extraños que participaren en el delito”. Hemos explicado antes que, en cambio, no tiene el carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa, cuno efecto de exclusión de la pena, aunque no previsto formalmente en nuestra ley, se admite por la doctrina. Pensamos que también hay aquí una excusa absolutoria, cuyo fundamento -a nuestro juicio- no está en una supuesta “modificación del ánimo criminal” (los motivos de la decisión de no proseguir una acción delictuosa todavía posible no son tomados en cuenta), sino en un “premio” que se concede, por razones de política criminal, al hechor que se desiste. Por extensión, vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición v la conspiración del art. 8o Cp, y para el supuesto especialmente reglado en caso de falsificaciones monetarias del art. 192 Cp. Según la doctrina predominante, corresponde asimismo al concepto en comentario la impunidad, por razones de conveniencia política, de los rebeldes o sediciosos (sublevados) que se “disolvie- ren o sometieren a la autoridad legítima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia” (art. 129 inc. Io Cp).558 Se puede añadir todavía el pago, con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de cheques), con arreglo al art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. Aunque se sostiene que el fundamento de la exclusión de la pena en esos casos es el “arrepentimiento”,^9 tal expresión no debe entenderse más allá de su significado objetivo; la excusa no tiene nada que ver con el “remordimiento”, que las más de las veces estará ausente.

CUARTA PARTE FORMAS ESPECIALES DE APARICION PARTICIPACION Y CONCURSOS

DEL

DELITO:

I

CRIMINIS.

Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la estructura de análisis propia de un delito cometido por una persona, en la forma que la ley lo describe expresamente, esto es, la estructura de un solo delito consumado cometido por una única persona. Pero es más o menos evidente que puede darse el caso de que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado (A dispara contra B, quien cae herido, pero no muere); o que sean dos o más quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma que, con ese propósito, le facilitó C); o, finalmente, que antes de ser enjuiciados, cometan los partícipes varios delitos (inmediatamente después de disparar contra B, A lo hace contra C, a quien efectivamente da muerte). Estas especiales formas de aparición del delito, sus requisitos y tratamiento penal, son las que estudiaremos a continuación, bajo los títulos de iter criminis, participación criminal y concursos, respectivamente. ITER CRIMINES O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción. Así, el art. 391 sanciona al que mata a otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la pérdida de la vida a la víctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y quede en el camino. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7o, 8o y 9o Cp. Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero éste no llegó a consumarse, a saber: la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración. Estos estados del delito diferentes de la consumación (y el agotamiento) se conocen también como formas imperfectas de ejecución del delito. Para todas ellas, el Cp reserva, por su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y sigts.): al autor, cómplice o encubridor de crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del autor, cómplice o encubridor del

delito consumado; al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto que a los culpables de conspiración y proposición, las penas que especialmente les señale la ley, en cada caso. § 1. CONSUMACION Y AGOTAMIENTO DEL DELITO Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesión o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito {agotamientodel delito). Así, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la acción de apoderamiento con ánimo de apropiación (la desposesión del de- rechohabiente), tanto si el hechor sacó el provecho que buscaba de la cosa sustraída, como si la extravió en su fuga. A. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva dase de ilicitud o de dañosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el Código, sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente, como sucede en el caso de la relación entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta en circulación (arts. 162 y sigts. Cp y 64 Ley N° 18.840), aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinación de la indemnización civil y si corresponde, de la mayor o menor extensión del mal producido, conforme el art. 69 Cp (obviamente, en un delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustraída a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito). Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito, los partícipes en el agotamiento responden por éste, pero no los autores del delito que se agota, como sucede en el encubrimiento del art. 17 N° 1 y en el delito de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366;- a menos que el nuevo hecho no pueda considerarse razonablemente como un “mero acompañante” “sin significación autónoma” frente al delito que se agota; caso este último en que no opera la consunción y el autor debe responder por todos los hechos cometidos, como sería si “se ofende otro bien jurídico, con otro titular”. Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY, no es infrecuente que, en el propósito de prevenir un daño efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que no esté agotado y que ello se deba

a la voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los arts. 129, 153 y 295 Cp. § 2. LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se produce el resultada punible (que no muera la víctima, en el caso del art. 391), o bien porque, cuando la ley no exige un resultado material, como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueño, es repelido por éste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar “muerte o grave daño a la salud” (art. 314). En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omisión propios, discutiéndose, en cambio, si es admisible en casos de dolo eventual}' en los delitos de omisión impropia.5 Legalmente, además, sólo son punibles en su forma imperfecta de frustración o tentativa los crímenes y los simples delitos, excluyéndose las faltas, en una práctica6 y laudable decisión de política criminal que los redactores del Código plasmaron en el art. 9o del mismo,7 con la sola excepción del nuevo art. 494 bis, que castiga la tentativa del hurto-falta, inspirado en criterios puramente preventivos.7 "1 A. FASE IN TERNA Y EXTERNA DEL iter cria unís Habitualmente suele distinguirse en el iter críminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationis poenam nenio patitur,8 y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición v la conspiracióny sólo en un momento posterior, los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado. a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur Si el principio de que el pensamiento no es punible significara únicamente la exclusión de la pena para lo que acontece en lo recón-

