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• Sergio Enrique Espinoza Rojas

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C O N C E P T O DE

LA

Y

F U N D A M E N T O

R E S P O N S A B I L I D A D Por el Dr. Angel B. VISO RODRIGUEZ Asistente en el Instituto de Derecho Privado

SUMARIO

i CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD 1 .— TE SIS N E G A T IV A DE L A R E SP O N SA B ILID A D . A . — Exposición. B .— Critica: 1) 2) 3) 4)

Desde el punto de vista de la obligación de resarcir. Desde el punto de vista del concepto de garantía en sen­ tido pasivo.' Carácter común de la responsabilidad y de la garantía. Conclusión.

2 .— TESIS N E G A T IV A D EL D E BITO . A .-— Tesis de Brunetti. B .— Crítica: 1) 2) 3)

Desde el punto de vista de la calidad de la fuente nor­ mativa. Desde el punto de vista de la norma sancionadora. Desde el punto de vista de la norma primaria.

C .— Tesis de Pacchioni. D . — Crítica: 1) 2)

Bilateralidad esencial del Derecho. Reconstrucción del débito del deudor.

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3 . — L A R E SP O N SA B ILID A D DENTRO D E L A OBLIGACION. A . — E xposición: 1)

El débito del deudor. a) Débito puro (explicación de las obligaciones natu­ rales) . b) Obligación sin débito.

2)

La a) b) c) d) e)

responsabilidad del deudor. Tesis de Rocco. Tesis de Pacchioni. Tesis de Gangi. Tesis de Rubino. Tesis de Betti.

B . — Critica: 1)

A l modo de concebir la relación de débito. a) Débito puro (crítica a la explicación de las obliga­ ciones naturales). a’) Falta de identidad entre el débito puro y el dé­ bito obligatorio, b’ ) Tesis de Carnelutti. c’ ) Conclusión. b) Obligaciones sin débito, a’ ) Necesidad del débito. b’ ) Imposibilidad de separar la expectativa del débito.

2)

A l modo de concebir la relación de responsabilidad. a) Critica a la tesis de Rocco. a’ ) Desde el punto de vista pasivo, b’ ) Desde el punto de vista activo. b) Crítica a la tesis de Pacchioni. a’ ) Desde el punto de vista pasivo, b’ ) Desde el punto de vista activo. c) Crítica a la tesis de Gangi. a’ ) A l concepto de objeto de la responsabilidad, b’ ) A la calificación de la responsabilidad. d) Crítica a la tesis de Rubino. e) Crítica a la tesis de Betti.

4 . — L A R E SP O N SA B ILID A D F U E R A DE L A OBLIGACION. A . — Exposición : 1)

Las premisas. a) Separación entre el Derecho material y el Derecho Procesal. b) Concepto de obligación. c) Concepto de acción.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD 2)

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Concepto de responsabilidad. a) Concepto. b) Análisis del concepto. c) Calificación jurídica.

B .— Crítica: 1) 2) 3)

Incompatibilidad de los conceptos de obligación y de su­ jeción. Posición del acreedor frente a la sujeción. Conclusión.

CONCEPTO DE R E SP O N SA B ILID A D . A . — Concepto. B .-— Análisis del concepto.

II

FU N D AM EN TO D E LA R E SPO N SA B ILID AD DE L A R E SP O N SA B ILID A D E N G E NERAL. DE L A R E SP O N SA B ILID A D DE DERECHO P R IV A D O E N P A R ­ T IC U LA R .

I CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD 1 — TESIS NEGATIVA DE LA RESPONSABILIDAD:

A .— Exposición: Una primera posición consiste en negarle a la responsabi­ lidad el carácter de ente jurídico específico, es decir, no sólo de ente autónomo, sino aún de ingrediente de la obligación, quedando reducida a una obligación más: la de indemnizar. Tal es, por ejemplo, la tesis de Barbero (1 ), quien al observar que la responsabilidad no surge si el deudor cumple, infiere que es 'puramente eventual y que la obligación no puede estar inte­ grada por un elemento actual (vínculo) y otro eventual (res­ ponsabilidad), sino que está por entero en el vínculo como el débito está en el deber (2 ). La responsabilidad no es más que la sujeción a los efectos que nacen con el incumplimiento de un deber coercible y consiste tan sólo en una obligación ulterior de reparar las consecuencias de aquel incumplimiento. Por otra parte, existe una seguridad de que el acreedor obtendrá la cosa debida o su equivalente; es la “ garantía en sentido pasivo” (3 ), bien la garantía genérica sobre todos los bienes del deudor, o bien las garantías específicas sobre esos bienes o a cargo de terceros. B .— Crítica: 1)

Desde el punto de vista de la obligación de resarcir:

Es cierto que la obligación de reparar los daños ocasionados por el incumplimiento de un deber coercible form a parte de la (1 ) D omenico B arbero , Sistema Instituzionale del D iritto Privato italiano, U . T . E . T . , Torino, 1951; ver: Vol. II, IV, Cap. I, págs. 1 y ss.; y Vol. I, Parte Genérale, Cap. I, págs. 116 y ss. (2 ) Para comprender la terminología empleada, es preciso tener en cuenta que B arbero distingue (V ol. I, Parte Generale, Cap. I, pág. 116) entre obligación y débito, entendiendo por obligación el vínculo entre acreedor y deudor, que no implica necesariamente un deber actual de prestar; y, por débito, ese deber actual. (3 ) Op. cit., Vol. I, Parte Generale, Cap. I, págs. 117 y ss.

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responsabilidad, pero no agota su contenido. Resta inexplicado el secreto de la coercibilidad del deber cuyo incumplimiento origina la responsabilidad. Es necesario admitir que esa coercibilidad se debe a la posición del deudor frente a los efectos (sanciones) del incumplimiento (4 ). Y, de admitirse eso, el corolario parece ser que la obligación está integrada por un elemento actual y otro eventual. La posición frente a las san­ ciones, condicionante de la coercibilidad, es lo que tiende a llamarse en la doctrina moderna responsabilidad, que tiene que agregarse de algún modo, pero ab initio, al deber primario. Claro está que Barbero, dado su concepto de las obligaciones naturales (5 ), no necesita que la obligación sea coercible para mantenerla en pie, pero gracias a esa misma razón ha debido admitir que la obligación civil tiene un plus sobre la natural y que ese plus es la responsabilidad, tal como hacen otros autores que parten de una concepción parecida (6 ). En suma, no se consigue comprender cómo logra desligar el deber coercible y la obligación ulterior de reparar. 2)

Desde el punto de vista del concepto de garantía en sentido pasivo:

’ En este punto parecería que la discrepancia de Barbero con los juristas que propugnan un concepto distinto de responsa­ bilidad se reduce a una mera cuestión de terminología, ya que prefiere llamar seguridad o garantía lo que aquéllos llaman responsabilidad, pero luego resulta que no es así, puesto que no condiciona la coercibilidad de la obligación y de su eventual responsabilidad a la existencia de esa garantía. Es más, al es­ tudiar la garantía desde el punto de vista activo (7) no en­ cuentra un derecho del acreedor que corresponda a la garantía genérica en sentido pasivo. Por otra parte, aún sustituyendo la garantía a la responsabilidad no se comprende cómo podría salvarse la pretendida imposibilidad de que un elemento actual (4 ) En ese sentido no basta entender la responsabilidad como la entiende el autor comentado, sino como “ la suma de las consecuencias jurídicas que se conec­ tan con el incumplimiento del débito” (E m il io B ett i , Teoría Generale Delle Obligazioni, Milano, Dott. A. G iuffre-Editore, 1953, tomo II, 3, 16, pág. 65). (5 ) B arbero concibe las obligaciones naturales como verdaderas obligaciones jurídicas, sólo que incoercibles, y achaca al positivismo jurídico lo que califica de yerro de considerar la coercibilidad como carácter esencial del fenómeno jurídico (op. cit., Vol. II, IV, Cap. I, págs. 6 y ss.) (6 ) Por ejemplo, G angi , op. cit., I, págs. 25 y ss. (7 ) Op. cit., Vol. I, Parte Generale, Cap. I, págs. 130 y ss.

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y otro eventual formen la obligación; ni cómo se armonizaría la garantía con la responsabilidad, si ésta, a pesar de ser una obligación más, es la “sujeción a tos efectos reactivos del orde­ namiento jurídico que nacen del incumplimiento de un deber coercible” (8 ), y para lograr aquella sustitución sería necesario concebir la garantía como una sujeción. 3)

Carácter común de la responsabilidad y de la garantía:

La verdad es que ambos conceptos, entendido como lo hace Barbero, forman parte de un mismo género, aunque constituyan dentro de él especies distintas: ambos integran un momento normativo secundario (sancionador) (9 ). Sin embargo, en el sistema de ese autor el lazo que los une no se toma en cuenta. 4)

Conclusión:

Quedan sin explicación las razones que han llevado a los juristas modernos a concebir la obligación como relación entre patrimonios (1 0 ), o al derecho del acreedor como dirigido contra el patrimonio del deudor (1 1 ), o sea, el hecho de la incoercibilidad de la voluntad humana y la satisfacción sobre el patrimonio del sujeto pasivo del deber. Al observar el des­ doblamiento de la obligación, al menos cabe distinguir pro­ visionalmente entre débito y responsabilidad (1 2 ). Cuál sea luego la naturaleza de cada una, o sus recíprocas relaciones, son cosas que estudiaremos poco a poco. 2 — TESIS NEGATIVA DEL DEBITO:

A .— Tesis de Brunetti: (13) De igual modo que la doctrina clásica sobre la obligación descuidaba el aspecto de la responsabilidad, que muchos colo­ caron luego como elemento integrante de ella, el “ descubri­ miento de la responsabilidad por Brinz vino en detrimento del débito. Para Giovanni Brunetti el derecho a la satisfacción sobre el patrimonio del deudor es el único que corresponde al (8 ) Op. cit., Vol. I, Parte Generale, Cap. I, pág. 117. (9 ) V er infra, págs. 110 y ss. (10) A lfredo R occo, Studi sulla Teoría Generale del Fallimento, en Riv. di Dir. Commerciale, 1910, I, págs. 668 y ss. (11) V on T u h r , op. cit., págs. 10 y ss. (12) C.arnelutti, op. cit., Introducción, pág. 374. (13 ) G iu seppe B r u n etti , II diritto del creditore, Riv. di Diritto Commerciale, 1916, I, págs. 137 y ss.; y págs. 282 y ss.

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acreedor, porque es el único que puede realizarse; especialmen­ te, niega el derecho a una acción del deudor, que es el punto de partida de la doctrina clásica y, como una consecuencia de esa negación, niega también que el deudor tenga él deber de actuar. De ahí se desprenden una serie de importantes corolarios, el más notable de los cuales es que el incum­ plimiento de la obligación no es un hecho antijurídico, Todo eso se enlaza con su teoría de las normas jurídicas, que según él se dividen en absolutas y relativas o finales: únicamente las primeras imponen verdaderos deberes jurídicos, mientras las segundas imponen tan sólo deberes libres, que son tales deberes en la medida en que se quieren alcanzar ciertos fines, categoría jurídica que los modernos procesalistas han denominado cargas y que uno de ellos define como “ imperativos del propio inte­ rés (1 4 ). Según esta concepción, las obligaciones son impuestas por normas pertenecientes a la segunda categoría y, por tanto, el deudor realiza la prestación si quiere evitar la ejecución forzosa sobre sus bienes. De esta manera, la responsabilidad pasa a un primer plano; si todavía teóricamente no se la identifica del todo con la obli­ gación, constituye su único aspecto relevante. B . — Crítica: 1)

Desde el punto de vista de la calidad de la fuente normativa:

Según una doctrina (15) el deber del deudor se salva por imponerlo una norma jurídica; no debido a su coercibilidad, que no la tiene, sino a su fuente. Sin embargo, esa opinión en­ vuelve una petición de principio, pues no sólo se afirma que si el deudor incumple no obtiene el acreedor la cosa debida, sino que Brunetti sostiene justamente que la norma no manda al deudor a cumplir. 2)

Desde el punto de vista de la norma sancionadora:

Para otro autor (16) es arbitraria la clasificación de Bru­ netti, en el sentido de que no se necesita como sanción una pena para que el deber sancionado sea un verdadero deber jurídico, (14) DePalma, (15) (16)

E duardo C outure , Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Buenos Aires, 1951, Parte Segunda, Cap. I, § 3, Pág. 120. P a c c h io n i , op. cit., págs. 20 y ss. G an g i , op. cit., págs. 9 y ss.