’ Cfr. POLITOFF, Los artos preparatorios, 158 y 206 ss. 6 FKRN'ÁNDEZ I, 84 señala que “para castigar la tentativa i la falta frustrada habría sido necesario intentar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas”. 1 Las críticas de FI'F.NSAMDA I, 40, en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen alarma i un peligro social”, como la tentativa de hurto, engaño y defraudación de escasa cuantía, deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas y no al sano criterio de política criminal orientador de esta disposición. "A Lfr., CARNtAALl, Raúl, “;Es el derecho penal que viene? A propósito de la Ley N° 19.950, que modifica el delito de hurto”, en La Semana jurídica N“ 192 A Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 Ley N° 18.216). Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad sigilada, tratándose de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación eficaz que la ley respectiva establece (art. 40 Ley N° 19.366). Su regulación detallada se encuentra en el Reglamento de la Lev N° 18.216, DS 1.120 (Justicia) de 18.11.1983 (DO 19.01.1984). A.

REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

Según los artículos 3", 4o y 5o de la Ley 18.216, la remisión condicional de la pena, consiste en “la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo”, que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres. Se trata de una medida de muy larga data en el ordenamiento chileno (con el nombre de “condena condicional”, aparece en nuestro ordenamiento jurídico en 1944, establecida por la Lev 7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), y su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria. En efecto, en el año 2002, mientras los condenados que cumplían penas de prisión representaban el 27,10% de la población atendida por Gendarmería, los beneficiaa.

Requisitos

Se establece a favor de los condenados no reincidentes, cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y móviles del mismo, “permiten presumir que no volverá a delinquir”, y aparece como “innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena”, siempre y cuando la pena privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años.13*

En cuanto al carácter de no reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripción de los arLs. 93 N“ 7 y 104, e incluso se ha llegado a fallar que “procede la remisión condicional de la pena, no obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido desde la comisión del primer delito”. b.

Condiciones del beneficio

El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 5o de la Ley 18.216, a saber: i)

residir en un lugar determinado;

ii) presentarse al menos una vez por mes a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería; iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo v con las modalidades que exija la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería, y iv)

satisfacerla indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia.

No obstante, el propio art. 5o d) de la Ley 19.366 establece que, en casos justificados, el Tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia que impide “condicionar la remisión de la pena al pago de la indemnización civil, si aparece un impedimento justificado, que así lo aconseje”. c.

Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. '26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería. En este último caso, la revocación es fot olfativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar “el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable" (art. 6o Ley 18.216). B.

LIBERTAD VIGILADA

Consiste en “someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado”, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis (arts. 14 y 16 Lev 18.216).

Sin embargo, a pesar de su extensa regulación en la ley y en el reglamento respectivo, su aplicación alcanzó al 5,26% del total de la población atendida por Gendarmería de Chile el año 2002.14L' Ello se debe, básicamente, a que los requisitos para su aplicación son más estrictos, incluyendo un informe presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso específico, el carácter de no reincidente del condenado, y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres años de privación de libertad, pero menor que cinco. Quizás esta pena elevada que se exige para su imposición, y no los restantes requisitos que la ley contempla, hacen de la medida altamente selectiva. Además, los costos de su implementación y cuestiones de carácter administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad vigilada, parecen incidir en su escasa aplicación práctica. Por otra parte, no debe olvidarse que debe tratarse de condenados por delitos de una especial gravedad, como para que la pena no se pueda reducir a los límites en que se permite su remisión condicional, por lo que parece aconsejable un mínimo de control acerca de quiénes serán sus potenciales beneficiados. a.

Condiciones del beneficio

El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado; iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5o d) de la Ley 18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia antes citada), y v) reparar en proporción racional hs daños causados por el delito, si procediere. La reparación se regulará prudencialmente por el Tribunal y podrá fijarse en cuotas, en un término que no exceda el de la observación (art. 17 Ley 18.216). b.

Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Lev 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa ¡usía a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley 18.216).

En este último caso, la revocación es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre la base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos semestralmente (art. 23 Ley 18.216). Ejercida la facultad de revocación, podrá el tribunal decretar “el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna” (art. 19 Ley 18.216). C.

RECLUSIÓN NOCTURNA

Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente (artículo 7 Ley 18.216), y se prevé como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9o Ley 18.216). Aunque se trata de una forma de encimo aten uada que no aparta ai condenado de su grupo social y familiar, que sustituye por completo a la pena privativa de libertad, y cuyo cumplimiento supone una separación de la población recluida permanentemente, su utilización es mínima en nuestro sistema penal, representando las personas sujetas a ella al año 2002 apenas el 6,2% del total de la población penal beneficiaría de las medidas que contempla la Ley 18.216, y sólo el 2,66% del total de la población atendida por Gendarmería de Chile. a.

Requisitos

Una explicación a su escasa utilización en nuestro sistema punitivo puede encontrarse en los requisitos que se exigen para su otorgamiento, a saber: i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres años, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión condicional de la pena, por lo que resulta más o menos evidente que sólo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa; ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión condicional de la pena, y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8o b) Ley 18.216). Luego, la única diferencia -en cuanto a requisitos- entre esta pena alternativa y la remisión condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no sólo a los primerizos, sino también a reinciden- tes, lo que explica claramente su escasa utilización.

b.

Condiciones del beneficio

El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería (art. 8o Reglamento) y a la de satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos que los exigidos para la remisión condicional de la pena. Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley 18.216, modificado por la Ley N° 19.802, establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6 de la mañana siguiente) o la de prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo, puerperio, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en “extremadamente grave". Además, esta sustitución puede decretarse “por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusión nocturna", tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años. c.

Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones i?npuestas, éste se reduce al “quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión”, entendiéndose por tal, según el art. 12 del Reglamento respectivo, “la circunstancia de no presentarse condenado” a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada a la realización de “conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusión nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida, o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o más oportunidades" (incumplimiento reiterado). La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición de Gendarmería de Chile, “disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad por el plazo no cumplido” (art. 12 Lev 18.216). D.

OTRAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL DERECHO

CHILENO (ASISTENCIA OBLIGATORIA A PROGRAMAS DE PREVENCIÓN V TRABAJO VOLUNTARIO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD)

Como ya hemos visto, el Código Penal contempla en su catálogo, como penas principales alternativas a las de privación de libertad, para delitos de mediana y baja gravedad, las restrictivas de la libertad, de relegación y destierro; la pena pecuniaria de multa; y las penas privativas de otros derechos, inhabilitaciones, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares y otros derechos. Sin embargo, también hemos explicado que, a pesar de este frondoso dispositivo de penas, suele imponerse generalmente en los delitos la pena privativa de libertad como pena principal, aislada o copulativamente con alguna de las antes mencionadas. Fuera del Código, la principal pena alternativa que se contempla es la reclusión nocturna, establecida en el artículo 4o de la Ley 18.216, y que opera como pena sustitutiva de penas privativas de libertad inferiores a tres años, siempre que el condenado no lo hubiese sido anteriormente por más de dos años de prisión. Algunas otras penas sustitutivas, como la asistencia obligatoria a programas de prevención y el trabajo en beneficio de la comunidad se contemplan en leyes especiales, y por su carácter “novedoso”, las trataremos a continuación. a.

Asistencia obligatoria a programas de prevención

La asistencia obligatoria a programas de prevención, establecida como pena facultativa en el artículo 41 de la Ley 19.366, junto con la de multa, con el declarado propósito de sustituir a la pena de prisión que contemplaba el Proyecto del Ejecutivo, aunque constituye un aporte en la gama de posibilidades penales, no puede concluirse a su respecto que su utilización sea frecuente, básicamente por falta de medios para llevarla a cabo. Además, su carácter correctivo la semeja más a una medida de seguridad que a una pena propiamente tal. Como sea, es destacable su introducción en la medida que permita disminuir el uso de la pena de prisión, aunque es discutible, en este caso en particular, si era necesario llegar a plantearse la alternativa. b.

Trabajo en beneficio de la comunidad

El trabajo en beneficio de la comunidad, establecido en el artículo 41 de la Ley 19.366 con el mismo propósito de “consignar penas alternativas a las privativas de libertad” con que se incorporó la pena de asistencia obligatoria a programas de prevención, aparece en verdad sólo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a programas de prevención. Opera así sólo indirectamente como alternativa a la prisión, al permitir no aplicar el apremio que el inc. 9o del artículo 41 de la Ley 19.366 establece, para el caso de no pago de la multa. Sin embargo, su regulación hace completamente inoperante una pena que no produce efectos