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pues basta para ello una sanción cualquiera, que en el caso de la obligación incumplida sería el poder de actuar judicialmente y obtener la condena por daños y perjuicios siempre que la prestación sea imposible. Esta crítica peca igualmente por ex­ cesiva, ya que no basta una sanción cualquiera para crear una obligación propiamente dicha. En efecto, tomemos al azar un ejemplo de carga procesal: el contenido en el art. 315 CPC, que dice al demandante: “ Si quieres que el juez tome en cuenta el instrumento fundamental de tu demanda, acompáñalo a ésta, pues no podrás producirlo después, a menos que. . . ” He aquí una sanción cualquiera (la prohibición de producir el instrumento con posterioridad a la demanda) y, sin embargo, nadie sostendrá que el demandante tiene obligación de pro­ ducirlo con el libelo; es más, nadie sostiene que el acreedor tenga obligación de demandar, aunque debe hacerlo si quiere obtener la tutela judicial. Tampoco es cierto, como también se ha sostenido (1 7 ), que en relación con el deudor la condena a pagar daños y perjuicios sea una verdadera pena. La distancia que separa la indemni­ zación de la pena es bastante grande como para ser salvada con una simple afirmación de su identidad (1 8 ). Lo que sí consi­ deramos certero, aunque no por las razones aducidas, es el alegato de que es arbitraria la exigencia de una pena para que . (1 7 )

P a c c h io n i , op. cit., págs. 20 y ss.

(18) Eduardo G arcía M aynez encuentra que la indemnización y la pena tienen un rasgo común: que el deber jurídico que form a su contenido no coincide con el deber jurídico primario que se violó, en lo cual ambas sanciones difieren del cumplimiento forzoso. (N o aprobamos en este punto la opinión del autor citado, ya que el contenido del deber del deudor en la ejecución forzosa es una sujeción, no una obligación, como el deber primario violado; lo que ocurre es que en la ejecución el acreedor obtiene a veces el mismo objeto debido en primer tér­ m in o ); pero se diferencian netamente entre sí por la finalidad que persiguen: la primera, obtener del sancionado una prestación equivalente a la debida; la se­ gunda, afligir al sancionado (Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrua, S .A ., Méjico, 1949, Tercera Parte, Cap. X X I, págs. 300 y ss.) Para C a rn e lu tti la diferencia es doble: desde el punto de vista de la función, el resarcimiento tiende a eliminar las consecuencias del daño; la pena es un medio para que no se cause (op. cit., Cap. I, págs. 387 y s s .); desde el punto de vista de la estructura, la pena sacrifica un interés distinto del subordinado por el man­ dato desobedecido; el resarcimiento, un interés que está en relación con el interés subordinado, bien en relación de equivalencia (si los dos satisfacen la misma necesidad), o bien de compensación (si satisfacen necesidades distintas, pero el placer causado por la satisfacción de una compensa el dolor por la insatisfacción de la o tr a ). (Sistem a de Derecho Procesal Civil, U TEH A Argentina, Buenos Aires, 1944, trad. de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, y Santiago Sentís Melendo; tomo I, Cap. I, 10, págs. 26 y ss.

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exista un verdadero deber jurídico. En efecto, a pesar de las penas más graves siempre es posible construir los deberes como cargas. ¿Qué impide, por ejemplo, sostener que el art. 407 CP no prohíbe dar muerte voluntariamente a un hombre, sino que permite la elección entre el respeto a la vida ajena y unos cuantos años de presidio, o que el art. 396 ejusdem otorga a la mujer casada el derecho a optar entre la fidelidad y un tiempo, relativamente corto, de prisión, y que ambos son, como dice Brunetti, deberes libres? Y es que si se nos obliga a distinguir entre deberes jurídicos y deberes libres con base al criterio de la san­ ción que se aplica en cada caso, solamente en una hipótesis podre­ mos decir que el destinatario pasivo.de la norma no tiene elección entre la sanción y el cumplimiento; cuando exista verdadera y propia ejecución, es decir, cuando lo que se obtenga con la sanción sea justamente lo que debía obtenerse por medio de la cooperación del deudor. Carnelutti, quien no objeta en sí mismo al criterio de distinguir desde el punto de vista de la sanción entre unos deberes y otros, señala un caso en el cual el deudor no tiene elección posible: si su prestación se reduce a una mera tolerancia (19) ; apartando ese caso, no quedaría en pie ninguna obligación; y ni siquiera quedaría esa excepción si se considera que, si bien el resultado del comportamiento es(1 9 ) Derecho y Proceso. . ., Cap. I, págs. 387 y ss. P ara com p ren d er el e je m ­ p lo , es p reciso d istin gu ir con C arn elu tti d en tro de la rela ción ob lig a toria , el o b ­ je t o y la p re s ta ció n ; o b je to de la oblig ación son las cosas o se rv icio s; la p re s ta ­ ción es el m edio p o r el que se cum ple y lleg a a d isfr u ta r el acreed or aquellas cosas o servicios. Si se adm ite un ca so al m enos, en que la p restación del d eu d or se reduzca a to le ra r que el a cre ed o r tom e p o r sí m ism o el o b je to de la o b lig a ción , lo que B r u n etti concede (II d elitto civile, 198, p ág s. 291 y ss., cita d o p o r C a r ­ nelu tti , D erech o y P roceso, Cap. I, p ág. 4 0 6 ), si el deudor incum ple, lo que obtien e el acreed or p o r m edio de la e je cu ció n ju d icia l es id én tico a lo que ob ten d ría si hu biera cum plido. N ada obsta la c rític a de que la ejecu ción ju d icia l es en todo caso un su brogado del cum plim iento, lo im p orta n te es que am bos m edios con sig an un m ism o o b je t o : “ E l cam bio del su je to que da no in flu y e sobre la id en tidad del o b je to que se d a . . . P ero in flu y e en la natu raleza del a cto p o r el que se d a . . . ” (o p . cit., Cap. I, p á g . 404) : cum plim iento o eje cu ción . T am poco in flu y e sobre la adm isión de la hipótesis cita d a la crític a que se hace a C a rn elu tti p o r d efen d er la tesis de que en todo caso la p re sta ción se reduce a un pati ( V g r .: P a c c h io n i , op. cit., p ág s. 20 y ss.; G an g i , op. cit., págs. 9 y s s . ; F rancesco M e ssin eo , M anual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones J u ríd ica s Europa-América, B u e­ nos Aires, 1955, tra d . de S a n tia g o S en tís M elendo, tom o IV, S ecc. VI, 98, N 5 8, p ágs. 14 y 1 5 ), pues no p o r eso p reten d e que el resultado del cum plim iento sea siem pre id én tico al que se obtien e con la ejecu ción ju d icia l, y a que el hacer del deudor, si bien no form a p arte de la p re sta ció n según su te o ría , sí fo r m a p arte del o b je to , y p o r ende la m a y or p arte de las oblig acion es con tin ú a n som etidas a la única san ción del resarcim ien to. T am bién distin gu e en tre p resta ción y o b je t o : B arbero , op. cit., V ol. II, IV, C ap. I, págs. 9 y ss.

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pontáneo del sujeto pasivo y el resultado de la ejecución pueden coincidir, podría argumentarse que en todo caso dicho sujeto puede optar, si no entre el objeto debido y un subrogado suyo, al menos entre los medios como debe alcanzar el sujeto activo ese objeto. En otras palabras, la tesis de Brunetti conduce a negar cualquier deber jurídico que no se concrete en una sujeción procesal, siendo así que la diversa intensidad con la cual se manifieste el género deber jurídico no debe llevar a la negación de las especies de menor intensidad (20). 3)

Desde el punto de vista de la norma primaria:

Si bien en el número anterior vemos al extremo que se lle­ garía con la tesis del deber libre, la única manera de atacar de frente el problema planteado es acudir a la norma primaria, para ver si quiere imponer una obligación o una carga, ya que la sanción es sólo una manifestación secundaria de esa volun­ tad, y en ese único sentido es verdadera la tesis antes señalada de que basta cualquier sanción para crear una obligación. Desde este punto de vista se orienta la tesis de Carnelutti, quien sos­ tiene que la obligación del deudor es verdadera obligación y no deber libre porque el presupuesto del resarcimiento es la culpa del deudor y que, por tanto, el cumplimiento es algo que el orden jurídico exige de tal manera que la sanción no procede sin una cierta voluntad orientada hacia el incumplimiento. Dicho autor concede la razón a Brunetti en cuanto que la obligación puede construirse como deber libre (en la medida en que se consagre la responsabilidad objetiva) pero que no debe construirse así por la necesidad de la culpa para la procedencia del resarcimiento, necesidad que se basa en los arts. 1.225 y 1.226 del CC italiano de 1865 (2 1 ). La respuesta de Carnelutti también envuelve una petición de principio. Si por culpa se entiende el hecho ilícito, tal como ocurre con la doctrina tradicional, especialmente fran­ cesa (2 2 ), puede afirmarse que si el incumplimiento es ilícito el orden jurídico exige el cumplimiento y que, por ende, el deber (20) C ar n elu tti , Teoría General del Derecho, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid, 1955, Segunda Parte, Libro Segundo, págs. 183 y ss., hace una clasificación de los deberes jurídicos en que la obligación o vínculo ocupa un lugar intermedio entre la carga y la sujeción, considerados los extremos de me­ nor y mayor intensidad. (21) Derecho y P r o c e s o ..., Cap. I, págs. 387 y ss. (2 2 ) Por ej., C olín y C a p it a n t , op. cit., libro Segundo, Título I, Segunda Parte, Cap. I, Sec. II, págs. 819 y ss.

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prestar es una verdadera obligación, pero aún en ese caso que­ daría por demostrar que la culpa es un requisito para la indem­ nización y no más bien el hecho del deudor (2 3 ). Sin embargo, esa no puede ser la concepción de Carnelutti, pues en su Sistema define la culpa como un modo de ser de la intención que no se conforma al Derecho (objetivo), no por dirigirse hacia un evento contrario a él (dolo), sino diverso (2 4 ). Es claro, por consi­ guiente, que Carnelutti, con la doctrina más moderna, distin­ gue en el hecho ilícito un elemento objetivo y otro subjetivo (25). ¿Cómo entonces da por sentado que el ordenamiento jurídico exige la culpa para la procedencia del resarcimiento, si lo que se discute es si exige una cierta conducta, elemento objetivo previo al intencional? A pesar de lo expuesto, no parece que la tesis de Brunetti pueda mantenerse en pie, y ello por una reflexión muy sencilla, a la cual contribuye a dar claridad el tener muy presentes las páginas que el propio Carnelutti dedica a la noción de interés y a los conflictos de intereses (2 6 ). En efecto, la carga o el deber libre, como quiera llamársele, no soluciona un conflicto de intereses entre dos personas, sino que se refiere a dos in­ tereses en pugna dentro de una misma persona. Para compren­ der mejor esa idea es preferible buscar un ejemplo fuera del proceso civil, donde el antagonismo entre los litigantes puede (23) En la doctrina francesa se discute si la responsabilidad contractual se funda en la culpa o en el hecho del deudor, renovando la polémica que existe entre los partidarios de la responsabilidad objetiva y de la responsabilidad sub­ jetiva en materia de responsabilidad extracontractual J ossera ND, por ejem plo (op. cit., Título IV, Segunda División, Cap. II, págs. 480 y ss.), coloca el hecho del deudor como fundam ento; P l a n io l & R ipert (Tratado Práctico de Derecho Civil, Cultural S .A ., La Habana, 1936, trad. de Mario Díaz Cruz, tomo 6 ', Parte P ri­ mera, Título III, Cap. II, Sec. I, págs. 526 y ss.), en cambio, son partidarios de la tesis opuesta; en un sentido parecido opinan C olín y C a p it a n t (ob. cit., Título I, Cap. I, Sec. I, págs. 19 y ss.), aunque terminan identificando culpa e incum­ plimiento por obra del deudor. (24 ) S is te m a ..., tomo III, Parte Segunda, Libro Segundo, Título I, Sub­ título II, Cap. I, Sec. IV, 509, págs. 444 y ss. (25) Ver, por ejemplo, la m agnífica construcción de los “ actos culposos” que hace L udwig É nnecbrus (Tratado de Derecho Civil, por L. E. T heodor K ip p y M a r t in W olff , Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1944, trad. de Blas Pérez Gon­ zález y José Alguer, tomo l 5, vol. II, Cap. V, Título III, págs. 420 y ss.) También una parte de la doctrina francesa distingue al menos esos dos elementos, si bien no ha asimilado todavía los aportes de los penalistas alemanes (p. e j.: S avatier , op. cit., tomo I, Libro I, Título I, Caps. I y II, págs. 7 y ss.) (26) S is te m a ..., tomo I, Cap. I, 2, págs. 11 y ss.; especialmente: 21, págs. 63 y ss.

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llevar a una imagen deformada de la carga. Tomo, por ejemplo, el art. 134 de la Ley de Minas, que dice: “ Si quieres explotar uno de los minerales a que se contrae el art. 29 de esta Ley, deberás presentar un denuncio con tales formalidades” . Es in­ dudable que ese artículo no configura una verdadera obligación, ya que al orden jurídico es indiferente, al menos inmediatamen­ te, cuál sea el interés que predomine y la sanción ( “ no obtendrás la concesión” ) no envuelve ningún juicio de reproche. Por eso es acertada la definición citada: “ imperativo del propio inte­ rés” (2 7 ). En el caso de la obligación, en cambio, están en pugna los intereses de al menos dos personas y el mandato jurídico subor­ dina una de ellos en favor del otro. No puede decirse que al orden jurídico sea indiferente que el mandato se cumpla o no, toda vez que el titular del interés protegido es distinto del titular del interés subordinado, ya que en este caso, y no en aquél de la carga, está en peligro la paz social. De ahí que, cuando el art. 1.264 de nuestro CC dice de manera terminante: “ Las obli­ gaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraí­ das” y luego pone como sanción por el incumplimiento el pago de daños y perjuicios, no concede al deudor una opción entre el cumplimiento y la indemnización, sino que exige el cumpli­ miento. Por consiguiente, de las dos proposiciones en que, según Carnelutti (28) puede concretarse la tesis de Brunetti, a saber: a) que el deudor puede prácticamente elegir entre el cumpli­ miento y la sanción; y b) que esa posibilidad es reconocida por la ley como una form a de libertad, sólo es cierta en gran medida la primera, pero es de un todo falsa la segunda; y el problema no puede enfocarse desde un punto de vista práctico, y ya he­ mos explicado que sólo parcialmente atendiendo a la norma sancionadora, sino a la norma primaria, que sí crea un verda­ dero deber, aunque esté sancionado de un modo deficiente (2 9 ). (27) C outure , op . cit., Cap. I, § 3, Pág. 120. (28) Derecho y P r o c e s o ..., Cap. I, pág. 399. (29 ) C arn elu tti dedica unas reflexiones inteligentísimas a demostrar cómo es más obligación la del non dominus que la del deudor, con base a la mayor energía que está sancionada tanto en materia de ejecución específica como en el de la pena; y cómo se teme adoptar medidas coercitivas (v g r.: astreintes), figu ­ ra híbrida que debiera restablecer el equilibrio (Derecho y Proceso, Cap. I, págs. 387 y ss.)

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C .— Tesis de Pacchioni: (30) Pacchioni no pretende negar la existencia ni la juridicidad del débito, pero su tesis conduce no sólo a la negación del dé­ bito, sino a la negación de la obligación misma, pues la reduce a una pura responsabilidad patrimonial. Para comprender su doctrina es necesario partir de una premisa: por derecho sub­ jetivo debe entenderse un poder sobre una fracción del mundo exterior. Esa premisa la utiliza desde un doble punto de vista: para criticar las doctrinas de otros autores y para construir su propia teoría. Desde el punto de vista crítico, observa que por partir de una noción idéntica de derecho subjetivo y al considerar la efectiva incoercibilidad del débito, tanto Binder (3 1 ), como Brunetti (32) y Camelutti (3 3 ), han colocado como objeto del derecho del acreedor al patrimonio del deudor y han negado, si no la existencia, al menos la juridicidad del débito; y ello por empeñarse en el error de pensar que crédito y débito, de existir este último, deben ser términos correlativos. Después de exponer sus refutaciones, es fácil entender la doctrina de Pacchioni. Según él, en la obligación coexisten dos relaciones, una relación de débito y otra de responsabilidad; la primera está constituida por dos términos correlativos: el de­ ber del deudor (estado de presión psicológica) y una simple expectativa legítima de la persona hacia quien se dirige el dé­ bito (que no es un verdadero derecho); la segunda, también in­ tegrada por dos términos correlativos, está formada por la sujeción de una persona, de una o más cosas, o de un patrimo­ nio entero, y por un derecho de la misma persona que tiene la expectativa (que es el único derecho del acreedor). Por ende, el débito tiene como sujeto pasivo al deudor, su objeto es la prestación y no tiene un verdadero sujeto activo; el crédito, a la inversa, tiene por sujeto activo al acreedor, su objeto es el -----------¡ (30) Op. cit., Introduzione, págs. 4 y ss. (31) Rechtsnorm und Rechtspflicht, Leipzig, 1912, (citado por PA CC H IO N I, op. cit., Introduzione, pág. 21). (32) Ver supra, págs. 85 y ss. (33) No es cierta esa afirmación respecto a este autor, para el cual, si el objeto del derecho de crédito es siempre un bien del deudor, ese bien puede ser una cosa del mundo exterior, un acto, o su mismo cuerpo. Para una inteligencia m ejor del modo de pensar de C a r n e l u t t i : Derecho y Proceso, Cap. I, págs. 401 y ss.; Teoría General del Derecho, Primera Parte, Libro Segundo, págs. 183 y ss.

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patrimonio del deudor (no ya su persona, como en el Antiguo Derecho Romano) y no tiene sujeto pasivo. D .— Crítica: 1)

Bilateralidad esencial del Derecho:

La solución que encuentra Pacchioni para armonizar el único derecho que concede al acreedor con el deber del deudor 110 puede ser menos feliz, ya que literalmente decapita tanto la relación de débito como la de responsabilidad. Eso sitúa la crí­ tica en el terreno de la Filosofía del Derecho, que está fuera de los límites de este estudio. Nos basta observar que la mayor parte de los autores admiten la esencial bilateralidad de las nor­ mas jurídicas. De otro modo, se borrarían las fronteras entre la Moral y el Derecho (3 4 ). De admitir la doctrina combatida, la obligación se agotaría en la relación de responsabilidad, ya que un débito sin un derecho correlativo no existe jurídicamente, es un “ vínculo espiritual” , como lo califica Gangi (3 5 ). Pero lo más curioso es que a esa nada jurídica vendría a yuxtaponerse una responsabilidad sin sujeto pasivo, por lo que el deudor des­ aparece por completo de la relación jurídica, no existe como obligado ni como sujeto a una agresión patrimonial, lo que hace aún más inexplicable ese derecho de control gestorio en .que, según Pacchioni, se concreta el único derecho del acreedor antes de pasar a ser un derecho de agresión sobre los bienes. 2)

Reconstrucción del débito del deudor:

Después de extremar la tesis de Pacchioni para hacer ver lo absurdo de sus consecuencias, es preciso reconstruir por en­ tero la relación obligatoria. A este respecto es bueno hacer las siguientes observaciones: a)

Se produce una inversión en los términos cuando se sostiene que el único derecho del acreedor es el de agre­ dir los bienes del deudor; lo mismo que cuando se pre­ fiere o antepone la llamada relación de responsabilidad

(34) G a r c ía M a y n e z , op. cit., Primera Parte, Cap. II, 9, págs. 31 y ss.; G iorgio del V ecch io , F ilosofía del Derecho, Unión T ipográfica Editorial Hispano Americana, M éjico, 1946, trad. por Luis Recases Siches, tomo I, Relaciones entre Derecho y Moral, págs. 111 y ss.; especialmente, por referirse al Derecho privado: B e t t i , op. cit., § 3, 15, pág. 15, nota 23. (3 5 ) Op. cit., I, págs. 9 y ss.

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a la de débito. Sin entrar de lleno en los problemas que enfocaremos luego, podemos afirmar que la responsa­ bilidad está conectada con el estudio de lo que se llama “ consecuencias de derecho” (36) o “ medidas jurídicas” (3 7 ), es decir, que aún partiendo del supuesto de que ambas relaciones coexistan en la obligación y de que ambas sean esenciales, es indudable el carácter prima­ rio de la relación de débito (3 8 ). Para demostrar la afirmación hecha basta reflexionar un poco que si el acreedor puede agredir jurídicamente el patrimonio del deudor es porque éste no cumple con su prestación hacia él; el deber prestar, por ende, ha de colocarse frente al acreedor; si no es así, ¿cóm o concebir el absurdo de un derecho de agresión concedido a una persona frente a la cual nada se debe, gracias al carácter unilateral del débito? La respuesta dentro del sistema de Pacchioni es que se otorga ese derecho porque el acreedor tiene una expectativa legítima. b)

Aunque Pacchioni afirma que la relación de débito no tiene sujeto activo, en el fondo esa afirmación es una logomaquia (3 9 ). En efecto, la expectativa legítima co­ rrelativa al débito es producida por la protección legal del interés del acreedor. Ahora bien, a ese interés pro­ tegido debe añadirse un poder de voluntad, desde luego que las sanciones se actúan si quiere el acreedor; de donde Pacchioni sí admite un derecho subjetivo corre­ lativo al débito (40), lo que sucede es que llama a ese derecho expectativa, o estado de confianza jurídica, y reserva el nombre de derecho para el poder de agresión, o sea, prácticamente para la acción. Que esa noción de derecho subjetivo sea criticable, es otro problema; lo importante es constatar, para los reducidos fines del -----------3 (36) (3 7 )

G a r c ía M a y n e z , op. cit., Tercera Parte, Cap. X X I, págs. 297 y ss. C a r n e lu t ti , Sistem a, v ol. I, Cap. I, 9, págs. 24 y ss. G an g i , op. cit., I, pág. 25. C arn elu tti , Derecho y Proceso, Introducción, pág. 376.

(38) (39) (40) En ese sentido, lo más que pueda concederse, gratia argüendi, es que a veces el débito no se eleva a obligación ju ríd ica; ni, por consiguiente, la expec­ tativa se eleva al grado de exigibilidad; pero ante el débito obligatorio siempre hay un derecho a exigir (es la opinión de Betti, op. cit., § 3, 15, pág. 55, nota 23).

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presente estudio, que la esencial bilateralidad del Dere­ cho está salvada. c)

La consideración de que frente al débito del deudor está el derecho de crédito del acreedor sirve para cimentar con firmeza la juridicidad del primero; sirve, igualmen­ te, para comprender el carácter secundario de la respon­ sabilidad, que precisamente está orientada hacia la rea­ lización del débito (4 1 ), aunque tenga que recaer sobre el patrimonio por la incoercibilidad de las prestaciones de hacer.

d)

Entre la relación primaria de débito y la relación de responsabilidad hay lugar todavía para una tercera re­ lación: la de resarcimiento. Si el deudor incumple la prestación y ésta es incoercible, surge inmediatamente a cargo suyo un nuevo débito, el de resarcir el daño causado, y surge también para el acreedor un correlativo derecho a exigirlo. Si el deudor cumple este nuevo débi­ to, el derecho del acreedor se extingue; si no cumple, puede pedir la ejecución y satisfacer de ese modo su derecho a ser indemnizado. Pues bien, en esa hipótesis la resistencia del deudor a cumplir no hace que cambie de objeto el débito y que se diferencia del objeto del llamado derecho de agresión, es decir, que en este caso la relación de débito se realiza enteramente. No se pue­ de sostener entonces que en materia de resarcimiento débito y crédito no sean términos correlativos, ni mucho menos que la prestación sea incoercible. Tampoco sería válido el argumento de que el resarcimiento form a parte de la responsabilidad (42) tal como la concibe Pacchioni (relación del acreedor con el patrimonio del deudor), porque entonces ¿cóm o explicaría una relación de re­ sarcimiento que tuviera carácter primario, como en el contrato de seguro, o en general las obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero?

En conclusión, no sólo existe una relación primaria de débito en que están colocados uno frente a otro acreedor y deudor, sino también una relación secundaria con iguales caracteres, (41 ) (4 2 )

G a n ci, op. cit., I, p ág s. 31 y ss. V e r infra, p ág s. 117 y ss.