estigmatizadores o desocializadores y que puede llegar a tener las mismas virtudes de igualdad en su imposición y en el sacrificio que irroga, que los autores ilustrados veían en las penas privativas de libertad. En efecto, según el inc. 10° del artículo 41 de la citada Ley 19.366, previo acuerdo expreso del infractor, el juez fija el tipo de trabajo, el lugar de su realización, la persona encargada de su control, y su duración, la que deberá ser “no inferior” a la fijada “para la sanción que se conmute”, “ni superior al doble de ella”. Pero si lo que se conmuta es una multa, ¿cómo se calculará “el tiempo” que ella dura? ¿Habrá que hacer como si se conm utara la prisión que por vía de apremio se establece?, ¿regirá en ese caso la limitación de treinta días que se establece en el inciso 9o del artículo 41? Además, aunque la ley permite fle- xibilizar el cumplimiento del trabajo, facultando para fijarlo fuera del horario laboral común, con un máximo de ocho horas semanales, y de preferencia los fines de semana, ;qué explicación tiene el agravar temporalmente una pena que ya significa un esfuerzo mayor para el condenado, como son los trabajos a que se somete? Aunque aquí también hay que agradecer la incorporación a nuestro ordenamiento de estos reflejos de las penas alternativas a la prisión que han ido ganando espacio en las legislaciones de nuestra órbita cultural, valdría la pena exigir a nuestros legisladores un mayor cuidado en la redacción legal, que permitiese la efectiva sustitución de algunas penas cortas de prisión por estas alternativas voluntarias a las que Roxin les asigna un promisorio futuro en el derecho penal. E. EXCURSO: MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL DERECHO COMPARADO '* Una institución similar a nuestra remisión condicional só\o se encuentra en el Código Penal francés de 1992, bajo la denominación de “suspensión simple", para cuya concesión, facultativa según el art. 132-29 ss., se exige una no reincidencia limitada en el tiempo (5 años) y una condena no superior a cinco años de prisión (penas de “simples delitos”) y se revoca en caso de reincidencia dentro de un período de cinco años a partir de su concesión. Las menores exigencias de esta “suspensión simple” deben siempre ser dimensionadas con las penas previstas para los delitos, comparativamente superiores a las que establece nuestro Cp, como puede verse en el caso del homicidio simple, castigado en el art. 221-1 con la pena de treinta años de reclusión criminal. En Alemania, la suspensión condicional de la pena también puede llegar a asimilarse a nuestra remisión condicional en un limitado número de casos, cuando conforme lo dispuesto en el $ 56 d) II, el tribunal decide no acompañar esta medida con la supervisión de un ay udante de prueba, lo que, por regla general, debe hacer si se trata de suspender penas de menos de nuei>e meses de prisión.

En cuanto a la libertad vigilada, puesta en perspectiva de derecho comparado, puede decirse que esta institución se contempla en todos los ordenamientos de nuestra órbita cultural: en el § 56 StGB, en el art. 85 del nuevo Código Penal español de 1995, en el art. 132- 40 del Código Penal francés de 1992, y en el art. 53 de la ley italiana de 24 de noviembre de 1981, n. 689. Al respecto, cabe destacar que, salvo el caso del Código francés, el resto de las legislaciones citadas son mucho más estrictas que la nacional a la hora de conceder la suspensión condicional de la pena, tanto en cuanto a los requisitos para otorgarla, como en cuanto a las condiciones a cumplir. Así, las detalladas regulaciones de los §§ 56 a 56 g) se refieren a la aplicación de esta medida que se concede sólo si la pena impuesta es inferior a dos años de privación de libertad y existe un pronóstico social favorable al reo, en el sentido que no volverá a delinquir. Cumplidos estos requisitos, la concesión del beneficio es obligatoria si la pena es inferior a 6 meses, y también, por regla general, si es superior a seis meses e inferior a un año, a menos que su imposición resulte necesaria para “la defensa del orden jurídico”, siendo facultativa sólo si la pena impuesta es superior a un año e inferior a dos, y concurren “especiales circunstancias conforme a la valoración conjunta del hecho y la personalidad del condenado”. Similares limitaciones se encuentran en el Cp español de 1995, cuyos arts. 80 y sigts. limitan la suspensión de la pena privativa de libertad a quienes, no siendo reincidentes y teniendo una baja “peligrosidad criminal”, han sido condenados a menos de dos años de privación de libertad, salvo casos excepcionales, en que se otorga a los condenados a menos de tres años (dependientes de sustancias prohibidas) (art. 83) o con independencia de la pena impuesta, “si el penado está aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables” (art. 80.4). Más estricto aún es el sistema italiano, que restringe la posibilidad de acceder a la “/ i berta d controlada ” sólo respecto de quienes son condenados a menos de seis meses de una “pena breve de detención”, es de presumir que no volverán a delinquir, no se trate de reincidentes (doble condena por delito de la misma especie, art. 59 a) de la ley de 24 de noviembre de 1981) y, además, no se trate de sustituir la pena impuesta por alguno de los delitos que expresamente excluye el art. 60 de la mencionada ley de 24 de noviembre de 1981: corrupción de funcionarios públicos, falso testimonio, evasión de detenidos, delitos contra la salud pública y algunos delitos económicos. Una liberalidad semejante a la de nuestra Ley 18.216 sólo se encuentra en las disposiciones del Código Penal francés de 1992, que sólo limita en su art. 132-40 la suspensión con puesta a prueba de las penas privativas de libertad, para los casos de condenados por simples delitos de derecho común a menos de cinco años de prisión.