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que nace con la primera, pero que está condicionada suspensiva y negativamente por el incumplimiento. Por consiguiente, la obligación no puede concebirse como simple responsabilidad. 3 .— LA RESPONSABILIDAD DENTRO DE LA OBLIGACION:

A .— Exposición: Como ya se señaló en la Introducción a este trabajo, la crí­ tica a la tesis tradicional engendró a su vez una tercera posi­ ción de síntesis; y fué así que se concibió la obligación como una suma de débito y responsabilidad (43). Claro está que con eso no hacemos más que encontrar una nota común a muchos autores, los cuales luego difieren en gran cantidad de cosas; y, fundamentalmente, en el equilibrio que según algunos debe exis­ tir entre el débito y la responsabilidad, o en el predominio que se concede según otros a uno de los dos elementos dentro de la obligación, así como en la medida en que se les otorga vida ju ­ rídica autónoma y en el modo de concebir la naturaleza de cada uno. Es necesario enfocar cada problema por separado. 1)

El débito del deudor:

a) Débito puro (explicación de las obligaciones na­ turales) : De acuerdo con un autor, el débito consiste en el deber de ejecutar la prestación, que es correlativo al derecho de exigirla; ambos términos integran la relación de débito que form a la obligación junto con la de responsabilidad (4 4 ). Un primer problema que se plantea es si puede concebirse el débito fuera de la obligación, o si necesariamente debe existir dentro de ella. Según unos (45) no puede subsistir aislado; según otros (46) sí tiene autonomía. Esta última tesis tiene implicaciones en la teoría de la relación jurídica, pues debe concebirse ésta como una relación en cualquier modo reconocida o tutelada por el Derecho. Justamente aquí se encuentra uno de los aspectos más (43) Además de los autores estudiados específicamente en las próximas pá­ ginas, también se suman a esta posición: C arm elo S cuto , Teoría Generale delle Obbligazioni, Librería Internazionale Treves, Napoli, 1953, Parte Prima, Cap. IV, págs. 132 y ss.; y G. L ongo , Diritto delle obbligazioni, U TE T, Torino, 1950, Cap. I, págs. 3 y ss. (44) G angi , op. cit., I, págs. 9 a 31. (45 ) M e ssin eo , op. cit., tomo IV , Sec. V I, 98, N 9 6, págs. 11 y ss.; idem, 122, Nos. 17 y ss.; págs. 370 y ss. (4 6 )

G an g i , op. cit., I, págs. 38 y ss.; B e tt i , op. cit., § 3, 15, págs. 47 y ss.

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suger entes del movimiento doctrinario objeto del presente estu­ dio: la explicación de las obligaciones naturales como puros dé­ bitos sin responsabilidad, en cuyo caso la tutela jurídica se limita a prohibir la repetición y a otorgar un derecho a retener. Sin embargo, al aislar la relación de débito varían un poco los términos que la integran, ya que no puede hablarse de un de­ recho a exigir la prestación. Por eso Gangi dice que en ese caso el acreedor sólo tiene una expectativa legitima. Mucho más acabada es la construcción de Betti (47) : el débito puede definirse como deber de prestación (conducta de­ bida, posible y con valor económico), que no necesita ser im­ puesto por una norma jurídica ni una responsabilidad conco­ mitante, pues basta una sanción a posteriori del cumplimiento. Existen dos figuras de débito: una anormal, de débito puro, simplemente pagadero; y una normal, de débito pagadero y exigible, por cuanto lleva consigo una responsabilidad para el caso de incumplimiento, a la cual debe reservarse el nombre de obli­ gación de prestación cuando sea exigible. Desde el punto de vista activo, a todo débito corresponde un interés a la presta­ ción, que en su figura anormal no lleva consigo una expectativa de satisfacción (garantía), y que en su figura normal es elevado en virtud a esa expectativa concomitante a expectativa de pres­ tación; al ser exigible, esa figura normal da lugar a una expec­ tativa de cumplimiento, que es el término correlativo a la obli­ gación de prestación. b) Obligación sin débito: Hay otro problema, cuya respuesta es más grave teórica­ mente, y es si la relación de débito así concebida debe ser necesariamente un elemento integrante de la obligación, o si más bien ésta puede construirse independientemente de aquélla. Betti sostiene esa última tesis (4 8 ), que puede resumirse en dos afirmaciones fundamentales: a) La obligación es “ aquella relación jurídica patrimonial entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) es responsable frente a otra (acreedor) de la ocurrencia de un evento determinado (positivo o negativo), que generalmente es debido por ella (prestación)” (49) ; por (47 ) (48) (49)

Op. cit., § 3, 15, págs. 47 y ss. Op. cit., § 3, 19, págs. 82 y ss. Op. cit., § 3, 16, pág. 60.

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ende, lo esencial es, además de la relación de responsabilidad, una expectativa previa del acreedor, que puede referirse a un evento que no deba el obligado y sobre el cual no tenga ningún poder de hecho para producirlo o no (V g r .: contrato de seguro) ; y b) Aún cuando la responsabilidad exista en relación a un débito, como ocurre normalmente, la razón de la responsabilidad no es el deber de prestación, sino la expectativa correlativa del acreedor, cosa que se comprueba al observar que si el deudor no cumple, pero se satisface por otro medio aquella expectativa (cumplimiento por un tercero), no hay lugar a ninguna res­ ponsabilidad. 2)

La responsabilidad del deudor:

a) Tesis de Rocco: (50) Según Rocco, al lado de la relación de débito, la relación de responsabilidad está formada por los siguientes términos: de parte del deudor y de toda la comunidad (a diferencia del deber de ejecutar la prestación, que es exclusivamente del deudor) el deber de permitir la ejecución forzosa; y, de parte del acree­ dor, el derecho a actuar sobre el patrimonio del deudor para obtener un resultado económico igual a la prestación. Este últi­ mo es un derecho de prenda en su forma esencial; puro y sim­ ple derecho al valor pecuniario de una cosa ajena, que nace con el débito y se manifiesta antes de la ejecución en la acción re­ vocatoria, en la acción subrogatoria y en el secuestro. b) Tesis de Pacchioni: (51) Tal como hemos referido incidentalmente (5 2 ), Pacchioni entiende la relación de responsabilidad como formada por la su­ jeción de una o más cosas, o de un patrimonio entero, a un poder de agresión del acreedor, que es el único derecho de éste; de tal manera, se trata de una relación sin sujeto pasivo. El derecho del acreedor, que es un verdadero poder sobre una fracción del mundo exterior, es un derecho de garantía de carácter sui generis, que nace con la obligación bajo la form a de un control gestorio sobre la administración y disposición de los bienes del deudor; y que, al constatarse la inejecución, se transforma en un derecho de agresión sin alterar su naturaleza. (50) (51) (62)

R occo, op. cit., págs. 668 y ss. Op. cit., Introduzione, págs. 40 y ss. Ver supra, pág. 92.

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40 c)

Tesis de Gangi (53)

Desde el punto de vista pasivo, la responsabilidad es “ la sujeción del deudor al poder coactivo del acreedor para el caso de incumplimiento de la prestación” (5 4 ), que se distingue netamente de la obligación (5 5 ), y cuyo objeto es siempre el deudor, ya que la satisfacción sobre el patrimonio ocurre sólo a través de él y eso gracias a la prohibición existente en el Derecho moderno de ejecutar directamente la persona del deu­ dor. Desde el punto de vista activo, el acreedor tiene un derecho a constreñir al deudor, que si bien se manifiesta casi siempre por medio de la acción y la ejecución forzosa, también lo hace por otros medios, como ocurre con la compensación judicial. De tal manera, rechaza la concepción de la responsabilidad como derecho real, o como perteneciente al Derecho Procesal: el derecho a constreñir pertenece a la relación obligatoria como un supuesto del derecho a la prestación y sólo su modo normal de ejercicio está determinado por normas procesales. d) Tesis de Rubino: (56) Para Rubino, responsabilidad en general significa sujeción a cualquier sanción. La sanción es “ . . . un mal con que se ame­ naza a un sujeto, y gracias a él se pretende.. . ejercer indirecta y preventivamente una presión sobre el sujeto para inducirlo a observar el comportamiento debido” (5 7 ). El elemento san­ ción que existe en la responsabilidad patrimonial es el que convierte la expectativa legítima del acreedor en un verdadero derecho subjetivo. Sin embargo, esa responsabilidad no se agota en ser una sanción; fundamentalmente, tiene por finalidad sa­ tisfacer al acreedor en caso de incumplimiento. Si sólo fuera una sanción, estaría fuera del derecho de crédito; pero su fina­ lidad satisfactiva la une funcionalmente al débito y hace que (53) Op. cit., I, págs. 31 y ss. (64) Op. cit., I, pág. 31. (55) Por suponer la ausencia completa de libertad; y porque de ser la res­ ponsabilidad una obligación más no se explicaría cómo gracias a ella se puede obtener el cum plim iento algunas veces (G a n g i se refiere a la responsabilidad p or ejecu ción , jud icia l en la cual se se logra el mismo objeto debido, aunque por un medio diverso del cu m p lim ien to ). En ese argumento debe verse la proposición de un concepto más amplio de responsabilidad (ver in fra , págs. 117 y ss.) (56) D o m enico R ubino , La responsabilitá patrimoniale, en Trattato di D iritto Civile dirigido por Pilippo Vassalli, U TE T, Torino, 1952, 2, págs. 6 y ss. (5 7 )

R u bin o , op. cit., § 3, 13, p ág s, 28 y ss.

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forme con éste un todo orgánico: la obligación. Desde el punto de vista activo, no hay un verdadero derecho subjetivo mientras la sujeción que constituye la esencia de la responsabilidad per­ manezca en su fase potencial; ese derecho surge cuando se ac­ tualiza en la fase procesal. A pesar de ello, la responsabilidad no es un instituto procesal: es un prius respecto a la acción y a la ejecución forzosa. e)

Tesis de Betti (58)

Responsabilidad en sentido amplio es “la posición creada a un sujeto por la necesidad jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título de sanción (reparación o pena) en dependencia de un evento determinado y especialmente en razón de una culpa que le es atribuida” (5 9 ). La responsabilidad es la subespecie más importante de sanción jurídica y tiende a confundirse con la imputabilidad, que en su definición más aceptada comprende la imputación de una acción u omisión a un sujeto como suya y, al mismo tiempo, la culpabilidad (voluntariedad del hecho) o el dolo genérico (voluntariedad del efecto). Esa identificación es inexacta teóricamente en la medida en que se conciba la impu­ tabilidad en el sentido subjetivo tradicional; y, en la práctica, si bien la responsabilidad tiende a fundarse casi siempre sobre la imputabilidad, hay casos de imputabilidad sin responsabili­ dad y casos de responsabilidad sin imputabilidad. En sentido técnico y de Derecho privado, la responsabilidad es “ . . . aquella particular posición de una persona que resulta de la destinación jurídica de un bien que le pertenece para ser­ vir de satisfacción a otra persona por un evento esperado o te­ mido por ésta: destinación independiente de la voluntad del titular del bien, e individualizada tanto del bien como del even­ to” (6 0 ). De ese concepto se desprende que la responsabilidad tiene dos momentos: el evento esperado o temido que es razón de responsabilidad, y el bien sobre el cual se realiza, que es su objeto y que es diferente del objeto de la expectativa previa (aunque pueden coincidir eventualmente). La responsabilidad es suficiente para integrar el concepto de obligación (6 1 ), aun(58) (59) (60) (61)

Op. cit., § 3, 13, págs. 28 y sa. B e tt i , op. cit., § 3, 13, pág. 36. B etti, op. cit., § 3, 13, pág. 36.

V er supra, págs. 97 y 98.

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que normalmente va acompañada del débito (cuando el evento que es razón de responsabilidad puede y debe ser producido por el deudor), en cuyo caso es, potencialmente, “ la suma de las consecuencias jurídicas que se conectan al incumplimiento del débito” (6 2 ). Desde el punto de vista activo, la responsabilidad se pre­ senta como una expectativa de satisfacción, que es una garantía en cuanto está preconstituída al incumplimiento. Esta expecta­ tiva se diferencia de la expectativa previa en que constituye una seguridad, independiente de la voluntad del sujeto pasivo, y en que su objeto es el bien, no el evento previo (generalmente ia prestación debida). “ La acción coordinada a la expectativa de satisfacción — primero como acción de condena, después como acción ejecutiva— puede ser d efin id a .. . brevemente: el poder de promover la realización de una responsabilidad” (6 3 ). Des­ de el punto de vista pasivo, la responsabilidad se presenta como un riesgo de perder un bien destinado a la satisfacción de otro. Por consiguiente, el sujeto pasivo es el titular del bien que es objeto de la responsabilidad. B . — Crítica: 1)

Al modo de concebir la relación de débito:

a)

Débito puro (obligaciones naturales) : a’ )

Falta de identidad entre el débito puro y el débito obligatorio:

Antes que nada es preciso observar que al distinguir entre la relación pura de débito y la que integra junto con la respon­ sabilidad la relación obligatoria, se incurre en un error toda vez que los términos de la relación de débito no permanezcan idénticos en uno y otro caso. Tal sucede cuando Gangi sostiene que en las obligaciones naturales al acreedor sólo corresponde una expectativa legítima y no un derecho a exigir, como ocurre en el débito que form a la obligación civil. La incorrección se puede demostrar lógicamente. Si aceptamos que la obligación = O, el débito = d, la responsabilidad = r ; el deber prestar = dp, el derecho a exigir = de, la expectativa legítima = e; (6 2 ) (6 3 )

B e tt i , op. cit., § 3, 16, p ág s. 64 y 66. B e t t i , op. cit., § 3, 14, p ág. 43.

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la sujeción = s y el derecho a constreñir = de, la fórmula de la obligación civil sería: O = d + r, pero como también se afirma que d = dp + de, y que r = s + de, tenemos que O — (dp + de) + (s + de). Ahora bien, en materia de obligaciones naturales Gangi afirm a que d = dp + e, por faltar al débito la respon­ sabilidad, de donde es forzoso concluir que de = e + s + de. Por tanto, habría que m odificar la fórmula de la obligación a s í: O = [ {dp + de (= e + s + de) ] + (s + (Zc) ], y por tanto, O—dp + e + 2s + 2dc. Una observación similar puede hacerse Betti cuando distingue entre simple interés a la prestación y expec­ tativa de prestación según que el débito forme parte o no de la obligación. Este autor pretende salvar anticipadamente la incorrección lógica que descubre en Gangi (6 4 ), pero a nuestro juicio no logra su objeto por lo siguiente: la exigibilidad de la prestación no existe en el débito puro, luego es algo que añade la responsabilidad al débito, sin que pueda decirse que sea un elemento de la responsabilidad, puesto que el objeto de ésta es un bien que realiza con independencia de la voluntad del deu­ dor; por consiguiente, el débito dentro de la obligación y el débito fuera de la obligación no son idénticos. Esta última con­ clusión es válida respecto a ambos autores ya que ambos admi­ ten, apartando los problemas de terminología, no sólo que el débito al unirse a la responsabilidad forma la obligación, sino que dentro de ésta se transforma, lo que nos hace dudar acerca de su naturaleza antes de esa pretendida transformación. b’ )

Tesis de Carnelutti:

Para este autor la solución estriba en negarle a la obliga­ ción natural el carácter de débito, rechazando por consiguiente la existencia del débito puro, y en identificar obligación civil y débito. Según él, cuando se dice que la obligación natural es una relación jurídica no pretende más que afirmarse que es un fenómeno jurídico, pero se establece una peligrosa equipa­ ración entre ella y la obligación civil. En materia de obligacio­ nes naturales, la solutio no significa pago, sino entrega, la posición material que correspondería al pago si la obligación fuera jurídica. Como la mayor parte de los autores sólo consi­ deran la obligación de dar alguna cosa, el fenómeno jurídico (6 4 ) (6 5 )

B etti , op. cit., § 3, 14, págs. 62 y 53, nota 22. Derecho y Proceso, Cap. I, págs. 417 y ss.

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se les convierte en inasible: no existe antes de la solutio por la imposibilidad de exigir; no existe después porque al nacer mue­ re, ya que únicamente subsiste el derecho del dominus (que ex­ plica la retención) y la obligación del non dominus (que explica la imposibilidad de repetir). Si se imagina un caso en que no se constituya un derecho real y en el cual la ejecución sea con­ tinuada (por ej., el goce de una cosa durante un tiempo deter­ minado), se ve claramente que “ el hecho del cual deriva es el presupuesto necesario, pero no suficiente, para el nacimiento de una obligación jurídica” (66) ; cuando a ese hecho inicial se agrega la solutio, nace aquélla. Por ende, puede admitirse la contraposición entre débito pagadero y débito exigible mientras por el primero se entienda un germen, algo más que un no-débito y algo menos que verdadero débito, pero se va demasiado lejos cuando basada en ella se pretende distinguir entre débito y responsabilidad como elementos integrantes de la obligación. El error consiste en tomar como parte de la relación obligatoria lo que es sólo un embrión. c’ )

Conclusión:

Nos adherimos a los razonamientos de Carnelutti, por cuanto constituyen el único modo de solucionar los problemas que plan­ teamos al comienzo de esta crítica (67) ; la razón de ser de la diferente naturaleza del ente llamado débito según form e parte o no de la obligación está en que el primero sí es un verdadero débito; el segundo, un germen de débito; por consiguiente, no existe débito sin una sanción para el caso de incumplimiento. Además, aunque damos por supuesto que es necesaria la res­ ponsabilidad para la existencia de un verdadero débito (en cuanto añade el ser exigible al ser pagadero), se desprende de lo dicho sub a ’) que la exigibilidad es un modo de ser del débito, no de la responsabilidad; y si el débito llamado puro tiene los elementos de una relación jurídica, el débito verdadero tiene todos los elementos constitutivos de la obligación (68). En suma, (66) Derecho y Proceso, Cap. I, pág. 421. (67) La reform a legislativa italiana de 1942 suprimió en el texto del art. 2.034 CC (correspondiente al art. 1.237 del código de 1865) la locución “ obliga­ ciones naturales” , para recalcar el aspecto de ejecución de deberes morales y so­ ciales; por lo cual se duda si para el legislador italiano existe un ente obligación natural, sobre cuya naturaleza puedan plantearse problemas con anterioridad a la solutio (M essin eo , op. cit., tomo IV, Sec. VI, 122, Nos. 17 y ss., págs. 370 y ss.) (68) La obligación natural es una relación jurídica en el sentido amplio

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si el débito supone la responsabilidad, no está demostrado que necesite fundirse con ella dentro de la obligación. b) Obligaciones sin débito: a’) Necesidad del débito: Antes que nada, se puede hacer notar que la tesis de Betti a este respecto llevaría al mismo absurdo que la de Pacchioni, en el sentido de que invierte los términos al conceder primacía a la responsabilidad sobre el débito y al independizar la obli­ gación del deber jurídico (6 9 ). Es arbitrario sostener que cuan­ do el deudor se compromete a garantizar un hecho objetivo in­ dependiente de su voluntad su débito sea secundario, ya que se trata más bien de un débito primario condicionado suspen­ sivamente por la verificación del evento. Es más, si se admite que el débito es secundario también lo sería la responsabilidad: ambos elementos existen condicionalmente y no se ve cómo pue­ da ser más actual la responsabilidad que el débito. El garante del hecho objetivo en primer término debe, en segundo término responde. Otra cosa sucede en caso de fianza, pues entonces el débito si es secundario, pero también lo es la responsabilidad. Donde se pone de relieve el error flagrante en que se incurre al sostener la tesis combatida es al contraponer la fianza a la ga­ rantía del hecho de un tercero: el débito y la responsabilidad del fiador son secundarios desde el momento en que subsisten en la medida en que lo hace el débito del deudor principal (art. 1.830 C C ). De tal manera, si el deudor incumple pero no res­ ponde en virtud de haber ocurrido un caso de fuerza mayor, el fiador tampoco responde. En cambio, el garante del hecho de un tercero, que asume la carga de los riesgos, es también un deudor principal (7 0 ), pues su obligación se hace exigible si el de unión o aproximación entre dos personas constituida por el Derecho (C arn e Teoría General del Derecho, Primera Parte, Libro Segundo, pág. 184), pero no en el sentido de que exista en ella un verdadero deber y un verdadero poder; en cambio, en el concepto de débito que admitimos sí existe un deber exigible y un poder que puede exigir; ahora bien, una relación semejante no se distingue de la obligación como vínculo personal (identidad de términos, de con­ tenido, de objeto y de vín culo). En cuanto a la pretendida relación real, ver infra, págs. 105 y ss. (69) Puesto que la responsabilidad basta para integrar la obligación y no supone un poder de hecho sobre el evento, condición indispensable para que exista un deber jurídico según el mismo autor estudiado (op. cit., § 3, 15, pág. 48). (70) J osé A lberto Z am brano V elasco , El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano, Caracas, 1955, Cap. II, III, págs. 87 y 88. l u tt i ,

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hecho que el acreedor espera no se realiza, cualquiera que sea la razón por la que el deudor de la obligación garantizada no cumple. Ahora bien, lo mismo se puede sostener respecto a la garantía por cualquier hecho independiente de la voluntad del garante. b’)

Imposibilidad de separar la expectativa del débito:

Betti pretende reforzar su argumentación cuando afirma que aún en los casos normales, cuando la responsabilidad es conco­ mitante al débito, la razón de aquélla no es el deber prestar del deudor, sino la expectativa de prestación del acreedor y basa su afirmación en el cumplimiento por obra de un tercero. Sin embargo, no cae en la cuenta de un doble obstáculo: primero, que el hecho del tercero, para que extinga la obligación e impida el funcionamiento de la responsabilidad debe encaminarse si­ multáneamente a liberar al deudor de su deber prestar y a sa­ tisfacer al acreedor en su expectativa previa, ya que si el acree­ dor espera, por ejemplo, la dación de un automóvil, y el tercero se lo da simplemente, he aquí un acreedor cuya expectativa ha sido satisfecha en un sentido económico, y a nadie se le ocurrirá sostener que la obligación se ha extinguido; o, en otra hipótesis, se tratará de un simple pago con subrogación (arts. 1.298 y ss. del CC) ; y ello porque lo necesario es satisfacer su expectativa frente al deudor, por lo cual no se puede escindir arbitraria­ mente la expectativa del deber (el art. 1.283 CC exige que el tercero obre en descargo del deudor) ; y segundo, que a veces 1a. expectativa permanece insatisfecha y no funciona la respon­ sabilidad por haberse extinguido el deber, como ocurre siempre que el incumplimiento se deba a una causa extraña no imputable (art. 1.271 CC). 2)

Al modo de concebir la relación de responsabilidad:

a) Crítica a la tesis de Rocco: a’)

Desde el punto de vista pasivo:

En primer término, puede objetarse a Rocco que desde punto de vista pasivo el contenido de la responsabilidad no el deber de permitir la ejecución forzosa, sino sobre todo sujeción a ella (71) ; y estar sujeto significa ser impotente, (71 )

Ver infra, págs. 115 y ss.

el es la no

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poder alzarse contra la ejecución. Por otra parte, su afirmación de que el deber de permitir la ejecución es común al deudor y a la comunidad, si bien es fiel a la hipótesis del derecho real, en definitiva es falsa, ya que sólo el deudor está sujeto a la ejecución. Los terceros están sujetos en la medida en que se den ciertos supuestos ajenos al pretendido derecho real (por ej., el fraude pauliano). b’ )

D e s d e e l p u n to d e v ista

a c tiv o .