En cuanto a las condiciones de ejecución de la suspensión condicional de la pena, todas tienen en común la asistencia al condenado de un oficial de prueba y la imposición de reglas de conducta tendientes tanto a evitar que cometa nuevos delitos como a lograr la reparación del daño causado, y lo más llamativo de ellas es su efectivo cumplimiento y el control judicial más o menos permanente que se establece sobre los órganos de la administración a cargo (los “oficiales de prueba”), a través de informes periódicos (art. 83.2. Cp español y § 56 d III StGB) o la directa supervisión de un juez (art. 132-44 Cp francés 1992). Por lo que toca a la reclusión nocturna, ésta se conoce en Italia como régimen de semidetención, que comporta la obligación de permanecer al menos doce horas en la institución destinada al efecto, determinándose su duración exacta según la clase de trabajo o estudio que desarrolle el condenado (art. 55 Ley de 24 de noviembre de 1981), aunque su otorgamiento se limita únicamente a quienes han sido condenados a penas inferiores a un año de privación de libertad, y cumplen los requisitos subjetivos y objetivos previstos para la libertad controlada. Como régimen de semi-libertad se conoce también esta medida en el derecho francés, el que no impone más condiciones para otorgarla que la condena sea igual o inferior a un año de prisión (pena de simple delito), y que el condenado justifique el ejercicio de una profesión o cargo, o su calidad de estudiante o que su libertad es indispensable para su participación en la vida familiar (art. 132-5 Cp francés). En el sistema federal de los Estados Unidos, actualmente se han suprimido la parole y las comisiones encargadas de su cumplimiento (un sistema similar al de nuestra libertad vigilada), propendiéndose al sistema de honestidad en la sentencia, de modo que si se comete un delito que merezca pena privativa de libertad, ésta debe imponerse por el juez y cumplirse en su totalidad si es posible, permitiéndose sólo una mínima reducción de la pena por el buen comportamiento en prisión, no superior al 15% de la sentencia impuesta (lrSSG §1A.3). EJECUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD § L EL REGIMEN DE PRISIONES A.

VISIÓN GENERAL

En cuanto a la ejecución penitenciaria, existe en la mayor parte de los países europeos no sólo una Ley de Ejecución Penitenciaria, sino también la institución del Juez de Ejecución, magistrado del orden judicial encargado de la aplicación de dichas leyes, que contemplan en general un tratamiento diferenciado para las

distintas clases de infractores, el favorecimiento del trabajo y la educación del recluso y la progresividad del cumplimiento de las penas privativas de libertad.155'6 Lejos está nuestro sistema de ese modelo. En efecto, los arts. 79 y sigts. Cp regulan de muy mala manera la institución, no existe nada como unajudicatura de cumplimiento penitenciario, y en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS (Justicia) de 1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco re- gulatorio para quienes deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisión. Sin embargo, el conjunto de las escasas normas contempladas en el Código Penal, la L ev N° 18.216, y el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión '35* yna visj¿n general del estado de la cuestión, particularmente desde el pumo de vista de los Tratados Internacionales suscritos en la materia, puede verse en VARÍ ¡as V., Juan Enrique, “Criterios orientadores de una moderna política penitenciaria'’, en Cuadernos de Análisis Jurídico N° 21 (1992), pp. 87-130. acerca de si ésta se cumplirá efectivamente en prisión o no, corresponde al Tribunal que sentencia al condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad v de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad, y los de la Ley N° 19.856 (DO 4.02.2003)}***■ B.

LOS "INTERNOS” Y SU RÉGIMEN DE TRABAJO

Como ya hemos dicho, la distinción entre condenados a presidio, reclusión o prisión que hace el Cp en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D„S. (Justicia) 518 de 1998), que establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupándolos a todos en la categoría de internos. Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el "derecho a desarrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio económico”, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 89 del Código Penal”.