En segundo término, su construcción del lado activo de la responsabilidad como un derecho de prenda en su form a esencial ha gozado de muy poco favor. Se le objeta que no existe una prelación según la antigüedad, que el acreedor no puede atacar a los terceros poseedores (7 2 ), críticas estas,que olvidan el punto de partida, pues más bien se encaminan a demostrar que no es un derecho de prenda específico, mientras que Rocco sólo pretende que sea un simple derecho al valor de una cosa ajena. Sin embargo, no parece que esa tesis pueda salvar otros obs­ táculos más fuertes. En efecto, se dice que el hecho de que en la ejecución forzosa se realicen derechos preexistentes no es un argumento en favor del derecho de prenda, ya que basta para justificar ese fenómeno la existencia del derecho a la prestación o a su equivalente (73) ; que el secuestro, la acción subrogatoria y la acción revocatoria no son manifestaciones del derecho de prenda, sino que tienen una muy diversa naturaleza (74) ; y, fundamentalmente, que la esencia del derecho de pren­ da está en el privilegio y no en la facultad de vender una cosa ajena, al contrario de lo que sucedía en otras épocas, sin que deban confundirse las características esenciales con las histó­ ricas (7 5 ). Por último, la relación de resarcimiento basta para encontrar ese derecho inmediatamente coercible que Rocco pos­ tula como soporte de todo derecho que sólo sea coercible media­ tamente. No es necesario acudir para ello a la hipótesis del derecho real. Por eso es falsa una de las premisas de la tesis de R occo: su afirmación de que sólo los derechos reales son di­ rectamente coercibles. ¿Cómo concebiría entonces las obliga­ ciones que tienen por objeto una suma de dinero? (72) (73) (74) (75)

G angi , op. cit., I, págs. 9 y ss. G an g i , op. cit., I, págs. 9 y ss.

V er infra, págs. 107 yl08. C arn elü tti , Derecho y Proceso, Cap. IV, págs. 466 y ss.

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b) Crítica a la tesis de Pacchioni: a’) Desde el punto de vista pasivo: Comenzamos por remitirnos a lo dicho respecto al carácter doblemente unilateral de la obligación (7 6 ). Aquí basta agre­ gar, repitiendo la que dice Betti respecto al idioma italiano (77), que en el sentido de nuestra lengua solamente pueden ser res­ ponsables las personas, nunca las cosas. De tal manera, la dis­ tinción entre responsabilidad personal y responsabilidad real no tiene sentido, aunque sí lo tendría la distinción entre respon­ sabilidad corporal y responsabilidad real, que se refiere al objeto (78). b’ )

Desde el punto de vista activo.

Pacchioni cree destruir la afirmación de Polacco de que en la ejecución el derecho del acreedor cambia de objeto sin cambiar de naturaleza (7 9 ), y no cae en la cuenta de que una objeción semejante puede hacerse a su doctrina, ya que él afirma paladinamente que al acreedor corresponde en primer término un derecho de control gestorio que luego se transforma en dere­ cho de agresión, permaneciendo sin embargo idéntico. Tampoco es cierto, como ya se demostró, que el único derecho del acreedor sea un derecho de agresión; antes que nada, el acreedor tiene un derecho de crédito (a la prestación) que, en caso de in­ cumplimiento, realiza en la ejecución forzosa; y, cuando la pres­ tación debida en primer término sea incoercible, como ocurre en la mayoría de los casos, lo que se realiza es el derecho al resarcimiento, que también es un derecho de crédito. A la a fir­ mación del carácter real del único derecho del acreedor puede objetarse lo mismo que a Rocco en relación con la incoercibilidad de los derechos de crédito (80) ; esa tesis lleva a hipertrofiar la categoría de los derechos reales hasta hacerlos abarcar todos los derechos patrimoniales. Por otra parte, también se observa que el deudor tiene la libre administración y disposición de sus bienes, por lo que (76) V er supra, págs. 93 y ss. (77) Op. cit., § 3, 13, pág. 32. (78) C arn elu tti , Derecho y Proceso, Cap. IV, págs. 469 y ss. (79) Obbligazioni, I, págs. 68-69 y 73, citado por P a c c h io n i , op. cit., In­ troduzione, pág. 44. (80) Ver supra, pág. 106, letra b’ in fine.

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es muy difícil admitir alguna clase de control gestorio, ya que la intervención del acreedor es eventual y condicionada a mu­ chos requisitos (8 1 ). Sin embargo, no alcanzamos a ver por qué los requisitos de existencia de un derecho conducen a su nega­ ción. Más bien nos parece que el sujeto pasivo (de los derechos del acreedor que se incluyen dentro del control gestorio) es el juez y no el deudor; de donde, estrictamente, las acciones revo­ catoria y subrogatoria, así como el derecho a pedir el secuestro, son derechos procesales (82) que nada añaden al derecho del acreedor ni al deber del deudor y cuya finalidad es preparar la ejecución. Otro tanto puede decirse respecto al derecho de agresión, ya que es evidente que entre ambas partes se interpone la figura del juez. En tal sentido, a nadie sino al órgano ejecutor corresponde un derecho de agredir al patrimonio del deudor. Pacchioni subsume la obligación en la acción, consecuencia muy grave para un civilista. c) Crítica a la tesis de Gangi: a’)

A l concepto de ob jeto de la responsabilidad:

El error de concebir al deudor como objeto de la responsa­ bilidad es equiparable a la concepción de Pacchioni del patrimo­ nio como sujeto de responsabilidad y tiene su origen en la con­ fusión ya denunciada de la persona como sujeto y el cuerpo como objeto. b’)

A la calificación de la responsabilidad:

Gangi admite que la acción ejecutiva es un derecho subjetivo público distinto del derecho material que se hace valer; que sólo el Estado puede proceder a la ejecución forzosa, mientras el acreedor únicamente puede ejercitar su acción frente al Es­ tado para determinarlo a actuar; y, sin embargo, insiste en sostener que la acción es el medio de ejercer el derecho a cons­ treñir, que es el aspecto activo de la responsabilidad. El ejemplo que cita el autor estudiado para demostrar que el pretendido derecho a constreñir se manifiesta en fenómenos diversos de la acción ejecutiva es precisamente la compensación judicial. P o­ drían añadirse a ese ejemplo varios otros, entre ellos el muy común de la resolución de los contratos, en los cuales se mani(8 1 ) (8 2 )

G an g i , op. cit., I, págs. 9 y ss. C arn elu tti, D erech o y P ro e s o , C ap. I II, págs. 447 y ss.

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fiesta un derecho del acreedor que no tiene por objeto la eje­ cución forzosa. Eso prueba que el concepto de responsabilidad es mucho más amplio de como ha sido enfocado hasta ahora, pero nada dice en favor del derecho a constreñir. En el fondo, lo único que se necesita es que el acreedor tenga medios de constreñir al deudor, pero no que esos medios estén comprendidos dentro de la obligación; o sea, es tanto como decir que todo derecho material supone la existencia de medios coactivos para realizarlo, pero que es indiferente dónde estén esos m edios: “ ...el contenido del derecho de crédito se agota en el poder exigir y en el deber prestar” (83). Gangi comienza por concebir el lado pasivo de la responsa­ bilidad como una sujeción y luego dedica todo su esfuerzo en demostrar que no es un instituto procesal, cuando frente a esa sujeción está la potestad del juez (8 4 ), no el derecho del acree­ dor. Entiéndase bien que con ello no admitimos que la respon­ sabilidad sea únicamente procesal; sólo pretendemos que sea procesal como lo concibe Gangi (85). d) Crítica a la tesis de Rubino: Empiezo por hacer notar la contradicción elemental que supone concebir la responsabilidad como sujeción a una sanción y como sanción que sujeta. Una de dos: o la responsabilidad es la sujeción o es la sanción. No se comprende luego, partiendo de la definición de responsabilidad que acepta, cómo contrapone dentro de ella el elemento sanción y la finalidad satisfactiva, ya que no se trata de dos nociones irreductibles ni mucho menos: la indemnización con que se amenaza al deudor es una sanción satisfactiva; ni tampoco se comprende cómo, si el único dere­ cho (correlativo a la responsabilidad) que tiene el acreedor es la acción, no sea la responsabilidad un fenómeno procesal. Al negarle ese carácter y al decir que la responsabilidad es un prius respecto a la acción, Rubino construye la obligación así: del lado pasivo, el deber de prestar y la sujeción a la sanción; del lado activo, tan sólo el derecho a la prestación; o sea, que E nnecerus , op. cit., Tomo II, Vol. I, Cap. I, § 2, pág. 9. (84) La potestad ocupa el grado más alto en la escala del poder, por encima del derecho subjetivo y la facultad: es el poder de mandar super p a rtes; del mismo modo que la sujeción ocupa un lugar análogo en la escala del deber: es la im potencia de determinar la propia conducta (C a r n e lu t ti , Teoría General del Derecho, Segunda Parte, Libro Segundo, págs. 183 y ss.) (8 3 )

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no pone un derecho material del acreedor que corresponda a la responsabilidad. El error de construcción estriba en que ha debido incluir el débito y la responsabilidad, con sus cuatro tér­ minos respectivos, dentro de la obligación; o bien excluir com­ pletamente a la responsabilidad, pero no colocar el lado pasivo de ésta (sujeción) dentro de la obligación, mientras admite que el lado activo (acción) pertenece al Derecho Procesal (86). e) Crítica a la tesis de Betti: Repetimos aquí lo ya dicho respecto al equívoco entre suje­ ción y sanción, pues si por responsabilidad ha de entenderse la sujeción a una sanción, mal puede sostenerse a un tiempo que sea una subespecie de sanción. Sin embargo, fundamentalmente discrepamos de Betti en su concepto de responsabilidad que no se basa en el deber, el cual le permite construir la tesis rechazada de la obligación sin débito. El punto de partida del autor comentado es una idea de sanción que nos parece equívoca. En efecto, al hablar de la responsabilidad en sentido amplio, dice que la sanción que crea al sujeto esa posición tan particular de riesgo puede depender de un evento determinado, aunque normalmente dependa de una culpa. Es lógico que luego construya la responsabilidad en el sentido técnico de Derecho privado con entera independencia del débito y haga supeditar la sanción a una expectativa previa del acreedor (la razón de responsabilidad). Ahora bien, por definición la sanción es un elemento nor­ mativo secundario, “ la suma de las consecuencias jurídicas que se conectan al incumplimiento de un débito” (87) en relación con el sujeto pasivo, ya que el incumplimiento tiene otras con­ secuencias que no se refieren directamente a dicho sujeto (8 8 ); es un mal con el que se amenaza al destinatario pasivo de la norma primaria para inducirlo a cumplir. Si la norma prima­ ria dice: si es A, debe ser B ; la norma sancionadora agrega: (85) Ver infra, págs. 78 y ss. (86) La acción es el aspecto activo de la responsabilidad (correlativa a la sujeción) para R u b in o, no dentro de la tesis que aceptamos: V er infra, págs. 117 y ss.

(87) B ett i , op. cit., § 3, 16, pág. 64. (Claro está que el autor se refiere “ al caso” en que la responsabilidad dependa de un débito.) (88) G arcía M a y n e z , op. cit., Tercera Parte, Cap. X X I, págs. 298 y ss.

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si no es B (supuesto de hecho que consiste en la violación de la norma anterior), debe ser C (sanción). Pero cuando Betti sostiene que hay casos anormales en que esa sanción no depen­ de de un deber primario, sino de un evento (por ej., la reali­ zación de un siniestro en el contrato de seguro) afirma implí­ citamente que la sanción es un elemento primario, m ejor dicho, que es la consecuencia jurídica de la norma primaria. Esa tesis se expresaría así: si es A (realización o no realización del evento temido o esperado), debe ser B (consecuencia jurídica de la norma primaria que, sin embargo, se califica de sanción). Para destruir nuestra crítica, Betti necesitaría colocar como consecuencia jurídica de la norma primaria al hecho objetivo, cosa que es imposible, porque implicaría dar órdenes a la Na­ turaleza. En efecto, la norma primaria debería decir: si es A (por ej., si temes tal siniestro), debe ser B (no debe realizarse) ; y la norma secundaria: si no es B (si se realiza), debe ser C (deben indemnizarte). Adoptando el concepto correcto de sanción podemos reco­ rrer el camino que sigue Betti y llegaremos a conclusiones muy distintas de las suyas. Antes que nada, afirmaremos que la sanción, para mantener su esencial carácter secundario, ha de ser necesariamente concomitante a un deber impuesto por una norma primaria y devenir actual tan sólo por la violación de ese deber, llámese violación de crédito o acto ilícito (8 9 ). De tal manera, para que exista una verdadera sanción basta esa violación (antijuridicidad puramente objetiva), no es necesario entrar a considerar la culpa (9 0 ). Sin embargo, dentro de nuestro sistema jurídico la regla es que se necesita también un elemento subjetivo; la culpabilidad y la imputabilidad. En tal sentido, la imputabilidad viene a ser un elemento del acto ilícito; éste a su vez viene a ser el supuesto de hecho de la norma se­ cundaria (si no es B . . . ) , y la sanción es la consecuencia ju rí­ dica de ese supuesto (debe ser C . . . ) . No existe, por ende, responsabilidad sin acto ilícito en sen(89) Toda violación de un mandato jurídico constituye un acto ilícito en sentido am plio; la diferencia específica entre violación de crédito y acto ilícito strictu sensu o delito debe buscarse en la naturaleza del mandato violado (sustan­ cialm ente: E nnecerus , op. cit., Tomo 1", Vol. II, Cap. V, Título III, págs. 420 y ss.) (90) Según R oberto G oldschm idt , la exigencia de la culpabilidad depende del tipo de cada hecho ilícito (Trespass on Land, en “ Scritti Giuridici in onore di Francesco Carnelutti” , Cedam, Padova, 1950, Vol. III, Págs. 214 y 215).

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tido amplio. El caso de la llamada responsabilidad objetiva no contraría esa afirmación. Lo que sucede es que dentro de ese concepto se comprenden dos institutos jurídicos diversos. En efecto, si en la responsabilidad objetiva se engloban los casos en que, con prescindencia de un deber previo de conducta, se pone a cargo de alguien la obligación de reparar un daño, debe­ mos afirm ar que ese deber tiene carácter primario y que el hecho que le da origen es una verdadera fuente creadora de obligaciones previstas por la ley (9 1 ); por consiguiente no hay en ese caso verdadera responsabilidad ni verdadera sanción, excepto las que puedan derivarse del incumplimiento de la obli­ gación primaria de resarcimiento, pero esa es otra cuestión (9 2 ). Al contrario, si en la responsabilidad objetiva se comprenden los casos en que, existiendo un deber previo de conducta, la ley presume la culpabilidad (arts. 1.191 a 1.194 C C), o no permite la simple prueba de la falta de culpa (art. 1.271 CC ), debemos afirmar que sí se trata de verdadera y propia responsabilidad, ya que existe acto ilícito y sanción. Es más, ni siquiera se trata de responsabilidad sin culpa; la culpa se requiere desde el mo­ mento en que se permite la exención de responsabilidad demos(9 1 ) Es una fuente creadora de obligaciones en cuanto que la ley no se limita a prever sanciones para deberes ya establecidos o supuestos en el orden jurídico (como cuando castiga el homicidio, o establece la indemnización por el incumplimiento de los contratos, etc.), sino que hace surgir de ese hecho obliga­ ciones, o más generalmente, deberes primarios. En este sentido podrían distin­ guirse las fuentes en primarias y secundarias o sancionadoras. (9 2 ) PLANIOL & R ip e r t (op. cit., Parte Segunda, Cap. I, Sec. I, págs. 674 y ss.) sostienen con aguda intuición que los nuevos principios de reparación, como el riesgo profesional en los accidentes de trabajo, obedecen a razones de asisten­ cia, seguro, etc., y que han falseado los principios de la responsabilidad civil. A lgo parecido podemos afirm ar nosotros respecto a nuestra Ley del Trabajo (arts. 134 y ss.), para no citar sino un ejem plo, pues en ella se pone a cargo del patrono la culpa del obrero y los casos fortu itos; respecto a la fuerza mayor, se distingue entre la vinculada al trabajo y la extraña a él: solamente al ocurrir esa última el patrono “ no responde” (V e r: Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Tip. La Nación, Caracas, 1939, Cap. VII, págs. 543 y ss.) Ahora bien, si la atribución de los casos fortuitos no sirve para negar la responsabilidad (V er infra, pág. 113, nota 9 3 ), la de la fuerza mayor y de la culpa del obrero son suficientes para desvirtuar cualquier afirm ación de responsabilidad. Ese es un caso en que no sólo no existe culpa strictu sensu, sino ningún género de antijuricidad y, por ende, ninguna clase de sanción. Lo único en común que tiene ese principio con la responsabilidad es la obligación de indemnizar, pero también el contrato de seguro engendra una obligación semejante y ya hemos desechado que sea un caso de responsabilidad. La razón de ser de una confusión como la que denunciamos, no sólo es el que ambos institutos se resuelvan en una indemniza­ ción, sino también una razón histórica poderosa: en un principio los obreros sólo podían obtener un resarcimiento si el patrono incurría en acto ilícito; pero en este caso, a diferencia de lo que pasó en materia civil (arts. 1.191 a 1.194 C C ),

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trando el caso fortuito, ya que éste se reduce a la ausencia de culpa (93). No existen tampoco casos de imputabilidad (en el sentido en que Betti usa esa palabra) sin responsabilidad, porque una de dos: o existe una causa de justificación que borra la antijuridicidad, o se trata de una arbitrariedad al margen del Derecho (9 4 ). La consecuencia inmediata de la crítica hecha es la siguien­ te: si la responsabilidad existe necesariamente en relación con un deber, no puede concebirse la obligación con independencia del débito. Queda así reforzada la crítica que hicimos a esa tesis en su oportunidad. No enfocamos aquí el problema de si la responsabilidad form a parte de la obligación, pues ya hemos anticipado algo sobre él y le dedicaremos las próximas páginas. 4 — LA RESPONSABILIDAD FUERA DE LA OBLIGACION:

A .— Exposición: 1)

Las premisas:

a) Separación entre el Derecho material y el De­ recho Procesal: Doy por supuestas la historia y la causa de esa separación y me refiero sólo al modo cómo se realiza según Carnelutti. Para él, norma material es la que compone directamente un conflicto de intereses, atribuyendo un derecho e imponiendo una obligación correlativa; norma procesal, la que disciplina la evolución no consistió en establecer presunciones, ni en invertir la carga de la prueba, sino en una reform a completa de la institución. De tal manera, si bien el patrono puede incurrir en culpa, esa culpa es indiferente para el orde­ namiento jurídico, porque no se ha subsumido al acto ilícito en el riesgo p rofe­ sional, y la reparación es idéntica en la hipótesis de culpa que en la de caso fortuito, ya que se concede no porque haya culpa, sino porque la ley, independien­ temente de ella, quiere que el patrono indemnice. Otra cosa sucede en caso de dolo, pues al admitir la jurisprudencia que la reparación debe ser íntegra, lo hace como sanción por un acto ilícito, mientras el riesgo profesional pasa a segundo plano y se desvanece. (93 ) P l a n io l & E ip e r t, op. cit., Parte Primera, Título III, Cap. II, Sec. I, págs. 526 y ss. Sin embargo, estos autores tratan de igual modo la fuerza mayor, mientras nosotros creemos con C a r n e lu t t i que ésta se reduce a la ausencia de acto (T eoría Generel del Derecho, Segunda Parte, Libro Tercero, págs. 317 y ss.), de modo que no es necesario entrar a valorar si existe o no antijuricidad; en cambio, el caso fortu ito no excluye la acción ni la ilicitud, sólo la culpabilidad. También conecta el estudio del caso fortu ito con la culpabilidad: Luis J im én ez de A sú a , La Ley y El Delito, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1945, Parte Tercera, Cap. X X X I, pág. 448. (94 ) El ejemplo que cita B etti es la máxima “ K ing does no w rong” . (95) C a rn elu t ti , Derecho y Proceso, C ap. IV, págs. 466 y ss.

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la actuación de aquélla mediante la declaración judicial de cer­ teza y la ejecución forzosa; por eso la norma procesal se re­ suelve, en principio, en una potestad atribuida a los órganos ju ­ diciales, que es correlativa a la sujeción de las partes; sin embar­ go, con la evolución social y jurídica la distinción entre ambas normas se complica, pues se ha impuesto una obligación al órgano y, siempre que triunfe en el proceso el principio dispo­ sitivo, a ella se hace corresponder un verdadero derecho subje­ tivo de carácter público (acción) otorgado a las partes. Ese últi­ mo derecho se tiende a confundir con el derecho material por la habitual identidad del sujeto activo (acreedor) (96), pero se pueden diferenciar claramente por el sujeto pasivo y por el objeto. “ Creo que puedo concluir: cuando se trata de diagnos­ ticar la naturaleza, material o procesal, de una norma jurídica, lo que hay que considerar atentamente es si ella, junto al poder, constituye una obligación (obbligo) o una sujeción; y si verda­ deramente hay obligación (obbligo), si la obligación (obbligo) se impone a la parte o a un órgano distinto de las partes. Cuan­ tas veces deja de encontrarse una verdadera y propia obliga­ ción (obbligo) de la parte, se trasciende del campo del derecho material” (9 7 ). b) Concepto de obligación: Desde el punto de vista pasivo, está formada por un interés subordinado mediante un vínculo impuesto a la voluntad del deudor (obligación en sentido estricto); desde el punto de vista activo, por un interés protegido mediante un poder de voluntad (derecho de crédito). Relación de débito y obligación son la misma cosa. El derecho de crédito se diferencia de la acción como el fin respecto del m edio: el primero es derecho a la tute­ la; la segunda, el derecho a que se cumplan los medios necesa­ rios para la actuación de la tutela (98). (96) El sujeto activo de arabos derechos debería ser siempre idéntico, pero ello supone la declaración previa de certeza del crédito. Ahora bien, el orden ju ­ rídico permite el ejercicio de las acciones de condena y ejecutiva sin esa decla­ ratoria previa, sacrificando la seguridad a la celeridad. De este modo, ambos de­ rechos terminan por diferenciarse en cuanto al sujeto activo, pues las distintas acciones vienen a ser derechos del litigante más bien que un derecho del acreedor. (Derecho y Proceso, Cap. III, págs. 439 y ss.; págs. 444 y ss. (97) Derecho y Proceso, Introducción, pág. 386. (98) No hemos querido com plicar la exposición de este concepto con la nueva terminología adoptada por C arn elu tti (T eoría General del Derecho, Se­ gunda Parte, Libro Segundo, págs. 183 y ss.).

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c) Concepto de acción: Ya hemos dicho qué es el derecho subjetivo público dirigido contra los órganos judiciales para reclamar los medios de actua­ ción de la tutela jurídica. Entre la acción y el derecho material tertium non datur. La llamada pretensión podrá tener relevan­ cia psicológica pero carece de contenido concreto. Si el deudor no cumple, lo primero que puede hacer el acreedor es ejercer la acción de condena, que se diferencia del derecho material por el objeto (derecho a la prestación; derecho a la sentencia en el proceso de condena), por el sujeto pasivo (deudor; ju ez), y que se conecta con él por el sujeto activo. Si la condena no basta, el acreedor tiene la acción ejecutiva, que también se conecta con el derecho material por el sujeto activo y que se diferencia por el sujeto pasivo (deudor; juez) y por el objeto (derecho a la prestación; derecho a la sentencia en el proceso ejecutivo). El pretendido derecho de agresión se agota en la acción ejecutiva. 2)

Concepto de responsabilidad:

a) Concepto: Es la sujeción a cualquier sanción. La diferencia específica entre las form as de responsabilidad se debe a la diversa natu­ raleza de la sanción. Se amplía de ese modo considerablemente el ámbito del instituto: no sólo existe una responsabilidad por resarcimiento, sino una responsabilidad por ejecución (en los casos en que la obligación primaria sea coercible), eliminándose de la definición el aspecto satisfactivo, que sólo corresponde a una especie de responsabilidad; y, al mismo tiempo, se unifican en un concepto único la responsabilidad que existe en todas las ramas del Derecho. . b ) Análisis: Sujeto de responsabilidad es la persona; objeto puede ser su cuerpo o un bien externo. La sanción opera de dos modos: mediante la constitución a cargo del deudor de una nueva obli­ gación (resarcimiento, multa) o mediante el sometimiento ma­ terial del obligado (pena corporal, ejecución forzosa, etc.). La primera es una sanción obligatoria, cuyo incumplimiento origi­ na a su vez una sanción material. La sujeción se define como un sometimiento, como la exclusión completa de libertad frente a la sanción. La responsabilidad existe frente al Estado, es el

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término correlativo a una potestad del Estado, no a una acción del acreedor, cuyo término correlativo es la obligación del órga­ no judicial. Por eso no existe un derecho de agresión del acree­ dor desde ningún punto de vista: ni desde el sujeto activo ni desde el sujeto pasivo. c) Calificación jurídica: La responsabilidad pertenece a la Teoría General del De­ recho y luego se ramifica en cada una de las disciplinas jurí­ dicas según las sanciones que se hacen valer; existe una res­ ponsabilidad civil (resarcimiento), una responsabilidad pro­ cesal civil, entendida como sujeción a las sanciones que se actúan mediante el procedimiento civil, y así sucesivamente. B .— Crítica: 1)

Incompatibilidad de los conceptos de obligación y de sujeción:

Los conceptos de sujeción y de obligación son tan diferentes que no pueden coexistir como términos pasivos de la misma relación. No se explica cómo se puede hablar de responsabilidad cuando una sanción se actúe mediante una obligación, si se ha partido del concepto de responsabilidad como sujeción. ¿Es que el deudor está sujeto a la obligación de resarcir? Lo admitimos en el mismo sentido en que la obligación primaria implica una sujeción a la potestad del legislador o del Estado, o en refe­ rencia a la fase procesal; pero lo negamos en el sentido que pretende darle Carnelutti; cuando el deudor incumple, está obligado a resarcir y nada más. Prueba de la confusión que señalamos es que ese mismo autor contrapone la responsabilidad y la obligación así: “ . . . la responsabilidad es un estado extraño a la voluntad del obligado, la obligación (obbligo) es una con­ dición de su voluntad; la responsabilidad se sufre, la obligación (obbligo) se cumple; la responsabilidad excluye la libertad, la obligación (obbligo) la supone” (99). Si se nos replicara que el deudor está sujeto al resarcimiento en el sentido de estar expuesto inevitablemente a él; de no poder elegir entre obligarse a indemnizar o no (aunque continúe libre de cumplir esa obligación subsidiaria; si bien existen (99)

Derecho y Proceso, Cap. IV, pág. 483.