La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los condenados a presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a ,5M>‘Esta lev permite redxicir el tiempo total de la condena de quienes han demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento’ efectivo o en reclusión nocturna. El beneficio consiste en la reducción de dos meses de condena por año de cumplimiento, durante su primera mitad, y de tres, durante la segunda, siempre que el condenado ‘revelare* una ‘notoria disposición... para participar positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su condena’, conforme a los criterios fijados por la propia ley (art. 7"). El beneficiado por esta reducción tiene derecho a optar con antelación a la libertad condicional (art. ó") y a que se le computen los descuentos para efectos de establecer el momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el art y son, por tanto, no sólo posteriores a la realización de un hecho que debe considerarse punible, “sino que de, ordinario, al proceso o a la condena”. § 2. LAS CAUSALES DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PARTICULAR A. LA MUERTE DEL RESPONSABLE Conforme dispone el N° Io del art. 93, la responsabilidad penal se extingue “por la muerte del responsable”, esto es, su muerte en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC ni la llamada muerte clínica, aceptada únicamente para propósitos de transplante de órganos por la Ley 19.451. Sin embargo, la obvia conclusión de la ley sólo alcanza a “las penas personales” (las no pecuniarias), añadiendo que “respecto de las pecuniarias”, ellas se extinguen “sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria”, excepción de dudosa consti- tucionalidad al contradecir el principio según el cual la responsabilidad penal ha de ser siempre personal y no puede extenderse a terceros inocentes del delito, como en este caso serian los herederos del responsable difunto. no tienen ante nuestra legislación el alcance que les daba VARGAS, salvo lo que se dirá más adelante acerca del “perdón judicial".

Es la causal 2a del art. 93, y a pesar de su igualmente obvia apariencia, se diferencia de la anterior en que sólo es aplicable una vez que el responsable ha sido condenado judicialmente por sentencia firme, que pueda, por tanto, cumplirse.

Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales, sino también: a) El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional (DL 521); b)

El cumplimiento íntegro y no revocado de la pena sustituti-

va de reclusión nocturna (art. 28 Ley 18.216); c) El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones impuestas en las medidas de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, sin que éstas hayan sido revocadas (art. 28 Ley 18.216). Sin embargo, el sólo cumplimiento de la pena no es suficiente para una reintegración plena del condenado a la sociedad, pues la existencia del certificado de antecedentes personales, que da cuenta de dicha condena aunque cumplida, la dificulta mucho. Con todo, el DL N° 409 sobre Regeneración y Reintegración del Penado a la Sociedad, permite que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado como si nunca lo fue para “todos los efectos legales y administrativos”, y especialmente en lo referente al otorgamiento del certificado de antecedentes respectivo. C.

AMNISTÍA

Conforme al N° 3o del art. 93 Cp, la amnistía “extingue por completo la pena y todos sus efectos”. La amnistía corresponde a la forma más amplia de ejercicio del derecho de gracia, el que la comunidad se otorga a sí misma, a través de sus representantes en el Congreso Nacional. "* Se denomina propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos,3 e impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y así declarada por sentencia fírme. Como manifestación de la soberanía nacional, sólo puede ser ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la Constitución. Aunque, lamentablemente, no se han incorporado a ésta las limitaciones provenientes del fundamento político de las institución (“facilitar la pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un período de grave turbulencia política y social”), tanto directa como indirectamente se incorporan a ella

importantes límites: directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito de quorum calificado, el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (arts. 16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 5o inc. 2o CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los tratados de derechos humanos vigentes; puede sostenerse que es contraria a la Constitución una amnistía que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no amnistiables por los tratados respectivos, lo que sucede particularmente (aunque no de manera explícita), tratándose de los delitos de genocidio, torturas y desaparición forzada de personas, hechos contemplados en las respectivas Convenciones de Ginebra de 1948, de la ONU de 1984 (y OEA de 1998) y OEA de 1994. No obstante, esta limitación se expresa en el texto del art. 250 inc. final Cpp (2000), que prohíbe sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados, “conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, "no puedan ser amnistiados ” Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación, durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participación en ellos. La dificultad surge respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, con posterioridad a la promulgación de la le}' de amnistía: puesto que una amnistía preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación), habrá que concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento. D.

INDULTO

Como bien lo declara el N° 4o del art. 93, es el indulto también una gracia, pero que se diferencia de la amnistía por la menor amplitud de su alcance y sus efectos. Desde luego, sólo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada y, como señala el numeral citado, “sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes”. El indulto es general, cuando se dicta por ley de quorum calificado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la República. En este último caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley N° 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito calificado de terrorista, según la Ley N° 18.314.

Aunque es discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia por el representante únicamente del Poder Ejecutivo, lo cierto es que parece un buen remedio práctico “en tanto subsistan penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duración incompatibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo", y obligatorio -según el art. 4o de la Convención Americana de Derechos Humanos-, en tanto permanezca en nuestro ordenamiento la pena de muerte. a. Indulto v penas privativas de derechos Los arts. 43 y 44 Cp regulan los efectos del indulto en relación a las inhabilitaciones. Según estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo, que obliga a la destitución del funcionario “condenado por crimen o simple delito”. Cuando la inhabilitación es pena accesoria, el indulto de la principal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (art. 43). En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilitación para el ejercicio de los derechos políticos derivados de la calidad de ciudadano, facultad privativa del Senado mediante la acción constitucional respectiva (art. 17 inc. 2o CPR). Por otra parte, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. Io del DL 409, DO 12.08.1932, que establece el indulto de las penas accesorias para quienes cumplan con los requisitos que el art. 2o de dicho DL señala: muy buena conducta en prisión, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de 4o año de educación básica, haber permanecido por dos años o cinco en contacto con el Patronato de Reos, según si se trata o no de la primera condena, y no haber vuelto a delinquir durante ese período. En este caso, el decreto supremo confidencial que en mérito de lo dispuesto en el art. Io de dicho DL considere al condenado “como si nunca hubiese delinquido para todos los efectos legales y administrativos”. Además, el decreto supremo dictado en virtud del art. Io del DL 409 le servirá también al condenado de recomendación suficiente del Presidente de la República al Senado para rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano.n a.