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otras sanciones para el caso de que abuse de esa libertad), podemos observar que en ese mismo sentido existe una sujeción del deudor vinculado por una obligación primaria, ya que una vez que la persona ha realizado voluntariamente el supuesto de hecho previsto por la ley, ésta lo vincula con independencia de que continúe queriendo estar obligado. Todas estas no son sino manifestaciones de la sujeción de los ciudadanos ante la ley. 2)

Posición del acreedor frente a la sujeción: '

Cuando Carnelutti dice que el resarcimiento es una sanción obligatoria ¿cómo concibe la relación de responsabilidad? ¿Es­ tará el acreedor sujeto a su derecho de crédito? Por otra parte, ya que en el resarcimiento continúan frente a frente acreedor y deudor, no es cierto que esté destruida del todo la relación de responsabilidad dentro del Derecho material, como la con­ ciben Betti y Gangi. ¿O el derecho del acreedor al resarcimiento es también una potestad, puesto que tiene por contrapartida una sujeción? 3)

Conclusión:

Las consideraciones anteriores nos indican que Carnelutti ha incurrido en uno de estos dos errores: o ha incluido dentro de un mismo concepto (responsabilidad) dos fenómenos diversos (sujeción a una sanción material y la sanción obligatoria), o ha definido el género (responsabilidad) por una de sus especies (posición frente a la sanción material: sujeción). 5 — CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD:

A .— Concepto: Nos adherimos a Carnelutti cuando rechaza la tesis que concibe la responsabilidad como un ingrediente de la obligación y en gran medida cuando critica la existencia de cualquier con­ cepto jurídico que se interponga entre la obligación (identifi­ cada con el débito) y la responsabilidad, pero creemos que yerra al definir la responsabilidad y al clasificar el resarcimiento. Por otra parte, consideramos que los civilistas como Gangi y Betti, que propugnan la tesis de que existe un derecho material correlativo a la responsabilidad, calificando de prius respecto

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a la acción, yerran fundamentalmente por confundir fenómenos de Derecho material y de Derecho Procesal, identificando el derecho del acreedor al resarcimiento con el derecho de agre­ sión (acción) (100). Para nosotros, una primera solución posible sería separar por completo los casos en que la sanción se concreta en la su­ jeción a un poder de aquéllos en que lo hace en una obligación subsidiaria, y aplicar únicamente a los primeros el término responsabilidad, o viceversa, estudiándolos como dos institutos separados. Sin embargo, no la consideramos correcta porque llevaría a escindir el estudio de la posición del sujeto pasivo de un deber primario ante la sanción en dos categorías que, si es verdad que son diversas, pertenecen indudablemente a un mismo género (101). Por eso creemos que es preciso ampliar todavía más que Carnelutti el concepto de responsabilidad y decir jus­ tamente que es la posición del sujeto pasivo de un deber pri­ mario (la posición del deudor, en materia de Obligaciones) ante la sanción que pone la ley como consecuencia de la viola­ ción de ese deber; posición que en potencia es un estado de per ligro; y que, en acto, puede concretarse en la sujeción ante un órgano del Estado, o en un deber secundario, el cual a su vez puede resolverse en una sujeción.

B . — Análisis

Nos parece más la sanción material ambas coinciden en una posición típica

feliz este último concepto porque si bien actúa de modo diverso a la obligatoria, ser una sanción y en crear frente a ellas del sujeto pasivo: de presión psicológica,

(100) Claro está que esa identificación no es confesada, pero es indudable que el pretendido derecho de agresión se ha formado por una combinación del derecho al resarcimiento, dado su peculiar objeto, que hace la obligación corre­ lativa directamente coercible, con la acción, dado su evidente efecto coactivo (que es, sin embargo, mediato, ya que su objeto inmediato es sólo una actuación del ju ez). (101) Si a primera vista parecen completamente distintas la relación de resarcimiento y la ejecución forzosa, ya que pertenecen a dos grados sucesivos en el mecanismo de aplicación del Derecho, la identidad fundamental entre las dos categorías puede verse, también a primera vista, al considerar que una sanción como la pena corporal, que es material, vendría a colocarse al lado de la ejecución forzosa, cuando en aquel mecanismo tiene un grado análogo al resar­ cimiento, que es una sanción obligatoria; y al considerar que la multa y la pena corporal vendrían a estudiarse como institutos diversos, cuando ambos coinciden en ser una pena.

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mayor o menor, que induce a cumplir el deber primario, cuando están en potencia; de menoscabo de la libertad, aunque también en grado diverso, cuando devienen actuales por el incumpli­ miento; y porque, si bien en el Derecho Civil ordinariamente la sanción material es precedida de la obligatoria, a veces no es así (cuando la obligación primaria se realiza en la ejecución forzosa), mientras que en otras ramas del Derecho (vgr.: De­ recho Penal), muchas veces la primera sanción tiene de una vez carácter material. Si se adopta el concepto propuesto, puede sostenerse váli­ damente que la responsabilidad pertenece a la Teoría General del Derecho y que luego se ramifica en cada disciplina jurídica, pues con la noción que propugna Carnelutti el resarcimiento vendría, a pesar suyo, a salir del Derecho material. La diversa naturaleza de cada sanción es suficiente para explicar por qué en un caso frente a la posición (sujeción) del sujeto pasivo no hay una posición correlativa del acreedor, sino de un órgano del Estado (potestad), mientras en el otro (obligación de re­ sarcir) sí la hay (crédito). En consecuencia, sí existe un quid médium entre la obligación y la acción, pero este prius de la acción es un puro y simple derecho de crédito (derecho al equi­ valente de la prestación debida). Y no es cierto que frente a la responsabilidad no haya un término activo del acreedor: lo hay toda vez que exista una sanción obligatoria, aunque ese término no forme parte de la responsabilidad, ya que ésta es una posición del deudor. Por último, del concepto analizado se desprende que sólo puede hablarse de responsabilidad cuando el deber primario sea violado; la responsabilidad supone la antijuridicidad del incumplimiento del deber (102) ; de ahí que la hipótesis del incumplimiento de la carga está fuera de los límites de este instituto: si el sujeto no obedece a la norma y no sacrifica un interés menor a otro mayor, la consecuencia (sanción) será la pérdida del interés mayor, pero dicho sujeto no será res­ ponsable ante sí mismo.

(102) Esta es una conclusión a que se llega con claridad, por la vía crítica, a través del estudio de la doctrina de Betti. (V er supra, págs. 111 y ss.)

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II FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD 1 — DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL:

Una vez que hemos llegado a un concepto de responsabilidad desde el punto de vista de la Teoría General, es relativamente fácil encontrar su razón de ser. La responsabilidad existe por la misma razón que el Derecho; de no existir, las normas jurí­ dicas serían incoercibles y no habría modo de separarlas de las normas morales (103). Ahora bien, basta una sola sanción para crear la responsabilidad y para hacer coercible una nor­ ma; por consiguiente, el hecho de la pluralidad de sanciones dispuestas para el caso de incumplimiento, nos indica que el legislador tiene que haberse propuesto un fin específico al esta­ blecer cada tipo de sanción; de ahí que, al lado de aquel fun­ damento genérico, debe buscarse un fundamento particular que sea propio de cada una de las distintas especies de responsa­ bilidad (104). 2 — DE LA RESPONSABILIDAD DE DERECHO PRIVADO EN PARTICULAR:

No puede decirse que la obligación de resarcir sea la única que tenga como fin satisfacer el acreedor. Más bien debería decirse que toda obligación tiene una finalidad satisfactiva, puesto que tiende a procurar una ventaja al acreedor y de satisfacción puede hablarse en cualquier caso en que el acreedor obtenga esa ventaja; es tanto como decir que toda obligación y todo derecho tienen un objeto (105). Lo que ocurre es que hay derechos que, en caso de resistencia del deudor a satisfacerlos, es decir, a cumplir con su deber correlativo, no pueden obtener su objeto; y, en cambio, hay otros derechos que sí pueden realizarse con independencia de la cooperación del sujeto pa(103)

D e l V e c c h io ,

op. cit., Tomo I, Relaciones entre Derecho y Moral, pág.

123. (104) Con ello no incurrimos en la confusión denunciada entre responsa­ bilidad y sanción (ver supra, págs. 109 y 110), ya que a cada tipo de sanción co­ rresponde una posición distinta del deudor, y en ese sentido cabe preguntarse cuál es el fundamento de cada posición. (105) En este sentido, no sólo las obligaciones tienen una finalidad satis­ factiva, sino todas las relaciones jurídicas; y, por ende, las relaciones originadas por las sanciones.

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sivo. Por consiguiente, no puede decirse que la posición del acreedor en la responsabilidad de Derecho privado se carac­ terice por una expectativa de satisfacción, en contraste con una expectativa de prestación (106), ya que tanto el derecho ori­ ginario del acreedor como su derecho al resarcimiento llevan dentro de sí ambas cosas: un objeto que puede y debe ser sa­ tisfecho por obra del deudor. Sin embargo, en el resarcimiento puede verse, si no una particularidad en cuanto al fin satisfactivo, al menos en cuanto al fin de procurar al acreedor una satisfacción equivalente, ya que no se realiza la que él esperaba obtener mediante su crédito originario. Tampoco parece lógico buscar el rasgo distintivo del resar­ cimiento en la posibilidad de su realización coactiva. Es cierto que la incoercibilidad de las prestaciones de hacer hace preciso procurar al acreedor un derecho cuyo objeto pueda realizarse con independencia de la voluntad del deudor; y por tanto, un objeto que tenga la especial característica de adaptarse tanto a una relación cuyos términos sean la obligación y el derecho de crédito, como a otra cuyos términos sean la potestad y la sujeción. Ese objeto es una suma de dinero, común denominador al cual pueden reducirse todos los bienes que tienen un valor económico y, por ende, todo objeto de una obligación patri­ monial. Pero si el objeto de la obligación primaria puede reali­ zarse sin necesidad de la relación subsidiaria de resarcimiento, no procede la responsabilidad civil, sino la ejecución forzosa, que determina a su vez una responsabilidad procesal. Por consi­ guiente, la responsabilidad de Derecho privado tiene más bien como fin sustituir las obligaciones que no sean directamente coercibles por otras que sí lo sean; su papel es complementar, auxiliar la obligación en la medida en que lo necesite. De lo expuesto se infiere que la finalidad del resarcimiento es doble: a) procurar al acreedor una satisfacción equivalente; b) por medio de la sustitución de la relación obligatoria origi­ naria por una relación directamente coercible en virtud de su objeto; y, por ende, su fundamento debe encontrarse en la ne­ cesidad de complementar la obligación con el fin de procurar (106)

Ver supra, pág. 97.

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al acreedor esa satisfacción equivalente, necesidad reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico.

Finalmente, es claro que el problema a que hemos hecho levísima referencia de si la culpa del deudor debe ser consi­ derada o no como fundamento de la responsabilidad, queda desplazado al estudio de los presupuestos de la responsabilidad, como elemento del acto ilícito.

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