l. Requisitos para que el condenado indultado

pueda reingresar a la Administración, conforme al Estatuto Administrativo El indultado, para poder reingresar a la Administración Pública necesita cumplir los requisitos del art. 11 letras e) y f) y del art. 38

f)

de la Ley Orgánica de la Contraloria General de la República. Estos son:

i)

no haber sido condenado por crimen o simple delito (art. 11

f) Estatuto Administrativo); conforme a lo dicho Supra N° 1, este requisito ha de entenderse cumplido con la omisión de las anotaciones prontuariales del condenado, obtenida mediante el decreto supremo a que hace referencia el art. Io del DL 409, de 1932, pues este requisito se verifica por comunicación del Servicio de Registro Civil (art. 12 inc. 5o Estatuto Administrativo); ii) haber transcurrido más de cinco años desde la destitución subsecuente a la condena por crimen o simple delito (arts. 11 e) y 119 c) Estatuto Administrativo), y iii) estar en posesión de un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contralona General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración. La rehabilitación por decreto supremo es una facultad discrecional del Presidente de la República, tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo público, no susceptible de remisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor. E.

EL PERDÓN DEL OFENDIDO

a.

En delitos de acción privada

El perdón del ofendido, en la forma que lo‘recoge el N° 5 del art. 93, sólo opera respecto de penas impuestas. por delitos de acción privada, restándole aparentemente valor a una declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo. De este modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del querellado en esta clase de delitos de obtener una sentencia absolutoria, tal como lo establecería el art. 401 Cpp (2000), al permitirle rechazar el desistimiento del querellante. Sin embargo, esta disposición es, en todo caso, irrelevante en la práctica, pues el art. 402 del mismo cuerpo legal deja entregada a la voluntad del querellante la decisión de abandonar la acción penal, abandono que produce exactamente el mismo efecto que el desistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado pueda oponerse. En todo caso, el limitado número de delitos de acción privada deja a esta causal un también limitado ámbito de aplicación práctica: delitos de acción privada son, según el art. Cpp (2000), únicamente los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y la

celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

Conforme dispone el art. 241 Cpp (2000), tratándose de los Mitos de acción pública que allí se señalan (y habría que pensar también en los de acción pública previa instancia particular, si corresponde), el Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, “se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado” (art. 242 Cpp (2000)). Los delitos a los cuales puede referirse un acuerdo reparatorio son aquellos “que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos”. Salvo los casos mencionados en el art 489 del Cp, en que la ley concede una excusa legal a los parientes por hechos que no parecen ir más allá de lo estrictamente patrimonial (hurtos, defraudaciones o daños), es discutible lo que haya de entenderse por delitos que afecten “bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial”, lo que, seguramente, irá asentándose en la práctica de los nuevos tribunales de garantía. Además, excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo reparatorio cuando exista un “interés público prevalente en la persecución penal”, fórmula amplia y carente de contenido, si se piensa que a todo delito de acción pública, precisamente se le da ese carácter por el interés público en su persecución, con independencia de la voluntad del ofendido. a. El principio de oportunidad Conforme dispone el art. 170 Cpp (2000), transcurridos los plazos que allí se establecen v sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la “acción penal” respecto del hecho de que se trate.1’ Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdón oficial son las siguientes: a) La pena del delito debe contemplar en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo;

b) No puede tratarse de un delito cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones ($ 4 Tít. III y Tít. IV L. II Cp); c) No debe “comprometer gravemente el interés público”. Nuevamente ha dejado aquí el legislador abierta la puerta a una disputa docuinal v a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qué ha de entenderse por comprometer gravemente el interés publico}* b.

La suspensión condicional del procedimiento

La suspensión condicional del procedimiento consiste en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en los casos que la lev lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Según dispone el art. 240 Cpp (2000), transcurrido el plazo por el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin que éste hubiere sido revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo. Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a 3 años de presidio o reclusión, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito (art. 237 Cpp (2000)). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en remisión condicional de la pena y, por ello, si se toman en cuenta sus requisitos, parece la suspensión condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad. c.

La suspensión de la imposición de la pena

Este último mecanismo de perdón oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los arts. 388 y sigts. Cpp (2000).i7A Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante seis meses, si “concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado”. Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, “el tribunal dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo

de la causa”. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil. Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinación de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensión, pero parece ser, por el tenor de la disposición, que ellos se refieren únicamente a consideraciones pm>entivas especiales, dando entrada, otra vez, a criterios peligrosistas para decidir la imposición o no de una pena. G. LA PRESCRIPCIÓN Los números 6o y T del art. 93 establecen la prescripción como causal de extinción de acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el fundamento de esta institución radica en el principio de la seguridad jurídica™ similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras al fuego de la discusión acerca de su carácter penal o puramente procesal penal -que tendría efectos en su apreciación con o sin efecto retroactivo--" parece agregar combustible el nuevo Cpp (2000) -que contiene una regulación acerca de la prescripción antes desconocida en el ordenamiento procesal (arts. 233, letra a); 248, inc. final y 250, inc. final)-, este mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prácticos, al establecer que, en todo caso, las leyes procesales tampoco tienen efecto retroactivo, salvo que sean más favorables al reo (art. 11). Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el art. 250 inc. final Cpp (2000), no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados “sean imprescriptibles”, “conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren rigentes”. Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crímenes de guerra, genocidio, torturas, etc.), también comparten el carácter de no ser amnistiables, como acabamos de ver. a.

La prescripción de la acción penal

a.

l. Tiempo de la prescripción

Conforme al art. 94 Cp, la acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años. -

Respecto de los demás crímenes, en diez años.

-

Respecto de los simples delitos, en cinco años.

-

Respecto de las faltas, en seis meses.

a.

1.1. Forma de contar el tiempo

Según el citado art. 94, cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia, art. 100). a. 1.2. Mamento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el momento de la ejecución del delito, que normalmente coincide con el de su consumación. Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos los partícipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él solo el momento en que comienza a correr su prescripción. Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a correr sólo desde el término del estado antijurídico;21' lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del efecto cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de estarse al momento en que se realizó el delito. a. 1.3. Suspensión e interrupción de la prescripción

Conforme al art. 96 Cp, la prescripción de la acción penal se suspende "desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido”. Por su parte, el art. 233 letra a) Cpp (2000) especifica esta idea, señalando que la formalización de la investigación “suspenderá el curso de la prescripción”. Lamentablemente, el nuevo cuerpo pro- cedimiental no corrigió el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la decisión del Ministerio Público en orden a no perseverar en la investigación, reitera en su art. 248 la impropiedad de declarar que, en tal caso (que se corresponde al de la paralización del procedimiento, pero con efecto inmediato, esto es, sin esperar los tres años del sistema procesal antiguo), “la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se hubiese interrumpido”, cuando, en verdad, debiera decir “como si nunca se hubiese suspendido”. En definitiva, cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción penal. En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, voMéndose a contar a partir del hecho que la interrumpió que, según el art. 96 Cp, sólo es la comisión de un crimen o simple delito.23 b.

Prescripción de la pena

b.

l. Tiempo de la prescripción

Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las “impuestas por sentencia ejecutoria”, y prescriben, según su art. 97: “La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años. Las demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simples delitos, en cinco años. Las de faltas, en seis meses.” La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la presr cripción de la acción penal en la de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situación de

que una pena impuesta a un partícipe del delito pueda prescribir antes que la acción penal con relación a otro; y viceversa: que la acción penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe) 24 b.

1.1. Fo?-ma de contar el tiempo

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse, declara el art. 98 Cp. Por lo mismo, no se presentan en este caso problemas especiales con relación a la naturaleza del delito cometido, sino sólo respecto de cuándo una sentencia es de término, cuesuón suficientemente resuelta entre nosotros: es “la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla", con independencia de su nodfi* jr O fe cacion. Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el día en que éste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento. En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de ausencia del país del condenado. b.

1.2. Interrupción de la prescripción de la pena

Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace la de la acción penal esto es, “cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez" (art. 99 Cp). c.

Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción

Como señalan los arts. 101 y 102 Cp, tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el art, 105 Cp señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98. 99 y 100, con excepción de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.

d.

La llamada media prescripción. Remisión

Al igual que con la prescripción de la reincidencia, este problema no tiene que ver con la extinción de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes, que hemos visto con anterioridad. UNLHGL Abreviaturas 7 Nota a la segunda edición 13 Introducción 15 PRIMERA PARTE EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES CAPITULO 1 DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO PENAL ...

19

§ 1.

Período de la venganza o justicia privada

20

§ 2.

Período de la venganza o justicia pública

21

§ 3.

Período humanitario

§ 4.

La evolución posterior del derecho penal hasta nuestros días .

A.

La codificación liberal

23

26

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 B.

26

27

La exégesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIN .

30